PENSIÓN DOCENTE - Reliquidación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Sentencia de unificación / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Para el ingreso base de liquidación se deben tener en cuenta aquellos que fueron objeto de cotización y que además se encuentran dentro de los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 / RÉGIMEN APLICABLE - Condicionado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente / ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN - No prosperan El desarrollo jurisprudencial contemplado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, específicamente en lo que toca al régimen pensional del sector docente, a la determinación del IBL y a los factores salariales que lo conforman, no comprende discusión alguna, en tanto ambos lineamientos interpretativos detallaron de manera clara el régimen aplicable a quienes prestan el servicio público de docencia, definieron los factores salariales que componen el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, y señalaron las características que dichos factores deben observar, así: (i) encontrarse dentro de la lista que prevé, bien sea el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3.º de la Ley 33 del mismo año, o del Decreto 1158 de 1994, según corresponda; y (ii) existir correspondencia entre aquellos factores y los efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
La interpretación realizada por la recurrente sobre la subregla contenida en la sentencia de unificación arriba en cita, no resulta acertada, por cuanto, para que un factor pueda ser tenido en cuenta en la liquidación del ingreso base de las pensiones a que tienen derecho los servidores públicos, no solo debe haber sido objeto de cotización sino que, además, debe encontrarse dentro de los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994; precisión normativa y jurisprudencial que encuentra eco en la sentencia del 25 de abril de 2019, como pasa a explicarse.
La aplicación de uno u otro régimen se encuentra condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, pero, además, que en cualquiera sea el caso se deberá: (i) acudir a los factores taxativamente definidos, bien en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 o en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, según se hayan vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio antes o con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003; y (ii) revisar la correspondencia de aquellos con los factores devengados y efectivamente aportados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En ese orden de ideas, de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 no se puede colegir cosa distinta al requerimiento normativo y jurisprudencial de verificar el cumplimiento de tales condiciones a efectos determinar el ingreso base de liquidación sobre el cual se realiza el cálculo de la mesada pensional de los servidores públicos, incluidos los docentes oficiales.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00866-01(2301-20) Actor: ROSA MARÍA CASTRO AGUDELO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Rosa María Castro Agudelo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos expedidos por la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, en nombre y representación del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio[2] Fomag: i) Resolución 6874 del 10 de agosto de 2009, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación; y ii) Resolución 06833 del 17 de mayo de 2011, a través de la cual se reliquida una pensión de jubilación. 2.
Declarar que la señora Castro Agudelo tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio. 3. Declarar que la interesada tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional. 4. A título de restablecimiento del derecho, condenar al Fomag a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio; a indexar la primera mesada pensional, así como a pagar e indexar las sumas adeudadas; a reconocer y pagar los reajustes a la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, a que ajuste las sumas que resulte deber de acuerdo al IPC. 5. Condenar al Fomag a dar cumplimiento a la sentencia y a reconocer y pagar los intereses moratorios a partir de su ejecutoria. Supuestos fácticos relevantes[3] 1. La demandante se vinculó como docente estatal en vigencia del Decreto 2277 de 1979 y cumplió más de 20 años de servicio, entre el 22 de mayo de 1980 y el 16 de octubre de 2008. 2.
La señora Rosa María Castro Agudelo nació el 16 de octubre de 1958, adquirió el estatus de pensionada el 16 de octubre de 2008 y, el año anterior a la fecha de adquisición de dicho estatus comprende, entre el 15 de octubre de 2007 y el 15 de octubre de 2008. 3. La interesada se retiró de manera definitiva del servicio a partir del 31 de diciembre de 2009, de manera que el último año de servicio fue entre el 1.º de enero de 2008 y el 30 de diciembre de la misma anualidad. 4.
En los actos administrativos demandados se omitió indicar si la demandante tiene derecho a la mesada adicional del mes de junio, conforme el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. 5. La señora Castro Agudelo obtuvo ascenso del grado 10 al grado 11 del Escalafón Docente, dicho ascenso fue ordenado mediante Resolución 2392 del 13 de marzo de 2007.
El pago de las diferencias se efectuó en julio de 2008 y mayo de 2009. 6. La demandante presentó solicitud de pensión de jubilación el 4 de marzo de 2009, es decir, antes de que el pago del ascenso se realizara; de manera que el salario que se tomó como base para liquidar la pensión fue el correspondiente al grado 10 del Escalafón Docente. 7.
