SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Cónyuge supérstite / RÉGIMEN ESPECIAL QUE REGULA EL PERSONAL DE LA FUERZAS MILITARES - Marco normativo / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Convivencia efectiva durante cinco años anteriores a la muerte del causante / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL - No da lugar a pérdida del derecho a la sustitución pensional / CONVIVENCIA - Demostrada / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Reconocimiento El derecho a la sustitución pensional ha sido definido como una de las expresiones del derecho a la seguridad social siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.
Al no estar consagrada como causal de pérdida del derecho a la sustitución pensional la liquidación de la sociedad conyugal, se concluye que la actora no perdió tal derecho por la declaración efectuada en el año 1992. Por otra parte, si bien el causante presentó demanda de divorcio, el 13 de abril de 2010, ante el Centro de Servicios Administrativos Jurisdiccionales para los Juzgados Civiles y de Familia de Bogotá, que fue admitida el 6 de mayo de 2010, quedó suspendida en dicha etapa, debido a la inactividad de la parte demandante.
La demandante demostró su calidad de cónyuge supérstite del señor Ñungo Méndez, por virtud del matrimonio católico que contrajeron el 4 de junio de 1958, vínculo que se encontraba vigente al momento de su fallecimiento, ya que no hay prueba de que se hubiera decretado su nulidad o la cesación de sus efectos civiles. Y si bien liquidaron la sociedad conyugal, tal circunstancia no hace desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte para ostentar tal condición y hacerse acreedor a la sustitución pensional.
No queda duda, entonces, de que la demandante no perdió el derecho pensional que devengaba su cónyuge, porque, además, demostró la convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento de este, como lo exige el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 447 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02561-01(1598-19) Actor: LIVIA GUZMÁN DE ÑUNGO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Y ELSA LUCY BEJARANO CÁRDENAS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: SUSTITUCIÓN PENSIONAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 20 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Livia Guzmán de Ñungo, mediante apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones números 5070 del 28 de agosto de 2012, por medio de la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de beneficiarios por el fallecimiento de su cónyuge legítimo TC Genaro Ñungo Méndez, y 3143 del 31 de marzo de 2014, por la cual se confirmó la decisión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la accionada que le reconozca y pague la pensión de beneficiaria del señor TC Genaro Ñungo Méndez, a partir del mes de julio de 2012; ii) efectuar los reajustes legales que hubieren quedado pendientes de aplicar; iii) reconocer los intereses moratorios y corrientes; iv) actualizar la condena conforme lo dispone el artículo 178 del C.C.A; v) dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia; y vi) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la demandante señaló los siguientes: i) El señor Genaro Ñungo Méndez prestó sus servicios al Ejército Nacional, siendo su último grado el de teniente coronel para el momento en que pidió la baja; para la fecha de su fallecimiento, esto es el 23 de julio de 2012, se encontraba disfrutando de su pensión por edad de retiro forzoso, otorgada por CREMIL, mediante Resolución 450 del 8 de mayo de 1979. ii) Hasta el día de la muerte de su cónyuge, la señora Livia Guzmán de Ñungo convivió con él de forma ininterrumpida y solo se distanciaban por motivos de la vida militar de su esposo. iii) El 6 de agosto de 2012, solicitó la sustitución pensional de la pensión de su esposo, no obstante, mediante la Resolución 5070 del 28 de agosto de 2012, la accionada negó la petición, con fundamento en la nota marginal del registro civil de matrimonio, que da cuenta de la cesación de efectos civiles del matrimonio.
Contra esta decisión se interpuso el recurso de reposición, el 21 de septiembre de 2012, que fue resuelto por medio de la Resolución 3143 del 31 de marzo de 2014, en el sentido de confirmarla. iv) El 10 de julio de 2013, la señora Elsa Lucy Bejarano Cárdenas solicitó la sustitución de la pensión del señor Genaro Ñungo Méndez, alegando su calidad de compañera permanente.
Sin embargo, no aportó las pruebas que acreditaran dicha condición. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 29, 48 y 53 de la Constitución Política y 2, 3, 4 y 11 del Decreto 4433 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:[1] i) Todas las pruebas aportadas a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares evidenciaron que la señora Livia Guzmán de Ñungo vivió aproximadamente 56 años y hasta el momento de su fallecimiento en forma continua e ininterrumpida con su cónyuge el TC Genaro Ñungo Méndez.
De igual manera, quedó demostrado con las certificaciones médicas expedidas por la doctora LiIiana María Correa Ospina, quien conoció al mencionado militar desde el año 2002, que «por su estado mental debía asistir a las citas médicas con acudiente, por lo cual venía acompañado siempre por su esposa Libia (sic) Guzmán de Ñungo o su hija Margarita Ñungo», lo cual indica que la última declaración extraproceso rendida por la señora Elsa Lucy Bejarano, en mayo de 2012, ante CREMIL, carece de veracidad, por cuanto el TC Ñungo, desde el año 2004, padecía de la enfermedad de Alzheimer, y hacia el año 2012 se encontraba postrado por su deterioro general de salud; entonces, medicamente, quedó probado que estaba incapacitado hasta para firmar las declaraciones extraproceso, «lo que permite inferir que no coordinaba». ii) En las consideraciones expuestas por CREMIL se evidencia que no existen elementos de juicio suficientes que permitan establecer cuál de las peticionarias efectivamente convivió los últimos cinco años con el militar en una relación de afecto y ayuda mutua bajo el mismo techo hasta el momento de su fallecimiento, sin embargo, las pruebas dan cuenta de que, hacia el año 2010, su esposa e hijos celebraron, en el Club Militar, los ochenta años de existencia del TC Ñungo; igualmente, hacia el año 2012, aparece material fotográfico de un paseo donde comparten los mencionados esposos.
