52001-23-33-000-2016-00211-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS - Reliquidación / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS - Beneficiario / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS CON EL ÚLTIMO SALARIO DEVENGADO - Procedente / CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a revocar Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

El actor laboró en forma ininterrumpida para el Departamento de Nariño desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2014, es decir, es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías dispuesto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, pues se vinculó a la administración pública antes del 30 de diciembre de 1996, circunstancia que sea del caso advertir, no fue objeto de debate por las partes.

Considerando que el sueldo devengado por el demandante como profesional universitario, código 219, grado 02, de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, no sufrió cambios en los tres últimos meses previos al retiro del servicio, el Departamento de Nariño debió tener en cuenta el último salario percibido de forma total y no parcial, como ocurrió, independientemente si este era producto de un encargo, puesto que la norma transcrita no hace ningún tipo de diferenciación respecto a si se el empleo ejercido se trata de un encargo o no. La Sala de Subsección considera que no hay lugar a revocar la condena en costas impuesta a la parte demandada porque el Tribunal, al resolver sobre ellas, tuvo en cuenta el criterio objetivo valorativo referido, en el entendido que su decisión se fundamentó en (i) la norma aplicable al caso, el artículo 365 del CGP por remisión del artículo 188 del CPACA, y (ii) valoró si las mismas se causaron, para el asunto, concluyó, a partir de la actuación de la parte demandante en el trámite judicial, que ejerció su defensa a través de abogado, y encontró acreditado que estuvo activa durante el transcurso de proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00211-01(4067-18) Actor: ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y FONDO NACIONAL DEL AHORRO Referencia: TEMA: RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS.

RÉGIMEN RETROACTIVO. ÚLTIMO SALARIO DEVENGADO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE NARIÑO contra la sentencia del 1 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al DEPARTAMENTO DE NARIÑO y al FONDO NACIONAL DEL AHORRO[1], en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[2] (i). La nulidad de la Resolución No. 517 del 16 de junio de 2015, proferida por el Secretario de Hacienda del Departamento de Nariño a través de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva por un valor de $1.408.069.oo, por el tiempo que laboró desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 31 de diciembre del 2014, previa deducción de las sumas pagadas por avance de cesantías.

(ii). La nulidad de las Resoluciones No. 728 del 19 de agosto de 2015 y 221 del 18 de septiembre de 2015, proferidas por la Secretaría de Hacienda y el Departamento de Nariño, respectivamente, mediante las cuales resolvieron los recursos de reposición y apelación presentados contra el acto administrativo anterior en el sentido de confirmarlo.

(iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a las entidades demandadas a lo siguiente: a) Reconocer la cesantía definitiva teniendo en cuenta el régimen de retroactividad al que tiene derecho, liquidada con el último salario devengado en calidad de profesional universitario, código 219, grado 2, por el tiempo laborado desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2014. b) Pagar los intereses de mora causados desde la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantía, radicada el 5 de marzo de 2015, ante la Secretaria de Educación Departamental de Nariño y hasta la fecha en que se produzca el pago total.

Pretensión subsidiaria: • Reconocer y pagar la indexación sobre los valores reconocidos 2. Fundamentos fácticos[3] La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Nació el 30 de marzo de 1947 y laboró al servicio del Departamento de Nariño desde el 1 de marzo de 1978 como archivero del Fondo Educativo Regional - FER.

(ii). Desde el año 2007, por la liquidación del Fondo Educativo Regional del Departamento, todos los empleados, incluyéndolo a él, fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. (iii). Mediante Resolución No. 1117 del 1 de octubre de 2012, fue encargado como profesional universitario, código 219, grado 02 de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño. (iv).

A través de Resolución No. 4348 del 29 de octubre de 2014, fue retirado del servicio a partir del 31 de diciembre de 2014. (v). El 5 de marzo de 2015, le solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva teniendo en cuenta el régimen de retroactividad contenido en el artículo 12 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 1 de la ley 65 de 1946.

(vi). Por medio de Resolución No. 517 del 16 de junio de 2015, el Secretario de Hacienda del Departamento de Nariño le reconoció la cesantía definitiva en valor de $1.408.069.oo. (vii). Contra el acto administrativo anterior, presentó los recursos de reposición y apelación, sin embargo, mediante las Resoluciones No. 728 del 19 de agosto de 2015 y 221 del 18 de septiembre de 2015, el Secretario de Hacienda y el Gobernador del Departamento de Nariño, respectivamente, lo confirmaron. 3.

