PÉRDIDA DE INVESTIDURA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Vínculo de parentesco con quien dentro de los doce meses anteriores a la elección ejerció autoridad / ELEMENTO OBJETIVO / COSA JUZGADA EN PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Presupuestos / PROCESO DE NULIDAD ELECTORAL – Con fundamento en la misma causal de inhabilidad / SENTENCIA DE NULIDAD ELECTORAL – Efectos / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA RELATIVA - Probada en lo concerniente al análisis del elemento objetivo de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 [L]os presupuestos fácticos que dieron origen al proceso de nulidad electoral son coincidentes con los que existen en este proceso, pues en ambos expedientes las partes demandantes invocan la violación al régimen de inhabilidades previsto en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, y convergen en señalar el mismo supuesto fáctico y normativo, consistente en que no podrá ser candidato quien tenga vínculo de matrimonio o de parentesco en los grados enunciados en esa norma con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento.

En definitiva, es un hecho cierto que ambos procesos -la nulidad electoral y la presente pérdida de investidura- se adelantaron en contra del señor Giovanni Heraldo Leal Ruíz, diputado de la asamblea departamental de Santander, quien fuere elegido para el período constitucional 2020-2023; en segundo lugar, los presupuestos fácticos, la causal invocada y el fundamento jurídico de los dos expedientes es exactamente el mismo, pues ambos procesos se contraen a determinar si tal servidor público incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por tener parentesco en segundo grado de consanguinidad con la funcionaria Claudia Yaneth Leal Ruiz, pues en su condición de Secretaria Local de Salud, encargada, y de Directora Técnica de la Dirección de Salud Pública, ejerció autoridad política y administrativa dentro del período inhabilitante y en ese mismo departamento, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección. En consecuencia, la causa de pedir o causa petendi en ambos procesos es la misma, entendida como «[…] el hecho jurídico que sirve de razón, motivo y fundamento de la pretensión (el por qué del litigio); es decir, la identidad de causa consiste en que los supuestos fácticos y los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se demanda sean en esencia los mismos expuestos en el primer proceso, de manera que si varían, el segundo proceso es diferente y no existe cosa juzgada».

Por todo lo expuesto esta Sala de Decisión considera que, en relación con el elemento objetivo de la violación del régimen de inhabilidades de los diputados por incurrir el acusado en la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, el primer fallo de 5 de febrero de 2021, que fuere proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el expediente identificado con el núm. 68001-2333-000-2020-00039-00 hace tránsito a cosa juzgada en este proceso, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018; decisión judicial que, valga resaltarlo, se encuentra debidamente ejecutoriada.

Es pertinente poner de relieve que al haberse descartado la configuración del elemento objetivo de la violación del régimen de inhabilidades –causal de pérdida de investidura– respecto de la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, la Sala queda relevada de entrar a analizar el elemento subjetivo según lo dispone la Ley 1881 de 2018, en la medida que el juez de la pérdida de la investidura debe efectuar dicho análisis únicamente en el evento de encontrarse configurado el elemento objetivo, lo cual no ocurre en el presente caso. […] [E]l legislador, al expedir la Ley 1881 de 2018 determinó que el análisis del elemento objetivo de la causal por violación al régimen de inhabilidades o incompatibilidades que comparten el proceso de nulidad electoral y el de investidura está llamado a hacer tránsito a cosa juzgada en el otro proceso, por razones de seguridad jurídica, confianza, justicia material e igualdad; haciendo especial énfasis en que el estudio de la culpabilidad es del resorte del juez de la pérdida de investidura.

En el presente caso, y en relación con el elemento objetivo de la violación del régimen de inhabilidades por incurrir el accionado en la conducta descrita en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, la sentencia de 5 de febrero de 2021, que fuere proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el expediente identificado con el núm. 68001-2333-000-2020-00039-00 hace tránsito a cosa juzgada en relación con el elemento de la tipicidad que allí se juzgó. Luego, se hace innecesario adelantar el juicio de culpabilidad bajo el tamiz del dolo o culpa grave según las previsiones de la Ley 1881 de 2018, modificada por la Ley 2003 de 2019, ante la no configuración del aspecto objetivo de la causal de inhabilidad estudiada.

Así se garantiza la aplicación uniforme del mismo supuesto normativo de la causal de inhabilidad que fue justamente el interés o el espíritu que buscó el legislador al expedir la Ley 1881 de 2018: afianzar la seguridad jurídica, la certeza y la igualdad en la verificación del aspecto objetivo de la misma conducta. Con fundamento en las anteriores premisas, esta Sala de Decisión revocará la decisión de primera instancia de 26 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, desestimatoria de la solicitud de pérdida de investidura.

En su lugar, DECLARAR probada la COSA JUZGADA RELATIVA, en lo concerniente al análisis del elemento objetivo de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y, como consecuencia de ello, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia de 5 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso identificado con el núm. 68001-2333-000-2020-00039-00.

En lo demás, denegar las pretensiones de la demanda. PROCESO DE NULIDAD ELECTORAL Y PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Diferencias / NULIDAD ELECTORAL – Juicio objetivo de legalidad / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Análisis de los elementos objetivo y subjetivo o de culpabilidad En primer término, debe aceptarse que el proceso de nulidad electoral es autónomo e independiente de la institución de pérdida de investidura, en vista de que cada una de estas disciplinas persiguen objetivos diferentes, tienen naturaleza disímil y se sujetan a sus propias normas procedimentales.

Así pues, en el proceso de nulidad electoral el juez está llamado a ejercer un juicio objetivo de legalidad, en orden a verificar que el acto de elección se ajusta a los estándares legales exigidos por el ordenamiento jurídico para la expedición del acto de elección, mientras que el juez de la pérdida de investidura debe realizar un análisis de la conducta del servidor por la transgresión del catálogo de causales previstas por el constituyente y el legislador como constitutivas de desinvestidura, el cual no se agota en el análisis del aspecto objetivo sino que comprende el elemento subjetivo o de la culpabilidad, bajo el prisma del dolo o de la culpa grave, en los términos definidos en el artículo 1° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019.

Por otro lado, la sentencia que declara la nulidad del acto de elección tiene efectos ex tunc, es decir se retrotraen al momento anterior al acto de elección, razón por la cual nada impide que el servidor público de elección popular se pueda volver a presentar como candidato; a diferencia de lo que ocurre con el proceso de pérdida de investidura, cuya sanción se traduce en la muerte política de manera definitiva y a perpetuidad, lo que significa que el sancionado no puede volver a postularse para aspirar a un cargo de elección popular.

De otro lado, la acción electoral tiene un término de caducidad de treinta (30) días (artículo 164, numeral 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011) y el trámite se encuentra previsto en los artículos 275 y siguientes del CPACA. En cambio, la demanda de pérdida de investidura se encuentra sujeta a un término de caducidad de cinco (5) años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia del hecho generador de la causal de pérdida de investidura (artículo 6° ibidem) y su trámite se encuentra previsto en la Ley 1881 de 2018, disposición normativa que resulta aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los diputados y concejales, en lo que sea compatible (artículo 21 ejusdem).

PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM EN PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – A partir de la expedición de la Ley 1881 de 2018 / COSA JUZGADA EN PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – A partir de la expedición de la Ley 1881 de 2018 / NULIDAD ELECTORAL Y PÉRDIDA DE INVESTIDURA / SETENCIA EN FIRME Y EJECUTORIADA / EXPRESIÓN PRIMER FALLO DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 1881 DE 2018 – Alcance [C]uando el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018 hace referencia al «primer fallo» válidamente se le debe dar un alcance en sentido material, esto es, el consistente en que la decisión judicial que hace tránsito a cosa juzgada debe encontrarse ejecutoriada, pues la firmeza o ejecutoria es un atributo de las decisiones judiciales que las convierten en imperativas y de obligatorio cumplimiento.

En efecto, la firmeza o ejecutoria de los fallos ha sido definida como un atributo de las decisiones judiciales que las convierten en imperativas y de obligatorio cumplimiento y, por ello, resulta evidente que no es posible hablar de cosa juzgada sin ejecutoria. […] En definitiva, en consonancia con los anteriores antecedentes jurisprudenciales, la expresión «primer fallo» contenida en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, debe entenderse en sentido material, esto es, que la decisión judicial que hace tránsito a cosa juzgada debe encontrarse ejecutoriada, en tanto que dicho atributo constituye una condición natural y necesaria para poder hablar de la institución de la cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 33 NUMERAL 5 / LEY 74 DE 1968 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00829-01(PI)A Actor: WILMAR ALFONSO PALACIO VERANO Demandado: GIOVANNI HERALDO LEAL RUIZ Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema: CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA PREVISTA EN EL NUMERAL 5° DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY 617 DE 2000, TENER VÍNCULO DE PARENTESCO CON FUNCIONARIOS QUE DENTRO DE LOS DOCE (12) MESES ANTERIORES A LA ELECCIÓN HAYAN EJERCIDO AUTORIDAD CIVIL, POLÍTICA, ADMINISTRATIVA O MILITAR EN EL RESPECTIVO DEPARTAMENTO- ALCANCE DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 1881 DE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en contra de la sentencia de 26 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura El ciudadano Wilmar Alfonso Palacio Verano, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó solicitud con miras a que se despoje de su investidura al señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz, diputado de la asamblea departamental de Santander, elegido para el período constitucional 2020- 2023[1].

I.1.1. La causal de pérdida de investidura invocada por el demandante A juicio del demandante el señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz transgredió el régimen de inhabilidades, causal de pérdida de investidura de los diputados de acuerdo con el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al haber incurrido en la conducta descrita en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, la cual señala que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado quien tenga vínculo de matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad[2], primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento.

I.1.2. Los hechos sustento de la solicitud de pérdida de investidura Los hechos que sirven de sustento a la solicitud son los siguientes: Relató que el ciudadano Giovanni Heraldo Leal Ruiz fue elegido diputado de la asamblea departamental de Santander, para el periodo constitucional 2020- 2023, por el Partido Alianza Verde. Afirmó que el diputado de la asamblea departamental de Santander Giovanni Heraldo Leal Ruiz tiene parentesco en segundo grado de consanguinidad [hermano] con la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz, quien se desempeñó como Secretaria Local de Salud del municipio de Girón, bajo la modalidad de encargo y como Directora Técnica de la Dirección de Salud Pública dentro del año anterior a su elección, cargo que comportó el ejercicio de autoridad política y administrativa[3].

I.1.3. La explicación de la causal de pérdida de investidura alegada Anotó que el diputado accionado transgredió el régimen de inhabilidades previsto como causal de pérdida de investidura de los diputados en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al incurrir en la conducta descrita en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, al quedar demostrados los elementos objetivos necesarios para su configuración, pues: (i) el señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz y la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz son parientes en segundo grado de consanguinidad [el parentesco];

(ii) la hermana del diputado acusado se desempeñó como Secretaria Local de Salud, bajo la modalidad de encargo y, también, como Directora Técnica de la Dirección de Salud Pública del municipio de Girón, entidad territorial perteneciente al departamento de Santander, cargos que desde una perspectiva orgánica y funcional comportaron el ejercicio de autoridad política y administrativa [el elemento objetivo o de autoridad];

(iii) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección a la asamblea departamental [elemento temporal] y, (iv) todo ello ocurrió en el respectivo departamento [elemento espacial]. Destacó que la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz, cuando fue encargada de Secretaria Local de Salud, ejerció autoridad administrativa, lo cual se desprende de la siguiente descripción de las funciones relacionadas con el citado cargo: (i) dirigir los procesos de evaluación y control de calidad de los servicios prestados por la entidad que forman parte del Sistema Social en salud del municipio (numeral 7° del Manual de Funciones);

(ii) coordinar con las instituciones nacionales, regionales, departamentales e internacionales todo lo atinente a los programas que adelanten en materia de salud (numeral 10 del Manual de Funciones); coordinar las acciones de vigilancia en salud públicas, saneamiento ambiental y régimen subsidiado (numeral 12 del Manual de Funciones); (iii) realizar los procesos precontractuales del personal requerido, la interventoría y aquellos necesarios para la ejecución de proyecto (numeral 14 del Manual de Funciones[4]), y (iv) llevar a cabo el proceso de evaluación del desempeño del personal a su cargo, dando cumplimiento a la normatividad vigente (numeral 15 del Manual de Funciones[5]).

Explicó, además, que la señora Leal Ruiz, en su calidad de Secretaria Local de Salud, actuó como supervisora de los contratos, destacando que dicha función guarda relación con un seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico sobre el cumplimiento del negocio jurídico, quedando los interventores facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual según el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011.

Anotó que la autoridad civil, política y administrativa debe interpretarse de manera objetiva, lo que significa que no se requiere la verificación efectiva en torno a que el servidor público de elección popular haya hecho uso de algunas de las atribuciones o poderes que le otorga la ley o el reglamento, sino que basta con que tenga la virtualidad o potencialidad de desarrollarlas; dicho en otras palabras, la autoridad civil, política y administrativa se ejerce por el mero hecho de detentarla, por lo que no se requiere demostrar que el servidor público que ostenta estos poderes o atribuciones profirió acto administrativo donde efectivamente se materialice la autoridad civil, política o administrativa.

En apoyo a su tesis, citó diferentes pronunciamientos relevantes emanados de la Sección Quinta de esta Corporación. De otro lado, y en lo atinente al elemento espacial y afincado en precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, afirmó que para que se estructure tal inhabilidad es necesario que la autoridad se ejercite en una entidad del ámbito departamental o, también, del ámbito municipal, pues las circunscripciones del orden departamental o municipal son coincidentes para efectos de aplicar la inhabilidad contenida en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

Para terminar, encontró que el diputado acusado actuó con culpa grave pues, «de haber realizado un análisis sencillo sobre las inhabilidades que establece la ley para inscribirse y salir elegido como diputado de una Asamblea Departamental, hubiese concluido que no podía inscribirse como candidato a la Corporación Publica (sic) del Departamento de Santander porque su hermana la señora CLAUDIA YANETH LEAL RUIZ, como empleada publica (sic) titular y en encargo, ejerció AUTORIDAD POLÍTICA y AUTORIDAD ADMINISTRATIVA en el municipio de Girón, municipio que se encuentra ubicado en la CIRCUNSCRIPCIÓN TERRITORIAL del departamento de Santander».