Entonces, si la señora Elsa Lucy Bejarano Cárdenas hubiese vivido con el militar, tuviera suficientes pruebas para hacer creíble su supuesta convivencia con el militar. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas. Militares no contestó la demanda.[2] 1.2.2. La señora Elsa Lucy Bejarano Cárdenas se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que en el caso bajo examen se configura la excepción de pleito pendiente, por cuanto en vía ordinaria se encuentra tramitándose un proceso de unión marital de hecho, ante el Juzgado 28 de Familia de Bogotá, expediente 2013-634, en el cual se determinará a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional del causante.[3] 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. Sustentó su decisión en las siguientes consideraciones:[4] i) El acervo probatorio es contundente en demostrar que la señora Livia Guzmán y el señor Genaro Ñungo Méndez, en calidad de cónyuges, sin disolución de su vínculo matrimonial, sostuvieron una relación sentimental de pareja; que convivieron en comunidad, socorro y ayuda mutua durante los últimos 5 años de vida del causante; y que por más que dentro del plenario se pueda inferir una convivencia simultánea en algunos periodos de tiempo del señor Ñungo con la señora Elsa Lucy Bejarano, no existe certeza de que haya sido durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante, como requisito para la sustitución de la pensión que en vida devengaba este. ii) Por otro lado, del escaso material probatorio que reposa en el plenario, respecto de la convivencia con la señora Bejarano Cárdenas, se desprende que esta tuvo 3 hijos con el militar; que mantuvo una relación amorosa extensa con el causante; y que tenía conocimiento de las enfermedades que padecía el señor Genaro Ñungo Méndez; no obstante, no se logra tener total certeza del cumplimiento del requisito de convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento del señor Ñungo, ya que dentro del plenario no reposan elementos convincentes que acrediten dicha convivencia para el momento de la muerte del teniente coronel, es decir, no se evidencia que esta hubiera asistido a sus exequias, a sus citas médicas, ni hay documentos de los que se pueda inferir una relación amorosa entre estos dos durante los últimos años de vida del causante, como por ejemplo afiliaciones a salud, caja de compensación, seguros, o cualquier otro tipo de documento que demuestre la relación de convivencia, socorro y ayuda mutua. iii) De algunas piezas procesales encontradas en el plenario, como por ejemplo el interrogatorio de parte de la señora Elsa Lucy Bejarano y el proceso de familia de unión marital, se podría llegar a desprender que el causante pagó los estudios universitarios de la señora Bejarano y que tuvo una convivencia simultánea en algunos periodos con su esposa y su compañera, a quien ayudó económicamente, pero no que existió una relación permanente hasta el día de su muerte.
Por el contrario, en el caso de la señora Guzmán se encontró prueba congruente y convincente en cuanto a la buena relación y convivencia permanente con su esposo. En efecto, de las declaraciones de los testigos se tiene que estos coincidieron en afirmar que el matrimonio de la señora Livia Guzmán y Genaro Ñungo se veía muy feliz y que convivieron hasta el día de la muerte de este; que se les veía siempre juntos en reuniones sociales y familiares; que no sabían de algún ánimo de separación; que no conocían a la señora Elsa Lucy Bejarano, ni sabían sobre una eventual relación de esta señora con el señor Genaro, a excepción de la cuñada del causante, quien manifestó que este le confesó antes de fallecer sobre una relación pasada que había tenido con la susodicha con la cual había procreado tres hijos.
Así las cosas, al encontrarse probado que a la señora Guzmán le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, esta debió percibir esa pensión desde el deceso del militar. No obstante, comoquiera que la señora Livia Guzmán falleció el 11 de enero de 2017, se advierte que las pretensiones de la demanda tienen una variación, ya que al no ser transmisible la pensión de sobrevivientes y al fallecer la única legitimada en este proceso para reclamar el derecho pensional, solo hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde el fallecimiento del señor Genaro Ñungo hasta el de su cónyuge supérstite.