Normas violadas y concepto de violación[4] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden legal: literal f) del artículo 12 de la Ley 6 de 1945; Decreto 3118 de 11968; literal a) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946 y 1, 2, 5, y 6 del Decreto 1160 de 1947.

Al desarrollar el concepto de violación el apoderado del demandante señaló que, si bien la entidad demandada reconoció que le era aplicable el régimen retroactivo de cesantías, al efectuar la liquidación solo tuvo en cuenta parcialmente el salario que devengó como profesional universitario de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, cuando fue el último que percibió antes de su retiro.

En ese sentido, aseguró que trabajó ininterrumpidamente al servicio de dicha entidad territorial cuando fue nombrado en el cargo referido, de tal manera que le asiste el derecho a que las cesantías definitivas le sean liquidadas conforme al salario que percibió en el mismo conforme al régimen retroactivo y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 6 de 1945 y 1 de la Ley 65 de 1946.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO[5], Secretaría de Educación, aseguró que las solicitudes del medio de control no están llamadas a prosperar, porque se sustenta en hechos que no corresponden a la realidad. En ese sentido, indicó que los actos administrativos atacados fueron expedidos conforme a derecho, toda vez que si bien la liquidación de las cesantías retroactivas debe hacerse según el procedimiento establecido en el Decreto 1160 de 1947, aplicable a los empleados del nivel territorial, según el cual se efectúa con base en el último sueldo o salario promedio, lo cierto es que de acuerdo con los conceptos de la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, los cuales son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, si el empleado está ejerciendo un encargo, se debe tener en cuenta la remuneración que percibió en el mismo pero de forma proporcional al tiempo que lo ejerció. En ese orden de ideas, precisó que la liquidación de las cesantías al señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ se realizó conforme las directrices establecidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, de forma proporcional al tiempo que estuvo como profesional universitario de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño. Formuló las excepciones de (i) falta de integración del litisconsorcio necesario u obligatorio, en el entendido que se debió vincular al Departamento Administrativo de la Función Pública, pues bajo sus directrices liquidó las cesantías del demandante[6];

(ii) cobro de lo no debido, porque no le adeuda suma alguna al señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ; (iii) legalidad de los actos administrativos demandados, ausencia de causa para demandar la nulidad de los actos acusados y falta de violación de las disposiciones enunciadas en la demanda, por las mismas razones de defensa y (iv) la que denominó «solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones», refiriéndose a declarar cualquiera que resulte probada.

2. EL FONDO NACIONAL DEL AHORRO[7] se opuso a las pretensiones de la demanda, pues afirmó que no es la entidad llamada a responder por las mismas, toda vez que no profirió los actos administrativos demandados teniendo en cuenta que su función se limita a recaudar y administrar las cesantías de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 432 de 1998.

De igual forma, advirtió que el medio de control no está llamado a prosperar, porque en la demanda no hubo un acápite de normas violadas y concepto de violación, esto es, no se indicaron las causales de nulidad contra las resoluciones reprochadas, por consiguiente, al no existir una acusación de ilegalidad resulta equivocado hacer una fundamentación fáctica y jurídica de defensa.

Formuló como excepciones: (i) inepta demanda por inexistencia del acápite de normas violadas y concepto de violación; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no expidió las resoluciones demandadas, ni tiene la función de liquidar las cesantías del interesado y (iii) cobro de lo no debido, por cuanto solo responde por el monto de los valores que el empleador consignó en la cuenta del afiliado, sumas que ha sido pagadas de forma diligente.

3. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 2 de junio de 2017[8], el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió (i) declarar fallida la conciliación, saneado el proceso y no probada la excepción de inepta demanda formulada por el Fondo Nacional del Ahorro, porque de los fundamentos del medio de control se puede extraer el concepto de violación;

(ii) determinar que las demás excepciones se resolverían con la sentencia incluyendo la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Fondo; (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] establecer la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 517 del 16 de junio de 2015 y N° 728 de 2015, emitidas por el Secretario de Hacienda del Departamento Nariño y la Resolución N° 221 de septiembre de 2015, emanada del Gobernados del Departamento de Nariño, mediante las cuales, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas del actor bajo el régimen de anualidad»[9].

