25000-23-42-000-2016-05311-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL - Elementos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Prestación personal del servicio, subordinación y remuneración / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - No demostrados / CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO - No se demostró la existencia del vínculo legal y reglamentario El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continua; y iii) remunerada.

Quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. El actor al deprecar el reconocimiento de una relación laboral en virtud a los contratos de prestación de servicios que celebró con la entidad demandada, debía probar que dichos contratos encubrieron realmente una relación laboral, toda vez que la carga de demostrar que una relación laboral se encubrió a través de contratos de prestación de servicios corresponde a la parte demandante, a fin de deprecar las prestaciones y emolumentos que se deriven de ella. en razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró probar de forma contundente los elementos del contrato realidad, se colige que el periodo que este aduce que laboró al servicio de la Policía Nacional, entre el 1.° de enero de 1994 al 16 de octubre de 1996, no correspondió a un vínculo legal y reglamentario, es decir, que no ostentó la calidad de empleado público.

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS CIVILES NO UNIFORMADOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA / PERSONAL CIVIL VINCULADO POR POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 - No le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en aplicación del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 / FACTORES SALARIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 El actor al ser personal civil no uniformado y al haberse vinculado oficialmente al Ministerio de Defensa después de que entrara a regir la Ley 100 de 1993, su situación prestacional debía regirse por lo previsto en la precitada normativa, en virtud de lo contemplado en el parágrafo único del artículo 55 de la Ley 352 de 1997.

El demandante no consolidó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en aplicación del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, el cual no es aplicable a su caso, puesto que por su vinculación inicial con la entidad demandada posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende de las reglas jurisprudenciales de unificación contempladas en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2019, aquel resulta ser beneficiario del régimen prestacional contemplado en la precitada norma que contiene el Sistema General de Pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 55 / LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 56 / DECRETO 1214 DE 1990 - ARTÍCULO 102 / DECRETO 1214 DE 1990 - TITULO VI / DECRETO 1301 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05311-01(3820-19) Actor: ALEJANDRO LOMBANA CASTILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS CIVILES NO UNIFORMADOS DE LA INSTITUTO PARA LA SEGURIDAD SOCIAL Y BIENESTAR DE LA POLICÍA NACIONAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL VINCULADO CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993.

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2019. NO PROCEDE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONFORME AL DECRETO 1214 DE 1990. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-208-2021 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 14 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Alejandro Lombana Castillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo del 5 de mayo de 2016 por medio del cual la autoridad demandada negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante de conformidad con el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional otorgar una pensión de jubilación al señor Alejandro Lombana Castillo, en aplicación del canon 98 del Decreto 1214 de 1990. 3. Condenar a la entidad administrativa demandada al pago de las mesadas causadas desde el 1.º de enero de 2014, fecha en que el interesado adquirió el estatus pensional. 4.

Conminar a la parte pasiva a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en el CPACA. Supuestos fácticos relevantes[3] 1. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional autorizó la vinculación del señor Alejandro Lombana Castillo como médico psiquiatra del Hospital Central de dicha institución, a través de cuenta de cobro del 1.º de enero de 1994. 2.

Adujo que desde el 1.º de enero de 1994 hasta el 16 de octubre de 1996 permaneció vinculado de manera ininterrumpida a la referida dependencia mediante contratos de prestación de servicios. 3. Mediante Resolución 1774 del 16 de octubre de 1996, el director general del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, nombró provisionalmente al demandante en la Subdirección de Salud, Unidad Hospitalaria Nivel III-IV, como profesional especializado, código 3010, grado 16. 4.

Con ocasión de la convocatoria 004-96 del 29 de noviembre de 1996 realizada por la mentada institución castrense, el señor Lombana Castilla fue nombrado en la plaza de médico especialista, código 3120, grado 16, por medio de Resolución 034 del 17 de enero de 1997, empleo para el cual tomó posesión el 31 de enero del mismo año. 5. El libelista solicitó ante la autoridad demandada el reconocimiento de una pensión de jubilación en aplicación del Decreto 1214 de 1990, el 11 de marzo de 2016.