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura en la primera instancia El magistrado sustanciador de la primera instancia, mediante auto de 10 de septiembre de 2020[6], admitió la demanda, dispuso la notificación personal a la parte demandada y al agente del Ministerio Público, en la forma prevista en el artículo 8° del Decreto 806 de 2020, en armonía con el artículo 9° de la Ley 1881 de 2018 y, surtió el traslado al acusado por el término de cinco (5) días, con el fin de que contestara la demanda conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1881 de 2018.

En la misma providencia se ordenó oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil Delegada en el municipio de Puerto Wilches, con el fin de que aportara copias de los registros civiles de nacimiento de los señores Giovanni Heraldo Leal Ruiz y Claudia Yaneth Leal Ruiz y del acto administrativo contentivo del formulario E-26 ASA, en virtud del cual se efectuó la declaratoria de elección de dicho servidor, como diputado del departamento de Santander para el período constitucional 2020-2023 por el partido Alianza Verde.

Surtido el trámite anterior, el accionado contestó oportunamente la demanda. I.3. La contestación de la demanda por el diputado Giovanni Heraldo Leal Ruiz El diputado Giovanni Heraldo Leal Ruiz, encontrándose en la oportunidad procesal correspondiente contestó la demanda[7], para lo cual esgrimió los argumentos de inconformidad que se sintetizan a continuación: Inicialmente, puso de presente que cursa una demanda de nulidad electoral, la cual guarda idénticos presupuestos fácticos y jurídicos y se tramitó con el número de radicado 2020-00039-00 ante el Tribunal Administrativo de Santander, por lo que en cumplimiento del parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, el fallo que se produzca primero debía hacer tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso, evitando así el desgaste en la administración de justicia. Aceptó como ciertos algunos hechos, pero aclaró que la situación administrativa que se presentó con la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz consistió en la asignación de funciones y no el encargo como Secretaria Local de Salud, destacando que dicha servidora pública no tomó posesión de dicho empleo, formalidad que resulta necesaria a la luz del artículo 122 de la Carta Fundamental y tampoco prestó juramento de cumplir y defender la Constitución Política, en cumplimiento del Decreto 648 de 2017.

Para ello y en desarrollo de dicho argumento, consideró útil establecer las diferencias existentes entre la figura de <<encargo del cargo>> que es la verdadera situación administrativa en sentido estricto que implica un reemplazo del titular del mismo, de aquella conocida como el <<encargo de funciones>>, figura que constituye en realidad una delegación de las funciones y que, a diferencia de la primera, no supone la provisión de un empleo.

Lo anterior con el fin de destacar que, en el presente caso sucedió el encargo de funciones, pues la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz nunca fungió como Secretaria Local de Salud del municipio de Girón. En lo atinente al aspecto objetivo precisó que, dentro del Manual de Funciones del director de salud pública y del secretario de salud municipal, no aparecen encomendadas tareas que comporten el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio de Girón y, mucho menos, en el departamento de Santander, pues ninguna de esas competencias comporta poderes decisorios, de mando, de imposición, de vigilancia y de control sobre los subordinados en el respectivo territorio.

Respecto al elemento espacial, enfatizó en el contenido del parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017[8], el cual establece que las inhabilidades de los miembros de corporaciones públicas se rigen por el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, los artículos 299 y 179 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009) y demás normas que la adicionen, modifiquen y sustituyan y, a renglón seguido, la citada disposición señala que <<para todos sus efectos>>, las inhabilidades descritas en dichas normas se refieren al <<[d]epartamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio>>.

Con sustento en la anterior premisa normativa aseguró que, en atención a que los cargos que desempeñó la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz, hermana del diputado accionado, se ejercieron en el municipio de Girón y no en una entidad departamental o en alguno de los institutos o entidades descentralizadas del departamento de Santander, claramente no se cumplió uno de los requisitos exigidos para la configuración de la causal de inhabilidad invocada por el actor.

En apoyo a su tesis, trajo a colación el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública 20209000125442 del 29 de marzo de 2020, con ocasión de la consulta formulada por el ahora accionado, para determinar la posible configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, concepto en el cual se indicó textualmente que «[…] el ejercicio del cargo de Secretario de Salud del municipio de Girón, a pesar de pertenecer como territorio al departamento, no puede considerarse para la inhabilidad pues no ejerce autoridad una entidad pública del departamento o en uno de sus institutos y entidades descentralizadas (sic).

Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que no se configura la inhabilidad descrita en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues el cargo que ejerce la hermana del diputado electo no ejerce autoridad civil, política, administrativa o militar en el departamento». Con todo, indicó que las causales de inhabilidad para los diputados establecidas en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, entre ellas, la prevista en el numeral 5º de dicha norma, deben ser aplicadas de manera restrictiva y de conformidad con el parágrafo del artículo 6º de la Ley 1871 de 2017.

De ahí que, para demostrar la configuración de dicha inhabilidad se debió probar que la hermana del demandado ejerció autoridad administrativa o política en la gobernación de Santander o en alguno de sus institutos o entidades descentralizadas, y no en el municipio de Girón[9]. Precisó, adicionalmente, que la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz no tomó posesión de los encargos realizados como Secretaria Local de Salud del municipio de Girón, razón por la cual no se encontraba facultada desde el punto de vista legal o reglamentario para su ejercicio.

Subrayó, además, que «[…] la causal de inhabilidad establecida en el numeral 5 del artículo 33 de la ley 617 de 2000, especialmente por cuanto esta inhabilidad solo puede ser reprochada en acción de nulidad electoral, la cual ya cursa en el Tribunal Administrativo de Santander, por estos mismos hechos» pues la institución de pérdida de investidura no contempla, como causal, la violación al régimen de inhabilidades.

Para terminar, y en lo tocante con el reproche de culpabilidad, entendió que el actor no cumplió con la carga de demostrar que «[…] el candidato en su momento y hoy elegido diputado GIOVANNI HERALDO LEAL RUIZ lesionó la dignidad del cargo y el principio de representación, toda vez que como operador jurídico acudió a las reglas de hermenéutica a través de la interpretación gramatical, que nos exhorta al análisis normativo en su tenor literal, en este caso, del parágrafo del artículo 6º de la ley 1871 de 2017, que es claro, cuando señala que las inhabilidades de los miembros de corporaciones públicas que se rigen por el artículo 33 de la Ley 617 de 2000 debe Interpretarse para todos sus efectos, a Departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio».

I.4. Trámite del proceso judicial en primera instancia El magistrado sustanciador del proceso de la primera instancia, mediante providencia de 14 de octubre de 2020[10], abrió el proceso a pruebas y, fijó para el día 21 de octubre de 2020, hora 10:00 a.m., para la realización de la audiencia de que trata el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018.

En el día y hora programada se escucharon las intervenciones de todos los sujetos procesales. La parte demandante y la agente del Ministerio Público presentaron sus intervenciones por escrito[11]. Alegatos de la parte demandante El demandante reiteró los argumentos consignados en el escrito de demanda en el entendido de que, en el presente caso, se encuentran satisfechos los elementos objetivos de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

Como argumento adicional, anotó que el parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017 se debe interpretar en armonía con el artículo 179 de la Carta Política y lo consignado en la sentencia SU-625 de 2015 de la Corte Constitucional, decisión judicial en la que se señaló que si bien el legislador tiene libertad de configuración para establecer el régimen de inhabilidades de los diputados, aquel no puede ser menos estricto que el señalado para los congresistas, de tal manera que la correcta hermenéutica «[…] es aquella que establece que las inhabilidades establecidas en el articulo (sic) 33 de la ley 617 de 2000 se aplican desde el punto de vista territorial».

De igual manera, encontró probado el elemento subjetivo, pues quedó demostrado que el señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz, como candidato a la asamblea departamental de Santander: (i) por su condición de abogado estaba en condiciones de comprender el hecho o las circunstancias configurativas de la causal contenida en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y, en especial, la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de 2 de febrero de 2012[12] la cual de forma diáfana señala que las circunscripciones del orden departamental y municipal resultan coincidentes;

(ii) le era exigible otro comportamiento, pues la ignorancia de la ley no sirve de excusa y como candidato a un cargo de elección popular tenía la obligación de consultar y observar las normas jurídicas que establecen las causales de inhabilidad para quienes desean inscribirse como candidatos a las corporaciones públicas de elección popular, y (iii) finalmente, no atendió las normas jurídicas y desconoció la citada sentencia de unificación[13].

Concepto de la agente del Ministerio Público La Procuradora 17 Judicial II para Asuntos Administrativos, agente del Ministerio Público en la primera instancia presentó concepto en el cual solicitó que se denegara la solicitud de pérdida de investidura[14]. La señora Procuradora 17 Judicial II para Asuntos Administrativos procedió a referirse a la interpretación del parágrafo del artículo 6° de la Ley 1871 de 2017.

Para ello recordó que si bien en la exposición de motivos de dicha norma no se explicó la razón de ser de lo consignado en dicha fracción normativa, lo cierto era que, de acuerdo con el criterio restrictivo que debe orientar la interpretación de toda disposición limitativa de derechos fundamentales era claro que, a partir de la vigencia de la citada norma, la expresión «en el respectivo departamento» que fue empleada por el legislador como presupuesto territorial de varias de las causales de inhabilidad e incompatibilidad que la Ley 617 de 2000 prevé para los diputados, debe entenderse más limitadamente, es decir, referida al «[…] Departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio»[15].

Con todo, aseguró que tal interpretación del parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017, resulta más favorable al derecho fundamental a ser elegido y no resulta per se contraria al artículo 299 Constitucional, según el cual el régimen de inhabilidades de los diputados no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda, pues «[…] como se sabe, la inhabilidad que corresponde para el caso de los Congresistas, esto es, la derivada del parentesco con quien ha ejercido autoridad (artículo 179-5 superior), se define con total claridad a partir de una condición de territorialidad cuyo grado de severidad no se vería disminuida en el caso del diputado por cuenta de la Ley 1871 de 2017[16]».

Descendió al caso en concreto y, al no encontrar configurado el elemento territorial de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, consideró innecesario abordar el estudio de los demás presupuestos que integran la conducta reprochada, a lo que añadió que la segunda pretensión elevada por el actor en la solicitud de pérdida de investidura no resulta procedente.

Para terminar, el concepto fiscal, respecto a la posible configuración de la cosa juzgada frente al proceso de nulidad electoral, advirtió que «será cuestión que tendrá que decidirse en la sentencia que se profiera en segundo lugar, bien sea la nulidad electoral o bien la pérdida de investidura; situación que dependerá de los términos procesales de cada trámite».

Intervención del demandado y de su apoderado El diputado accionado solicitó a esta jurisdicción que se denieguen las pretensiones de la demanda, reiterando que, según el artículo 6°, parágrafo, de la Ley 1871 de 2017, el factor territorial se entiende limitado al departamento como entidad pública, por lo que no era dable hacer interpretaciones extensivas para considerar cobijada a otras entidades territoriales como el municipio de Girón. El apoderado del demandado, por su parte, insistió en que la violación al régimen de inhabilidades no es constitutiva de causal de pérdida de investidura de los diputados[17].

I.5.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander El Tribunal Administrativo de Santander profirió fallo el día 26 de octubre de 2020, en virtud del cual denegó la solicitud de pérdida de investidura que fuere promovida por el señor Wilmar Alfonso Palacio Verano. En este contexto planteó como problema jurídico a resolver el consistente en establecer si el señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz, en calidad de diputado del departamento de Santander, incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por haber infringido el régimen de inhabilidades del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, como quiera que su hermana asumió funciones de Directora Técnica de la Dirección de Salud Pública y de Secretaria Local de Salud Municipal de Girón, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. Defendió como tesis la consistente en considerar que en el presente caso no se cumple el presupuesto territorial de la inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, con la modificación que introdujo el parágrafo del artículo 6° de la Ley 1871 de 2017, pues se demostró que la hermana del diputado Giovanni Heraldo Leal Ruiz se desempeñó en una entidad del orden municipal, como lo es el municipio de Girón y no en una entidad del orden departamental, según lo exige la norma.

Recordó, de igual manera, que la violación al régimen de inhabilidades constituye causal de pérdida de investidura de los diputados, para lo cual se refirió a la jurisprudencia pacífica y uniforme de esta Corporación. En igual sentido, subrayó que la Ley 1871 de 2017, en su artículo 6°, parágrafo, introdujo un cambio significativo frente al factor territorial aplicable a las inhabilidades de los diputados, pues dispuso que «[…] para todos sus efectos, que la inhabilidad descrita en este artículo se refiere a Departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio».

En consecuencia, a partir de la modificación introducida con la referida disposición normativa debe interpretarse que, para el caso de los diputados, la autoridad civil, política o administrativa debe ser ejercida en el respectivo departamento, como entidad pública o en cualquiera de sus institutos y entidades descentralizadas. De esta manera, precisó que para la configuración de la causal de inhabilidad analizada es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos o supuestos necesarios, esto es, (i) que esté acreditada la calidad de diputado;

(ii) que se pruebe el vínculo matrimonial o unión permanente o parentesco en los grados señalados en la ley; (iii) que tal vínculo o parentesco se presente con un funcionario que ejerza autoridad civil, política o administrativa en el departamento como entidad pública o en sus institutos y entidades descentralizadas, y (iv) que ello ocurra dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. Descendió al caso en concreto y anotó que en el presente caso estaba acreditada la calidad del señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz como diputado de la asamblea departamental de Santander, de conformidad con el formato E-26 ASA del Consejo Nacional Electoral.

En igual sentido, encontró demostrado que entre los señores Giovanni Heraldo Leal Ruiz y Claudia Yaneth Leal Ruiz existe un parentesco en el segundo grado de consanguinidad, según consta en los registros civiles de nacimiento en donde queda probada la calidad de hermanos, circunstancia que en todo caso no fue controvertida por las partes durante el proceso.

De igual forma, consideró que «[…] mediante Resoluciones 4091, 4152, 4349, 4365 de 2018 proferidas por la Secretaría General y Resoluciones 309, 1061, 1098, 1262, 1411, 1868, 2256, 602, 831, 985, 1051, 1203, 1487, 1583, 1669 de 2019 proferidas por el Secretario de Gestión Humana, se encargó a CLAUDIA YANETH LEAL RUIZ las funciones de la SECRETARÍA LOCAL DE SALUD del Municipio de Girón sin dejar de desempeñar las funciones propias de su cargo».

A continuación, procedió a referirse al presupuesto territorial de la inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en consonancia con el parágrafo del artículo 6° de la Ley 1871 de 2017, y concluyó que la hermana del diputado demandado se desempeñó en una entidad del orden municipal, como lo es el municipio de Girón y no en una entidad del orden departamental, tal y como lo exige la referida norma.

