RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 [E]l desarrollo jurisprudencial contemplado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio de la cual se fijan las reglas y subreglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en lo que toca a la determinación del IBL y a los factores salariales que lo conforman, no comprende discusión alguna, en tanto dicho lineamiento interpretativo detalló de manera clara las condiciones que deben ser verificadas para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, y señaló las características que deben observar los factores salariales que lo comprenden, así: (i) encontrarse dentro de la lista que prevé el Decreto 1158 de 1994; y (ii) existir correspondencia entre aquellos factores y los efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2019-00163-01(1513-20) Actor: GUILLERMO LEÓN CARDONA NOREÑA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Guillermo León Cardona Noreña, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por Colpensiones: i) Resolución SUB39952 del 13 de febrero de 2018, por medio de la cual se negó la reliquidación de una pensión de vejez; ii) Resolución SUB60042 del 1.º de marzo de 2018, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo; y iii) Resolución DIR 5303 del 12 de marzo de 2018 que resolvió un recurso de apelación en contra de la Resolución SUB39952 del 13 de febrero de 2018. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a Colpensiones a expedir un nuevo acto administrativo mediante el cual, reliquide y ajuste el valor de la pensión de vejez del demandante, en aplicación del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio y con cada uno de los factores salariales que percibió en este periodo, con efectos a partir del 1.º de enero de 2012. 3.
Condenar a la entidad demandada a: i) pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; ii) reajustar los valores a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 Ibídem; y iv) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.
Supuestos fácticos relevantes[2] 1. Mediante la Resolución 3957 de 2011, el Instituto de los Seguros Sociales[3] reconoció una pensión de vejez al señor Guillermo León Cardona Noreña. 2. Por medio de la Resolución 1418 del 10 de noviembre de 2011, el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, aceptó la renuncia del demandante a partir del 31 de diciembre de 2011. 3.
El 17 de julio de 2012, el señor Cardona Noreña se notificó de la Resolución 2357 del 11 de mayo del mismo año, a través de la cual se le incluyó en la nómina de pensionados. 4. Contra el anterior acto administrativo, el interesado presentó el 25 de julio de 2012 recurso de reposición y en subsidio de apelación. 5. Para resolver el recurso de reposición en mención, Colpensiones expidió la Resolución GNR 114963 del 1.º de abril de 2014, en la que resolvió confirmar la Resolución 2357 del 11 de mayo de 2012; y guardó silencio en lo que respecta a la apelación interpuesta contra dicho acto administrativo. 6.
El 22 de julio de 2014, el demandante presentó solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, la cual fue negada por Colpensiones a través la Resolución GNR 3398917 del 12 de noviembre de 2014. 7. Contra dicha decisión, el 15 de diciembre de 2014 la parte demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos por la entidad demandada mediante las Resoluciones GNR 289956 del 22 de septiembre de 2015, y VPB 712 del 7 de enero de 2016, respectivamente, en las que se confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido. 8.
El 18 de enero de 2018, el señor Guillermo León Cardona Noreña presentó una nueva solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, que fue negada por Colpensiones por medio de la Resolución SUB 39952 del 13 de febrero de 2018. 9. Contra la anterior decisión, el 23 de febrero de 2018 el demandante presentó los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos por la demandada mediante las Resoluciones SUB 60042 del 1.º de marzo de 2018 y DIR 5303 del 12 de marzo de 2018, respectivamente.
En ellas se confirmó en todas sus partes la Resolución SUB 39952 del 13 de febrero de 2018. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 5 de julio de 2018.
Resumen de las principales decisiones[5] Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Falta de integración del contradictorio o integración del litisconsorcio necesario. […] A juicio de éste(sic) Despacho, resulta improcedente la solicitud formulada en la referida excepción […] En virtud de lo expuesto el Despacho, resuelve:
PRIMERO: Declarar NO probada la Excepción denominada como “Falta de integración del contradictorio o integración del litisconsorcio” propuesta por la apoderada de COLPENSIONES;
SEGUNDO: No declarar probada de oficio excepción previa alguna;
TERCERO: Diferir para el momento de proferir el fallo la decisión de las excepciones de mérito propuestas por la apoderada de COLPENSIONES, denominadas así: 1. Las(sic) Inexistencia del derecho y de la obligación. 2. Presunción de legalidad de los actos administrativos. 3. Improcedencia de los intereses moratorios. 4. Improcedencia de indexación. 5.