Dicho requerimiento fue resuelto desfavorablemente con la expedición del acto administrativo que data del 5 de mayo de 2016, en el cual se indicó que no le era aplicable el régimen pensional contenido en el precitado estatuto, habida cuenta que para lo propio, su ingreso debió efectuarse con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 23 de agosto de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «Se precisa que la entidad accionada contestó la demanda a través de memorial del 13 de junio de 2017 (folios 67 a 70), la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, donde no propuso excepciones. Así las cosas, el Despacho advierte que proponer de las enlistadas en el artículo 100 del Código General del Proceso y tampoco se refieren a las excepciones contempladas en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, por lo que se continuara (sic) con la siguiente etapa del proceso.» (Negritas y subrayas del texto original.

Folio 91, C1 y en cd obrante a folio 89 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «El problema jurídico se contrae a determinar si al señor Alejandro Lombana Castillo, le asiste razón jurídica para solicitar de la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional, el reconocimiento de su pensión mensual vitalicia de jubilación, bajo los parámetros establecidos en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, o por el contrario, como lo afirma la entidad demandada, no reúne los requisitos para el reconocimiento de la prestación.» (Folios 91 a 92, C1 y en cd que reposa a folio 89 ibidem).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 14 de febrero de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que, en lo que respecta al régimen salarial de los empleados públicos que a la entrada en vigor de la Ley 352 de 1994 se encontraran vinculados en las Direcciones de Sanidad y Bienestar Sociales o en cualquier otra dependencia de la Policía Nacional, y que de manera posterior fueren trasladados al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de dicha institución castrense, estos debían regirse en dicha materia por lo previsto en la mentada disposición; mientras que su régimen prestacional seguiría siendo cobijado por las disposiciones contenidas en el Decreto 1214 de 1990, como en efecto quedó consignado en el Decreto 1301 de 1994.

De otro lado, resaltó que la Ley 100 de 1993 previó un trato diferencial en el esquema pensional frente al personal civil no uniformado adscrito al Ministerio de Defensa o la Policía Nacional, pues esta norma delimitó la aplicación de las prerrogativas especiales en favor de aquellos con sujeción a su data de vinculación al servicio del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

Situación anterior la cual fue avalada por el supremo órgano de la jurisdicción constitucional mediante sentencia C-1143 de 2004. Ahora, en cuanto al caso sub examine, efectuó un análisis de las pruebas arrimadas al plenario para concluir que al señor Alejandro Lombana Castillo no le asiste el derecho pensional en los términos instados, toda vez que, al margen de que este se hubiere vinculado al servicio de la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional a partir del 1.º de enero de 1994, dicha relación no fue de carácter legal y reglamentaria, es decir, no ostentaba la calidad de empleado público.

Para fundamentar su negativa, se remitió al artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, para exponer que allí se señalaba expresamente la condición especial de empleado público que debía gozar el personal civil no uniformado de la institución castrense a fin de reclamar legítimamente el derecho prestacional como lo es el aquí debatido. Pues fue precisamente hasta el año 1996 que el libelista obtuvo dicha calidad, por lo que ya no le eran aplicables las disposiciones normativas contenidas en el precitado decreto.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte activa. RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones.

Al respecto, manifestó que el a quo incurrió en un desacierto interpretativo al afirmar que su vinculación con la entidad demandada acaeció con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues contrario a lo expuesto, de las pruebas aportadas se logró acreditar que el señor Lombana Castillo inició su labor en la Policía Nacional en virtud de un contrato de prestación de servicios desde el 1.º de enero de 1994, el cual se extendió hasta el 16 de octubre de 1996; oportunidad última en la cual fue nombrado provisionalmente bajo una relación legal y reglamentaria con la Subdirección de Salud de la institución. Adujo que la vinculación laboral que mantuvo el libelista con la Policía Nacional estaba provista de los tres elementos del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación laboral), por lo que este debió haber sido nombrado provisionalmente y haber tomado posesión del cargo como empleado público.

Para fundamentar su postura, indicó que durante todo el tiempo de la prestación de sus servicios, cumplía con un horario en las instalaciones del Hospital Central de la referida institución, atendía órdenes e instrucciones del director de la unidad, como también trabajó bajo el cumplimiento de los reglamentos y directrices impartidas por la Dirección de Sanidad.