Asimismo decidió (iv) prescindir de la etapa probatoria y (v) dio traslado para alegar.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 1 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño[10] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual (i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y (ii) ordenó al Departamento de Nariño que liquidara las cesantías del demandante con el régimen de retroactividad de cesantías, desde la fecha de su vinculación hasta cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, esto es, desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2014, con base en el salario devengado en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02, de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, que fue su último empleo y pagar los valores adeudados en razón a dicha liquidación. De igual forma, (iii) ordenó que se descontaran las sumas ya pagadas en virtud de la Resolución No. 517 del 16 de junio de 2015, (iv) actualizar los valores en los términos del artículo 187 del CPACA y (v) condenó en costas al Departamento de Nariño. Como fundamento de la decisión señaló que, quedó demostrado que el demandante reunió los requisitos para el reconocimiento y pago de las cesantías en el régimen de retroactividad, toda vez que se vinculó antes del año 1996 y no manifestó en ningún momento la voluntad de abandonar dicho régimen.

En ese sentido, sostuvo que la liquidación debía realizarse teniendo en cuenta los valores que devengó el señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ en el último año de servicios, periodo durante el cual se demostró que laboró como profesional universitario, código 219, grado 02 de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño y advirtió que en todo caso, la demandada debería descontar las sumas ya pagadas al interesado según el acto administrativo que reconoció la cesantía. Congruente con lo anterior, expresó que: (i).

El encargo o comisión no implica la solución de continuidad en el cargo, motivo por el cual se debe considerar el régimen de retroactividad. (ii). Dentro del expediente no existe prueba de que en razón del encargo realizado al demandante como profesional universitario, código 219, grado 02 de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, este hubiera renunciado al régimen de retroactividad del cual es beneficiario de tal manera que el reconocimiento prestacional debió realizarse conforme a dicho régimen.

(iii). De acuerdo con lo anterior, la cesantía debe liquidarse según el salario devengado en el último cargo, sin importar que este se ejerciera en virtud de un encargo. En desarrollo de lo expuesto, indicó que no había lugar al reconocimiento de la sanción moratoria en el entendido que el demandante se encuentra amparado por el régimen retroactivo de cesantías y esa figura es propia del régimen de cesantías anualizado al tenor del artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

Por otra parte, en relación con los intereses moratorios, alegó que no había lugar a ellos, porque se acreditó que la administración razonó con el sustento jurídico que consideró aplicable al caso en la forma como liquidó la prestación, en consecuencia, no hubo desacuerdo o negligencia respecto a su reconocimiento y pago, sin embargo, decidió ordenar la indexación de las diferencias debidas.

Finalmente, condenó en costas al Departamento de Nariño en un 80% a favor del demandante ante la prosperidad parcial de las pretensiones, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del Departamento de Nariño[11] presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, pues reiteró que la liquidación de las cesantías del demandante obedeció a las directrices fijadas por el Departamento Administrativo de la Función Pública cuyos conceptos son vinculantes según los cuales solo se puede tener en cuenta el salario que devengó durante el encargo como profesional universitario de forma parcial, esto es, por el tiempo que demoró el mismo.

Asimismo, manifestó su inconformidad respecto a la condena en costas, porque aseguró que no actuó de mala fe ni con temeridad de tal manera que no había lugar a ellas.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[12] no se pronunció en esta instancia procesal. 6.2. El Departamento de Nariño[13] ratificó los argumentos del recurso de apelación referidos a la legalidad de los actos administrativos demandados considerando que se profirieron de acuerdo con la ley y los conceptos que para el efecto ha expedido el Departamento Administrativo de la Función Pública. 6.3.

El Fondo Nacional del Ahorro[14] insistió en que solo le asistía la facultad de administrar las cesantías del demandante de tal manera que no le asiste responsabilidad por las pretensiones del medio de control.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 268 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo presentó recurso de apelación el Departamento de Nariño, la Sala de Subsección se limitará a resolver sobre los motivos que sustentaron su inconformidad. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con el recurso presentado por el Departamento de Nariño, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿El señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ tiene derecho a que se liquide su cesantía definitiva teniendo en cuenta el último salario que devengó de acuerdo con el régimen retroactivo de cesantías del cual es beneficiario? ➢ ¿Se debe revocar la condena en costas impuesta al Departamento de Nariño en primera instancia porque actuó de buena fe? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial, (ii) del auxilio de cesantías y los regímenes aplicables a los empleados públicos y (iii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Del auxilio de cesantías y los regímenes aplicables a los empleados públicos[15]. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942[16].

Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías[17]. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación[18]; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[19], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[20] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a).

La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[21], en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 4.

Análisis del caso concreto El DEPARTAMENTO DE NARIÑO recurrió la decisión de primera instancia con sustento en que la liquidación de las cesantías al demandante se realizó de acuerdo con los conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública, según los cuales en los casos de empleos desempeñados por encargo se tendrá en cuenta el salario por devengados en razón de estos, de forma proporcional al tiempo que fueron ejercidos.

De igual manera, manifestó que no había lugar a la condena en costas ordenada por el a quo, por cuanto no actuó de mala fe o con temeridad. El Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control, porque considero que el demandante al ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías se le debió liquidar esta prestación con el último salario que devengó independientemente si era un encargo o no. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1.

Hechos probados a). Vinculación al servicio público y periodo laborado por el demandante. El 1 de marzo de 1978, el señor ARTURO ERASO RODRÍGUEZ se vinculó como archivero del Fondo Educativo Regional - FER de Nariño de acuerdo con el acta de posesión visible en folio 16 del expediente. Congruente con lo anterior, según el certificado visible en folios 23 a 24 del expediente, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, el señor ARTURO ERASO RODRÍGUEZ, laboró un total de 13.454 días, así: b).

Último cargo desempeñado por el demandante. Mediante Resolución 316 del 6 de marzo de 2012, el Gobernador del Departamento de Nariño encargó en el empleo de profesional universitario, código 219, grado 02, de la Secretaría de Educación de esa entidad territorial, al señor ARTURO ERASO RODRÍGUEZ, el cual desempeñó desde el 26 de marzo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014.

(fol. 11 a 13 y 23 a 24). c). Retiro del servicio. A través de Resolución No. 4348 del 29 de octubre de 2014, el Secretario de Educación del Departamento de Nariño retiró del servicio al señor ARTURO ERASO RODRÍGUEZ a partir del 31 de diciembre de 2014. En el artículo primero de este acto administrativo, se indicó (fols. 20 a 22): «ARTÍCULO 1°.

Retirar del servicio al señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 5.371.566, quien venía desempeñándose en el cargo de (sic) como Técnico Operativo, Código 314, Grado 04, en la Institución Educativa Pastrana Borrero del Municipio de Tangua (N) encargado en el empleo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 02, de la Planta Global de la Gobernación de Nariño, acorde con lo expresado en la parte motiva del presente acto administrativo.

El retiro surtirá efectos a partir del 31 de diciembre de 2014». d). Solicitud de reconocimiento de la cesantía definitiva. El 4 de marzo de 2015, el señor ARTURO ERASO RODRÍGUEZ le solicitó a la Secretaría de Educación el reconocimiento, liquidación y pago de la cesantía definitiva desde la fecha de vinculación hasta el retiro definitivo (fols. 18 a 19). e).

Acto de reconocimiento de cesantía definitiva. Mediante Resolución No. 517 del 16 de junio de 2015, el Secretario de Hacienda del Departamento de Nariño le reconoció al señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ la suma de $1.408.069.oo por concepto de cesantías definitivas, reconocidas desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2014 (fols. 26 a 27).

Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante el oficio STH No. 315-2015 del 16 de marzo de 2015, la Subsecretaría de Talento Humano de la Gobernación de Nariño certificó que al señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ se le efectuó pago por valor de DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($19.462.428).

(fol. 134) f). Actos administrativos que resolvieron los recursos de reposición y apelación. El demandante, presentó los recursos de reposición y apelación contra la Resolución No. 517 del 16 de junio de 2015, por cuanto considero que lesiona sus derechos, toda vez que no se tuvo en cuenta para su liquidación el último salario y los factores devengados al 31 de diciembre de 2014 de acuerdo con el régimen retroactivo de cesantías.

No obstante lo anterior, el Secretario de Hacienda del Departamento de Nariño a través de Resolución No. 728 del 19 de agosto de 2015, resolvió confirmar el acto administrativo que reconoció la cesantía definitiva, con sustento en que de acuerdo con los conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, toda vez que el último cargo que desempeñó fue de carácter temporal solo se puede considerar el salario sobre el periodo correspondiente a ese encargo, esto es, de forma parcial (fols. 28 a 32).