Al adquirir el estatus pensional, la demandante se encontraba escalafonada en el grado 11. 8. La señora Castro Agudelo devengaba, además, sobresueldo equivalente al 15% de la asignación básica mensual, prima de navidad equivalente al 100% del promedio salarial anual y prima de vacaciones equivalente al 50% de la asignación básica mensual. 9.
La demandante presentó solicitud de reliquidación el 1.º de febrero de 2011. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias, de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 3 de febrero de 2016.
Resumen de las principales decisiones[5] Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «3.1. DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS. La entidad accionada no presenta escrito de contestación de la demanda en el término legal concedido, en tanto, la Sala no advierte de oficio la configuración de ninguna excepción previa ni de resolución previa de las previstas en el artículo 180 numeral 6º del CPACA, a saber, cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación ni falta de legitimación en la causa».
(Negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «4. FIJACIÓN DEL LITIGIO […] se procede a fijar el objeto del litigio de la siguiente manera: 4.1.- PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 6874 del 10 de agosto de 2009 y Nº 06833 del 17 de mayo de 2011 expedidas por la Secretaría de Educación de Medellín en representación de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación a la señora ROSA MARÍA CASTRO AGUDELO sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios antes de la adquisición del estatus pensional y así mismo los devengados en el último año de servicios antes del retiro definitivo.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se CONDENE a la entidad demandada a reajustar la pensión de la demandante, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por esta en el año anterior al cumplimiento de los requisitos para la adquisición del estatus pensional y en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio, con el respectivo retroactivo y las sumas debidamente indexadas así como la primera mesada pensional.
TERCERA: Que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios del que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el monto de las diferencias de las mesadas adeudadas desde el momento de su causación y hasta que se haga efectivo su pago, y que se le condene a pagar las costas y agencias en derecho del proceso. […]
4.5. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 6874 del 10 de agosto de 2009 y Nº 06833 del 17 de mayo de 2011 expedidas por la NACIÓN - MINISTEIRO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de las cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación a la señora ROSA MARÍA CASTRO AGUDELO, si están parcialmente viciados de nulidad y si como consecuencia de ello hay lugar al restablecimiento del derecho por las razones que indica la accionante, esto es, que no fueron incluidos todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y tampoco los devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, y que tampoco se le reconoció la mesada adicional del mes de junio y el grado 11 en el escalafón de docentes en el cual terminó la accionante; o por el contrario si dichos actos administrativos se encuentran en armonía con la normatividad aplicable al caso concreto. […]» (Negrillas y subrayas del texto original) SENTENCIA APELADA[6] El Tribunal de primera instancia dictó sentencia el 22 de enero de 2020, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, desarrolló el régimen legal aplicable a las pensiones de jubilación del personal docente, para lo cual mencionó que aquellos no contaban con un régimen especial, sino que se encontraban sometidos a las mismas disposiciones que regían las prestaciones de los demás servidores públicos, en este caso, la Ley 33 de 1985, la cual previó, entre otros temas, la pensión de jubilación. Adujo que, si bien el Decreto 2277 de 1979 definió un régimen especial para los docentes, el mismo se limitó a lo relacionado con las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro, sin regular lo atinente a la pensión ordinaria.
Indicó que tales servidores nacionalizados, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarían con el régimen de prestaciones al que estaban afiliados en cada entidad territorial y, en relación con el régimen pensional de los nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, así como los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, gozarían del régimen pensional vigente para los pensionados del sector público.
Precisó que los docentes afiliados al Fomag se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, y que, con la expedición de la Ley 812 de 2003 se modificó el régimen pensional para los docentes que ingresaran a partir de la entrada en vigencia de dicha norma. Bajo tal exposición señaló que, al revisar los elementos probatorios del caso sometido a discusión, la señora Castro Agudelo se encuentra amparada por el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, en tanto se vinculó al servicio educativo antes de la Ley 91 de 1989, esto es, el 22 de mayo de 1980.