Agregó que el cargo ostentado por aquél debió ser previsto en la planta del personal de la entidad, pues las funciones que desempeñó corresponden al desarrollo de las actividades para las cuales fue creada la unidad de salud, y no unas relacionadas con el apoyo a la gestión o de simple asesoría. De ello que resulte contrario a la Constitución Política y a la ley que la Unidad de Salud Mental de la Policía Nacional vinculara al señor Lombana Castillo mediante contrato de prestación de servicios para desempeñar el cargo de médico psiquiatra, pues la labor ejercida por este es inherente a la finalidad u objeto de la misma.

En consideración con estos argumentos, arguyó que sí resultaba procedente otorgar la pensión de jubilación en los términos instados en la demanda, es decir, en aplicación del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya prestaba sus servicios ante la entidad demandada y ostentaba el derecho a tener una vinculación legal y reglamentaria.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Entidad demandada[7]: solicitó que se confirme en su integridad la sentencia apelada. Para el efecto, adujo que el libelista no tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a las previsiones del Decreto 1214 de 1990, por cuanto aquel ingresó al servicio de la institución, en su calidad de empleado público, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que si bien este había sido vinculado a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el 1.º de enero de 1994, ello fue justamente con el fin de llevar a cabo sendas operaciones de carácter asistencial relacionadas con el funcionamiento de la entidad, por lo cual no existía precisamente una subordinación como sí ocurría con el demás personal de la planta.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 181 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿En el sub examine se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral entre el señor Alejandro Lombana Castillo y la Policía Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo la vinculación contratos de prestación de servicios? En caso de respuesta negativa al anterior cuestionamiento, 2.

¿El demandante, en su calidad de personal civil no uniformado, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, a pesar de que su vinculación inicial como empleado público con la entidad demandada fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993? Primer problema jurídico ¿En el sub examine se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral entre el señor Alejandro Lombana Castillo y la Policía Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a haber sido vinculado mediante contratos de prestación de servicios? En cuanto a este planteamiento, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante no demostró la configuración de todos los elementos de la relación laboral, particularmente, la subordinación o dependencia continuada.

Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual[8], y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes[9].

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura[10] y como medida de protección de la relación laboral, porque a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal[11].

Naturalización de la relación laboral Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continua; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53[12] de la Constitución Política de Colombia, el reconocimiento de la relación laboral.

Ello cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.[13] De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Elementos de la relación laboral • Prestación personal del servicio En el caso del señor Alejandro Lombana Castillo, resulta pertinente aclarar que, lo que en este punto discutido atañe a la verificación de la realidad en cuanto a la modalidad de contratación empleada por la autoridad demandada con el libelista y la forma en como esta se desarrolló a lo largo del ejercicio de la labor de este último, ello dentro del periodo comprendido entre el 1.° de enero de 1994 al 16 de octubre de 1996 según afirma, cuando aquel se desempeñó en el cargo de médico psiquiatra en el Hospital Central de la Policía Nacional a través de contratos de prestación de servicios (cuentas de cobro).

En ese sentido, se torna pertinente remitirnos al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 antes enunciando, el cual prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]». De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último.

Bajo esa intelección, recordamos que en materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris tantum o de ley. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario.

Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada. Es así como el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que, quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Sobre el particular, frente al aspecto de la prestación personal del servicio aquí debatido, se evidencia como elemento de prueba el oficio que data del 17 de enero de 1994 (folio 24, C1), expedido por el jefe de salud mental y psiquiatría del Hospital Central de la Policía Nacional, en el cual se indicaron lo cubrimientos que el libelista efectuaría en dicha dependencia, de la siguiente forma: «[…] Comedidamente estoy presentando al Médico Psiquiatra Dr. ALEJANDRO LOMBANA CASTILLO quien a partir del 20 del presente mes estará cubriendo la siguiente agenda: - 13:00 a 15:00 horas: atenderá la Consulta Externa en reemplazo del Dr. JESUS ARTURO VALENCIA FERNANDEZ. - 15:00 a 17:00 horas: atenderá a Urgencias Psiquiátricas e Interconsulta en los pisos. - Además atenderá los turnos para cubrir las Urgencias del Servicio de Urgencias y las Intrahospitalarias, de acuerdo a la programación del Servicio de Salud Mental - Area (sic) de Psiquiatría».