En consecuencia, el a quo encontró que no había lugar a estudiar si tales cargos que ejerció la hermana del diputado, Claudia Yaneth Leal Ruiz comportaron el ejercicio de autoridad civil y administrativa y, de igual manera, consideró innecesario entrar al análisis del elemento subjetivo o de la culpabilidad. I.6. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante En contra de tal decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación con miras a obtener la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, deprecó que se accediera a las pretensiones de la demanda.

El demandante formuló dos motivos de impugnación, los que tituló: (i) «[e]l Tribunal Administrativo de Santander vulneró de forma directa la Constitución Política de 1991 y la propia Ley 1871 de 2017- Falta de motivación- Interpretación inconstitucional- violación del debido proceso» y (ii) «[d]esconocimiento de la interpretación vinculante contenida en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado».

I.6.1. «El Tribunal Administrativo de Santander vulneró de forma directa la Constitución Política de 1991 y la propia Ley 1871 de 2017-Falta de motivación- Interpretación inconstitucional- violación del debido proceso» Subrayó que el inciso primero del artículo 6° de la Ley 1871 de 2017, establece una regla clara y diáfana consistente en que el régimen de inhabilidades de los diputados contenido en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, debe ser interpretado de forma sistemática y armónica con lo dispuesto en los artículos 299 y 179 de la Constitución Política.

En igual medida, dicha norma impone al operador jurídico el deber de respetar y observar los precedentes jurisprudenciales vinculantes sobre la interpretación del régimen de inhabilidades. En contraste con lo anterior, aseveró que el Tribunal Administrativo de Santander realizó una simple interpretación exegética del parágrafo del artículo 6° de la Ley 1871 de 2017, pues no contrastó el contenido de dicha fracción normativa con lo dispuesto en el inciso primero de la misma disposición. Dicha hermenéutica, a juicio del impugnante, resulta inconstitucional y se opone al deber a cargo de los operadores jurídicos de defender la legalidad en abstracto.

Bajo dicha cuerda argumental, el recurrente pasó a referirse al contenido del mandato constitucional previsto en los artículos 299 y 179, numeral 5°, de la Carta Fundamental, así como a los planteamientos jurídicos esbozados por la Corte Constitucional, en sentencia C-625 de 2015, con el fin de destacar que, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas, y que, a efectos de interpretar el régimen de inhabilidades de los diputados, la circunscripción departamental y municipal resultan coincidentes.

A partir de las anteriores premisas normativas y jurisprudenciales, el recurrente dedujo que «[…] [l]as normas transcritas y el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional vinculante para el Tribunal Administrativo de Santander, de forma clara, establecen que las inhabilidades de los congresistas por parentesco se deben aplicar en la circunscripción territorial, es decir, que las circunscripciones locales desde el punto de vista territorial coinciden en una sola, a excepción de la circunscripción nacional para elegir senadores de la república, en otras palabras, las circunscripciones departamental y municipal coinciden como una sola para la elección de congresistas, por lo tanto, es claro que la inhabilidad contenida en el numeral 5 del articulo (sic) 179 de la Constitución política, se interpreta desde un punto de vista territorial».

Adujo que le asistía el derecho a que se analizaran todos los argumentos esbozados a lo largo del proceso, incluidos los planteados en la etapa de alegaciones; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Santander vulneró la garantía fundamental al debido proceso, pues al proferir su decisión omitió pronunciarse sobre algunos de ellos. I.6.2. «Desconocimiento de la interpretación vinculante contenida en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado» Adujo que, desde el año 2002, esta Corporación ha venido manteniendo una línea jurisprudencial constante (como la sentencia de 17 de marzo de 2005[18], de 3 de marzo de 2006[19], de 2 de octubre de 2008[20], de 15 de febrero de 2011[21], de 16 de noviembre de 2011[22], de 13 de marzo de 2013[23], de 4 de agosto de 2015[24], de 20 de octubre de 2017[25]) la cual fue recogida en la Sentencia de Unificación de 2 de mayo de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, dentro del radicado 11001-0315-000-2015-00110- 00, decisión judicial en la cual se estableció que, en materia electoral, las circunscripciones departamentales y municipales resultan coincidentes Sin embargo, a su juicio, la sentencia debatida decidió apartarse de la interpretación efectuada por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la citada sentencia de unificación, desconociendo los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Además de ello, el tribunal de primera instancia no justificó las razones para desconocer dicho precedente jurisprudencial el cual era vinculante. En cambio, reiteró que el Tribunal optó por asumir una interpretación exegética y literal del parágrafo del artículo 6° de la Ley 1871 de 2017, lo cual resulta transgresor de los artículos 4, 13, 29, 179 y 299 de la Carta Fundamental.

I.7. Trámite del recurso de apelación El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 4 de diciembre de 2020[26] concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el demandante. Repartido el proceso en segunda instancia el despacho sustanciador, a través de auto de 18 de febrero de 2021[27], admitió el recurso de apelación y corrió traslado de la citada providencia a las partes y al agente del Ministerio Público en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, en concordancia con el artículo 212 del CPACA.

Mediante providencia de 15 de julio de 2021[28], la Sala de Decisión, en uso de la facultad oficiosa dispuesta en el artículo 213 del CPACA, ordenó requerir al Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de que informara el estado del proceso identificado con el radicado 68001-2333-000- 2020-00039-00, correspondiente al medio de control de nulidad electoral incoado por la señora Lisbeth Carolina Ariza Rivera, en contra del señor Giovanni Heraldo Leal Ruíz, diputado de la Asamblea Departamental de Santander, que cursó ante ese Tribunal y, de ser el caso, expidiera la respectiva constancia de ejecutoria de dicha decisión judicial.

Lo anterior, con el fin de descartar la posible configuración de la cosa juzgada prevista en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018. El Tribunal Administrativo de Santander aportó la respuesta al citado requerimiento, a través del mensaje de datos enviado el día 17 de agosto de 2021[29]. Surtido el traslado correspondiente de la prueba documental arrimada al proceso[30], todos los sujetos procesales guardaron silencio[31].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala de Decisión, a efectos de resolver la presente controversia, abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) la competencia de la Sala; (ii) la acreditación de la condición de diputado del accionado; (iii) el problema jurídico a resolver; (iv) el principio del non bis in idem y la cosa juzgada en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018;

(v) el análisis de la configuración de la cosa juzgada en el presente caso y, finalmente, señalará las (vi) conclusiones. II.1. La competencia Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[32]; y en el artículo 150 del CPACA[33].

II.2. La acreditación de la condición de diputado del accionado Según consta en el formulario E-26-ASA de 27 de octubre de 2019[34], se declaró la elección del señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz como diputado de la asamblea departamental de Santander para el período constitucional 2020- 2023, quedando acreditada la condición de sujeto pasivo del accionado dentro del presente mecanismo de control de pérdida de investidura, según lo dispone el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018[35], norma que resulta aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los diputados, por así disponerlo de forma expresa el artículo 22 de la misma ley[36].

II.3. El problema jurídico Esta Sala de Decisión debe determinar si se configuró o no el fenómeno jurídico de la cosa juzgada previsto en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, frente al elemento objetivo de la violación del régimen de inhabilidades por haber incurrido el diputado cuestionado en la conducta contenida en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, la cual fue analizada por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia proferida el 5 de febrero de 2021, correspondiente al proceso de nulidad electoral que impetró la señora Lisbeth Carolina Ariza Rivera en contra del hoy también accionado, expediente identificado con el núm. 68001- 2333-000-2020-00039-00.

Solo en el evento de no encontrarse acreditada dicha situación, la Sala de Decisión deberá establecer si el diputado de la asamblea departamental de Santander, Giovanni Heraldo Leal Ruiz, infringió el régimen de inhabilidades previsto como causal de pérdida de investidura en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por incurrir en la conducta descrita en el numeral 5° del artículo 33 de la misma norma, teniendo en cuenta que la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz, pariente dentro del segundo grado de consanguinidad, en los doce (12) meses anteriores a la elección del diputado ejerció autoridad política, civil y administrativa, con ocasión del desempeño de los cargos de Secretaria Local de Salud del municipio de Girón -bajo la modalidad de encargo- y de Directora Técnica de la Dirección de Salud Pública; para lo cual se deberá establecer si aparecen configurados los elementos objetivos y el subjetivo que integran dicha causal de desinvestidura.

II.4. El principio del non bis in idem y la cosa juzgada a partir de la expedición de la Ley 1881 de 2018 El artículo 1°, parágrafo, de la Ley 1881 de 2018, recoge la garantía del principio de non bis in idem como parte integrante del derecho fundamental al debido proceso. Tal garantía se configura bajo la premisa consistente en que cuando una misma conducta da lugar a un proceso de desinvestidura y a uno electoral, el primer fallo hace tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos objetivos juzgados -en aquello que resulte compatible-, lo que no ocurre en relación con el análisis del aspecto subjetivo o la culpabilidad por ser un asunto propio de la institución de la pérdida de investidura.

La citada norma es del siguiente tenor: «[….] ARTÍCULO 1o. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los Congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso, conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.” (Negritas fuera de texto) Precisamente, el artículo 29 de la Constitución Política prohíbe que una persona sea juzgada dos veces por los mismos hechos. El postulado del non bis in idem, es una garantía que resulta extensiva al campo del ius puniendi del Estado[37].

Dicho principio se «proyecta, complementa y realiza[38]» en la aplicación del principio constitucional de cosa juzgada. De allí que, como lo ha reiterado la Corte Constitucional «[…] pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo a la vez en el non bis in idem, es prácticamente un sin sentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas[39]», de tal suerte que no resulta posible concebir una institución jurídica sin la otra.

El principio del non bis in idem, así considerado, tiene una triple dimensión: (i) es un derecho fundamental de aplicación directa e inmediata; (ii) es un principio dirigido a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona sea juzgada dos veces por los mismos hechos y (iii) constituye un límite al legislador en ejercicio de su libertad de configuración normativa.

A continuación, se traen a colación las consideraciones de la Corte Constitucional plasmadas en la sentencia C-181 de 2016[40], en la cual expresó que dicho principio tiene como finalidad: «[…] [E]vitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad.

Por eso, éste principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo hecho.” El principio non bis in ídem no es solo una prohibición dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona ya juzgada y absuelta vuelva a ser investigada, juzgada y condenada por la misma conducta.

También es un derecho fundamental que el legislador debe respetar [ ]». El Pacto Internacional de Derechos Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y aprobado por el Congreso de la República, a través de la Ley 74 de 1968[41] señala, en el artículo 14.7. que «[n]adie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país».

Igualmente, la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969 y aprobada mediante la Ley 16 de 1972[42], en su artículo 8.4 reconoce la garantía judicial consistente en que «[…] el inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos». La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Mohamed vs. Argentina, en sentencia de 23 de noviembre de 2012[43], en los fundamentos 120 a 122 expresó: «[…] 120.

El principio de ne bis in idem está contemplado en el artículo 8.4 de la Convención Americana en los siguientes términos: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 121. Dicho principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos.

A diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere al mismo “delito”), la Convención Americana utiliza la expresión “los mismos hechos”, que es un término más amplio en beneficio del inculpado o procesado. 122.

La Corte ha sostenido de manera reiterada que entre los elementos que conforman la situación regulada por el artículo 8.4 de la Convención, se encuentra la realización de un primer juicio que culmina en una sentencia firme de carácter absolutorio. El Tribunal también ha señalado que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia […]».

La cosa juzgada ha sido definida por la Corte Constitucional como una cualidad intrínseca que se predica de las sentencias ejecutoriadas que las convierte en inmutables, obligatorias, inobjetables y definitivas. La cosa juzgada tiene como función negativa generar una regla jurídica prohibitiva a los funcionarios judiciales para conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad jurídica a las relaciones entre los particulares, en procura del mantenimiento de un orden justo y para asegurar la convivencia social en un Estado Democrático de Derecho.

Precisamente, en sentencia C-522 de 2009[44], la Corte Constitucional expresó que se trata de: «[…] una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.

Como institución,  la cosa juzgada responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada, destacándose la sustancial importancia para la convivencia social al brindar seguridad jurídica, y para el logro y mantenimiento de un orden justo, que pese a su innegable conveniencia y gran trascendencia social no tiene carácter absoluto» Se tiene, entonces, que con la entrada en vigencia de la Ley 1881 de 2018 se incorporó un enfoque diferente en relación con la hermenéutica de la jurisdicción contencioso administrativo y de la Corte Constitucional[45] que había aceptado, de forma pacífica, la autonomía existente entre el proceso de pérdida de investidura y la nulidad electoral, en atención a las marcadas diferencias que existen en cuanto a su objeto y finalidad, los procedimientos consagrados para cada uno de estos procesos, así como los efectos que se derivan de las sentencias[46].

Así pues, se tenía establecido por la jurisprudencia que la nulidad electoral juzga la legalidad del acto de elección «[…] para preservar la legalidad y la pureza del sufragio y, por ende busca su desaparición en caso de que no se encuentre conforme a la Constitución y a la ley […] se cuestiona la legalidad del acto que permitió el acceso a la dignidad del parlamentario, acto que mientras no haya decisión judicial en contrario, está revestido de la presunción de validez»[47], mientras que la pérdida de investidura reprocha la conducta del servidor por incurrir en el catálogo de conductas previstas por el constituyente y el legislador como causales de indignidad política por resultar contrarias al interés general, la transparencia, la pulcritud y demás principios que irradian la función administrativa exigibles a quienes están llamados a ser voceros de la voluntad popular y ejercer la representación democrática y política en los cuerpos colegiados.

La sanción en este caso se traduce en la muerte política y a perpetuidad la cual «[…] constituye la sanción más grave que se les puede imponer, toda vez que entraña la separación inmediata de sus funciones como integrantes de la Rama Legislativa y la inhabilidad perpetua para serlo de nuevo en el futuro[48]». A partir de dicha filosofía, esta Corporación descartó la configuración del fenómeno jurídico de la cosa juzgada, en atención a que era perfectamente posible adelantar, por los mismos hechos, un proceso de nulidad electoral y otro de pérdida de investidura, por tratarse de medios de control, se insiste, con objetos, finalidades y efectos diferentes.

Así, en providencia de 21 de julio de 2015[49], la Sala Plena del Consejo de Estado consideró lo siguiente: «[…] la Sala considera que el fenómeno de la cosa juzgada no se configura en el caso concreto pues, como lo han puesto de presente tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, el objeto de la acción de pérdida de investidura es esencialmente distinto al que fue abordado en la aludida sentencia, de modo que así resulten coincidentes las causales que fundamentan ambos medios de control, lo cierto es que las referidas acciones –la de nulidad electoral y la de pérdida de investidura– son distintas en cuanto al objeto del que se ocupan y las finalidades que persiguen, circunstancia que impide la configuración de la cosa juzgada.

