11001-03-25-000-2017-00129-00 — Consejo de Estado

RECURSO DE SUPLICA / MEDIDA CAUTELAR De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

(…)» […] Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA […] [S]i bien en dicho pronunciamiento se levantó la medida cautelar decretada por medio del auto (…) adicionalmente se encontró que el artículo 2.2 10.10 del Decreto 1083 de 2015 dispuso que los empleados de libre nombramiento y remoción que no sean de gerencia pública, para efectos del otorgamiento de incentivos, “serán evaluados con los criterios y los instrumentos que se aplican en la entidad para los empleados de carrera”, dicha situación no se hace extensiva a los empleados nombrados en provisionalidad, por lo tanto, las consideraciones allí plasmadas no resultan contrarias a lo consignado en el auto ahora recurrido, con respecto a los empleados que ostentan dicha clase de nombramiento, es decir, en provisionalidad. […] En las condiciones descritas, resulta palmario para la Sala que ninguno de los argumentos planteados por el apoderado de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR en el recurso de súplica, está llamado a prosperar, razón por la cual, la decisión recurrida habrá de ser confirmada en su integridad.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 230 / CPACA – ARTÍCULO 231 / DECRETO 1083 DE 2015 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00129-00(0677-17) Actor: JAIRO BENJAGMÍN VILLEGAS ARBELÁEZ Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR Referencia:

RESUELVE

RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de súplica[1] formulado por el apoderado de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR contra el auto de fecha 16 de agosto de 2018, proferido por el consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas «…mediante el cual se decretó la suspensión provisional del artículo 3° de la Resolución 2466 de 2016 expedida por el Director General de la CAR ».

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad[2] El señor Jairo Villegas Arbeláez, en ejercicio del medio de control de nulidad, pretende: «La nulidad del artículo 3° sobre “Evaluación del desempeño laboral de servidores Provisionales” de la Resolución # (sic) 2466 de 2016 (nov.30) “por la cual se reglamenta la Evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de la Entidad” proferida por el Director General de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, CAR».

Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones, en síntesis, el demandante relacionó los siguientes: • Las Corporaciones Autónomas Regionales están reguladas en materia de carrera administrativa por el régimen contenido en la Ley 909 de 2004. • La ley consagra y autoriza la Evaluación del desempeño exclusivamente para los empleados inscritos en Carrera y en periodo de prueba; sin embargo, «contrariando la Ley» (sic), la norma acusada ordena la evaluación de los provisionales.

Ninguna norma otorga competencia funcional a la autoridad administrativa para evaluar el desempeño de los empleados provisionales, que ordena la norma acusada. • El Acuerdo 565 de enero 25 de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil señala en forma expresa y precisa como «sujetos de Evaluación» a los empleados públicos «de Carrera», tal como se consagra en los artículos 1 (numerales 1.1., 1,2 y 1.16.c.), 2 y 6 (numeral 1). • Dicho acuerdo sobre evaluación del desempeño, ni en su denominación, ni en ninguna de sus normas, consagra o autoriza la evaluación de provisionales, y concordantemente tampoco atribuye competencia en su factor funcional al nominador para la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos provisionales; sin embargo - expresó – la norma acusada sí ordena la evaluación de provisionales. • La Autoridad Administrativa solo puede ejercer las funciones atribuidas en la ley y el reglamento.

En el acápite denominado «LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO», señaló como normas violadas las siguientes: «C.N. arts. 6° y 122 en concordancia con el art.125; Ley 909/04, arts.38 y 41 lit.b); COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Acuerdo # 565 /16: Denominación y art. 1 Numerales 1.1. 1.2. 1.6. 1.16 c), arts. 2° y 6°; CPACA l. 1437/11, art. 137» 2.