Luego, del escaso elemento del acervo probatorio que conforma el dossier no se observa que hubieren sido aportados los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos entre el interesado y la entidad administrativa con la cual hubiere celebrado el referido negocio jurídico. De ello que el aspecto correspondiente a la prestación personal del servicio no pueda encontrarse probado con los medios de prueba aportados y practicados durante el proceso, toda vez que para lo propio se torna necesario la verificación de dichos compromisos perfeccionados por las partes para la ejecución de la obra o labor.

En efecto, no son suficientes las certificaciones emitidas por la autoridad en mención en la que se entrevean las funciones a cargo del contratista, pues ello no es muestra de la relación laboral que pudo haber existido, tal como lo ha instado el apelante. Lo anterior precisamente porque la ausencia de dichos elementos de convicción no permite al juez determinar de manera inexorable que hubiere existido un acuerdo entre las voluntades a fin de desarrollar, al menos por parte del aquí demandante, actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad; como mucho menos que la prestación del servicio hubiere sido de carácter personal.

Por esta razón, en el presente caso, el señor Alejandro Lombana Castillo al deprecar el reconocimiento de una relación laboral en virtud a los contratos de prestación de servicios que celebró con la entidad demandada, debía probar que dichos contratos encubrieron realmente una relación laboral, toda vez que la carga de demostrar que una relación laboral se encubrió a través de contratos de prestación de servicios corresponde a la parte demandante, a fin de deprecar las prestaciones y emolumentos que se deriven de ella.

Pues la Sala observa el requerimiento o necesidad por parte del Hospital Central de la Policía Nacional para la prestación de servicios médicos psiquiátricos, mas no obra prueba del vínculo asociativo entre aquel y el señor Alejandro Lombana Castillo, ya fuera por contratos de prestación de servicios o bajo otra modalidad, de las cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.

Con base en lo desarrollado hasta este punto, la Subsección advierte que no resulta necesario adentrarse a estudiar los restantes aspectos constitutivos de la relación laboral, como la remuneración y la subordinación y dependencia continuada, toda vez que el demandante no acreditó la prestación personal del servicio por no haber allegado los contratos suscritos entre él y la administración. De ello que no se encuentra medio de prueba en el proceso que permita corroborar, o al menos inferir, que el señor Lombana Castillo hubiere ejercido su profesión propiamente al servicio de la Policía Nacional, al menos desde el interregno objeto de discusión (del 1.° de enero de 1994 al 16 de octubre de 1996).

Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial[14] que se ha dado al contrato realidad se concluye, en cuanto a su configuración, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, ya aludidos: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier servidor público.

En ese sentido, se insiste que, quien pretende la declaración de la existencia de un contrato realidad tiene la carga de demostrar la configuración de estos tres aspectos de la relación laboral, de acuerdo con lo regulado en el artículo 167 del Código General del Proceso, motivo por el cual, al no encontrarse fehacientemente acreditado el elemento de la prestación personal del servicio, con las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, no es posible aplicar en favor del señor Alejandro Lombana Castillo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas deprecado.

En conclusión: en razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró probar de forma contundente los elementos del contrato realidad, se colige que el periodo que este aduce que laboró al servicio de la Policía Nacional, entre el 1.° de enero de 1994 al 16 de octubre de 1996, no correspondió a un vínculo legal y reglamentario, es decir, que no ostentó la calidad de empleado público.

Segundo problema jurídico ¿El demandante, en su calidad de personal civil no uniformado, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, a pesar de que su vinculación inicial como empleado público con la entidad demandada fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993? Acerca de este cuestionamiento, la Subsección desarrollará como tesis que, el libelista no tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación según lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, esto con base en la aplicación de los lineamientos de la reciente unificación jurisprudencial sobre el régimen prestacional aplicable al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Frente a este planteamiento se expone lo siguiente. Sobre la aplicación de las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2019 La Sección Segunda de esta corporación expidió sentencia de unificación SUJ- 019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019[15], por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva[16], ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicho proveído.

Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional conforme al Decreto Ley 1301 de 1994, al igual que ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y la posterior creación de la Dirección de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1997.