De acuerdo con lo expuesto, el a quo decidió i) declarar la nulidad de las resoluciones acusadas, mediante las cuales se negó el reconocimiento de la pensión sobrevivientes del señor teniente coronel ® Genaro Ñungo Méndez (q.e.p.d), a la señora Livia Guzmán de Ñungo y Elsa Lucy Bejarano; ii) ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconocer y pagar a la señora Livia Guzmán de Ñungo (q.e.p.d), en calidad de cónyuge supérstite del señor Genaro Ñungo Méndez, el 100 % de las mesadas pensionales, a partir del 23 de julio de 2012 y hasta el 11 de enero de 2017; y iii) ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, enviar las sumas de dinero producto del reconocimiento pensional a favor de la señora Livia Guzmán de Ñungo (q.e.p.d) a su masa sucesoral, aclarando que los señores Gloria Esperanza, Margarita Rosa y Genaro Augusto Ñungo Guzmán, quienes alegan la calidad de herederos, tendrían derecho al reconocimiento de los valores adeudados a su madre por concepto de la pensión de sobrevivientes hasta su fallecimiento, no como beneficiarios de esta prestación, sino como eventuales herederos de la masa sucesoral. 1.4.
El recurso de apelación La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) La señora Livia Guzmán de Ñungo, en calidad de cónyuge del causante, allegó copia del registro civil de matrimonio en el cual aparece como nota marginal la cesación de los efectos civiles del matrimonio, con nota de aclaración en la cual consta que no es cesación de los efectos civiles del matrimonio sino liquidación de la sociedad conyugal.
Por su parte, el militar, mediante escrito radicado en cremil el 19 de enero del 2009, manifestó que convivía desde hacía 10 años con su compañera permanente, la señora Elsa Lucy Bejarano Cárdenas. Por consiguiente, la no convivencia de la cónyuge supérstite, al momento de la muerte del titular de la prestación, es causal para no acceder al derecho reclamado. ii) No obran en el expediente administrativo ni fueron aportadas con la demanda pruebas que constituyan elementos suficientes para establecer la convivencia de la demandante con el militar.
Así las cosas, resulta claro que no puede accederse a las pretensiones reclamadas por la demandante, pues sería obrar contrario a derecho, toda vez que la norma aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios esto es, el Decreto Ley 4433 de 2004, vigente al momento de los hechos, es clara al señalar expresamente cuándo el cónyuge sobreviviente no puede acceder a la sustitución pensional del titular. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La demandante reiteró lo sostenido en el libelo.[6] La parte demandada guardó silencio.[7] 1.6. El Ministerio Público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 28 de abril de 2021.[8] 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la señora Livia Guzmán de Ñungo tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional del señor Genaro Ñungo Méndez, en su condición de cónyuge supérstite, a pesar de la liquidación de la sociedad conyugal mediante Escritura Pública 4721 del 18 de diciembre de 1992. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. El derecho a la sustitución pensional El derecho a la sustitución pensional ha sido definido como una de las expresiones del derecho a la seguridad social siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.[9] En ese sentido, con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, precisó: […] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] (Negritas de la Sala). En este punto es importante advertir que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece, mientras que la pensión de sobrevivientes se le concede al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.[10] 2.2.2.
Régimen especial que regula el personal de la Fuerzas Militares El Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares prescribe, en el artículo 195, lo siguiente: Artículo 195. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto.
Por su parte, el artículo 185, ibidem, respecto del orden de beneficiarios, señaló: Artículo 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. […] A su turno, el artículo 188 del mismo decreto consagra los supuestos bajo los cuales se extingue la condición de beneficiarios de la pensión de sobreviviente, así: Artículo 188.
Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.
El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. […]. A su vez, los artículos 188 y 195 del Decreto 1211 de 1990 fueron modificados por el artículo 9 de la ley 447 de 1998,[11] así: Artículo 9.
Modificase el inciso 2 del artículo 188 del Decreto legislativo número 1211 de 1990, el cual quedará así: El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite.
Modificase el parágrafo del artículo 195 del Decreto legislativo número 1211 de 1990, el cual quedará así: El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista sentencia judicial o extrajudicial de cuerpos, o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite.
Los cónyuges que no hayan consolidado el derecho a obtener la sustitución pensional bajo la vigencia de los artículos 188 y 195 del Decreto legislativo 1211 de 1990, podrán obtenerlo en adelante, de conformidad con el presente artículo, cuando presenten a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, copia debidamente autenticada de la sentencia judicial que le haya reconocido dicho derecho.
Posteriormente, en desarrollo de la Ley 923 de 2004,[12] se expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004,[13] vigente a la fecha de la muerte del causante, en el cual se reguló la sustitución de las asignaciones de retiro para el personal de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo.
Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. […].
Parágrafo 2. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.
Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se puede establecer lo siguiente: i) El 4 de junio de 1958, contrajeron matrimonio católico los señores Genaro Ñungo Méndez y Livia Guzmán de Ñungo, como da cuenta el registro civil de matrimonio, en el que se observan dos notas marginales.
En la primera, consta que «por escritura pública 4721 del 18/dic/1992 los contrayentes tramitaron la cesación de efectos civiles del matrimonio católico en la Notaría Treinta y Cuatro. Anotado hoy 07/04/2010». En la segunda, se lee: «se aclara la nota que antecede, en el sentido que mediante la escritura pública N° 4721 del 18 de Diciembre de la Notaria (34) de 1992, se autorizó la liquidación de la sociedad conyugal de los contrayentes.