Solicitud de la Medida Cautelar[3]. El demandante solicitó «…Suspender provisionalmente los efectos delo (sic) acusado.» Al efecto, sostuvo los siguiente: • La Constitución consagra para el ingreso el «Concurso Público» de mérito y tipifica como causal expresa de retiro de los empleados de carrera la «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo». • La ley consagra la evaluación del desempeño laboral de los empleados de carrera como factor determinante para la permanencia en el empleo, y tipifica en forma expresa la causal de retiro como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa. • Dado lo anterior, la ley atribuye como función expresa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la de establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa determinados por la CNSC y cuyo ámbito de aplicación está circunscrito a los servidores de carrera administrativa y en periodo de prueba. • El Acuerdo 565 de enero 25 de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil «por el cual se establece el sistema tipo de Evaluación del Desempeño laboral de los empleados públicos de carrera y en periodo de prueba», por su propia denominación y reiteración normativa, señala como “sujetos de evaluación” a los empleados públicos de carrera, tal como se consagra en los siguientes artículos: «- Art. 1 Numeral 1.1. «de los empleados de Carrera y empleados en periodo de Prueba». - Art. 1.

Numeral 1.2. «empleado de Carrera». - Art. 1. Numeral 1.16 c. «empleado público de Carrera»; - Art. 2 «empleados de Carrera y en periodo de Prueba». - Art.6 «Sujetos de Evaluación» Numeral 1. «Los empleados de carrera y en Periodo de Prueba». • Dicho acuerdo sobre evaluación del desempeño, ni en su denominación, ni en ninguna de sus normas, consagra o autoriza la evaluación de provisionales, y concordantemente tampoco atribuye competencia en su factor funcional al nominador para la evaluación del desempeño laboral de los provisionales; pero a pesar de ello, la norma acusada sí ordena la evaluación de éstos últimos, careciendo de competencia en su factor funcional, con extralimitación en sus funciones. 3.

Decisión objeto del recurso de súplica.[4] Mediante auto de fecha 16 de agosto de 2018, el consejero ponente, doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, resolvió: «Decretar la suspensión provisional del artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016 emitida por el director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca «por la cual se reglamenta la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de la entidad ».

Al analizar el caso concreto, la Sala Unitaria expuso lo siguiente: • Es claro que la norma objeto de demanda pretendía el cumplimiento del artículo 40 de la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015 y el Acuerdo 565 de 2016, que ordenan a las entidades que regulan la expedición del sistema de evaluación del desempeño únicamente para los empleados de carrera administrativa, lo cual se desprende de sus considerandos. • Además, en el artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016 que hoy se demanda se estableció «Adoptar como sistema de evaluación del desempeño laboral, para los servidores vinculados a empleos de carrera administrativa mediante nombramiento en provisionalidad (sic), el sistema tipo de evaluación del desempeño aprobado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No (sic) 565 de Enero 25 de 2016, con excepción de las disposiciones relacionadas con los formatos de evaluación.» (Negrilla fuera del texto).» Con base en lo anterior consideró que la norma debía ser suspendida puesto que se fundamentó en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, normas que únicamente regularon en sus artículos 37 a 40 y 2.2.8.1.1 al 2.2.8.1.12, respectivamente, la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de carrera administrativa y en periodo de prueba, sin incluir empleados con otro tipo de vinculación, tales como los de libre nombramiento y remoción y en provisionalidad.

Sostuvo que, además, porque el Acuerdo 565 de 2016 citado en el acto demandado, tampoco incluyó dentro de su contenido como sujetos de evaluación a los empleados vinculados en provisionalidad, razón por la que no puede servir de sustento al artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016 enjuiciada. Dijo que, por el contrario, el acuerdo referido fue objeto de reciente control de legalidad en esta Corporación, entre otros aspectos, por someter también a los empleados de libre nombramiento y remoción a la evaluación de desempeño, pese a que la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 no los cobijó. Agregó que en dicha ocasión se suspendieron provisionalmente los artículos 6.° ordinal 2.° y 54 que regularon ello, y al efecto citó unos argumentos de la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Radicación: 11001032500020170092000.

Número 4871-2017, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Actor: Departamento Administrativo de la Función Pública. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. Bogotá D.C. 26 de abril de 2018. Consideró entonces que la posición asumida en la decisión citada es aplicable también en el sub examine, en la medida que en ambos casos las entidades desbordaron sus competencias al extender los efectos de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 a empleados a los cuales no regulaban tales preceptos normativos.