Igualmente, en la referida providencia se verificaron las consecuencias de la unificación del régimen de administración de personal del personal civil adscrito a los organismos y dependencias del sector defensa con base en la Ley 1033 de 2006, y del mismo modo, los efectos del Decreto Ley 92 de 2007 que modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector en comento, el cual contempló particularmente en materia salarial que, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa continuarían regidos por la normativa anterior a este último precepto, pero condicionado hasta que se materializara el ajuste de las plantas de personal.

Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en mención frente al marco normativo aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] 53. En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 54.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 55. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 56.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 57.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 58.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 59. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto). 60.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […]».

(Negrilla y cursiva conforme a la transcripción). En concreto, con base en los referidos postulados, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como el sub iudice, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: |SUPUESTO |REGLAS DE UNIFICACIÓN | |NORMATIVO | | | | | |1.

Efectuada la incorporación al cargo | | |equivalente en la planta global del Ministerio de| | |Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la| | |escala de asignación básica fijada por el | | |Gobierno Nacional para los empleados civiles no | | |uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. | | | | | |(iii). En materia prestacional la Ley 1033 de | | |2006 no introdujo ninguna modificación, por lo | | |tanto se mantiene el régimen prestacional fijado | | |en la Ley 352 de 1997. | De los regímenes de remuneración y de seguridad social en atención a las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 Pues bien, en lo concerniente al personal que integra el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debe tenerse en cuenta que el artículo 248 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses, entre otras cosas, para organizar ese sistema en aspectos relacionados con su organización estructural, niveles de atención médica y grados de complejidad, organización funcional, régimen que incluya normas científicas y administrativas, y régimen de prestación de servicios de salud.

En virtud de lo anterior, se profirió el Decreto 1301 de 1994 «por el cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», el cual en su artículo 29 determinó la estructura organizacional, dentro de la cual se incluyó al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, organizado como un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, tal como se había creado conforme al artículo 33 de la Ley 62 de 1993 y el artículo 1.° del Decreto Ley 352 de 1994.

Textualmente, el artículo 56 de la primera norma en cita indica: «[…]

ARTICULO 56. El articulo 2 o del Decreto Ley 352 de 1994 quedara así: Artículo 2o. Objeto. El Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, desarrollará programas de educación, recreación, vivienda propia y fiscal, readaptación laboral y subsidios para los discapacitados físicos. Así mismo, dirigirá el Subsistema de Salud de la Policía Nacional y en tal carácter será el responsable de ejecutar las políticas, planes y programas que adopte el Ministerio de Defensa y el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y ejercer las funciones relativas a la organización y funcionamiento de dicho Subsistema. […]» Con posterioridad, a través de la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», se efectuaron los siguientes ajustes y modificaciones al referido esquema institucional y funcional: 1.

Restructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; 2. Creó la Dirección General de Sanidad[17] con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares; 3.

Ordenó la supresión y liquidación, entre otros, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional; 4. Ordenó la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso conforme la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir[18], con el respeto de los derechos adquiridos y sin la exigencia de requisitos adicionales.

En lo referente a su régimen prestacional, se destaca que el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las previsiones que sobre la materia señala el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, mientras que los demás, quedarían sometidos a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y en lo no previsto en ella, se les aplicaría lo señalado en el precepto normativo precitado.

Al respecto, la norma en cita consagró lo siguiente: «ARTÍCULO 55. Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.» (Subrayas intencionales).

Por su parte, en materia salarial el artículo 56 de la norma ejusdem indicó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo dispuesto en dicha ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según el caso.

Dicho canon contempla lo siguiente: «ARTÍCULO 56. Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.».

Ahora, ante la diversa interpretación en sede administrativa e incluso judicial sobre la diferenciación entre régimen salarial y prestacional y los efectos de la vinculación de los empleados civiles no uniformados del sector defensa, la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó la prementada sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 en la cual se zanjó dicha discusión para fijar un parámetro hermenéutico pacífico al respecto.

Sobre el punto, la Sala destaca que en el supuesto normativo 2.° del cuadro elaborado con anterioridad acerca de las reglas jurisprudenciales anunciadas, se puntualizó sin dubitación en lo atinente a los derechos prestacionales y de seguridad social que: «[…] Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa.