Más no la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico. Anotado hoy 20 de agosto de 2013».[14] ii) El matrimonio Ñungo Guzmán procreó tres hijos: Gloria Esperanza, nació el 31 de julio de 1956; Margarita Rosa, nació el 25 de septiembre de 1957 y Genaro Augusto, nació el 9 de junio de 1960.[15] iii) El 20 de julio de 1977, nació Christian Martín Ñungo Bejarano,[16] quien es hijo de Genaro Ñungo Méndez y Elsa Lucy Bejarano Cárdenas. iv) El 8 de mayo de 1979, por medio de la Resolución 450, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro al teniente coronel Genaro Ñungo Méndez, a partir del 1 de mayo de 1979.[17] v) El 2 de septiembre de 1981 y el 24 de julio de 1984, nacieron Gabriel[18] y Cielo Tatiana Ñungo Bejarano,[19]respectivamente, quienes son hijos de Genaro Ñungo Méndez y Elsa Lucy Bejarano Cárdenas. vi) El 18 de diciembre de 1992, por medio de la Escritura Pública 4721 de la Notaria 34 de Bogotá, los señores Genaro Ñungo Méndez y Livia Guzmán de Ñungo, disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal.[20] vii) El 13 de abril de 2010, el señor Ñungo Méndez, por conducto de apoderada, presentó demanda de divorcio contra la señora Livia Guzmán.[21] viii) El 23 de julio de 2012, falleció el señor Genaro Ñungo Méndez, según el Registro Civil de Defunción 07368363.[22] ix) El 28 de agosto de 2012, la empresa Consorcio Exequial SAS, certificó que la señora Margarita Rosa Ñungo autorizó el cobro del servicio funerario a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por el servicio prestado al señor Genaro Ñungo Méndez.[23] x) El 28 de agosto de 2012, por medio de la Resolución 5070, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor teniente coronel ® del Ejército Genaro Ñungo Méndez, a la señora Livia Guzmán de Ñungo, con el argumento de que este, el 19 de enero de 2009, presentó escrito en el que manifestó que convivía hace 10 años con la señora Elsa Lucy Bejarano Cárdenas, como su compañera permanente y que en el registro civil que aportó la señora Livia Guzmán aparece una nota marginal de cesación de efectos civiles.[24] xi) El 10 de septiembre de 2013, la Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las Fuerzas Militares, certificó que el señor Genaro Ñungo Méndez se encontraba afiliado al aporte voluntario por defunción (AVODE), desde el 25 de noviembre de 1987, y que tenía inscritos como beneficiarios del auxilio de pleno por defunción a su cónyuge, Livia Guzmán de Ñungo, y a sus hijos, Gloria Esperanza, Margarita Rosa y Genaro Augusto Ñungo Guzmán.[25] xii) El 24 de septiembre de 2013, el líder del Grupo de Gestión Maestra de Datos de Personal de la Unidad de Servicios Compartidos de Personal de Ecopetrol, certificó que la señora Livia Guzmán de Ñungo es pensionada de dicha empresa y que según información suministrada por el Grupo de Beneficios, el señor Genaro Ñungo Méndez estuvo inscrito en los servicios médicos integrales y odontológicos desde el 17 de diciembre de 1976 hasta el 23 de julio de 2012.[26] xiii) El 14 de febrero de 2014, la doctora Liliana Correa Ospina, médica general de Ecopetrol, certificó que conoció al señor Genaro Ñungo Méndez desde el año 2002, quien fue beneficiario de los servicios médicos de dicha empresa, y que sufría, entre otras enfermedades, Parkinson y Alzheimer.
Indicó que el paciente, por su estado mental, debía asistir a las citas médicas con acudiente, por lo que iba acompañado de su esposa Livia Guzmán y/o por su hija Margarita Ñungo.[27] xiv) El 31 de marzo de 2014, mediante Resolución 3143, CREMIL decidió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 5070 del 28 de agosto de 2012, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Genaro Ñungo Méndez a la señora Livia Guzmán de Ñungo y resolvió la petición de reconocimiento de la señora Elsa Lucy Bejarano Cárdenas, negándole el derecho por no acreditar la convivencia.[28] xv) El 30 de noviembre de 2016, el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá profirió sentencia dentro del proceso 2013-634 ―Unión marital de hecho de Livia Guzmán y/o otros contra herederos de Genaro Ñungo (q.e.p.d)―, en la que se resolvió declarar probadas las excepciones de «falta de requisitos exigidos por la ley para su conformación» e «inexistencia de la unión marital» propuestas por la apoderada de Livia Guzmán, y probada la excepción de «impedimento para la declaratoria de unión marital de hecho y reconocimiento de sociedad patrimonial», propuesta por los herederos Ñungo Bejarano, y negar las pretensiones de la demanda principal y de la intervención ad excludendum.