Explicó que si bien es cierto, la excelencia del servicio público exige que la administración esté integrada por servidores públicos de las más altas cualidades profesionales y personales y, que en virtud de ello pueden ser sometidos a evaluaciones en su desempeño en aras de mejorarlo, ello no es razón suficiente para que se permita a las entidades asumir competencias que no les corresponden, al otorgar alcances distintos al contenido de la ley y el decreto mencionados, los cuales son claros en que regulan la evaluación de los empleados de carrera administrativa y en periodo de prueba.

Agregó que, aunque la evaluación del desempeño de los empleados provisionales es procedente en aras de garantizar el buen desempeño de la administración pública, esta no puede hacerse bajo iguales parámetros a los fijados para los empleados de carrera administrativa, como se avizora en el sub judice al ordenarse la aplicación del Acuerdo 565 de 2016, sino que requiere otro tratamiento acorde con su tipo de vinculación temporal.

Con base en lo anterior la Sala Unitaria declaró la suspensión provisional del artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016, puesto que, adujo, se pudo constatar, de manera preliminar y sin que ello constituya un juicio definitivo sobre la legalidad de la norma, que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca la profirió sin atender los parámetros fijados en el artículo 40 de la Ley 909 de 2004, el Decreto 1038 de 2015 y el Acuerdo 565 de 2016 que establecieron el instrumento de evaluación del desempeño laboral únicamente para los empleados de carrera administrativa. 4.

Recurso de súplica. [5] Según el sello del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Secretaría Sección II, obrante a folio 74 vuelto del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional, la providencia fue notificada a las partes por anotación en estado el 21 de septiembre de 2018 a las 8 a.m. Sin embargo, mediante escritos presentados el 03 de septiembre de 2018[6] y el día 20 del mismo mes y año[7] el apoderado de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, interpuso recurso de súplica contra el auto de fecha 16 de agosto de 2018.

En ambos escritos, el apoderado de la entidad demandada señaló que la medida cautelar debe ser revocada, pues el aparte impugnado de la Resolución 2466 de 2013 no viola las disposiciones invocadas por el actor. Al efecto, en síntesis, señaló lo siguiente: • El demandante entiende que la evaluación de desempeño se predica única, exclusiva y aisladamente respecto de los empleados inscritos en carrera. • La evaluación del desempeño resulta ser una herramienta útil y universal respecto de todos los tipos de servidores, pues, desde luego, sin importar la modalidad de vinculación lo cierto es que son servidores públicos y, por tanto, la satisfacción de los intereses generales, así como la efectiva prestación del servicio, se obtienen, entre otros, mediante la responsabilidad y compromiso de todos los servidores públicos «que se concreta a través de los instrumentos de evaluación del desempeño.». • En el auto que decretó la medida cautelar no fueron analizados los argumentos expuestos en el pronunciamiento de la entidad al respecto, ni las consideraciones jurídicas expresamente contenidas en el acto administrativo cuya nulidad depreca el actor, ni los fundamentados pronunciamientos proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil en relación con la viabilidad jurídica de evaluar el desempeño de los servidores nombrados en provisionalidad. • Existen dos interpretaciones respecto del problema jurídico que se plantea en el presente asunto: una restrictiva literal, según la cual la evaluación de desempeño a los empleados en provisionalidad está prohibida y otra, teleológica, amplia garantista, según la cual toda la importancia, bondades y connotación de interés general que se predica de la evaluación de desempeño de algunos funcionarios, resulta perfectamente predicable a todos, incluidos aquellos que se desempeñan en provisionalidad, problema interpretativo que ha de ser resuelto definitivamente en la sentencia que ponga fin al proceso y se pronuncie acerca de la validez del acto parcialmente impugnado, y no en el contexto de una medida cautelar.

Con base en lo expuesto, solicitó revocar la medida cautelar de suspensión provisional decretada mediante la providencia que ahora se impugna y continuar el proceso de manera tal que mediante sentencia se defina el fondo del asunto. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1.

Problema Jurídico. En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no, «Decretar la suspensión provisional del artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016 emitida por el director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca «por la cual se reglamenta la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de la entidad». 2.

De las Medidas Cautelares. De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1.

(…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 3.

Requisitos para el Decreto de Medidas Cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela[8].

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 4.