De igual forma, mediante Resolución No. 221 del 18 de septiembre de 2015, el Gobernador del Departamento de Nariño, confirmó la Resolución 517 del 23 de noviembre de 2015, puesto que si bien al demandante le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías, según los conceptos del DAFP, para los funcionarios nombrados en encargo, solo se les puede tener en cuenta el salario que por ese concepto devengaron solo por el lapso temporal que tardo el mismo (fols. 33 a 35). g).

Liquidación de la cesantía definitiva. Según el comprobante de egreso de la Gobernación de Nariño aportado en folio 101 del expediente, al demandante se le pagó $1.408.069.oo por concepto de cesantía definitiva cuya liquidación correspondió al periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1978 al 31 de diciembre de 2014 y a los factores salariales a continuación (fol. 127): h).

Pago de la cesantía definitiva. El valor de $1.408.069.oo por concepto de cesantía definitiva fue consignado a la cuenta bancaria del señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ el 21 de octubre de 2015 (fol. 102). 4.2. Análisis sustancial 4.2.1. ¿El señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ tiene derecho a que se liquide su cesantía definitiva teniendo en cuenta el último salario que devengó de acuerdo con el régimen retroactivo de cesantías del cual es beneficiario? De acuerdo con el contexto normativo y probatorio referenciado en acápites anteriores, respecto al problema jurídico formulado, la Sala de Decisión evidencia que: (i).

El señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ laboró en forma ininterrumpida para el Departamento de Nariño desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2014 (fols. 16 y 23 a 24), es decir, es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías dispuesto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, pues se vinculó a la administración pública antes del 30 de diciembre de 1996, circunstancia que sea del caso advertir, no fue objeto de debate por las partes.

(ii). El último cargo desempeñado por el demandante fue el de profesional universitario, código 219, grado 02, de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, el cual ejerció por encargo del Gobernador de esa entidad territorial, desde el 26 de marzo de 2012 al 31 de diciembre de 2014, fecha en la que se retiró del servicio (fol. 11 a 13 y 20 a 24).

(iii). El 4 de marzo de 2015, el señor ARTURO DANIEL RODRÍGUEZ solicitó el reconocimiento de la cesantía definitiva desde la fecha de su vinculación hasta su retiro (fols. 18 a 19), en virtud lo cual, el Secretario de Hacienda del Departamento de Nariño, se la reconoció bajo el régimen retroactivo por todo el periodo laborado en cuantía de $1.408.069.oo.

(iv). Para liquidar la cesantía definitiva, la entidad territorial no tuvo en cuenta en su totalidad el último salario devengado por el demandante sino parcialmente según el periodo por el que fue encargado, desde el 1 de marzo de 2012[22] hasta el 31 de diciembre de 2014, pues aseguró que así lo ha dispuesto el Departamento Administrativo de la Función Pública en sus conceptos (fol. 127).

Nótese a continuación: (v). El artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, norma aplicable al demandante, es clara en cuanto a la forma en que se debe liquidar la cesantía definitiva en el régimen retroactivo, al señalar que: «ARTÍCULO 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses».

(vi). Considerando que el sueldo devengado por el demandante como profesional universitario, código 219, grado 02, de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, no sufrió cambios en los tres últimos meses previos al retiro del servicio, el Departamento de Nariño debió tener en cuenta el último salario percibido de forma total y no parcial, como ocurrió, independientemente si este era producto de un encargo, puesto que la norma transcrita no hace ningún tipo de diferenciación respecto a si se el empleo ejercido se trata de un encargo o no. (vi).

De conformidad con lo expuesto, la Sala de Decisión concuerda con el a quo en que en este aspecto las pretensiones están llamadas a prosperar, es decir que hay lugar a la reliquidación de las cesantías y a los descuentos que se deban realizar según los pagos ya efectuados al interesado, en consecuencia, la decisión recurrida será confirmada. 4.2.2.

¿Se debe revocar la condena en costas impuesta al Departamento de Nariño en primera instancia porque actuó de buena fe? La segunda inconformidad presentada por el Departamento de Nariño contra la decisión de primera instancia se centró en que a su juicio esa entidad no debió ser condenada en costas por el juez de primera instancia, toda vez que no actuó de mala fe o con temeridad en el trámite procesal.