En dicha providencia judicial el juez concluyó que el señor Ñungo Méndez tuvo vínculos maritales simultáneos con su esposa Livia Guzmán, con quien, no obstante haber liquidado su sociedad conyugal en el año 1992, continuó viviendo y a su vez convivió con la señora Elsa Lucy Bejarano, habiendo procreado hijos con ambas.[29] xvi) El 11 de enero de 2017, falleció la señora Livia Guzmán de Ñungo, según consta en el Registro Civil de Defunción 09341875.[30] xvii) El 1 de diciembre de 2017, en audiencia de pruebas, se recibieron los siguientes testimonios:[31] ✓ El señor Enrique Parejo González manifestó que conoció hace muchos años, en Bogotá, a la señora Livia Guzmán, cuando ella ya estaba casada con el señor Gerardo Ñungo.
Fue muy amigo de la familia. Declaró que el matrimonio Ñungo-Guzmán era estable, que durante todo el tiempo de amistad supo que había una vida familiar normal, unos esposos felices, unidos; le parecía admirable el comportamiento de los dos. Le consta que ellos asistían siempre a las reuniones familiares y sociales; siempre los vio juntos, coincidió en reuniones con ellos y tiene el mejor concepto de esa familia; no tiene conocimiento de que se hubieran separado, pues siempre los vio como un matrimonio feliz, y no cree que hubiera existido ninguna separación, ya que siempre que iba a la casa los veía juntos.
Tuvo contacto con la familia hasta la muerte de los dos, fue a visitarlos a la clínica donde se encontraban; incluso cuando fue a visitar a Livia se encontró a Genaro con ella. Por ello, considera que vivieron juntos hasta sus últimos días. No supo si el señor Ñungo Méndez tuvo otros hijos fuera del matrimonio. No conoció a la señora Lucy Bejarano y no supo que el señor Ñungo tramitara algún proceso de divorcio.
Conoció el matrimonio Ñungo- Guzmán como en el año 60, más o menos, hasta la muerte de los dos estuvo en contacto con ellos, y alguna vez estuvo alojado en la casa de ellos. ✓ El señor Luis Ernesto Páez declaró que conoció a la familia Guzmán Ñungo hace aproximadamente 27 años, por la relación de una hija suya con un hijo del coronel.
Afirmó que siempre observó una buena relación en el matrimonio Guzmán Ñungo, pues hubo mucha cercanía entre las familias. Nunca tuvo conocimiento de si hubo un ánimo de separación. Manifestó que en sus últimos años, el coronel sufría de Parkinson y problemas mentales y entre las personas que lo asistían en su enfermedad siempre estuvieron su esposa y sus hijos, tanto en la casa como cuando estuvo internado en la clínica.
Aseguró que nunca escuchó nombrar a la señora Elsa Lucy Bejarano ni tuvo conocimiento de que el señor Ñungo tuviera hijos extramatrimoniales. Tampoco supo que se hubiera liquidado la sociedad conyugal ni que se estuviera tramitando un divorcio. ✓ La señora María Victoria Sánchez Guzmán declaró que le consta la convivencia de la señora Livia Guzmán con el señor Genaro Ñungo, que contrajeron matrimonio en el año 1955 y compartieron hasta el día de la muerte de este; vivió un tiempo en casa de ellos, entonces le consta directamente mientras vivió allá y, después, porque iba muy frecuentemente.
Además, esa casa era el centro de reuniones de la familia de ellos, es decir, la de Livia, porque era la casa de todos. Cuando ya no vivió con ellos estuvo muy cerca, por el cariño tan grande, por la cercanía y porque Genaro era el tío para sus hijos; luego, vino la enfermedad de la tía, después, la del tío y siempre siguieron muy pendientes.
El tío Genaro era su asesor legal penal, y estuvo muy cerca asesorándola en su divorcio; nunca supo que este hubiera abandonado el hogar. Puede dar fe, por el tiempo en que vivió con ellos, que él jamás dejo de dormir en su casa, siempre estuvo ahí, hasta el día en que salió a la clínica Santa Fe, donde murió. Conoció de las enfermedades del señor Ñungo, quien normalmente fue sano, pero lo golpearon enfermedades difíciles: empezó con un Parkinson, lo que le derivó en un Alzheimer o demencia senil; ya olvidaba muchas cosas, sufrió diabetes; él no era consciente de los últimos actos que efectuaba.
Compartió con él sus 80 años, en el Club Militar, y en el grado de su hijo y sintió mucha tristeza por las preguntas que le hacía y lo que hablaba, porque se notaba que no estaba bien de su cabeza. Manifestó que el señor Ñungo, en el año 2010, tenía Parkinson, que no controlaba de ninguna manera, por lo que no pudo firmar un poder. Afirmó que Los esposos Guzmán Ñungo nunca tuvieron una diferencia como para separarse y tampoco él estaba en capacidad mental para tomar una decisión de esas.
Aseguró que jamás escuchó el nombre de Lucy Bejarano, hasta después de la muerte del tío Genaro, quien, salvo que tuviera el don de la ubiquidad, no pudo vivir con otra persona, pues nunca salió de su casa y no tiene lógica ni sentido que se diga que vivió con otra mujer. Supo de la existencia de otro núcleo familiar, pero ya después de muerto su tío, a raíz de una demanda de unión marital de hecho ante un juzgado de familia.