Análisis del Caso Concreto. La Sala se pronunciará sobre cada uno de los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, así: El apoderado de la entidad demandada señaló que la medida cautelar debe ser revocada, pues el aparte impugnado de la Resolución 2466 de 2013 no viola las disposiciones invocadas por el actor. Al efecto, en síntesis, expuso los siguientes argumentos de inconformidad: 1.

El demandante entiende que la evaluación de desempeño se predica única, exclusiva y aisladamente respecto de los empleados inscritos en carrera. Sobre el asunto en particular observa la Sala que, en la solicitud de medida cautelar, la parte demandante señaló que el Acuerdo 565 de 2016, no consagra o autoriza la evaluación de provisionales, ni atribuye competencia en su factor funcional al nominador para la evaluación del desempeño laboral de aquellos; sin embargo, adujo, la norma acusada sí ordena la evaluación de éstos últimos, careciendo de competencia en su factor funcional, con extralimitación en sus funciones.

No le asiste, entonces, razón al recurrente cuando afirma que el demandante entiende que la evaluación de desempeño se predica únicamente respecto de los empleados inscritos en carrera, pues de la lectura atenta de lo afirmado por este último en la solicitud de la cautela, se colige claramente que su discrepancia radica en que la norma acusada ordena la evaluación de empleados nombrados en provisionalidad, sin que el Acuerdo 565 de 2016 así lo consagre o autorice, situación completamente diferente a la que el recurrente le endilga a la parte actora.

Por lo anterior, y sin más disquisiciones jurídicas al respecto, encuentra la Sala que este argumento de inconformidad no tiene vocación de prosperidad. 2. La evaluación del desempeño resulta ser una herramienta útil y universal respecto de todos los tipos de servidores. - En el auto no se analizaron los argumentos expuestos, las consideraciones jurídicas contenidas en el acto administrativo, ni los pronunciamientos de la CNSC relacionados con la viabilidad jurídica de evaluar el desempeño de los servidores nombrados en provisionalidad.

En lo concerniente a estos argumentos de inconformidad, observa la Sala que en primer lugar, de manera diáfana, en la providencia objeto de súplica, se expuso que, aunque la evaluación del desempeño de los empleados provisionales es procedente en aras de garantizar el buen desempeño de la administración pública, ésta no puede hacerse bajo iguales parámetros a los fijados para los empleados de carrera administrativa, como, indicó la Sala Unitaria, se avizora en el sub judice al ordenarse la aplicación del Acuerdo 565 de 2016.

Es claro, entonces, que la providencia recurrida no establece que la evaluación del desempeño esté reservada única y exclusivamente para los empleados de carrera administrativa y, tampoco desvirtúa la utilidad que aquella puede reportar para la administración pública, por el contrario, la considera procedente tratándose de empleados nombrados en provisionalidad.

Lo que disiente la Sala Unitaria, evidentemente, es en que éstos últimos sean evaluados con base en los criterios establecidos para los primeros. De otra parte, al revisar el auto de fecha 16 de agosto de 2018, se observa que: (i.) En el acápite 1.4. denominado «Del traslado a la entidad demandada»[9] se plasmó la respuesta que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca dio a la solicitud de medida cautelar y (ii.) en el numeral 3.2. se hizo referencia a algunos de los considerandos de la Resolución 2466 del 30 de noviembre de 2016 y a lo establecido en el artículo 3.° de aquella, para concluir que la norma debía ser suspendida por fundamentarse en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015.

En consecuencia, contrario a lo considerado por la suplicante, la Sala Unitaria sí tuvo en cuenta tanto lo manifestado por la entidad como las consideraciones expuestas en el acto administrativo acusado, para efectos de adoptar la correspondiente decisión en el auto objeto de estudio. Por otra parte, los pronunciamientos de la Comisión Nacional del Servicio Civil obrantes a folios 50 a 54 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional, en lo concerniente a los empleados nombrados en provisionalidad, no presentan conclusiones muy diferentes a las consignadas en el auto ahora impugnado.