Improcedencia de intereses moratorios e indexación. 6. Cobro de lo no debido. 7. Buena fe de Colpensiones. 8. Prescripción. 9. Innominada o genérica. […]». (Negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «De conformidad con lo señalado, el litigio se contrae a determinar si el demandante, señor GUILLERMO LEÓN CARDONA NOREÑA tiene o no derecho a que se reliquide y pague su pensión de vejez incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación todos los factores salariales por él devengados en el último año de servicios, conforme lo establece la Ley 33 de 1985, y de acuerdo a la interpretación realizada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, o si por el contrario, debe liquidarse tal prestación calculándola sólo con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales realizó sus aportes a pensión, tal y como lo sostiene la entidad demandada. […]» (Negrillas del texto original) SENTENCIA APELADA[6] El Tribunal de primera instancia dictó sentencia oral dentro de la audiencia inicial el 14 de noviembre de 2019, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, desarrolló el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los requisitos que determinan el cálculo del ingreso base de liquidación, para seguidamente hacer alusión a las sentencias dictadas por la Corte Constitucional sobre el tema, específicamente la C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Posteriormente, indicó la postura que había sido asumida en anterior oportunidad por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que se preveía que a los beneficiarios del régimen de transición se les debía liquidar la pensión conforme la Ley 33 de 1985, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales que se hubieran devengado en el año anterior al retiro del servicio; y luego, precisó que esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 zanjó la controversia relacionada con el IBL y definió las reglas jurisprudenciales para la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A la luz de la anterior línea interpretativa, el a quo señaló que, dado que el inciso 3.º del artículo 36 de la mencionada Ley 100 no define los elementos integrantes de la remuneración, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100, en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se disponga conforme a la Ley 4ª de 1992.
Así, procedió a referenciar los factores que se toman como base para el cálculo de las ya indicadas cotizaciones a pensión, de acuerdo al Decreto 1158 de 1994. Al descender al caso concreto, el tribunal de conocimiento manifestó que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 aludido, por lo que la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación debían ser revisados según la Ley 33 de 1985, mientras que el IBL (delimitación temporal y factores salariales) debía observar lo previsto en la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, conforme la posición adoptada en la sentencia del 28 de agosto de 2018.
En ese orden de ideas, corroborada la situación fáctica del interesado, concluyó que el acto administrativo de reconocimiento fue expedido en atención de los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales, y así mismo fueron expedidos los demás actos acusados, por lo que resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: A voces del apelante, la sentencia recurrida desconoció el precedente de la Sección segunda del Consejo de Estado respecto a la determinación del IBL para los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985; así como, el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, el bloque de constitucionalidad, el control de convencionalidad, la confianza legítima, las expectativas legítimas y la seguridad jurídica.
Tras citar sendas providencias proferidas por esta Corporación añadió que, conforme se desprendía de las mismas, a las personas beneficiarias del multicitado régimen de transición que se les aplicaran las Leyes 33 y 62 de 1986, se les debía determinar el IBL con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y no con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo la importancia que el Consejo de Estado le ha otorgado al principio de progresividad y a la prohibición de regresión en estos temas, de manera que la interpretación que le ha brindado a ellos la Corte Constitucional, es restrictiva y regresiva. Así, con sustento en ello, resaltó que las sentencias de la Corte Constitucional no le son aplicables a la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo y por consiguiente a esta jurisdicción; y para sustentar sus argumentos, trajo a colación la sentencia del 9 de febrero de 2017, proferida por el Consejero César Palomino Cortés, radicado 25000234200020130154101.