En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). […]». Conforme a lo esbozado en precedencia, es claro que lo que fija el marco jurídico para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporaron a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa en cuanto al régimen prestacional, es su vinculación o nombramiento antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se someterían a la aplicación de la Ley 100 de 1993 aquellos que se hubieren vinculado al referido órgano con posterioridad a dicho momento, tal como se previó en la Ley 352 de 1997.

El artículo 33 de la Ley 100 ejusdem, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, trazó los siguientes lineamientos y requisitos a fin de obtener el derecho a la pensión de jubilación, así: «ARTÍCULO

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. […]».

En el caso de marras el centro de discusión es el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, razón por la cual es perentorio analizar cuáles son las previsiones jurídicas que aplican en concreto al señor Alejandro Lombana Castillo, y si con base en ello sus pretensiones encuentran o no un eco favorable.

La situación jurídica del libelista respecto a su régimen aplicable para la determinación de su pensión de jubilación Una vez definido el marco normativo y de unificación jurisprudencial que regula el caso sub lite, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: • El señor Alejandro Lombana Castillo nació el 2 de enero de 1961, por lo que en la actualidad cuenta con 60 años de edad, conforme copia de cédula de ciudadanía (folio 2, C2). • El demandante prestó servicios como médico psiquiatra en el Hospital Central de la Policía Nacional desde al menos el mes de enero de 1994[19], presuntamente a través de una «cuenta de cobro» de lo que se logra extraer del oficio que data del 17 de enero de 1994 signado por el jefe de salud mental y psiquiatría de dicha entidad (folio 24, C1) y de la hoja de vida expedida por el distrito militar núm. 55 en la que se indica «Fecha 030194 En la fecha inicia labores por el sistema de cuenta de cobro en el Hospital Central» (folio 26 ibidem). • Fue nombrado provisionalmente en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 16, en la planta de personal del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, ello mediante Resolución 1774 del 16 de octubre de 1996, conforme se evidencia del oficio del 18 de octubre de la misma anualidad emitido por el jefe de división de recursos humanos de la mentada institución (folios 27 a 28, C1).

Asimismo, se observa que tomó posesión del empleo el 1.° de noviembre de 1996, tal como se observa de la respectiva acta 0202/96 (folio 29 ibidem). • De otro lado, con ocasión a una convocatoria a concurso abierto de méritos, el 31 de enero de 1993 fue nombrado en la referida dependencia en la plaza de médico especialista, código 3120, grado 16, a través de Resolución 034 del 17 de enero de 1997, ello según se evidencia del acta de posesión 0201/97 (folio 35, C1). • Seguidamente, fue incorporado en el cargo de servidor misional en sanidad policial, código 2-2, grado 25, en la planta globalizada de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, esto de conformidad con la Resolución 679 del 20 de agosto de 2010, conforme se constata con el Oficio 0002642 DISAN-GTUAH del 24 de agosto de 2010, expedido por el jefe de grupo de talento humano de la mentada institución castrense (folio 37, C1). • Según Oficio S-2016-124362/APRE-GRUPE-1.10 del 5 de mayo de 2016 (folios 4 a 5, C1) se dio respuesta negativa a una petición incoada por el libelista en la que solicitaba el reconocimiento de una pensión de jubilación, en los siguientes términos: «[…] En atención a su petición radicada bajo el número de la referencia y allegada a esta área el 14 de marzo de 2016, mediante la cual solicita el reconocimiento de pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del último salario devengado, de conformidad con el artículo 98 del Decreto ley 1214 de 1990. […] Del anterior precepto normativo, se determina de manera clara y concisa que los contratos de prestación de servicios, son el acuerdo de voluntades entre la entidad estatal y personas naturales, con fin de desarrollar actividades operativas, logísticas o asistenciales, es decir, relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, razón por la cual no existe subordinación laboral por parte de la persona que ejecuta la misma, circunstancia que se presenta por la imposibilidad de ser realizadas por parte del personal de planta.