Es así como, en el documento que, con fecha diciembre 31 de 2008, obra a folios 50 y 50 vuelto ibidem, el Comisionado, en respuesta a una consulta relacionada con la evaluación del desempeño laboral aplicable a los empleados nombrados en provisionalidad, indicó lo siguiente: «En consecuencia, resulta procedente la evaluación de provisionales a través de instrumentos específicos diseñados por la entidad para tal fin, sin que éstos deban corresponder a los establecidos por esta CNSC para los funcionarios de carrera o en período de prueba y que Sí (sic) son aplicables a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no cobijados por los Acuerdos de Gestión. Esta evaluación debe generarse como política institucional, dentro de un marco de apoyo y seguimiento a la gestión de la entidad, para lo cual deberá señalarse de manera expresa que esta evaluación no genera derechos de carrera ni los privilegios que la ley establece para las (sic) servidores que ostentan esta condición, ni el acceso a los incentivos previstos en la entidad para los funcionarios escalafonados.» Así mismo, en documento de fecha mayo 08 de 2009, obrante a folios 51 y 51 vuelto del mismo cuaderno, el Comisionado, en respuesta a una solicitud, dijo: «Con relación al primer interrogante, el Despacho considera que para el caso de los empleados provisionales y temporales no es de recibo la aplicación de los criterios legales y las directrices prescritas en el Acuerdo 17 de 2008 ni del Sistema Tipo a qué hace referencia el Acuerdo 18 de 2008 proferidos por la CNSC, toda vez que los instrumentos en mención van dirigidos a evaluar el desempeño laboral de los empleados con derechos de carrera y en periodo de prueba.

Por tanto, la administración central del Municipio de Armenia deberá diseñar los instrumentos específicos para evaluar a los empleados provisionales y temporales, tal como se señaló en las consideraciones expuestas. De otra parte, se debe tener en cuenta que los instrumentos de evaluación para los empleados provisionales y temporales que diseñe la entidad deben establecer claramente que dicha evaluación no otorga derechos de carrera, ni inscripción en el registro público, ni da lugar a planes de capacitación, ni estímulos a los empleados provisionales y temporales.» De igual manera, en el documento que tiene fecha 16 de marzo de 2012, (Folios 52 y 52 vuelto) el Comisionado señaló: «Así las cosas, resulta procedente la evaluación de provisionales, sin embargo, se precisa que dicha evaluación debe realizarse a través de instrumentos específicos diseñados por la entidad para tal fin, sin que éstos deban corresponder a los establecidos por esta comisión, para los funcionarios de carrera o en período de prueba.

Es pertinente señalar que la CNSC ha manifestado, en múltiples ocasiones, que la evaluación de gestión de los servidores diferentes a los titulares de carrera administrativa o que se encuentran en periodo de prueba, NO debe realizarse con los instrumentos diseñados por esta comisión, ni bajo las directrices emitidas por ella.» Finalmente, en el documento con título «CRITERIO UNIFICADO “EVALUACIÓN FUNCIONARIOS VINCULADOS EN NOMBRAMIENTO PROVISIONAL”», Fecha de sesión: 05 de julio de 2016, que obra a folios 53 y 54 se indicó: «De lo anterior se precisa que, para la evaluación de los servidores públicos provisionales, las entidades pueden hacerlo por medio de instrumentos específicos diseñados al interior de la misma, los cuales harían parte de la política institucional y de la administración del talento humano; o, si bien la Administración considera pertinente, podrá tomar como referente los formatos establecidos por esta Comisión Nacional a través del Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral, como guía de orientación. No obstante lo anterior, se aclara que los instrumentos de evaluación que se diseñen o adopten como política de cada institución para calificar el desempeño laboral de los mencionados servidores públicos, no estarán sujetos bajo ninguna circunstancia a la aprobación o validación de la CNSC.» En las condiciones descritas, evidentemente, este argumento de súplica tampoco está llamado a prosperar. 3.

Existen dos interpretaciones respecto del problema jurídico que se plantea en el presente asunto. Problema interpretativo que ha de ser resuelto definitivamente en la sentencia que ponga fin al proceso, y no en el contexto de una medida cautelar. Con respecto a este motivo de súplica, reitera la Sala que en la decisión impugnada se hizo referencia a la procedencia de la evaluación del desempeño de los empleados provisionales, pero no bajo iguales parámetros a los fijados para los empleados de carrera administrativa, sino con un tratamiento acorde con su tipo de vinculación temporal.