Ahí supo que él tuvo 2 o 3 hijos por fuera del matrimonio Ñungo Guzmán. No tuvo conocimiento de la liquidación de la sociedad conyugal entre el señor Ñungo y la señora Guzmán ni de que este hubiera iniciado un proceso de divorcio, porque hasta el día en que salió a la Clínica Santa Fe, estuvo junto a su esposa Livia, quien estuvo en el funeral con sus tres hijos.
No supo nada acerca de que el señor Ñungo apoyara económicamente a la familia Bejarano, que él le confesó a su señora madre sobre un enredo que tuvo hace varios años donde tuvo 2 o 3 hijos, a los que había educado a nivel profesional. Expuso que Livia estaba en la clínica cuando el coronel se puso mal, estuvieron hospitalizados en la misma clínica y eran los hijos Margarita y Genaro los que estaban pendientes y de la clínica salió la señora Guzmán para asistir al funeral de su esposo.
Si él tuvo una relación por fuera eso no trascendió a su hogar; jamás vio una discusión ni ningún tipo de reclamo, hubo una excelente relación y siempre estuvo muy preocupado por la salud de ella. ✓ La señora Blanca Judith Guzmán de Sánchez afirmó que jamás tuvo conocimiento de que su hermana tuviera problemas con su esposo, menos que él hubiera propuesto o que existiera una demanda por ese motivo.
Manifestó que desde 2002, Genaro pasó al servicio de Ecopetrol de la hermana, que lo atendieron por diabetes, Párkinson, Alzheimer y, luego, demencia senil. Aseguró que, para el año 2010, con las enfermedades que tenía, no podía firmar, ya que su pulso no lo permitía. Que a pesar de ser tan confidente con su hermana, nunca escuchó el nombre de Lucy Bejarano, solo lo escuchó cuando fueron a reclamar la pensión. Declaró que cuando ellos se enfermaron ella se quedó en la casa y Genaro le recomendó a Livia, le pidió que no la desamparara porque venían cosas que iban a ser duras para ella, le confesó que tuvo hace muchos años una mujer en la cual engendró dos o tres hijos, no recuerda bien, a los que hizo profesionales; les dejó un lote de su propiedad para que tuvieran un futuro mejor; le manifestó que no se preocupaba porque sabía que esa señora tenía una nueva relación. Aseguró que cuando falleció su cuñado ella acompañó a su hermana en silla de ruedas al funeral.
Después del fallecimiento supo que existió una separación conyugal pero no un divorcio, siempre encontró a su cuñado en la casa, siempre viajaban juntos y con los hijos, a Miami, Europa, Armero, Ibagué, a donde fuera. Afirmó que el señor Genaro fue buen padre, asistió y se preocupó por sus hijos, tanto matrimoniales como extramatrimoniales. xviii) El 17 de abril 2018, se llevó a cabo el interrogatorio de parte de la señora Elsa Lucy Bejarano Cárdenas, quien manifestó lo siguiente:[32] ✓ Le consta que el señor Genaro Ñungo confirió poder para llevar a cabo el divorcio con la señora Livia Guzmán, el cual quedó en etapa de admisión de la demanda debido al fallecimiento del señor Ñungo, momento para el cual, él tenía pleno uso de sus facultades mentales; ii) tenía conocimiento de las enfermedades que padecía el señor Genaro, las cuales eran Alzhéimer, diabetes y principios de Parkinson; iii) convivió toda la vida, desde los 18 años, con el señor Genaro, supo que él era casado, pero se separó en el año 1992; antes de ese año convivió simultáneamente con la esposa y con ella, pero, a partir de 1992 vivió siempre con ella; iv) que tuvo tres hijos con la señora Livia y tres con ella; v) el señor Genaro le pagó los estudios de derecho en la Universidad La Gran Colombia; vi) el señor Ñungo hizo más de 10 declaraciones en las cuales, debido a su enfermedad, no fue preciso en la fecha de convivencia, pero siempre fue claro al manifestar que ella era su compañera permanente. 2.4.
Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la controversia en esta instancia gira en torno a determinar si la señora Livia Guzmán de Ñungo tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Genaro Ñungo Méndez. El tribunal determinó que las pruebas aportadas por la demandante son congruentes y convincentes respecto de la buena relación y convivencia permanente con su esposo, y que, de acuerdo con las declaraciones de los testigos, los esposos Livia Guzmán y Genaro Ñungo convivieron hasta el día de la muerte de este.
Por lo tanto, encontró probado que a la señora Guzmán le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión sobrevivientes desde el día el deceso del militar. Por su parte, CREMIL, insiste en que el extinto militar, mediante escrito radicado el 19 de enero del 2009, manifestó que convivía desde hacía 10 años con su compañera permanente y que en el registro civil de matrimonio de los esposos Ñungo Guzmán aparece una nota marginal de cesación de efectos civiles del matrimonio, que luego fue aclarada en el sentido de precisar que se trataba de la disolución de la sociedad conyugal.