En efecto, en el proceso de nulidad electoral se enjuicia la validez del acto de elección para preservar la legalidad y la pureza del sufragio y, por ende, busca su desaparición en caso de que no se encuentre conforme a la Constitución y a la ley. En otros términos, se cuestiona la legalidad del acto que permitió el acceso a la dignidad de parlamentario, acto que mientras no haya decisión judicial en contrario, está revestido de la presunción de validez. […] Así, en jurisprudencia reiterada, la Corporación ha señalado que la pérdida de investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del congresista que lo priva de esa condición, mientras que el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son legítimas[50] [51].

En términos coincidentes se ha pronunciado la Corte Constitucional, quien ha precisado que, aunque la acción de pérdida de investidura puede fundamentarse en las mismas causales que eventualmente se aleguen como sustento de la acción de nulidad electoral, ello no implica que se trate de medios de control que versen sobre un mismo objeto y causa, pues lo cierto es que persiguen finalidades diversas, lo que impide la configuración del fenómeno de cosa juzgada entre ellas.

Particularmente ilustrativa resulta la sentencia SU-399/12 (M.P. Humberto Sierra Porto) en la cual la Sala Plena de la Corte Constitucional consignó un minucioso y detallado estudio acerca de esta temática que por su relevancia para el caso presente, resulta pertinente transcribir, como sigue: […] Así las cosas, en razón de las diferencias existentes entre las causas y objetos de ambas acciones, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada –ni se viola el principio de non bis in idem– cuando, en sede de la acción de pérdida de investidura, se analiza el caso relacionado con un congresista cuya elección ya fue demandada y juzgada por la Sección Quinta en sede de la acción de nulidad electoral, sin que para el efecto sea relevante el hecho de que en ambos casos –en la nulidad y en la pérdida de investidura– el análisis de juridicidad se haga con base en las mismas causales de inhabilidad».

Ahora bien, del análisis de los antecedentes legislativos que precedieron el trámite del Proyecto de Ley 106 de 2017 Senado, 263 de 2017 Cámara, el cual concluiría con la aprobación de la Ley 1881 de 2018, se evidencia que, inicialmente, dicha iniciativa tuvo como propósito hacer extensivos al juicio de pérdida de investidura los estándares internacionales del debido proceso como la garantía de la doble instancia. Desde esta lógica, el legislador consideró que era necesario realizar los ajustes normativos necesarios dentro del ordenamiento jurídico colombiano de cara a su compatibilidad con los mandatos del derecho internacional que representan compromisos adquiridos por el Estado, cuyos contenidos normativos se integran y prevalecen en el orden interno, según el artículo 93 de la Carta Política[52].

Resulta importante poner de presente que en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes del proyecto de ley antes citado se consignó la necesidad de hacer explícitas todas las garantías del debido proceso como el principio de favorabilidad, culpabilidad, non bis in idem, pro hominem y demás garantías. En dicho contexto y consciente de que tanto el proceso de pérdida de investidura como el de nulidad electoral comparten la causal que versa sobre la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el legislador consideró pertinente positivizar la garantía de la cosa juzgada entre dichos procesos, bajo el entendido que no resulta válido desde el punto de vista constitucional la existencia de dos decisiones opuestas al interior de la misma Corporación que juzgue los mismos hechos.

Con ello, además, en su criterio se garantiza no solo el principio de seguridad jurídica en las decisiones judiciales -al evitar decisiones contradictorias dentro de la misma jurisdicción sobre unos mismos hechos- sino también la coherencia en la aplicación del derecho justo. Se transcriben los apartes relevantes del Informe de Ponencia para Segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes (Gaceta 478 de 2017): «[…] La jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar la autonomía e independencia de la acción electoral y la pérdida de investidura, pues mientras la primera busca cuestionar la validez de un acto de elección, la segunda tiene como finalidad cuestionar mediante un juicio de reproche, la conducta de un congresista a partir de las causales establecidas en el artículo 183 de la Constitución Política […] Ahora bien, a pesar de que es clara la diferencia que existe entre las dos acciones, se puede observar que estas confluyen en una de sus causales, esto es, la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Así, mientras el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política determina que los congresistas perderán su investidura por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses, el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, señala que el acto de elección será nulo cuando se elijan candidatos o personas que se hallen incursas en causales de inhabilidad.

Lo anterior devela con facilidad que la pérdida de investidura y la acción de nulidad electoral comparten una causal de procedibilidad: la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Por esta razón, en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y aún en la de la Corte Constitucional, se han presentado discusiones en relación con la operancia de la cosa juzgada, cuando por la misma causal se demanda a un congresista, simultáneamente en el proceso de pérdida de investidura y en la nulidad electoral.

El entendimiento de la independencia de estas dos acciones ha llevado a la conclusión de que es posible que existan fallos no solo contradictorios, sino diametralmente opuestos, sobre los mismos hechos, la misma norma y la misma persona, cuando, por ejemplo, se declara la nulidad del acto electoral por violación al régimen de inhabilidades y posteriormente, en el proceso de pérdida de investidura, se concluye lo contrario.

Ahora bien, so pretexto de la autonomía de ambas acciones no se puede aceptar como una situación constitucional y legalmente válida, el hecho de que existan dos decisiones opuestas, en el interior de la misma corporación judicial, sobre una misma (i) situación de hecho, juzgada a la luz de la misma (ii) norma jurídica y, muy seguramente, bajo la valoración de los mismos (iii) elementos probatorios sobre la conducta de la (iv) misma persona.

Lo anterior, aunque pueda encontrar alguna justificación en el ordenamiento jurídico, dadas las diferentes fuentes normativas de cada acción, no tiene un fundamento lógico, pues desconoce el principio de identidad, primer principio de la lógica aristotélica, según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Luego entonces, a pesar de que se haya considerado jurídicamente posible que en un proceso de nulidad electoral se determine que el candidato no estaba inhabilitado y en un proceso de pérdida de investidura se concluya que sí lo estaba (a la luz de los mismos hechos y la misma norma), esta situación comporta una contradicción lógica y también un desconocimiento al principio de cosa juzgada […]»[53].

Del mismo modo, el legislador consciente de las posibilidades o situaciones que se podían presentar anotó: «[…] A partir de este razonamiento, ante la presentación simultánea de las dos acciones por la causal de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades se pueden presentar las siguientes situaciones: a) Se decida primero el proceso de nulidad electoral y declare la nulidad de la elección, porque el candidato se encontraba inhabilitado.

En este evento, el juez de la pérdida de investidura debe reconocer la cosa juzgada en relación con la configuración del hecho y su competencia se limita al análisis de responsabilidad subjetiva o culpabilidad del congresista, para determinar si actuó con dolo o culpa, o si en su conducta concurrió una causal que exima su responsabilidad. b) Se decida primero el proceso de nulidad electoral y declare la validez de la elección, porque el candidato no se encontraba inhabilitado.

En este escenario, el juez de la pérdida de investidura debe reconocer la cosa juzgada en relación con la configuración del hecho y declararla de oficio. En estas circunstancias, no se realiza un juicio subjetivo de conducta, porque ya está juzgado que la inhabilidad no existía. c) Se decida primero el proceso de pérdida de investidura y sea declarada, porque el candidato se encontraba inhabilitado y su conducta fue dolosa o culposa.

En este evento, el juez de la nulidad debe reconocer la cosa juzgada en relación con la configuración del hecho y, por tanto, debe estarse a lo resuelto y proceder a la declaratoria de nulidad del acto electoral. d) Se decida primero el proceso de pérdida de investidura y no sea declarada porque el candidato no se encontraba inhabilitado.

En este caso, el juez de la nulidad electoral deberá declarar la cosa juzgada y estarse a lo resuelto en la sentencia de pérdida de investidura. e) Se decida primero el proceso de pérdida de investidura y se declare probado el hecho de la inhabilidad pero se absuelva al congresista por considerar que no actuó con culpa o dolo o estaba amparado en una circunstancia eximente como la buena fe exenta de culpa.

En este caso, el juez de la nulidad electoral también está atado por la cosa juzgada y debe proceder a declarar la nulidad del acto de elección. De esta forma, se busca la unidad y coherencia en la aplicación del Derecho, máxime cuando las decisiones provienen de una misma corporación judicial y de esta forma evitar que se presenten decisiones contradictorias en el estudio de los mismos hechos bajo el prisma de las mismas normas y pruebas […][54]» (destacado de la Sala).

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que si bien la jurisprudencia contenciosa administrativa había defendido la autonomía que existe entre dichos procesos, para el legislador ello no constituía una razón lógica para justificar que la causal por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que comparten el juicio de desinvestidura y el proceso de nulidad electoral se juzgue dos veces por los mismos hechos, pues ello era contrario al principio de cosa juzgada[55], a la seguridad jurídica y al principio de igualdad.

Ahora bien, cabe destacar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de 11 de abril de 2019[56], al conocer de la demanda de nulidad del acto de elección del Senador de la República, Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Šivickas, en relación con la institución de la cosa juzgada formuló las siguientes reflexiones: «[…] En este contexto, la Sala estima que no es posible decretar la ocurrencia de la cosa juzgada en el caso de la referencia, comoquiera que la sentencia antes aludida aún no se encuentra en firme, toda vez que la pérdida de investidura está a la espera de la resolución del recurso de apelación presentado.

Debe recordarse que la cosa juzgada presupone la existencia de una sentencia en firme y debidamente ejecutoriada, ya que solo en ese escenario puede predicarse que determinado caso ya fue objeto de “juicio por parte de un tribunal con competencia para ello y en aplicación de las normas procedimentales y sustantivas pertinentes.”[57] Así lo ha reconocido el máximo tribunal constitucional al definir este principio, en los siguientes términos: “La cosa juzgada es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.

Como institución,  la cosa juzgada responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada, destacándose la sustancial importancia para la convivencia social al brindar seguridad jurídica, y para el logro y mantenimiento de un orden justo, que pese a su innegable conveniencia y gran trascendencia social no tiene carácter absoluto.”[58] En consecuencia, como en el caso concreto la sentencia que resolvió la pérdida de investidura está a la espera de que se resuelva la segunda instancia y, por ende, no se encuentra ejecutoriada, es claro para la Sala Electoral que no puede predicarse la existencia de la cosa juzgada lo que en efectos prácticos significa que es totalmente viable para esta Sección examinar de fondo el asunto de la referencia. En otras palabras, como a la fecha no existe sentencia en firme que obligue a la Sala Electoral a estarse a lo resuelto en la pérdida de investidura, la Sección Quinta está facultada para proceder al análisis de las inhabilidades endilgadas al demandado con total autonomía. como en el caso concreto la sentencia que resolvió la pérdida de investidura está a la espera de que se resuelva la segunda instancia y, por ende, no se encuentra ejecutoriada, es claro para la Sala Electoral que no puede predicarse la existencia de la cosa juzgada lo que en efectos prácticos significa que es totalmente viable para esta Sección examinar de fondo el asunto de la referencia. En otras palabras, como a la fecha no existe sentencia en firme que obligue a la Sala Electoral a estarse a lo resuelto en la pérdida de investidura, la Sección Quinta está facultada para proceder al análisis de las inhabilidades endilgadas al demandado con total autonomía […]».

Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de 21 de enero de 2020[59], al referirse a la interpretación efectuada por la Sección Quinta en la sentencia de 11 de abril de 2019, antes referida, expresó lo siguiente: «[…] La Sala Plena considera que la interpretación realizada por el juez de nulidad electoral respecto al alcance del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 es razonable por cuanto se trata de una decisión proferida dentro de la órbita de la autonomía del juez competente, que no puede ser estudiada a través de la acción de tutela.

Mucho menos está autorizado para volver a analizar lo ya resuelto […] Al contrario, el fallo de tutela, en primera instancia, invocó jurisprudencia constitucional que resulta compatible con las conclusiones de la sección quinta en la providencia objeto de tutela» (destacado de la Sala). En consecuencia, y a partir de lo anterior, cuando el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018 hace referencia al «primer fallo» válidamente se le debe dar un alcance en sentido material, esto es, el consistente en que la decisión judicial que hace tránsito a cosa juzgada debe encontrarse ejecutoriada, pues la firmeza o ejecutoria es un atributo de las decisiones judiciales que las convierten en imperativas y de obligatorio cumplimiento[60].En efecto, la firmeza o ejecutoria de los fallos ha sido definida como un atributo de las decisiones judiciales que las convierten en imperativas y de obligatorio cumplimiento y, por ello, resulta evidente que no es posible hablar de cosa juzgada sin ejecutoria.

En sentencia C- 641 de 2002[61] la Corte expresó: «[…] la ejecutoria de una decisión judicial es un fenómeno distinto al instituto procesal de la cosa juzgada, ya que éste último tiene como objetivo otorgar una calificación jurídica especial a algunas decisiones ejecutoriadas. Por lo cual, se puede afirmar que no existe cosa juzgada sin ejecutoria, pero no siempre la ejecutoria de una providencia judicial entraña la existencia de aquélla (es lo que ocurre con los autos interlocutorios) [62].

En consecuencia, la ejecutoria consiste en una característica de los efectos jurídicos de las providencias judiciales que se reconocen por la imperatividad y obligatoriedad, cuando frente a dichas determinaciones: (i) No procede recurso alguno, o (ii) se omite su interposición dentro del término legal previsto, o (iii) una vez interpuestos se hayan decidido; o (iv) cuando su titular renuncia expresamente a ellos[63]. [….] 34.

De acuerdo con lo expuesto, es pertinente resaltar algunos de los efectos jurídicos que se producen a partir de la ejecutoria de una decisión judicial: (i) El fallo resulta obligatorio para los sujetos procesales y, por ello, es susceptible de ejecución, o en otras palabras, la sentencia ejecutoriada constituye un verdadero título ejecutivo[64];

(ii) La determinación tiene un alcance imperativo o de obligatorio cumplimiento en relación con los distintos sujetos procesales y en frente a las autoridades públicas, en la medida en que puede imponer a otros funcionarios distintas obligaciones (v.gr. el reconocimiento o la modificación de una situación jurídica, como sucede en el caso del registrador en relación con un derecho real) o precisar una determinada condición de la persona ante la sociedad, por ejemplo, mediante la identificación de un estado civil;

(iii) Así mismo, permite garantizar la vigencia del orden jurídico como atributo de la soberanía estatal, ya que las decisiones judiciales deben ser observadas y respetadas por todos los operadores jurídicos. Por último, (iv) establecen una obligación de conducta a cargo de algunos sujetos procesales que debe ser acatada voluntaria o coactivamente» (destacado de la Sala).