Aunado a lo anterior, la Sala Unitaria declaró la suspensión provisional del artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016, puesto que, adujo, « …se pudo constatar, de manera preliminar y sin que ello constituya un juicio definitivo sobre la legalidad de la norma, que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca la profirió sin atender los parámetros fijados en el artículo 40 de la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015 y el Acuerdo 565 de 2016 que establecieron el instrumento de evaluación del desempeño laboral únicamente para los empleados de carrera administrativa.».

(Subrayado y negrilla fuera de texto.) Debe tener en cuenta el recurrente que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el C.P.A.C.A, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: “De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.”[10] Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, este argumento de súplica tampoco tiene vocación de prosperidad.

Finalmente, se observa que el recurrente inició su argumentación señalando que la medida cautelar debe ser revocada, pues el aparte impugnado de la Resolución 2466 de 2013 no viola las disposiciones invocadas por el actor. Al respecto es preciso recordar que en la providencia objeto de estudio, se consideró que la norma debía ser suspendida por haberse fundamentado en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, normas que - se dijo - únicamente regularon en sus artículos 37 a 40 y 2.2.8.1.1 al 2.2.8.1.12, respectivamente, la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de carrera administrativa y en periodo de prueba, sin incluir empleados con otro tipo de vinculación, tales como los de libre nombramiento y remoción y en provisionalidad.

Se expuso, además, que el Acuerdo 565 de 2016 citado en el acto demandado, tampoco incluyó dentro de su contenido como sujetos de evaluación a los empleados vinculados en provisionalidad, razón por la que – se indicó - no puede servir de sustento al artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016 enjuiciada. Ahora bien, es importante resaltar que, en este punto, en la providencia objeto de debate, el entonces consejero ponente explicó que el acuerdo referido fue objeto de control de legalidad en esta Corporación, entre otros aspectos, por someter también a los empleados de libre nombramiento y remoción a la evaluación de desempeño, pese a que la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 no los cobijó. Agregó que en dicha ocasión se suspendieron provisionalmente los artículos 6.° ordinal 2.° y 54 que regularon ello, y al efecto citó unos argumentos de la providencia proferida el 26 de abril de 2018 por la Sección Segunda, Subsección A Radicación: 11001032500020170092000, Número 4871- 2017.

(…)» Y posteriormente, mediante sentencia de fecha 05 de marzo de 2020[12], en su parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: LEVANTAR la medida cautelar decretada en uno de los procesos acumulados, por medio del auto del 26 de abril de 2018[13], en virtud de la cual habían sido suspendidas una serie de disposiciones del Acuerdo 565 de 2016.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del aparte contenido en el inciso final del artículo 10 del Acuerdo 565 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde reza: “Para efectos de la Evaluación del desempeño laboral, los servidores de periodo y los directivos docentes se asimilarán a los empleados de Libre Nombramiento y Remoción”; y de la expresión normativa “destacado” contenida en el artículo 15 del Acuerdo 565 de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.» En la mencionada sentencia, con respecto a «… La extensión del sistema de evaluación tipo de los empleados de carrera a los de libre nombramiento y remoción distintos a los de gerencia pública, pese a que éstos son ajenos al sistema general de carrera administrativa.» la Sección Segunda Subsección B, concluyó lo siguiente: «Los actores sostienen que la Comisión Nacional del Servicio Civil excedió los límites de su competencia, al disponer por medio del inciso final del artículo 10 del acto administrativo demandado que: “Para efectos de la Evaluación del desempeño laboral, los servidores de periodo y los directivos docentes se asimilarán a los empleados de Libre Nombramiento y Remoción”.

Lo anterior, por cuanto estiman que dicha entidad no tenía la facultad para extender los efectos del sistema de evaluación de los servidores de carrera administrativa a los empleados de libre nombramiento y remoción ni a otra clase de servidores. Sin embargo, esta Subsección advierte que en el parágrafo del artículo 2.2.10.10 del Decreto 1083 de 2015, en relación con el otorgamiento de incentivos se establece “Parágrafo.