Pues bien, respecto de la mencionada nota, se advierte que el fundamento de la entidad para negar la sustitución pensional solicitada por la demandante en el año 2012, por medio de la Resolución 5070, fue el hecho de existir cesación de los efectos civiles del matrimonio católico de los señores Guzmán Ñungo. No obstante, tal anotación fue aclarada posteriormente, en el sentido de precisar que mediante la Escritura Pública 4721 del 18 de diciembre de 1992, se liquidó la sociedad conyugal de los contrayentes, mas no se declaró la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico.
La referida nota aclaratoria se realizó el 20 de agosto de 2013, es decir, con posterioridad a la expedición de la Resolución que negó el derecho reclamado, el 28 de agosto de 2012. Sin embargo, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la señora Guzmán de Ñungo y la petición de reconocimiento de la prestación, presentada por la señora Elsa Lucy Bejarano Cárdenas, mediante la Resolución 3143 del 31 de marzo de 2014, CREMIL confirmó la decisión, al concluir que ninguna de estas acreditó la convivencia con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento.
Así las cosas, para resolver la controversia le corresponde a la sala determinar si las pruebas aportadas dan certeza de la convivencia de la demandante con el causante, sin lugar a pronunciarse sobre la situación de la señora Elsa Lucy Bejarano Cárdenas, comoquiera que esta no apeló la sentencia. En primer lugar, no existe discusión respecto de la calidad de cónyuge de la señora Livia Guzmán de Ñungo respecto del causante, desde el 4 de junio de 1958, cuando contrajeron matrimonio católico.
Y pese a que mediante la Escritura Pública 4721 del 18 de diciembre de 1992, los esposos, de común acuerdo, decidieron disolver y liquidar la sociedad conyugal, tal circunstancia no hace desaparecer el vínculo matrimonial. En efecto, esta corporación, mediante sentencia de 8 de julio de 1993,[33] declaró la nulidad parcial del artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, que disponía que el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos, por considerar que «las leyes sobre sustitución pensional prescriben la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge sobreviviente cesa la convivencia, o ha contraído nuevas nupcias o hace vida marital, o le impidió el acercamiento al hogar».[34] Posteriormente, en sentencia de 31 de mayo de 1995,[35] la Sección Segunda precisó: Esta Sección del Consejo de Estado mediante sentencia calendada el 8 de julio de 1993, recaída en el proceso número 4583.
Actora: Alba Lucía Carvajal y otros. Consejero ponente: doctora Clara Forero de Castro, declaró la nulidad de la expresión “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos” del artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, por el cual se reglamentó parcialmente la ley 71 de 1988, artículo cuyo texto en su integridad es del siguiente tenor: Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente.
El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.
El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que éste disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital”. En esa oportunidad se hizo el siguiente razonamiento a efecto de fundamentar aquella decisión: “Observa la Sala que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional.
Tampoco está señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en materia de sustitución pensional - por mandato del artículo 3° de la Ley 71 de 1988 - se extienden en forma vitalicia “al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado…”, en los términos allí mismo establecidos.
Como dice la Doctora Agente del Ministerio Público, lo que las leyes antes mencionadas determinan es la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiere contraído nuevas nupcias o haga vida marital. Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal.
Cosa distinta es, que el cónyuge supérstite haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual será estas circunstancias las que impidan la sustitución, mas no el solo hecho de la separación de bienes o cuerpos. Es necesario tener en cuenta que el parágrafo del artículo 1º. de la ley 44 de 1980, que trata de los pasos a seguir para que un pensionado facilite el traspaso de su pensión en caso de muerte, advierte: El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”.
Conviene recordar, por último, que sobre la primera parte de la expresión demandada - “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal” - la Sala se pronunció en auto de mayo 20 de 1992, con ponencia del Consejero Doctor Álvaro Lecompte Luna (Expediente 6640. Actor Darío Vallejo Jaramillo) y que en aquella oportunidad, tras un detenido estudio del caso controvertido, se decretó la suspensión provisional de la frase aludida.
Así las cosas, es evidente que se excedió la potestad reglamentaria y que las expresiones acusadas deben por ello anularse. En ese orden, al no estar consagrada como causal de pérdida del derecho a la sustitución pensional la liquidación de la sociedad conyugal, se concluye que la señora Livia Guzmán de Ñungo no perdió tal derecho por la declaración efectuada en el año 1992.
Por otra parte, si bien el causante presentó demanda de divorcio, el 13 de abril de 2010,[36] ante el Centro de Servicios Administrativos Jurisdiccionales para los Juzgados Civiles y de Familia de Bogotá, que fue admitida el 6 de mayo de 2010, quedó suspendida en dicha etapa, debido a la inactividad de la parte demandante. En consecuencia, no se probó la disolución del vínculo matrimonial y, por el contrario, se encuentra que el señor Genaro Ñungo Méndez fue usuario de los servicios de salud de Ecopetrol, en calidad de beneficiario de la señora Livia Guzmán de Ñungo, por virtud de la vinculación laboral de esta con esa entidad, desde el 17 de diciembre de 1976 hasta el 23 de julio de 2012, es decir, que el causante fue beneficiario de su esposa hasta el día de su fallecimiento.