Frente a la confianza legítima, manifestó que la misma ampara al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades, dentro de las que están los jueces, principio que también debe ser tenido en cuenta en la labor interpretativa de aquellos, pues con su aplicación se garantiza la vigencia de un orden justo (artículo 2 de la Constitución Política).
Como conclusión señaló que, a partir de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, los usuarios de la administración de justicia han tenido el pleno convencimiento de que sus pensiones serían reconocidas bajo el régimen de transición y liquidadas en aplicación de los parámetros de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, para el caso concreto, conforme al IBL de la Ley 33 de 1985.
Finalmente puso de presente la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Control de Convencionalidad. Igualmente, resaltó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 tuvo 5 aclaraciones y un salvamento parcial de voto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[8] reiteró los argumentos expuestos en su escrito de alzada y, adicionalmente indicó en su apartado final que existe un punto específico que la sentencia de primera instancia desconoció y que debe proceder el ad quem a remediar y es el relacionado con la no inclusión de la prima de riesgo en el IBL.
Adujo que dicho reclamo ha estado presente en los derechos de petición y en los recursos que el demandante interpuso ante el ISS y Colpensiones, desde que le fue reconocida la pensión de vejez, de manera que tras el desarrollo jurisprudencial por él referenciado, puntualizó que la prima de riesgo si debía ser incluida en el IBL del interesado.
La parte demandada[9] señaló, entre otros aspectos, que los lineamientos jurisprudenciales de la sentencia del 28 de agosto de 2018 debían ser acogidos en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron en esta instancia, según constancia secretarial a folio 238 del expediente.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Problema jurídico Previo a definir el problema jurídico a analizar en esta instancia, la Sala considera necesario precisar que las disposiciones que se asumen en esta instancia judicial están delimitadas por los argumentos que se exponen en el escrito de apelación, el cual en principio, se encuentra encaminado a obtener la revocatoria de la sentencia proferida por el tribunal de conocimiento; sin embargo, el recurso de alzada no se agota en dicha solicitud, pues se itera, son los mencionados argumentos los que enmarcan el pronunciamiento que ocupa la presente providencia. Así, conforme a los planteamientos esbozados por el recurrente, el problema a resolver se circunscribe a: ¿Cuál es línea normativa y jurisprudencial que fundamenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y que compele a su aplicación en los casos en los que se revise el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente lo que atañe a la previsión contenida en su inciso 3.º sobre el ingreso base de liquidación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el desarrollo jurisprudencial contemplado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio de la cual se fijan las reglas y subreglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en lo que toca a la determinación del IBL y a los factores salariales que lo conforman, no comprende discusión alguna, en tanto dicho lineamiento interpretativo detalló de manera clara las condiciones que deben ser verificadas para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, y señaló las características que deben observar los factores salariales que lo comprenden, así: (i) encontrarse dentro de la lista que prevé el Decreto 1158 de 1994; y (ii) existir correspondencia entre aquellos factores y los efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado Al amparo de los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibídem, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para proferir la sentencia de unificación cuestionada, en esa medida, no es ésta ni la oportunidad procesal ni la instancia definida normativamente, para validar el cambio de postura jurisprudencial asumido por la Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, conforme pasa a explicarse.
El artículo 111 del CPACA previó, entre otras funciones de la Sala Plena del Consejo de Estado, la de «[…] 3. Dictar auto o sentencia de unificación en los asuntos indicados en el artículo 271 de este código. […]». Por su parte, el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, contempló los criterios que determinan los asuntos objeto de pronunciamiento unificado por parte de la Corporación, así: «ARTÍCULO 271.
DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. […]» (Subraya y resalta la Sala) Se tiene entonces que, varios son los supuestos que permiten adelantar el trámite de unificación por parte del Consejo de Estado y que, no solo revisten componentes jurídicos, económicos o sociales, sino que abarcan la necesidad de definir lineamientos interpretativos y de alcance de las normas o situaciones jurídicas amparadas por el ordenamiento.
Bajo tales escenarios es que el conocimiento de los mismos puede darse «[…] de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. […]»[10] La sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Adminitrativo, tuvo como origen la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, específicamente en lo que atañe al problema interpretativo que se deriva del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100 y, en particular, las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.