En lo que atañe a los factores salariales a tener en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación, sostuvo que los mismos correspondían a los descritos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, en la que se inscribió que las pensiones de los empleados del sector público se liquidarían sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
Sobre este punto, resaltó que la prima de vida cara, devengada por la demandante en el último año de servicio, es de creación extralegal y en esa medida no puede ser tenida en cuenta para la liquidación de la mesada pensional. Para precisar lo concerniente al IBL, hizo alusión a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, en la que se reiteró que en el caso de los docentes afiliados al Fomag vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el ingreso base de liquidación de la pensión estaría integrado por los factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones y que se fueron enlistados taxativamente en la Ley 62 de 1985, y para aquellos docentes vinculados con posterioridad, los taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Seguidamente, al contrastar las evidencias allegadas al proceso, advirtió que las pretensiones de la demanda se encuentran satisfechas, toda vez que la Resolución 6874 del 10 de agosto de 2009 reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación de la demandante para lo cual tuvo como factores salariales: asignación básica, sobresueldo, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de vida cara, devengados por la interesada en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.
De otro lado resaltó que, por medio de la Resolución 06833 del 17 de mayo de 2011, la entidad demandada accedió a la reliquidación solicitada ante el retiro del servicio de la señora Castro Agudelo, y para ello tomó como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, esto es: asignación básica, sobresueldo, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de vida cara.
En ese orden de ideas concluyó que no existe pretensión que deba ser resuelta a través del presente medio de control, pues el reajuste de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento de los requisitos para la adquisición de estatus pensional y en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio, fue reconocido por la demandada como se observa en las resoluciones atacadas.
Ello, a pesar de que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la prestación económica correspondían a los enlistados en la Ley 62 de 1985. En consecuencia, negó las súplicas de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: Sostuvo en primer término que el debate se centraba en el sistema de liquidación de la pensión de los docentes, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, de manera que consideró oportuno describir el contexto histórico sobre la evolución de las normas que regulan el IBL de los servidores públicos y, específicamente del sector docente, y aseveró que al cabo de ello sería posible concluir la existencia de un régimen especial de liquidación de las pensiones para este sector.
Posteriormente, señaló que el debate también debía definir la interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Para los efectos de su argumento, precisó que la subregla adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, respecto al ingreso base de liquidación, es diferente a la que se asume en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, toda vez que en la primera de aquellas la Sala Plena limita el IBL a los factores sobre los cuales se hubiera aportado, mientras que en la segunda se agrega el carácter taxativo de los mismos, a los que se indican en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
En ese sentido, a voces de la recurrente, la interpretación que hace el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sobre el ya mencionado artículo 3º, guarda correspondencia con el texto referido y con el principio de progresividad, en tanto que la providencia del 25 de abril de 2019, cambia el sentido de la subregla señalada por la Sala Plena, e impone un régimen salarial de determinado sector de empleados del Estado, al conjunto de servidores públicos, que tienen regímenes diferentes, con factores salariales reconocidos por las leyes correspondientes, pero excluidos por la errada interpretación de la Ley 33 de 1985 que introduce dicha sentencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron en esta instancia, según constancia secretarial a folio 241 del expediente.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Problema jurídico Previo a definir el problema jurídico a analizar en esta instancia, la Sala considera necesario precisar que las disposiciones que se asumen en esta instancia judicial están delimitadas por los argumentos que se exponen en el escrito de apelación, el cual en principio, se encuentra encaminado a obtener la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal de conocimiento; sin embargo, tales argumentos no se agotan en dicha solicitud, pues son estos los que enmarcan el pronunciamiento que ocupa la presente providencia. Es por ello que, conforme a los planteamientos del recurso, el problema a resolver se circunscribe a: De acuerdo con lo anterior, a la luz de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, proferidas por la Sala Plena y la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, el problema jurídico se plantea en los siguientes términos: ¿Cuál es la interpretación que se le ha otorgado al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de la misma anualidad, específicamente en lo que toca al régimen pensional del sector docente, a la determinación del ingreso base de liquidación y a los factores que lo conforman? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el desarrollo jurisprudencial contemplado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, específicamente en lo que toca al régimen pensional del sector docente, a la determinación del IBL y a los factores salariales que lo conforman, no comprende discusión alguna, en tanto ambos lineamientos interpretativos detallaron de manera clara el régimen aplicable a quienes prestan el servicio público de docencia, definieron los factores salariales que componen el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, y señalaron las características que dichos factores deben observar, así: (i) encontrarse dentro de la lista que prevé, bien sea el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3.º de la Ley 33 del mismo año, o del Decreto 1158 de 1994, según corresponda; y (ii) existir correspondencia entre aquellos factores y los efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Sea lo primero indicar como antecedente de la posición asumida por esta Corporación en materia del régimen pensional del sector docente (sentencia de unificación del 25 de abril de 2019), la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Adminitrativo.