Ahora bien, en cuanto a los testimonios recibidos, los declarantes fueron coincidentes en afirmar que los esposos Ñungo Guzmán convivieron hasta el día del fallecimiento del causante y que siempre estaban juntos en reuniones sociales y familiares; que nunca supieron que este tuviera intención de divorciarse y que no conocían a la señora Elsa Lucy Bejarano. Solamente la señora Blanca Judith Guzmán, hermana de la demandante, declaró que su cuñado le confesó, antes de su fallecimiento, que había tenido una relación con la mencionada señora, con quien había procreado tres hijos.
Por lo demás, los testigos manifestaron conocer a la pareja de mucho tiempo atrás y tener lazos de amistad muy estrechos, lo cual les permite afirmar que se trataba de un matrimonio estable, de admirable comportamiento y que permanecieron juntos hasta el último día de vida del causante. Por su parte, la doctora Liliana Correa Ospina, médica general de Ecopetrol, certificó que conoció al señor Genaro Ñungo Méndez desde el año 2002, y que, por su estado mental, debía asistir a sus citas médicas con un acudiente; por tal razón, siempre iba acompañado de su esposa Livia Guzmán y/o de su hija Margarita Ñungo.
Así, respecto de la relación entre el causante y la demandante, esta Sala encuentra acreditados los elementos que constituyen el concepto de familia que ampara la seguridad social, que en términos de la Corte Suprema de Justicia[37] lo constituye «aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común».
En efecto, la Sala encuentra acreditada una verdadera vocación de constituir una familia, provista de acompañamiento espiritual y moral permanente y auxilio entre los señores Genaro Ñungo Méndez y Livia Guzmán, toda vez que esta última le procuró apoyo durante el tiempo que duró su vínculo matrimonial, tal y como da cuenta el acervo probatorio descrito.
En específico, esos elementos se acreditan con los certificados expedidos por razón de los servicios de salud que presta Ecopetrol, y con los testimonios rendidos por los señores Blanca Judith Guzmán de Sánchez, María Victoria Sánchez Guzmán, Luis Ernesto Páez y Enrique Parejo González, en los que se expusieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de cómo se desarrolló la relación y en los que, además, se proporcionaron detalles suficientes para determinar con certeza la vigencia del vínculo al momento de la muerte.
En conclusión, la demandante demostró su calidad de cónyuge supérstite del señor Genaro Ñungo Méndez, por virtud del matrimonio católico que contrajeron el 4 de junio de 1958, vínculo que se encontraba vigente al momento de su fallecimiento, ya que no hay prueba de que se hubiera decretado su nulidad o la cesación de sus efectos civiles. Y si bien liquidaron la sociedad conyugal, tal circunstancia no hace desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte para ostentar tal condición y hacerse acreedor a la sustitución pensional.
No queda duda, entonces, de que la demandante no perdió el derecho pensional que devengaba su cónyuge, porque, además, demostró la convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento de este, como lo exige el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Por consiguiente, no prosperan los argumentos expuestos en el recurso de apelación respecto de la falta de acreditación de la convivencia entre el señor Ñungo Méndez y su cónyuge.
Por lo tanto, procede confirmar la sentencia de primera instancia. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[38], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[39], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y la parte demandante presentó alegatos de conclusión. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la sentencia debe confirmarse, toda vez que se acreditó la convivencia entre el causante y la señora Guzmán de Ñungo, durante los 5 años anteriores al fallecimiento de este.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 20 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Livia Guzmán de Ñungo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y Elsa Lucy Bejarano Cárdenas.
Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales se deben liquidar por el Tribunal. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 12. [2] Constancia secretarial del folio 102 [3] Folios 95 al 100 [4] Folios 307 al 334 [5] Folios 344 al 347 [6] Índice 12, plataforma Samái. [7] Constancia secretarial del folio 380 [8] Ibidem [9] Corte Constitucional, C-336 de 2008. [10] Véase la sentencia de la Corte Constitucional T-564 de 2015. [11] Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones, [12] Mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [13] Por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública [14] Folio 18 [15] Folios 170 al 174 [16] Folio 126 [17] Información extraída de la Resolución 5070 del 28 de agosto de 2012, obrante a folio 53 [18] Folio 125 [19] Folio 127 [20] Folios 128 al 135 [21] Cuaderno 2 [22] Folio 10 [23] Folio 9 [24] Folio 41 [25] Folio 4 [26] Folio 6 [27] Folio 2 [28] Folios 42 al 47 [29] Folios 189 al 201 [30] Folio 152 [31] Folios 267 al 271 y cd folio 272 [32] Folios 274 al 276 y cd folio 282 [33] Expediente 4583, C. P. Clara Forero de Castro. [34] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 15001-23- 31-000-2007-00482-01(0508-11), C. P. Alfonso Vargas Rincón. [35] Expediente 8173, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. [36] Cuaderno 2 [37] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 27 de abril de 2010, expediente 38113 [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [39] -.mn?Œ—˜¶¼çò " X Y g r } ~ Ž ? Ë % êÕêÕÇ·§·§·§·§·§·§·§·§·§·—·†yb,hÇQh*_†OJ[40] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».