En ese sentido, la providencia que sustenta los argumentos de disenso, expuestos en el escrito de alzada, esto es, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se encuentra plena y legalmente proferida bajo los lineamientos normativos que regulan dicho procedimiento, pues no solo tiene esta Corporación la competencia para adelantarlo, sino que, la controversia puesta a consideración y que dio origen a la misma, requería definir el alcance interpretativo de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su planteamiento específico frente al IBL y el régimen general de la Ley 33 de 1985, necesidad que avala el pronunciamiento mencionado.
Sobre el efecto retrospectivo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 implicó un cambio de jurisprudencia a la línea interpretativa que se había dado al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la Sala considera importante hacer alusión al Concepto del 16 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien al analizar los alcances de esta última, precisó la naturaleza que entrañan los desarrollos y variaciones jurisprudenciales y que, para el efecto, se atribuye también a los cambios interpretativos asumidos en el marco de unificación: «[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada.
De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» (Subraya la Sala) Es así como, en la multicitada sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena precisó que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
Recogiendo lo hasta aquí expuesto, se tiene que (i) la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue proferida en el marco de la competencia otorgada a la Sala Plena del Consejo de Estado; y (ii) el efecto restrospectivo otorgado a la providencia de unificación salvaguarda la seguridad jurídica y la cosa juzgada. Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[11] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Esta decisión tuvo como sustento la necesidad de unificar la interpretación que se estaba otorgando al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en los aspectos que se encuentran amparados por dicho régimen, es decir, en los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pues en lo que atañe al ingreso base de liquidación y factores a tener en cuenta para tales efectos, debía observarse el inciso 3.º del artículo en mención o el artículo 21 del mismo compendio, según corresponda.
En tal sentido, los siguientes son los elementos de valoración analizados en la sentencia de unificación: «[…] 37. A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”.
De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”. 38.
La necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985. […]».
(Subraya la Sala) Bajo tales planteamientos y, con el objetivo de satisfacer los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de alzada, es que se sigue la siguiente exposición: Sobre la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Ingreso Base de Liquidación y la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional Al respecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 señaló de manera clara las circunstancias normativas que dieron lugar a las diferentes interpretaciones que, en materia de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dieron a los incisos 2.º y 3.º de dicha norma: «[…] 66.
La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 67. Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.» La postura que había sido asumida por el Consejo de Estado comprendía la denominada inescindibilidad de la norma, lineamiento bajo el cual se hacía extensiva la transición contemplada en el multicitado artículo 36 al elemento monto, que incluía, no solo la tasa de reemplazo, sino el ingreso base de liquidación. Pese a ello, también existían pronunciamientos que avalaban la interpretación que se daba al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el ingreso base de liquidación debía observar lo previsto en el inciso 3 de dicho canon.
Ahora bien, tras el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 por medio de la cual se estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, la interpretación imperante en la Corporación de lo Contencioso Administrativo se ajustó a los lineamientos intrínsecos definidos por el legislador en la norma transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la exposición allí desarrollada: «[…] 77.
En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.
Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”. 78.
La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”. […]».
(Subrayas propias) La Corte Constitucional hizo extensiva la ratio decidendi de esta sentencia «[…] a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985. Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018.
En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985.» De esta manera, y conforme a la lectura otorgada al régimen de transición, la Sala Plena de esta Corporación, consideró que: «[…]. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen(sic) general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» Y fijó las siguientes reglas y subreglas jurisprudenciales: «[…] 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]».
Sobre la aplicación del Decreto 1158 de 1994 en materia de factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación Aunado a lo indicado en precedencia, con la expedición del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 «por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones", se reglamentó de manera específica los factores salariales que determinan la base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos: «ARTÍCULO 1º.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».
De otro lado, no se puede perder de vista la subregla definida por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se detallaron los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición y, se precisaron las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Resalta y subraya la Subsección).
La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva a que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones, esto es, para el caso desarrollado en la sentencia de unificación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3.