En definitiva, en consonancia con los anteriores antecedentes jurisprudenciales, la expresión «primer fallo» contenida en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, debe entenderse en sentido material, esto es, que la decisión judicial que hace tránsito a cosa juzgada debe encontrarse ejecutoriada, en tanto que dicho atributo constituye una condición natural y necesaria para poder hablar de la institución de la cosa juzgada.

II.5.-Análisis de los presupuestos de la cosa juzgada Debe la Sala a entrar a definir en el presente caso si lo decidido en el proceso que se tramitó con el radicado 68001-2333-000-2020-00039-00 que corresponde a la demanda de nulidad electoral que impetró la señora Lisbeth Carolina Ariza Rivera en contra del diputado de la asamblea departamental de Santander, Giovanni Heraldo Leal Ruiz -hoy también accionado- hace tránsito a cosa juzgada en este proceso en relación con el análisis del elemento objetivo de la causal de inhabilidad analizada.

Inicialmente, cobra relevancia señalar que la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, al dar respuesta al requerimiento efectuado por la Sala de Decisión de esta Sección, a través de proveído de 15 de julio de 2021, expidió la certificación de 17 de agosto de 2021, en la cual indicó: «[…] La Suscrita Secretaria del Tribunal Administrativo de Santander, CERTIFICA Que dentro del proceso al radicado 68001233300020200003900 del medio de control NULIDAD ELECTORAL, donde fungió como demandante Lizbeth Carolina Ariza Rivera en contra del señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz y otros, se profirió sentencia el día cinco (05) de febrero de dos mil veintiuno (2021) con ponencia de la H. Magistrada Solange Blanco Villamizar, la que fue enviada al buzón electrónico de las partes el cinco (05) de febrero de dos mil veintiuno (2021) quedando debidamente ejecutoriada el diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) ya que no se interpusieron recursos.

La presente certificación se expide el diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021) a solicitud de la Sección Primera del H. Consejo de Estado» (destacado fuera de texto). En el presente caso se advierte que el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso identificado con el núm. 68001-2333-000-2020-00039- 00, conoció de la demanda de nulidad electoral que fuere instaurada por la señora Lisbeth Carolina Ariza Rivera en contra del acto de elección del señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz, diputado de la asamblea departamental de Santander, por haber transgredido el régimen de inhabilidades, al haber incurrido en la causal prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, teniendo en cuenta que tal servidor público ostenta un parentesco en segundo grado de consanguinidad con la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz, funcionaria que fungió como Secretaria Local de Salud, en la modalidad de encargo, y como Directora Técnica de la Dirección de Salud Pública y cuyas funciones que desempeñó comportaron el ejercicio de autoridad política y administrativa en el respectivo departamento dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección. Ello significa que la conducta reprochada en aquella oportunidad coincide con la que es objeto de análisis en el presente proceso de pérdida de investidura[65].

El fundamento fáctico de la demanda se circunscribió a que el diputado Giovanni Heraldo Leal Ruiz, diputado de la asamblea departamental de Santander, tiene un vínculo en segundo grado de consanguinidad con la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz, quien se desempeñó como Secretaria Local de Salud, en encargo, y como Directora Técnica de la Dirección de Salud Pública; funcionaria que ejerció autoridad política y administrativa dentro del período inhabilitante -doce (12) meses anteriores a su elección- en el municipio de Girón, entidad territorial que pertenece a la jurisdicción del departamento de Santander.

Para demostrar lo anterior, la parte demandante aportó las siguientes pruebas documentales: (i) Resolución 2800 de 2017 «Por la cual se nombró en un cargo de libre nombramiento y remoción en la Alcaldía municipal de Girón» a la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz, como profesional universitario código 219, grado 02, Dirección de Salud Pública;

(ii) copia del Acta de Posesión del cargo No. 0317 de 2017; (iii) Resolución No. 1349 de 21 de mayo de 2019[66]; (iv) Resolución de encargo No. 1665 de 21 de junio de 2018[67]; (v) Resolución No. 1829 de 11 de julio de 2018[68]; (vi) Resolución No. 1945 de 24 de julio de 2018[69]; (vii) Resolución No. 2182 de 16 de agosto de 2018[70]; (viii) Resolución No. 1829 de 11 de julio de 2018[71];

(ix) Resolución No. 3460 de 13 de septiembre de 2018[72]; (x) Resolución No. 4091 de 19 de noviembre de 2018[73]: (xi) Resolución No. 4152 de 23 de noviembre de 2018[74]; (xii) Resolución No. 4349 de 11 de diciembre de 2018[75]; (xiii) Acta de Incorporación No. 00241; (xiv) Resolución No. 0309 de 6 de febrero de 2019[76]; (xv) Resolución No. 00602 de 27 de febrero de 2019[77];

(xvi) Resolución No. 00831 de 14 de marzo de 2019[78]; (xvii) Resolución No. 00895 de 27 de marzo de 2019[79]; (xviii) Resolución No. 001051 de 2 de abril de 2019[80]; (xix) Resolución No. 001061 de 3 de abril de 2019[81]; (xx) Resolución No. 001098 de 5 de abril de 2019[82]; (xxi) Resolución No. 001203 de 24 de abril de 2019[83]; (xxii) Resolución No. 1262 de 30 de abril de 2019[84];

(xxiii) Resolución No. 001411 de 14 de mayo de 2019[85]; (xxiv) Resolución No. 001487 de 21 de mayo de 2019[86]; (xxv) Resolución No. 001538 de 29 de mayo de 2019[87]; (xxvi) Resolución No. 001669 de 11 de junio de 2019[88]; (xxvii) Resolución No. 001868 de 27 de junio de 2019[89]; (xxviii) Resolución No. 002256 de 5 de agosto de 2019[90];

(xxix) Resolución No. 002303 de 9 de agosto de 2019[91]; (xxx) derecho de petición dirigido a la Registraduría Nacional del Estado Civil con el fin de que expidiera copia auténtica del acto administrativo expedido el 13 de noviembre de 2019 por los miembros y secretarios de la Comisión Escrutadora del departamento de Santander y contenidos en el Formato E-26 ASA que declaró la elección de Giovanni Heraldo Leal Ruiz, como diputado del departamento de Santander para el período 2020-2023 por el Partido Alianza Verde;

(xxxi) copia del Decreto 026 de 2017 «Por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los Empleos de la Planta de Personal Global de la Alcaldía Municipal de Girón», expedido por la Alcaldía municipal de Girón y; (xxxii) copia del Decreto 0185 de 2018 «Por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los Empleos de la Planta de Personal Global de la Alcaldía Municipal de Girón», expedido por la Alcaldía municipal de Girón[92].

En dicho proceso judicial, identificado con el núm. 68001-2333-000-2020- 00039-00, el diputado Giovanni Heraldo Leal Ruiz ejerció su derecho de defensa y dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones[93]. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo de 5 de febrero de 2021, planteó, como problema jurídico a resolver, el consistente a determinar si «[…] [e]s procedente declarar la nulidad del acto de elección del señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz como Diputado a la Asamblea Departamental de Santander por el Partido Alianza Verde contenido en el Formulario E-26 ASA proferido por la Comisión Escrutadora Departamental de Santander, en virtud del Art. 275.524 de la Ley 1437 de 2011 por haber incurrido en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 5º del Art. 33 de la Ley 617 de 2000?».

Dicho Tribunal, planteó como tesis que «[…] No se prueba el elemento espacial que da lugar a la inhabilidad prevista en el numeral 5° del Art. 33 de la Ley 617 de 2000 que se le atribuye al demandado, ya que en virtud del parágrafo del Art. 6° de la Ley 1871 de 2017 para efectos de las inhabilidades de los Diputados debe interpretarse el “Departamento” como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no como territorio; y en ese sentido, el hecho de que su pariente hubiera eventualmente ejercido autoridad civil, política o administrativa en el Municipio de Girón (s), no configuraría dicha inhabilidad».

Con el propósito de analizar los supuestos normativos que integran la inhabilidad en el caso concreto, consideró lo siguiente: 92.1 Frente al elemento de parentesco, afirmó que quedó acreditada la existencia del vínculo en segundo grado de consanguinidad, como hermanos, entre los señores Giovanni Heraldo Leal Ruiz y la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz; 92.2.

En lo tocante al aspecto temporal, precisó que «[…] el término inhabilitante en el caso de marras es el comprendido entre los días 08.11.2018 y 08.11.2019. Bajo este panorama, y considerando que la parte demandante expone que la hermana del demandado ejerció autoridad política y Administrativa al ejercer funciones de cargos adscritos a la Administración Municipal de Girón, entre ellos, el de Secretaria Local de Salud, basta con acudir a la Resolución No. 2256 de 2019 “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDE PERMISO PERSONAL A UN FUNCIONARIO DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL Y SE HACE UN ENCARGO” en cuyo numeral segundo de su parte resolutiva se dispone: “ENCARGAR de las funciones de la SECRETARIA LOCAL DE SALUD del Municipio de Girón, durante los días 25 y 26 de abril de 2019, a la Dra. CLAUDIA YANETH LEAL RUIZ, Directora de Salud Pública, Código 009, Grado 02, sin dejar de desempeñar las funciones propias de su cargo.” Para inferir que ejerció autoridad y dar por agotado este requisito» (mayúsculas es original del texto) y; 92.3.

Finalmente, en lo atinente al elemento espacial, precisó que «[…] [n]o se encuentra demostrado este elemento respecto de la inhabilidad prevista en el numeral 5° del Art. 33 de la Ley 617 de 2000 que se le atribuye al demandado, ya que en virtud del parágrafo del Art. 6° de la Ley 1871 de 2017 para efectos de las inhabilidades de los Diputados debe interpretarse el “Departamento” como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, y no como circunscripción territorial; y en ese sentido, el hecho de que su pariente hubiera eventualmente ejercido autoridad civil, política o administrativa en el Municipio de Girón (s), no configuraría dicha inhabilidad».

Por sustracción de materia, se abstuvo de analizar los demás supuestos normativos que conforman la causal. Así las cosas, los presupuestos fácticos que dieron origen al proceso de nulidad electoral son coincidentes con los que existen en este proceso, pues en ambos expedientes las partes demandantes invocan la violación al régimen de inhabilidades previsto en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, y convergen en señalar el mismo supuesto fáctico y normativo, consistente en que no podrá ser candidato quien tenga vínculo de matrimonio o de parentesco en los grados enunciados en esa norma con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento.

En definitiva, es un hecho cierto que ambos procesos -la nulidad electoral y la presente pérdida de investidura- se adelantaron en contra del señor Giovanni Heraldo Leal Ruíz, diputado de la asamblea departamental de Santander, quien fuere elegido para el período constitucional 2020-2023; en segundo lugar, los presupuestos fácticos, la causal invocada y el fundamento jurídico de los dos expedientes es exactamente el mismo, pues ambos procesos se contraen a determinar si tal servidor público incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por tener parentesco en segundo grado de consanguinidad con la funcionaria Claudia Yaneth Leal Ruiz, pues en su condición de Secretaria Local de Salud, encargada, y de Directora Técnica de la Dirección de Salud Pública, ejerció autoridad política y administrativa dentro del período inhabilitante y en ese mismo departamento, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección. En consecuencia, la causa de pedir o causa petendi en ambos procesos es la misma, entendida como «[…] el hecho jurídico que sirve de razón, motivo y fundamento de la pretensión (el por qué del litigio); es decir, la identidad de causa consiste en que los supuestos fácticos y los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se demanda sean en esencia los mismos expuestos en el primer proceso, de manera que si varían, el segundo proceso es diferente y no existe cosa juzgada[94]».

Por todo lo expuesto esta Sala de Decisión considera que, en relación con el elemento objetivo de la violación del régimen de inhabilidades de los diputados por incurrir el acusado en la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, el primer fallo de 5 de febrero de 2021, que fuere proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el expediente identificado con el núm. 68001-2333-000-2020-00039-00 hace tránsito a cosa juzgada en este proceso, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018; decisión judicial que, valga resaltarlo, se encuentra debidamente ejecutoriada.

Es pertinente poner de relieve que al haberse descartado la configuración del elemento objetivo de la violación del régimen de inhabilidades –causal de pérdida de investidura– respecto de la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, la Sala queda relevada de entrar a analizar el elemento subjetivo según lo dispone la Ley 1881 de 2018, en la medida que el juez de la pérdida de la investidura debe efectuar dicho análisis únicamente en el evento de encontrarse configurado el elemento objetivo, lo cual no ocurre en el presente caso.

II.6.-Conclusiones En primer término, debe aceptarse que el proceso de nulidad electoral es autónomo e independiente de la institución de pérdida de investidura, en vista de que cada una de estas disciplinas persiguen objetivos diferentes, tienen naturaleza disímil y se sujetan a sus propias normas procedimentales. Así pues, en el proceso de nulidad electoral el juez está llamado a ejercer un juicio objetivo de legalidad, en orden a verificar que el acto de elección se ajusta a los estándares legales exigidos por el ordenamiento jurídico para la expedición del acto de elección, mientras que el juez de la pérdida de investidura debe realizar un análisis de la conducta del servidor por la transgresión del catálogo de causales previstas por el constituyente y el legislador como constitutivas de desinvestidura, el cual no se agota en el análisis del aspecto objetivo sino que comprende el elemento subjetivo o de la culpabilidad, bajo el prisma del dolo o de la culpa grave, en los términos definidos en el artículo 1° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019[95].

Por otro lado, la sentencia que declara la nulidad del acto de elección tiene efectos ex tunc, es decir se retrotraen al momento anterior al acto de elección[96], razón por la cual nada impide que el servidor público de elección popular se pueda volver a presentar como candidato; a diferencia de lo que ocurre con el proceso de pérdida de investidura, cuya sanción se traduce en la muerte política de manera definitiva y a perpetuidad, lo que significa que el sancionado no puede volver a postularse para aspirar a un cargo de elección popular[97].

De otro lado, la acción electoral tiene un término de caducidad de treinta (30) días (artículo 164, numeral 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011) y el trámite se encuentra previsto en los artículos 275 y siguientes del CPACA. En cambio, la demanda de pérdida de investidura se encuentra sujeta a un término de caducidad de cinco (5) años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia del hecho generador de la causal de pérdida de investidura (artículo 6° ibidem) y su trámite se encuentra previsto en la Ley 1881 de 2018, disposición normativa que resulta aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los diputados y concejales, en lo que sea compatible (artículo 21 ejusdem).