Ahora bien, luego de haberse efectuado algunas precisiones sobre los contratos de prestación de servicio, es oportuno indicar que consultada la información registrada en el SIATH (Sistema de Información para la Administración del Talento Humano), se evidencio (sic) que su fecha de alta en la Policía Nacional es del 16 de octubre de 1996, por tal motivo la normatividad pensional que la rige es la dispuesta en la Ley 100 de 1993 […] En virtud de la norma anteriormente descrita, es indiscutible la improcedencia de reconocerle pensión de jubilación de conformidad a lo establecido en el Decreto 1214 de 1990, pues su vinculación en la Policía Nacional fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir el 1 de abril de 1993, en razón a ello, que el régimen prestacional aplicable a su caso en concreto no el especial si no el general, ya que la fecha de vinculación de conformidad al Sistema de Información del Talento Humano (SIATH), como se le menciona anteriormente fue en el año de 1996.

Por último, y frente a la solicitud de reconocimiento del tiempo como de vinculación cuando presto (sic) sus servicios como contratista, aun cuando dicha solicitud es improcedente pues durante ese periodo de tiempo no tenía una vinculación formal laboral por ser contratista, en el caso hipotético de tenerlo en cuenta no es posible aplicarle el régimen especial pues su vinculación como contratista fue en el año 1994, fecha en la cual ya estaba en aplicación la Ley 100 de 1994 como Régimen General de Pensión, aplicable a todos los trabajadores del Sistema Colombiano».

Con base en las pruebas y hechos demostrados enlistados anteriormente, la Sala colige sobre la situación particular del señor Alejandro Lombana Castillo, que este se incorporó directamente a la planta de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional desde el 1.° de noviembre de 1996, cuando fue nombrado provisionalmente en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 16, en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la mentada institución. Pues al margen de los argumentos de la parte activa tendientes a demostrar que su ingreso a la Policía Nacional se presentó desde el 1.° de enero de 1994, lo cierto es que de los escasos elementos probatorios aportados en el proceso se desprende que el ejercicio de su labor como médico en el Hospital Central, desde esta calenda, se presentó al parecer con ocasión a una “cuenta de cobro”, según lo cual, tal como se estudió en el primero de los cuestionamientos del presente proveído, no se probó un vínculo legal y reglamentario que justamente le atribuyera la calidad de empleado público al libelista que, como consecuencia, le permitiera tenerle en cuenta dichos periodos a fin de contabilizar la vinculación inicial al servicio de la autoridad demandada.

Si además se observa que mucho menos se acreditaron los elementos esenciales para que se presente la existencia legítima de una relación laboral, especialmente el de la subordinación y dependencia continuada, que permitiera declarar la configuración de un contrato realidad en los términos instados por el demandante. En ese sentido, el señor Lombana Castillo al ser personal civil no uniformado y al haberse vinculado oficialmente al Ministerio de Defensa después de que entrara a regir la Ley 100 de 1993, su situación prestacional debía regirse por lo previsto en la precitada normativa, en virtud de lo contemplado en el parágrafo único del artículo 55 de la Ley 352 de 1997.

Ahora, según la línea jurisprudencial del Consejo de Estado[20], en recientes casos se ha avalado el reconocimiento de los derechos prestacionales del personal civil no uniformado que se hubiere vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100, en los siguientes términos: «[…] Precisado lo anterior, resulta oportuno advertir que de acuerdo con el análisis normativo efectuado en precedencia, la situación salarial del demandante se gobernó por las disposiciones generales aplicables a los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y, con la expedición de la Ley 352 de 1997, que creó la dirección general de sanidad militar como una dependencia del comando general de las fuerzas militares, se estableció que la situación prestacional del personal que se hubiere vinculado a este organismo antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, seguiría regida por el título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Por ende, en relación con el régimen prestacional, como el accionante se vinculó antes de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 352 de 1997 su caso en esa materia se rige por lo previsto en el aludido título del Decreto 1214 de 1990, en armonía con lo determinado en la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019. […]».

(Negrilla y subrayado de la Sala). Lo cual verificado en el sub examine no se demostró, por cuanto se reitera, el señor Alejandro Lombana Castillo acreditó su calidad de empleado público como personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con posterioridad a la promulgación del Sistema General de Pensiones, específicamente el 1.° de noviembre de 1996, por lo que, según la referida tesis jurisprudencial unificadora, se impone la negativa de aplicarle las disposiciones especiales en materia pensional contenidas en el Decreto 1214 de 1990, máxime cuando, aun si bien el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 avala la posibilidad de recurrir por incorporación a dicho estatuto cuando la norma general no hubiere contemplado lo propio para dichos empleados.