La providencia en comento tuvo como origen la necesidad de sentar jurisprudencia, precisar el alcance y resolver las divergencias en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100; y, en particular, las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.
Lo anterior, condujo al planteamiento de las siguientes reglas de unificación: «[…] Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]». Dado que por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran amparados por el régimen de transición, pues no solo fueron exceptuados de manera expresa del Sistema Integral de Seguridad Social, sino que su régimen pensional se encuentra, inicialmente, contenido en la Ley 91 de 1989, la Sala Plena de esta Corporación señaló que la regla principal y la primera subregla definidas en la sentencia, no les eran aplicables.
Así, conforme se desprende de dicha disposición, la segunda subregla que prescribe que los factores salariales a incluir en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, es aplicable a los docentes del sector oficial, en tanto, la misma no debe ser entendida como exclusivamente dirigida a aquellos que son beneficiarios de la transición, pues claro como quedó en la exposición de argumentos de la SU, los docentes solo se encuentran excluidos de la regla principal y de la primera subregla.
De manera que, en punto a la segunda subregla de unificación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, menester se torna indicar que la misma detalló los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el multicitado ingreso base de liquidación y precisó las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Resalta y subraya la Subsección).
La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones, esto es, para el caso desarrollado en la sentencia de unificación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3.º, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad.
Así, toda vez que el artículo 3.º de la mencionada Ley 33 de 1985, se encuentra derogado (para los efectos pensionales del régimen de transición del artículo 36 y del régimen general de la Ley 100 de 1993 - Ley 797 de 2003); y que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación, y en esa medida, verificarse en ella la taxatividad aludida en la providencia del 28 de agosto de 2018.
Lo anterior permite aseverar que la interpretación realizada por la recurrente sobre la subregla contenida en la sentencia de unificación arriba en cita, no resulta acertada, por cuanto, para que un factor pueda ser tenido en cuenta en la liquidación del ingreso base de las pensiones a que tienen derecho los servidores públicos, no solo debe haber sido objeto de cotización sino que, además, debe encontrarse dentro de los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994; precisión normativa y jurisprudencial que encuentra eco en la sentencia del 25 de abril de 2019, como pasa a explicarse.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019[8] en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, en esa medida, los factores salariales que se deben tener en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Por su parte, los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran amparados por el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%[9] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
De lo que se concluye que, la aplicación de uno u otro régimen se encuentra condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, pero, además, que en cualquiera sea el caso se deberá: (i) acudir a los factores taxativamente definidos, bien en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 o en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, según se hayan vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio antes o con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003; y (ii) revisar la correspondencia de aquellos con los factores devengados y efectivamente aportados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En ese orden de ideas, de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 no se puede colegir cosa distinta al requerimiento normativo y jurisprudencial de verificar el cumplimiento de tales condiciones a efectos determinar el ingreso base de liquidación sobre el cual se realiza el cálculo de la mesada pensional de los servidores públicos, incluidos los docentes oficiales.
Finalmente, menester se torna recordar a la apelante que lo hasta aquí discurrido se encuentra desarrollado en el marco de los argumentos expuestos en el recurso de alzada y que, los planteamientos que cuestionan la decisión del 25 de abril de 2019, se encuentran plenamente definidos en la misma, y es a ellos que se acude para dar trámite al presente recurso de alzada.
Corolario de lo anterior, la Sala no encuentra mérito para adelantar estudios adicionales, específicamente en lo que toca al derecho que tiene la demandante a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en el libelo, por cuanto las condiciones fácticas y normativas de su derecho subjetivo y concreto no fueron puestos a consideración en esta instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[10], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 22 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Rosa María Castro Agudelo contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 16 y 17, C1. [2] En adelante Fomag. [3] Folios 17 a 23, y 57, C1. [4] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folio 84 Vto., C1. [6] Folios 207 a 223, C1. [7] Folios 229 a 232 Vto., C1. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. [9] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [10] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.