Ahora bien, el legislador, al expedir la Ley 1881 de 2018 determinó que el análisis del elemento objetivo de la causal por violación al régimen de inhabilidades o incompatibilidades que comparten el proceso de nulidad electoral y el de investidura está llamado a hacer tránsito a cosa juzgada en el otro proceso, por razones de seguridad jurídica, confianza, justicia material e igualdad; haciendo especial énfasis en que el estudio de la culpabilidad es del resorte del juez de la pérdida de investidura En el presente caso, y en relación con el elemento objetivo de la violación del régimen de inhabilidades por incurrir el accionado en la conducta descrita en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, la sentencia de 5 de febrero de 2021, que fuere proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el expediente identificado con el núm. 68001-2333-000-2020-00039-00 hace tránsito a cosa juzgada en relación con el elemento de la tipicidad que allí se juzgó. Luego, se hace innecesario adelantar el juicio de culpabilidad bajo el tamiz del dolo o culpa grave según las previsiones de la Ley 1881 de 2018, modificada por la Ley 2003 de 2019, ante la no configuración del aspecto objetivo de la causal de inhabilidad estudiada.

Así se garantiza la aplicación uniforme del mismo supuesto normativo de la causal de inhabilidad que fue justamente el interés o el espíritu que buscó el legislador al expedir la Ley 1881 de 2018: afianzar la seguridad jurídica, la certeza y la igualdad en la verificación del aspecto objetivo de la misma conducta. Con fundamento en las anteriores premisas, esta Sala de Decisión revocará la decisión de primera instancia de 26 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, desestimatoria de la solicitud de pérdida de investidura.

En su lugar, DECLARAR probada la COSA JUZGADA RELATIVA, en lo concerniente al análisis del elemento objetivo de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y, como consecuencia de ello, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia de 5 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso identificado con el núm. 68001-2333-000-2020- 00039-00.

En lo demás, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada de 26 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, DECLARAR probada la COSA JUZGADA RELATIVA, en lo concerniente al análisis del elemento objetivo de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y, como consecuencia de ello, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia de 5 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso identificado con el núm. 68001-2333-000- 2020-00039-00.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SANCHEZ SANCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado P(5) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00829-01(PI)A Actor: WILMAR ALFONSO PALACIO VERANO Demandado: GIOVANNI HERALDO LEAL RUIZ Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales no comparto lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021, que revocó la dictada el 26 de octubre 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, y, en su lugar, declaró probada la cosa juzgada relativa, en lo concerniente al análisis del elemento objetivo de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, y como consecuencia de ello, dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia del 5 de febrero de 2021 del mismo tribunal, en el proceso con radicación 2020- 00039-00.

Los motivos por los cuales discrepo se concretan en lo siguiente: 1. La parte actora solicitó se decretara la pérdida de investidura del señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz por considerar que transgredió el régimen de inhabilidades, al incurrir en la conducta descrita en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, que señala que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado quien tenga vínculo de matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento. 2.

Para ello, sostuvo que el diputado tiene parentesco en segundo grado de consanguinidad [hermano] con la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz, quien se desempeñó como secretaria local de salud del municipio de Girón, bajo la modalidad de encargo, y como directora técnica de la Dirección de Salud Pública dentro del año anterior a su elección, cargo que comportó el ejercicio de autoridad política y administrativa. 3.

El a quo, al resolver el asunto, denegó las pretensiones, al afirmar que no se cumplía el presupuesto territorial de la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, con la modificación que introdujo el parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017, pues se demostró que la hermana del diputado Leal Ruiz se desempeñó en una entidad del orden municipal, como es el municipio de Girón y no en una entidad del orden departamental, según lo exige la norma. 4.

Contra la anterior decisión, el solicitante interpuso recurso de apelación, indicando, entre otros aspectos, que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró de forma directa la Constitución Política y la Ley 1871 de 2017, ya que el inciso primero del artículo 6 de la Ley 1871 establece una regla clara consistente en que el régimen de inhabilidades de los diputados contenido en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, debe ser interpretado de forma sistemática y armónica con lo dispuesto en los artículos 299 y 179 de la Constitución Política.

Sostuvo también que dicha norma impone al operador jurídico el deber de respetar y observar los precedentes jurisprudenciales vinculantes sobre la interpretación del régimen de inhabilidades y que se desconoció la interpretación contenida en el precedente del Consejo de Estado. 5. La Sala, al resolver los reparos formulados por el extremo recurrente, concluyó, entre otros aspectos, lo siguiente, según se desprende de la providencia motivo de salvamento: “(…) 78.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que si bien la jurisprudencia contenciosa administrativa había defendido la autonomía que existe entre dichos procesos, para el legislador ello no constituía una razón lógica para justificar que la causal por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que comparten el juicio de desinvestidura y el proceso de nulidad electoral se juzgue dos veces por los mismos hechos, pues ello era contrario al principio de cosa juzgada, a la seguridad jurídica y al principio de igualdad. 79.

Ahora bien, cabe destacar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de 11 de abril de 2019, al conocer de la demanda de nulidad del acto de elección del Senador de la República, Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Šivickas, en relación con la institución de la cosa juzgada formuló las siguientes reflexiones: «[…] En este contexto, la Sala estima que no es posible decretar la ocurrencia de la cosa juzgada en el caso de la referencia, comoquiera que la sentencia antes aludida aún no se encuentra en firme, toda vez que la pérdida de investidura está a la espera de la resolución del recurso de apelación presentado.

(…) En consecuencia, como en el caso concreto la sentencia que resolvió la pérdida de investidura está a la espera de que se resuelva la segunda instancia y, por ende, no se encuentra ejecutoriada, es claro para la Sala Electoral que no puede predicarse la existencia de la cosa juzgada lo que en efectos prácticos significa que es totalmente viable para esta Sección examinar de fondo el asunto de la referencia. En otras palabras, como a la fecha no existe sentencia en firme que obligue a la Sala Electoral a estarse a lo resuelto en la pérdida de investidura, la Sección Quinta está facultada para proceder al análisis de las inhabilidades endilgadas al demandado con total autonomía. […]». 80.

Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de 21 de enero de 2020, al referirse a la interpretación efectuada por la Sección Quinta en la sentencia de 11 de abril de 2019, antes referida, expresó lo siguiente: «[…] La Sala Plena considera que la interpretación realizada por el juez de nulidad electoral respecto al alcance del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 es razonable por cuanto se trata de una decisión proferida dentro de la órbita de la autonomía del juez competente, que no puede ser estudiada a través de la acción de tutela.

Mucho menos está autorizado para volver a analizar lo ya resuelto […] Al contrario, el fallo de tutela, en primera instancia, invocó jurisprudencia constitucional que resulta compatible con las conclusiones de la sección quinta en la providencia objeto de tutela» (destacado de la Sala). 81. En consecuencia, y a partir de lo anterior, cuando el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018 hace referencia al «primer fallo» válidamente se le debe dar un alcance en sentido material, esto es, el consistente en que la decisión judicial que hace tránsito a cosa juzgada debe encontrarse ejecutoriada, pues la firmeza o ejecutoria es un atributo de las decisiones judiciales que las convierten en imperativas y de obligatorio cumplimiento.

(…) 85. En el presente caso se advierte que el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso identificado con el núm. 68001-2333-000-2020- 00039-00, conoció de la demanda de nulidad electoral que fuere instaurada por la señora Lisbeth Carolina Ariza Rivera en contra del acto de elección del señor Giovanni Heraldo Leal Ruiz, diputado de la asamblea departamental de Santander, por haber transgredido el régimen de inhabilidades, al haber incurrido en la causal prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, teniendo en cuenta que tal servidor público ostenta un parentesco en segundo grado de consanguinidad con la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz, funcionaria que fungió como Secretaria Local de Salud, en la modalidad de encargo, y como Directora Técnica de la Dirección de Salud Pública y cuyas funciones que desempeñó comportaron el ejercicio de autoridad política y administrativa en el respectivo departamento dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección. 86.

Ello significa que la conducta reprochada en aquella oportunidad coincide con la que es objeto de análisis en el presente proceso de pérdida de investidura. (…) 94. En definitiva, es un hecho cierto que ambos procesos -la nulidad electoral y la presente pérdida de investidura- se adelantaron en contra del señor Giovanni Heraldo Leal Ruíz, diputado de la asamblea departamental de Santander, quien fuere elegido para el período constitucional 2020-2023; en segundo lugar, los presupuestos fácticos, la causal invocada y el fundamento jurídico de los dos expedientes es exactamente el mismo, pues ambos procesos se contraen a determinar si tal servidor público incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por tener parentesco en segundo grado de consanguinidad con la funcionaria Claudia Yaneth Leal Ruiz, pues en su condición de Secretaria Local de Salud, encargada, y de Directora Técnica de la Dirección de Salud Pública, ejerció autoridad política y administrativa dentro del período inhabilitante y en ese mismo departamento, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección. (…) 95.

Por todo lo expuesto esta Sala de Decisión considera que, en relación con el elemento objetivo de la violación del régimen de inhabilidades de los diputados por incurrir el acusado en la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, el primer fallo de 5 de febrero de 2021, que fuere proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el expediente identificado con el núm. 68001-2333-000-2020-00039-00 hace tránsito a cosa juzgada en este proceso, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018; decisión judicial que, valga resaltarlo, se encuentra debidamente ejecutoriada. 96.

Es pertinente poner de relieve que al haberse descartado la configuración del elemento objetivo de la violación del régimen de inhabilidades –causal de pérdida de investidura– respecto de la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, la Sala queda relevada de entrar a analizar el elemento subjetivo según lo dispone la Ley 1881 de 2018, en la medida que el juez de la pérdida de la investidura debe efectuar dicho análisis únicamente en el evento de encontrarse configurado el elemento objetivo, lo cual no ocurre en el presente caso”.

(negrillas y subrayas en la providencia). 6. De manera respetuosa estimo que en este caso particular era improcedente declarar la existencia de cosa juzgada, si se tiene en cuenta lo siguiente: 6.1. La sentencia de la cual me aparto fundamentó su decisión de declarar la cosa juzgada en el fallo de tutela proferido el 21 de enero de 2020 en el proceso con radicación nro. 11001 03 15 000 2019 01604 00[98]; sin embargo, dicha providencia no puede tenerse como una postura de la Sala Plena de la Corporación respecto del alcance del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, pues, además de que se trata de un pronunciamiento que se hizo en sede de tutela, por lo que los efectos son inter partes, allí la Sala se limitó a afirmar que la posición de la Sección Quinta era “razonable”, lo que es propio de la acción de tutela contra providencia judicial, sin que se haya interpretado la precitada disposición. 6.2.

Adicionalmente, en este caso particular, la cosa juzgada es improcedente, pues no se trata de un pronunciamiento del tribunal de cierre en materia electoral – Sección Quinta del Consejo de Estado- sino de un tribunal de instancia, dado que la providencia emitida en el proceso de nulidad electoral por el Tribunal Administrativo de Santander no fue apelada. 6.3.

Por último, la decisión adoptada por la Sala desconoce la jurisprudencia del tribunal de cierre que ha inaplicado la disposición que aquí dio lugar al pronunciamiento a favor del acusado. En efecto, la Sección Quinta de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de enero de 2021 dentro del proceso de Nulidad Electoral radicado con el nro. 15001 2333 000 2019 00588 01, resolvió aplicar la excepción de inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017, por estimar que su contenido era contrario a los artículos 299 y 179 de la Constitución Política.

Al efecto, en relación con el alcance del parágrafo del citado artículo 6 de la Ley 1871, explicó: “(…) Sabido es que en virtud del numeral 1º del artículo 150 de la Constitución Política[99], el Congreso de la República tiene la atribución de interpretar las leyes que expide, labor que se conoce como interpretación auténtica. Esta norma se remonta a lo consagrado en el numeral 1º del artículo 76 de la Constitución de 1886, que dispuso que corresponde al Congreso de la República la facultad de hacer las leyes y por medio de esta ejercer la atribución de “interpretar, reformar y derogar las leyes prexistentes”, dispositivo que se mantuvo, prácticamente, en términos idénticos en el artículo 150 de la Constitución de 1991.

(…) Precisamente, una expresión de esa labor interpretativa del Congreso, lo encontramos con la expedición de la Ley 1871 de 2017 “Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones”. En esta ley se fijó el alcance de la expresión “en el departamento”, contenida en el régimen de inhabilidades aplicables a los diputados, así:

ARTÍCULO 6. De las inhabilidades de los diputados. Las inhabilidades de los miembros de corporaciones públicas se rigen por el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, además de lo previsto en el artículo 299 y 179 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo número 01 de 2009 y las normas que la adicionen, modifiquen y sustituyan, sin perjuicio, de las inhabilidades generales que apliquen a su condición de servidor público.

PARÁGRAFO. Interprétese para todos sus efectos, que la inhabilidad descrita en este artículo, se refiere a Departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio. En sentir de esta Sala, la norma contiene dos imprecisiones que vale la pena resaltar, pues, de un lado, inicia su enunciado señalando “Las inhabilidades de los miembros de las corporaciones públicas”, cuando en realidad el texto normativo se refiere únicamente al régimen de los diputados, en razón a que a renglón seguido precisa que “se rigen por el artículo 33 de la ley 617 de 2000”, que justamente contempla las causales de inhabilidad de estos servidores públicos, lo cual, se acompasa con el título que le precede.

De otra parte, en el parágrafo único, que tiene por objeto señalar el alcance de la expresión “Departamento”, se indica “la inhabilidad descrita en este artículo”, dando entender que se refiere a una causal específica, cuando del contexto de la norma, como del contenido del artículo 33, claramente se advierte que el alcance del parágrafo tiene un impacto en todas aquellas causales que comportan el elemento territorial o espacial para su configuración, como las previstas en el numeral 3º, 4º y 5º, que contienen el condicionante “en el respectivo departamento”.

Ahora bien, en punto al contenido del parágrafo, se tiene que el legislador, acudió a su facultad interpretativa prevista en el artículo 150, numeral 1º de la Carta, para señalar el alcance de la expresión “en el departamento”, contenida entre otras hipótesis en la causal del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, que ocupa ahora el estudio de la Sala, en el sentido de indicar que este vocablo debe entenderse en el marco de la organización política del territorio que deriva del artículo 286 superior[100], esto es, que “Departamento”, hace alusión a la “entidad pública” y sus institutos y entidades descentralizadas y no a un espacio geográfico o territorial, como lo había venido entendiendo la jurisprudencia, hasta este momento.