Lo cierto es que tal prerrogativa no hace eco en el caso de marras, por cuanto la Ley 100 de 1993 (SGSSP) sí trazó en su totalidad los lineamientos correspondientes para el reconocimiento del derecho a una pensión de jubilación, de ello que no haya que recurrirse a otra norma para suplir el vacío que pudo haberse generado en la materia. De este modo, al evidenciar que el libelista por haber ingresado como empleado público oficialmente a la entidad demandada después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que se le aplicaran las disposiciones pensionales de dicha norma, se colige que, tal como lo estimó el Ministerio de Defensa, Policía Nacional en el acto administrativo cuestionado y el a quo en la sentencia impugnada, no podía reconocerse a su favor la pensión de jubilación deprecada en observancia del Decreto 1214 de 1990.

Ahora, al verificar la situación actual del señor Alejandro Lombana Castillo, se encuentra que a la fecha de expedición del presente proveído aquel cuenta con 60 años de edad, motivo por el cual es claro que aún no ha consolidado el estatus pensional en lo que refiere al requisito de la edad, por cuanto, tal como se expuso en líneas atrás, a partir del 2014 la edad requerida para los hombres sería de 62 años para acceder a la prestación pensional aquí objeto de debate.

Aunado el hecho que se desconoce la totalidad del tiempo de servicios laborados y cotizados por el interesado, pues tan solo se cuenta con las actas de posesión cuando aquel fue incorporado a la planta de personal del Ministerio de Defensa, Policía Nacional; lo que impide la contabilización sistémica de las semanas exigidas en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que parte de la base de 1.000, pero aumentó desde enero del año 2005 el número de semanas en 50, y a partir del 1.° de enero de 2006 se acrecentó en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

Lo anterior no es óbice para que el libelista, al momento de haber adquirido el estatus pensional por haber alcanzado los requisitos de la edad y tiempo de servicios, eleve la correspondiente reclamación ante la administradora de fondos pensionales ante la cual se encuentre afiliado para que le sea reconocido el derecho conforme lo previó la Ley 100 de 1993, y acudir, si lo considera necesario, a la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de demandar la nueva decisión que le sea adversa a sus intereses.

En conclusión: el demandante no consolidó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en aplicación del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, el cual no es aplicable a su caso, puesto que por su vinculación inicial con la entidad demandada posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende de las reglas jurisprudenciales de unificación contempladas en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2019, aquel resulta ser beneficiario del régimen prestacional contemplado en la precitada norma que contiene el Sistema General de Pensiones.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada en cuanto negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[21], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[22], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[23]. No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 14 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Alejandro Lombana Castillo contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Folio 49, C1. [3] Folios 47 a 48, C1. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 129 a 138, C1. [6] Folios 146 a 154, C1. [7] Folios 177 a 180, C1. [8] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). [9] Ver sentencia C-614 de 2009. [10] Ver sentencia del 10 de julio de 2014.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). [11] Corte Constitucional C-614 de 2009. [12]

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. [13] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2021, radicación: 23001233300020140003401(0672-2017), demandante: Hernando Dix Sánchez. [15] Ídem. [16] El cual reza lo siguiente: «[…] Segundo: Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrilla del texto original). [17] Artículo 9 de la Ley 352 de 1997. [18] Artículo 54 de la Ley 352 de 1997 [19] Bien sea desde el 3 o el 20 de enero de 1994, pues las fechas de iniciación de la prestación de sus servicios difieren en cada una de las certificaciones aportadas. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de julio de 2021.

Radicado: 25000-23- 42-000-2018-00669-01 (4299-2019). Esta tesis se reitera en las siguientes providencias de fechas: 13 de noviembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000- 2016-04905-01 (4296-2019); 4 de marzo de 2021, radicado: 25000-23-42-000- 2017-05090-01 (4893-2019); 3 de junio de 2021, radicado: 25000-23-42-000- 2016-04890-01 (5294-2018); y 10 de junio de 2021, radicado: 68001-23-33-000- 2017-00283-01 (860-2020). [21] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [22] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [23] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»