Por su parte, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Nariño decidió condenar en costas al Departamento de Nariño, con fundamento en los dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 que señala que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», en concordancia con el artículo 365 del CGP, debido a la prosperidad parcial de las pretensiones del medio de control.

Al respecto, con el propósito de resolver el cuestionamiento de la referencia, la Sala de Decisión reiterará[23] que sobre las costas sentó la posición jurisprudencial de acuerdo con la cual se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: « a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá́» sobre costas, es decir, se decidirá́, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así́ como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará́ atado a lo así́ pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará́ el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[24], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia»[25].

Destacado fuera del texto original. En ese orden de ideas, la Sala de Subsección considera que no hay lugar a revocar la condena en costas impuesta a la parte demandada porque el Tribunal, al resolver sobre ellas, tuvo en cuenta el criterio objetivo valorativo referido, en el entendido que su decisión se fundamentó en (i) la norma aplicable al caso, el artículo 365 del CGP por remisión del artículo 188 del CPACA, y (ii) valoró si las mismas se causaron, para el asunto, concluyó, a partir de la actuación de la parte demandante en el trámite judicial, que ejerció su defensa a través de abogado, y encontró acreditado que estuvo activa durante el transcurso de proceso.

Así, evidenció que el señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ, por medio del profesional del derecho a quien le otorgó poder para ejercer su defensa, se pronunció durante el trámite de primera instancia respecto de las excepciones propuestas por la contraparte (fols. 174 a 175) y presentó alegatos de conclusión de primera instancia (fols. 188 a 191).

En este punto, insiste la Sala de Decisión como lo ha hecho en oportunidades anteriores[26], que dicha valoración no se refiere a la evaluación sobre la mala fe o temeridad de las partes, en consecuencia, el argumento del Departamento de Nariño relacionado, no está llamado a prosperar, motivo por el cual la condena impuesta no será revocada.

De acuerdo con lo anterior, la respuesta al problema formulado es negativo, no hay lugar a revocar la condena en costas impuesta a la entidad territorial precitada. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no resultó probada su causación, en el entendido que, a pesar de que el recurso fue resuelto de forma desfavorable a la entidad demandada, la parte demandante no actuó en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor ARTURO DANIEL ERASO RODRÍGUEZ, contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Dicha entidad fue vinculada mediante auto admisorio del 15 de septiembre de 2016 (folios 54 a 57). [2] Folio 2 del expediente. [3] Folios 3 a 4 del expediente. [4] Folios 4 a 7 del expediente. [5] Folios 84 a 92 del expediente. [6] Esta solicitud fue negada por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto del 9 de febrero de 2017 visible en folios 167 a 170 del expediente, por cuanto no evidenció una relación legal ni reglamentaria de esa Entidad respecto de las partes de la cual se desprendiera que la sentencia que se dictara no pudiera adoptarse sin su intervención. [7] Folios 154 a 158 del expediente.

El Fondo Nacional del Ahorro fue vinculado por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto del 15 de septiembre de 2016 a través del cual admitió la demanda. La decisión se fundamentó en que el demandante se es su afiliado (folios 54 a 57). [8] Folios 177 a 182 del expediente. [9] Folios 130 a 131 del expediente. [10] Folios 211 a 225 del expediente. [11] De acuerdo con el informe secretaria visible en folio 268 del expediente. [12] Folios 198 a 199 del expediente. [13] Folios 263 a 264 del expediente. [14] Folios 266 a 267 del expediente. [15] En un caso reciente esta Sala de Subsección del Consejo de Estado mantuvo la misma posición, a propósito ver sentencia del 24 de junio de 2021, proferida en el expediente radicado 23001 2333 000 2017 00450 01 (1893-2019). [16] «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [17] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [18] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. [19] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [20] #3<=>N[efpq‰Š—˜ª«ÃÄÅëc ! ó é R ÔðàÓàðàðàÓàðàÓàÓàÓàÓàÓàÆµ¤’¤…{… «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [21] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. [22] De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el encargo empezó el 26 de marzo de 2012 y no como lo indicó en la liquidación la entidad demandada, el 1 de marzo de 2012. [23] A propósito, consultar la sentencia reciente proferida por esta Subsección del Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2020, en los expedientes radicado 17001-23-33-000-2017-00100-02(4103-18) y 17001-23-33- 000-2017-00100-01(3251-17). [24] Cit. de cit. «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[ ]» [25] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José́ Francisco Guerrero Bardi. [26] ibídem.