El desempeño laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción de Gerencia Pública, se efectuará de acuerdo con el sistema de evaluación de gestión prevista en el presente Título. Los demás empleados de libre nombramiento y remoción serán evaluados con los criterios y los instrumentos que se aplican en la entidad para los empleados de carrera” Así, la sala encuentra que el artículo 2.2 10.10 del Decreto 1083 de 2015 dispuso que los empleados de libre nombramiento y remoción que no sean de gerencia pública, para efectos del otorgamiento de incentivos, “serán evaluados con los criterios y los instrumentos que se aplican en la entidad para los empleados de carrera”.

No obstante, la Ley 909 de 2004 y el decreto mencionado no equipararon a los servidores de periodo y a los directivos docentes a los empleados de libre nombramiento y remoción, para efectos de la evaluación del desempeño laboral. Tampoco habilitaron a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que lo hiciera. Por consiguiente, se evidencia que aunque el Decreto 1083 de 2015 dispuso que para efectos del otorgamiento de incentivos a los empleados de libre nombramiento y remoción se los evaluaría con el mismo instrumento que los empleados de carrera, lo cierto es que la Comisión Nacional del Servicio Civil excedió su competencia al equiparar a los servidores de periodo y a los directivos docentes a los empleados del libre nombramiento y remoción, para efectos de la evaluación del desempeño laboral, por cuanto dicha asimilación no está contemplada ni en la ley ni en el decreto mencionado.

Por lo expuesto, se declarará la nulidad del inciso final del artículo 10 del Acuerdo 565 de 2016.» Así las cosas, si bien en dicho pronunciamiento se levantó la medida cautelar decretada por medio del auto del 26 de abril de 2018 y, adicionalmente se encontró que el artículo 2.2 10.10 del Decreto 1083 de 2015 dispuso que los empleados de libre nombramiento y remoción que no sean de gerencia pública, para efectos del otorgamiento de incentivos, “serán evaluados con los criterios y los instrumentos que se aplican en la entidad para los empleados de carrera”, dicha situación no se hace extensiva a los empleados nombrados en provisionalidad, por lo tanto, las consideraciones allí plasmadas no resultan contrarias a lo consignado en el auto ahora recurrido, con respecto a los empleados que ostentan dicha clase de nombramiento, es decir, en provisionalidad.

Ahora bien, aunque en criterio del recurrente el aparte impugnado de la Resolución 2466 de 2013 no viola las disposiciones invocadas por el actor, su argumentación no está encaminada a desvirtuar de manera concreta lo concluido en el auto de fecha 16 de agosto de 2018, en cuanto a que la norma debía ser suspendida por haberse fundamentado en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, normas que – señaló la Sala Unitaria - únicamente regularon en sus artículos 37 a 40 y 2.2.8.1.1 al 2.2.8.1.12, respectivamente, la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de carrera administrativa y en periodo de prueba, sin incluir empleados con otro tipo de vinculación, tales como los de libre nombramiento y remoción y en provisionalidad.

En las condiciones descritas, resulta palmario para la Sala que ninguno de los argumentos planteados por el apoderado de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR en el recurso de súplica, está llamado a prosperar, razón por la cual, la decisión recurrida habrá de ser confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 16 de agosto de 2018, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, consejero ponente doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, mediante el cual se dispuso: «Decretar la suspensión provisional del artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016 emitida por el director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca «por la cual se reglamenta la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de la entidad».

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1]Folios 75 a 80 y 85 a 90 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. [2] Visible a folios 1 a 18 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. [3] Folios 15 a 17 del cuaderno que contiene y se tramita la solicitud de suspensión provisional. [4]Folios 67 a 74 vuelto del cuaderno que contiene y se tramita la solicitud de suspensión provisional. [5] Folios 75 a 80 y 85 a 90 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. [6] Folios 75 a 80 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. [7] Folios 85 a 90 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. [8] Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). [9] Folios 67 vuelto y 68 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “B”, Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicado: 11001-03-25-000-2017-00517-00. N° interno: 2417-2017. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C, cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicado: 11001-03-25- 000-2017-00517-00. Número Interno: 2417-2017. [13] Auto proferido el 26 de abril de 2018. Magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente No. 11001032500020170092000.