Así, toda vez que el artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985 se encuentra derogado (para los efectos pensionales del régimen de transición del artículo 36 y del régimen general de la Ley 100 de 1993 - Ley 797 de 2003); y que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir al determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación, y en esa medida, verificarse en ella la taxatividad aludida en la providencia del 28 de agosto de 2018.
Resulta claro entonces que, para que un factor pueda ser tenido en cuenta en la liquidación del ingreso base de las pensiones a que tienen derecho los servidores públicos, en este caso beneficiarios del régimen de transición, debe (i) encontrarse dentro de los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y (ii) verificarse que sobre él se realizaron aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Finalmente, menester se torna recordar al apelante que lo hasta aquí discurrido se encuentra desarrollado en el marco de los argumentos expuestos en el recurso de apelación y que, por demás, los planteamientos que cuestionan las bases en que se cimenta la decisión del 28 de agosto de 2018, se encuentran plenamente definidos en la misma, y es a ellos que se acude para dar trámite al presente recurso de alzada.
Ahora, encuentra la Sala que revisadas las manifestaciones presentadas por la parte demandante en el escrito de alegaciones[12], se tiene que en el mismo se expusieron cuestiones adicionales a las planteadas en el recurso de alzada, esto es, la procedencia de la reliquidación de la pensión de vejez del señor Guillermo León Cardona Noreña, con inclusión de, específicamente, la prima especial de riesgo, tema que a su consideración el a quo había omitido y para lo cual relacionó los apartes correspondientes de los recursos de reposición y apelación presentados contra los actos administrativos demandados de nulidad, para concluir que sobre el tema de la prima de riesgo, Colpensiones bien negó la reliquidación con dicho factor (Resolución GNR 398917 del 12 de noviembre de 2014), u omitió pronunciarse al respecto (Resolución VPB712 del 7 de enero de 2016).
Sobre el particular, huelga recordar que de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, por modo que la etapa de alegaciones no comprende un nuevo momento procesal en el que el recurrente exponga argumentos diferentes para controvertir o revertir el resultado de la sentencia proferida por el juez de conocimiento, o presente peticiones adicionales a las desarrolladas en el escrito de alzada; ello, en tanto la naturaleza de la mencionada etapa de alegatos de conclusión se encuentra encaminada a ofrecer un «mejor entendimiento de los hechos, de los intereses en conflicto, de la forma en que cada extremo asume los motivos de hecho y de derecho –a favor y en contra -, y por tanto, en lo concerniente a la mejor comprensión del universo jurídico y probatorio que ampara los intereses en conflicto.[…]»[13]; y, de esta manera resaltar los argumentos finales sobre los que se edifica, en sede de segunda instancia, el recurso de apelación. Corolario de lo anterior, la Sala no encuentra mérito para adelantar estudios adicionales, específicamente en lo que toca al derecho que tiene el demandante a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en el libelo y en el escrito de alegaciones, por cuanto las condiciones fácticas y normativas de su derecho subjetivo y concreto no fueron puestos a consideración en esta instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[14], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del mencionado cambio jurisprudencial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Guillermo León Cardona Noreña contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la entidad demandada en este proceso, en los términos del memorial allegado por medio electrónico el 15 de enero de 2021, registrado en el aplicativo SAMAI, visible a índice 13.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [pic] ----------------------- [1] Folio 3, C1. [2] Folios 3 a 5, C1. [3] En adelante ISS. [4] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 200 a 203, C1. [6] Folios 204 Vto. a 209, C1. [7] Folios 219 a 228, C1. [8] De conformidad con el memorial obrante a índice 15 del aplicativo SAMAI. Constancia secretarial visible a folio 238 del expediente. [9] De conformidad con el memorial obrante a índice 13 del aplicativo SAMAI.
Constancia secretarial visible a folio 238 del expediente. [10] Artículo 271 del CPACA. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [12] De conformidad con el memorial obrante a índice 15 del aplicativo SAMAI.
Constancia secretarial visible a folio 238 del expediente. [13] Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-107/04. Referencia: expediente D-4557. Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil cuatro (2004). [14] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.