Lo anterior trae como consecuencia, una aplicación distinta de la inhabilidad relativa a la coexistencia de inscripciones, prevista en el artículo 33, numeral 5º en cuanto al elemento territorial, con base en el parágrafo descrito, pues esta inhabilidad ahora solo se configura cuando los parientes del aspirante a la asamblea, previamente, se inscriben por el mismo partido o movimiento político a cargos o corporaciones de elección popular que correspondan al mismo departamento como entidad pública, es decir, para el cargo de gobernador o diputado de la asamblea departamental, órganos de elección popular que integran el departamento como “entidad pública”, sin incluir los de elección de los municipios – alcalde o concejal – que hacen parte del territorio del departamento, pero que están por fuera de su estructura administrativa.

(…) Conforme con lo anterior, queda claro que la libertad de configuración del legislador para regular las inhabilidades de los diputados establecida en el artículo 299 superior, encuentra un límite en la misma disposición, en tanto la norma señala que dicho régimen no puede ser menos gravoso, en relación con el fijado por la constitución para los congresistas.

Ahora bien, con base en estas precisiones conceptuales, encuentra esta Sala, que el parágrafo del artículo 6º de la Ley 1871 de 2017, al establecer que, para todos los efectos legales, la inhabilidad descrita, entre otras hipótesis, en el numeral 5º del artículo 33 de la ley 617 de 2000, “se refiere a Departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio”, modifica sustancialmente el elemento territorial o espacial de la misma, tornando menos estricta su aplicación a los diputados, en relación con el mismo hecho inhabilitante previsto para los congresistas en el artículo 179 superior.

(…) Así entonces, la interpretación armónica de los preceptos ya reseñados, permite concluir que el elemento territorial que integra los supuestos de cada una de las inhabilidades de los congresistas, se refiere a situaciones que acontezcan en la “circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”, lo que en términos de la actual división política se refiere a toda la extensión del territorio nacional, en el caso del Senado, y a los diferentes departamentos que conforman aquel, tratándose de la Cámara de Representantes, estos últimos entes, entendidos en sentido lato o amplio que el constituyente le adscribió, esto es, como porción territorial, en cuyo ámbito se ubican los distintos municipios que lo integran, cuya delimitación geográfica tiene, entre otras finalidades, la determinación del censo electoral en un ámbito espacial específico.

En este sentido, se insiste en que la teleología que respalda el establecimiento de circunscripciones en el marco de la normatividad superior ya analizada, no está soportada en un criterio organicista que hace relación a la conformación de los diferentes niveles seccionales y locales de los entes descentralizados por territorio – departamentos y municipios –, sino que se erige desde una perspectiva geográfica territorial que le sirve de soporte a diversas actuaciones de las autoridades electorales, entre las cuales está la determinación del censo en un espacio físico, la delimitación de las circunscripciones municipales, departamentales y nacional a fin de organizar las correspondientes elecciones por voto popular que se celebren en cada uno de esos niveles.

En suma, el alcance que el texto superior le otorgó al elemento territorial que integra algunos de los supuestos inhabilitantes que enlista el artículo 179 de la carta política, no discrimina a los diferentes departamentos como entidades públicas para efectos de identificar la circunscripción correspondiente, pues si esa hubiere sido la finalidad de la norma constitucional, tal precisión se habría contemplado expresamente, como lo hizo al exceptuar el numeral 5º de esa norma en lo atinente a la coincidencia de las circunscripciones nacional y territorial.

De esta manera, el entendimiento que pretende dársele para efectos electorales al “departamento” ya no como ese espacio geográfico, sino como una entidad pública con sus diferentes órganos colegiados – asamblea departamental - y ejecutor – gobernación –, la inhabilidad por coexistencia de inscripciones, en el caso de los diputados, solamente se estructuraría cuando el pariente del aspirante a la asamblea se ha inscrito previamente para ser elegido gobernador o diputado, que son los únicos cargos de elección popular que hacen parte del departamento como ente administrativo, permitiendo que se puedan inscribir personas unidas por matrimonio o unión permanente o de parentesco por consanguinidad, afinidad o único civil, para la alcaldía y el concejo municipal de cualquier municipio que hace parte del respectivo departamento.

(…) Así las cosas, no cabe duda para esta Sala que al señalar el parágrafo del artículo 6º de la Ley 1871 de 2017, que el entendimiento del vocablo “departamento”, contenido en algunos de los supuestos inhabilitantes previstos en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, debe ser referido a la “entidad pública” y no al aspecto “territorio”, el legislador desbordó su ámbito de su competencia, al regular, en términos más laxos, el componente territorial de la causal de inhabilidad que ahora ocupa la atención de la Sala, con lo cual se quebrantaron los artículos 179 y 299 de la Carta.

(…)”. (subrayas ajenas) Teniendo en cuenta que, tanto el fallo de pérdida de investidura proferido en primera instancia, como la providencia emitida en el proceso de nulidad electoral, adoptaron una postura contraria a la sostenida por la Sección Quinta de esta Corporación en la citada sentencia frente a la inhabilidad a que se refiere el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, la Sala debió estudiar de fondo los reparos del recurso de apelación. En suma, no había lugar a declarar la cosa juzgada relativa porque el fundamento jurisprudencial al que se alude en la sentencia de la cual me aparto no constituye la postura de la Sala Plena de la Corporación en relación con el alcance del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018; el fallo proferido en el proceso de nulidad electoral no es un pronunciamiento del tribunal de cierre, comoquiera que no fue apelado, y, por último, las sentencias que se profirieron en los procesos de pérdida de investidura y de nulidad electoral y que fueron favorables al acusado desconocen la jurisprudencia del órgano de cierre en materia electoral frente al alcance de la inhabilidad contenida en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Archivo (01). 2020-00839. Demanda de pérdida de investidura. PDF. Expediente digital. [2] La Corte Constitucional, mediante sentencia C-325 de 2009 de la Corte Constitucional, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo resolvió declarar inexequible la expresión «segundo grado de consanguinidad», contenida en la parte inicial del numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y sustituirla por la expresión «tercer grado de consanguinidad».

Lo anterior, por cuanto «[…] a través de ella, el legislador reguló una inhabilidad por parentesco para los diputados menos gravosa que la misma prohibición prevista por la Constitución para los congresistas. 5.2. Según quedo explicado, si bien el artículo 299 de la Constitución Política faculta al legislador para regular el régimen de inhabilidades de los aspirantes a ser diputados, la misma norma le establece un límite a dicha facultad, en el sentido de que no puede éste adoptar medidas de prohibición menos estrictas que las previstas por la propia Carta para quienes pretendan ser congresistas.

Bajo estos parámetros, considerando que la Constitución hizo extensiva la causal de inelegibilidad por parentesco hasta el “tercer grado de consanguinidad”, y la ley sólo la extendió hasta el “segundo grado de consanguinidad”, no le queda duda a la Corte que a través de esta última expresión, el legislador desbordó su ámbito de competencia, pues reguló en términos más amplios que la Constitución la inhabilidad por parentesco para los diputados […]». [3] Para tales efectos, la parte actora hizo una relación minuciosa del número, fecha y contenido de las resoluciones en virtud de las cuales se efectuó el nombramiento de la señora Claudia Yaneth Leal Ruiz. [4] Agrega: «[…] Ahora, claramente en la función número 14 se pude observar que la señora CLAUDIA YANETH LEAL RUIZ como encargada de las funciones correspondientes a la Secretaria Local de Salud, tenía el poder de tomar decisiones en la etapa precontractual para la contratación de personal, de interventoría y, para la ejecución de proyectos.

En esta etapa precontractual se realiza un ejercicio de planeación y de toma de decisiones, donde se identifican necesidades, se fijan los presupuestos de la futura contratación a celebrar, se definen los objetos contractuales, se diseñan las reglas de experiencia y se establecen los requisitos habilitantes para seleccionar al futuro contratista etc, es decir, se tiene el poder de tomar decisiones que deben cumplir todas las personas interesadas en contratar con el Municipio de Girón en lo correspondiente a las necesidades de la Secretaria Local de Salud, si algún interesado no cumple con las reglas que se establecen en la etapa precontractual su propuesta será rechazada o no habilitada, todo de conformidad con lo ordenado por el articulo (sic) 87 de la ley 1474 de 2011, “previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.” Es evidente que la señora CLAUDIA YANETH LEAL RUIZ como encargada de las funciones correspondientes a la Secretaria Local de Salud, tenía el poder de tomar decisiones en la etapa precontractual». [5] Indica al respecto: «[…] De igual forma, en lo que respecta a la función numero 15 es palmario que la señora CLAUDIA YANETH LEAL RUIZ como encargada de las funciones correspondientes a la Secretaria Local de Salud ostento el poder para realizar la evaluación del desempeño del personal a su cargo.

Es decir, ostento el poder para evaluar el desempeño de sus subordinados de conformidad a los compromisos funcionales y comportamentales, con el poder de calificar estos compromisos como sobresalientes, satisfactorios y no satisfactorio, con las consecuencias jurídicas que trae para el empelado público que lo evalúen calificando su desempeño laboral como no satisfactorio, es decir, el funcionario cuya calificación de servicios en firme este en el nivel no satisfactorio, como resultado de la evaluación de carácter anual o extraordinario, deberá ser retirado del servicio y, por lo tanto, el nombramiento del empleado deberá declararse insubsistente, mediante resolución motivada del Jefe de la entidad1.

En conclusión, es evidente que el poder para evaluar el desempeño laboral de los empleados publicos (sic) se traduce en el ejercicio de AUTORIDAD ADMINISTRATIVA». [6] Archivo (06). 2020-00829. ADMITE DEMANDA. PDF. Expediente digital. [7] Archivo (14). 2020-00829. CONTESTACIÓN PÉRDIDA. WORD. Expediente digital. [8] La Ley 1871 DE 2017, señala «ARTÍCULO 6°.

De las inhabilidades de los diputados. Las inhabilidades de los miembros de corporaciones públicas se rigen por el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, además de lo previsto en el artículo 299 y 179 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo número 01 de 2009 y las normas que la adicionen, modifiquen y sustituyan, sin perjuicio, de las inhabilidades generales que apliquen a su condición de servidor público.

PARÁGRAFO. Interprétese para todos sus efectos, que la inhabilidad descrita en este artículo se refiere a Departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio» (destacado). [9] Al respecto, indicó: «[…] Conforme a las precisiones establecidas por el Consejo de Estado, las causales de inhabilidad para los diputados establecidas en el artículo 33 de la ley 617 de 2000, entre las que se encuentra la invocada por la demandante, específicamente la establecida en el numeral 5º de dicha norma, debe ser aplicada de manera restrictiva y conforme las condiciones establecidas en el parágrafo del artículo 6º de la ley 1871 de 2017; es decir, para que dicha causal de inhabilidad se configure, se debieron haber ejercido las actividades prohibidas por la ley por parte de la hermana del demandado en la gobernación de Santander o alguno de sus institutos o entidades descentralizadas y NO en el municipio de Girón entidad territorial a la que estuvo vinculada la hermana del demandado dentro de los 12 meses anteriores a su elección como diputado.

Por ello, hacerlo de la manera que pretende y argumenta el demandante, iría en contravía del principio de legalidad y vulneraría el derecho fundamental al debido proceso y los derechos políticos de mi representado los cuales deben ser protegidos por el aparato jurisdiccional conforme la voluntad del elector (ciudadanía), voluntad que sólo puede ser desconocida por el juez de conocimiento únicamente si de forma inequívoca se comprueba que se cumplieron la totalidad de elementos que configuran la causal de inhabilidad, situación que para el caso en concreto no se da, atendiendo a que la hermana del demandado no laboró en la gobernación de Santander ni en ninguno de sus institutos o entidades descentralizadas, conforme lo prescribe el parágrafo del artículo 6º de la ley 1871 de 2017, disposición normativa que no puede interpretarse de otra manera sino a favor del demandado por restringir la prohibición para efectos de la elección de diputados al departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas y no al aspecto territorio como abusivamente lo pretende la demandante, extralimitando el ámbito de aplicación de la norma y la voluntad del legislador, afectando de manera grave los intereses y derechos de mi representado y de los ciudadanos que decidieron votar por él y ser representados por el ciudadano GIOVANNI HERALDO LEAL RUIZ». [10] Archivo (17). 2020-00829.

DECRETA

PRUEBAS Y FIJA DECHA PARA AUDIENCIA INICIAL. PDF. EXPEDIENTE DIGITAL. [11] Archivo (37). 2020-00829. ACTA AUD PUBLICA PERDIDA INVESTIDURA. PDF. [12] Sala Plena del Consejo de Estado, radicado: 11001 0328 000 2010 00063 00. [13] Por lo expuesto, afirmó que en el presente caso se cumplen todos los elementos que integran la causal de pérdida de investidura, incluido el elemento de la culpabilidad. [14] La agente del Ministerio Público, antes de abordar el fondo del asunto, indicó que la violación del régimen de inhabilidades es constitutiva de causal de pérdida de investidura de los diputados, en virtud de la remisión normativa del numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado. [15] Del mismo modo, añadió que tal hermenéutica coincide con los conceptos 20209000125442 del 29 de marzo de 2020 y el identificado con el número 20196000090821 del 21 de marzo de 2019, emanados por el Departamento Administrativo de la Función Pública y lo sostenido en la Resolución 5965 de 16 de octubre de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral. [16] En apoyo a su postura, la señora agente del Ministerio Público realizó un análisis comparativo meramente literal (no de interpretación jurisprudencial) entre la inhabilidad prevista para los diputados en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 6, parágrafo, de la Ley 1871 de 2017, y la inhabilidad de los congresistas por tener parentesco, desarrollada en los artículos 179, numeral 5°, Constitucional, así como los dos incisos finales de la misma norma. [17] También consideró que en el juicio de pérdida de investidura debe prevalecer el principio pro homine, en el sentido que debe primar aquella interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos políticos y debe darse aplicación a la norma especial contenida en el parágrafo 6° de la Ley 1871 de 2017.

Finalmente, solicitó que se dé aplicación al principio de non bis in idem frente al proceso de nulidad electoral que se tramita ante el Tribunal Administrativo de Santander por los mismos hechos. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 17 de marzo de 2005, radicado: 47001-23-31-000-2004- 00014-01 (3505). [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de marzo de 2006, radicado: 18001-23-31-000-2003- 00384-01 (3661). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 2 de octubre de 2009, radicado: 07001-23-31-000-2007- 00086-02. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia de 15 de febrero de 2011, radicado número 11001-03-15-2010-01055- 00 (PI). [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, sentencia de 16 de noviembre de 2011, radicado: 11001 0315 000 2011 00515 00 (PI). [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de marzo de 2013, radicado: 68001-23-31-000-2011-00967-01 (PI). [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2015, radicado: 11001-03-15-000-2013-00070-00 (REVPI). [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de octubre de 2017, radicado: 44001-23-31-001-2016- 00055-01 (PI). [26] Archivo (58).

CONCEDE APELACIÓN PÉRDIDA. PDF. [27] Índice 4 de SAMAI. [28] Índice 11 de SAMAI. [29] Índice 17 de SAMAI. [30] Índice 18 de SAMAI. [31] El proceso subió al despacho el día 30 de agosto de 2021 y no consta ninguna anotación adicional. [32] «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». [33]«Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». [34] Archivo (25) 2020-00829.

E-26. PDF. [35] «ARTÍCULO 5. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». [36] «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». [37] La Corte Constitucional, en sentencia C-870 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, subrayó: «[…] la aplicación del principio non bis in idem no está restringida al derecho penal, sino, como lo ha dicho esta Corporación, “se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)». [38] C- 979 de 2005 de la Corte Constitucional, MP: Jaime Córdoba Triviño. [39] C- 004 de 2003 de la Corte Constitucional, MP: Eduardo Montealegre Lynett. [40] MP: Alberto Rojas Ríos. [41] «Por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966». [42] «Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969». [43] (EXCEPCIÓN PRELIMINAR, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS).

Fuente de consulta: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_255_esp.pdf. Fecha: 3 de septiembre de 2021. [44] MP: Nilson Pinilla Pinilla. También puede consultarse la sentencia de 14 de octubre de 2019 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Rosadio Villavicencio vs. Perú. [45] Pueden consultarse las siguientes sentencias de La Corte Constitucional: sentencias SU 399 de 2012, 400 de 2012 y SU 424 de 2016. [46] La Corte Constitucional, mediante sentencia SU- 399 de 2012 defendió la autonomía e independencia que existe entre esta clase de acciones. [47] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de fecha 8 de septiembre de 1992, expediente, AC-175. Postura a su vez reiterada en las sentencias de fechas 5 de marzo de 2002, radicado. 11001-03115-000-2001-0199-01, de 21 de mayo de 2002, radicado No. 11001-03- 15-000-2002-0042-01-039, 21 de abril de 2009, radicado, PI No. 11001-03-15- 000-2007-00581-00, radicado: 11001-03-15-000-2010-00346-00 (REV-PI). [48]  Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00708-00(PI).

Fuente tomada de la sentencia C- 254A-2012 de la Corte Constitucional. Merece la pena destacar que el juez del proceso de la nulidad electoral está llamado a efectuar un análisis objetivo de la causal, lo que implica definir si los hechos invocados en la demanda que se le atribuyen al servidor público se adecúan a la causal descrita por el legislador, mientras que el juicio de pérdida de investidura es de naturaleza subjetiva, pues es necesario entrar a analizar la culpabilidad de los representantes de elección popular, bajo el prisma del dolo o de la culpa grave, en los términos definidos en el artículo 1° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, análisis que no se exige en el juicio electoral. [49] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de julio de 2015, radicado: 11001-03-15-000-2012-00059-00 (PI); actor: Julio César Ortiz Gutiérrez, MP: María Claudia Rojas Lasso.

Pueden consultarse, en igual sentido, las siguientes sentencias: - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de abril de 2009, radicado: 11001-03-15-000-2007-00581-00(PI), actor: Fabio Ernesto Pacheco Morales, demandado: Luis Alejandro Perea Albarracín, MP: Ruth Stella Correa Palacio. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de enero de 2009, Radicación número: 68001-23-15- 000-2008-00113-01(PI), actor: Javier Ernesto Cala Santos, demandado: Ceferino Calderón Pimentel, MP: María Claudia Rosas Lasso. - Sentencia de 19 de enero de 2010 de la Sala Plena de lo Contencioso, numero de radicado 11001-03-15-000-2009-00708-00(PI), actor: Saul Villar Jiménez, demandado: Martha Lucia Ramírez De Rincon, MP: Gerardo Arenas Monsalve. - Sentencia de 7 de febrero de 2013, Sección Primera del Consejo de Estado, radicado: 68001-23-31-000-2012-00073-01(PI), actor: Saul Villar Jiménez, demandado: Kelly Zulima Ortiz Calao, MP: Guillermo Vargas Ayala. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de julio de 2015, radicado: 11001-03-15-000-2012-00059-00 (PI); actor: Julio César Ortiz Gutiérrez, MP: María Claudia Rojas Lasso.

En igual sentido, la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. -Sentencia de 21 de junio de 2013, radicado: 11001-03-15-000-2014-000843- 00, actor: Carlos Alfaro Fonseca, demandado: Pedro Jesús Orjuela Gómez, MP: William Hernández Gómez. Entre otras. [50] (Cita es original de la sentencia): Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 8 de septiembre de 1992, Exp. AC-175, reiterada en las Sentencias de 5 de marzo de 2002, Exp. 11001031150002001019901, 21 de mayo de 2002, Expediente n.° 11001-03-15-000- 2002-0042-01-039, 21 de abril de 2009, Exp. PI n.° 11001-03-15-000-2007- 00581-01-00, entre otras. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de febrero de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación N° 11001-03-15-000-2010-00990-00 (acumulados), Actores: César Julio Gordillo Gómez y Pablo Bustos Sánchez, Demandado: Rubén Darío Rodríguez Góngora. [51] (Cita es original): CIDH, Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas, OEA/ser.L/V/II.Doc.44, 5 de diciembre de 2013, párr. 156. [52] Gaceta del Congreso 300/2017 que contiene la exposición de motivos del Proyecto de Ley número 263 de 2017 Cámara «por el cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones», en la cual quedaron consignadas las siguientes consideraciones: «se hace necesario ajustar el ordenamiento jurídico colombiano a los mandatos de derecho internacional que representan compromisos adquiridos por el Estado, cuyos contenidos normativos se integran y prevalecen sobre el orden interno, en los términos del artículo 93 de la Constitución Política.

Las nuevas corrientes de pensamiento jurídico se dirigen a la integración de los preceptos normativos del orden interno con los mecanismos de protección de derechos humanos que se han trazado a través de los compromisos internacionales, tarea asignada por antonomasia a los jueces a través del control de convencionalidad. Sobre este mecanismo de control judicial, ha dicho la Corte Constitucional que [C]onsiste en verificar la adecuación del derecho interno conforme las obligaciones establecidas para el Estado en un tratado internacional.

Visto de este modo, el control de convencionalidad es una exigencia del principio consuetudinario de derecho internacional según el cual el derecho interno no es excusa para el cumplimiento de los acuerdos internacionales. En tal sentido, la figura del control de convencionalidad es expresión de los principios de buena fe y pacta sunt servanda, particularmente desarrollada en el terreno de los derechos humanos, como puede desprenderse de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En estos términos, a pesar de que el control de convencionalidad es un control judicial, se propone que el Congreso de la República ejerza también este tipo de control desde la producción del Derecho, al adaptar las instituciones jurídicas y los preceptos legales a los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos. Así pues, para el logro de los fines constitucionalmente legítimos reseñados párrafos arriba, consagrar la segunda instancia para los Congresistas en los procesos de pérdida de investidura juzgados por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo es una medida adecuada, porque tiene la capacidad de ser exitosa en la radicalización de la garantía del debido proceso para los Congresistas y establecer un sistema eficiente y eficaz de control de la decisión judicial en estos procesos. […]» En la Gaceta 668 de 2017 (Informe de Ponencia para Segundo Debate en Cámara al proyecto de Ley Número 267 de 2017 de Cámara); 803 de 2017 (Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley Número 106 de 2017 Senado, 263 de 2017, Cámara) y 905 de 2017 (Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley Número 106 de 2017 Senado, 263 de 2017, Cámara) quedó consignada la misma justificación. [53] Pliego de modificaciones de la ponencia para primer debate en Cámara de Representantes presentado por el Ponente y por el Presidente del Consejo de Estado.

Gaceta 478/2017. Fuente de consulta: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Po nencias/2017/gaceta_478.pdf. Fecha: 3 de septiembre de 2021, hora: 5:10pm. [54] Gaceta 478 de la Gaceta del Congreso de la República. [55] Cabe destacar que, esta Sección, en proceso radicado 11001-03-15-000- 2019-01604-00, en sentencia de primera instancia de 2 de julio de 2019, al conocer de la acción de tutela que fuere promovida por Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas, en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, con el fin de dejar sin efectos la sentencia de 11 de abril de 2019 que se tramitó con el número único de radicación 11001 03 28 000 2018 00080 00 (acumulado), al realizar un análisis exhaustivo de los antecedentes legislativos que dieron origen a la Ley 1881 de 2018, en relación con la institución de la cosa juzgada, sostuvo: «[…] al indagar por los propósitos del legislador con la promulgación de la citada norma (método teleológico), se destaca que la consagración del principio del non bis in idem a favor de los congresistas sometidos a dos juicios por la misma causal del régimen de inhabilidad, buscó evitar la incongruencia entre las decisiones que corresponde adoptar al juez de la nulidad electoral y al de la pérdida de investidura.

Así se desprende de la exposición de motivos consignada en el informe de ponencia para primer debate del proyecto de ley en la Cámara de Representantes. En este sentido, la respectiva Gaceta consignó: [….] De lo anterior se extrae que en la exposición del proyecto de ley se consideró que si bien la jurisprudencia tradicionalmente había entendido que se trata de acciones diferentes con una finalidad distinta, ello no constituía una razón lógica para determinar que jurídicamente sea admisible que en un proceso de nulidad electoral se determine, por ejemplo, que el candidato no está inhabilitado, mientras que, bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos, en el proceso de pérdida de investidura se concluya que sí lo está, pues tal situación, de acuerdo con la motivación del legislador, comporta una contradicción lógica y también un desconocimiento al principio de cosa juzgada.

Tal situación es relevante, puesto que para evitar decisiones contradictorias, la Ley 1881 determinó que el elemento objetivo que comparten los procesos de nulidad electoral y de pérdida de investidura, esto es, la verificación de la inhabilidad, debía ser uniforme en ambas decisiones, por razones de seguridad jurídica, igualdad, confianza jurídica y justicia material» (destacado es original). [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, número de radicado: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001- 03-28-000-2018-000127-00 Y 11001-03-28-000-2018-000130-00), actores: José Manuel Abuchaibe Escolar - Partido Opción Ciudadana, Víctor Velásquez Reyes y Nesly Edilma Rey Cruz, demandado: Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas - Senador de la República, MP: Alberto Yepes Barreiro.

Cabe destacar que la Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura radicado: 11001-0315-000-2018-02417-00, MP: María Adriana Marín) mediante sentencia de primera instancia de fecha 19 de febrero de 2019, había dispuesto denegar la solicitud de pérdida de investidura del Senador de la República, Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Šivickas, al no encontrar configurada la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 179 Constitucional; decisión que fue apelada ante la Sala Plena del Consejo de Estado.

Esta decisión fue confirmada por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de octubre de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2018-02417-01 (PI), MP: Alberto Montaña Plata. De forma paralela y cuando la decisión del anterior recurso estaba pendiente de decidirse, en la Sección Quinta del Consejo de Estado se tramitó una demanda de nulidad electoral con fundamento en la misma causal, esto es, por la violación al régimen de inhabilidades contemplada en el numeral 3° del artículo 179 Constitucional, y mediante fallo de 11 de abril de 2019, esa Sección resolvió declarar la nulidad del acto de elección del Senador de la República, Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Šivickas, por encontrar configurado el elemento objetivo de la inhabilidad.

Ahora, en dicha providencia se descartó la configuración de la cosa juzgada en relación con el proceso de pérdida de investidura, al concluir que la decisión adoptada por el juez de ese proceso no se encontraba ejecutoriada. [57] (Cita es original): Corte Constitucional Sentencia C-462 de 2013 reiterado en sentencia C-007 de 2016. [58] (Cita es original): Corte Constitucional Sentencia C-522 de 2009. [59] Consejo de Estado, Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 21 de enero de 2020, radicado: 11001 03 15 000 2019 01604 00, actor: Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas, demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado, MP: Milton Chaves García. Para comprender el contexto de dicha decisión, cabe destacar lo siguiente: En contra de la decisión adoptada por la Sección Quinta de 11 de abril de 2019 (número de radicado: 11001-03-28-000-2018-00080-00 antes referida) se interpuso una tutela la cual fue tramitada y fallada, en primera instancia, por la Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia de 2 de julio de 2019.

En dicha oportunidad, se resolvió amparar el derecho fundamental al debido proceso, en la modalidad del non bis in idem y al acceso a la administración de justicia de Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Šivickas y, en consecuencia dejó sin efectos la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación dentro del proceso identificado con el radicado 11001 03 28 000 2018 00080 00 (acumulado) y, en su lugar, ordenó al juez accionado a abstenerse de proferir sentencia, hasta tanto se resuelva el recurso de apelación dentro del proceso de pérdida de investidura ya que la Sección Quinta «[…] al adoptar una decisión de fondo sin haberse proferido sentencia de segunda instancia en el proceso de pérdida de investidura, desconoció la prerrogativa prevista en el parágrafo del artículo 1o de la Ley 1881, esto es, la de garantizar la coherencia de las decisiones judiciales y evitar decisiones contradictorias […] En este orden, la comprensión natural y obvia del precepto normativo que se planteó como problema jurídico el juez accionado, suponía establecer, en ese caso particular, que la expresión «el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada» no significaba que la sentencia del proceso de pérdida de investidura estuviese ejecutoriada, sino que existía una garantía a favor del congresista que no podía ser desconocida, toda vez que se configuró el supuesto de la norma que imponía su aplicación, esto es, que el proceso simultáneo ya tenía fallo de primera instancia. Ello sumado al hecho de que la parte segunda del parágrafo analizado dejó a salvo la primacía del proceso sancionatorio sobre el proceso electoral, en cuanto a la configuración objetiva de la causal, y de que el texto de la Ley 1881 tuvo como inspiración garantizar, entre otros, el principio del non bis in idem para con ello evitar decisiones contradictorias y dar coherencia al ordenamiento jurídico […]» Dicha decisión fue apelada y por importancia jurídica asumió el conocimiento del asunto la Sala Plena del Consejo de Estado quien, mediante sentencia de 21 de enero de 2020 resolvió revocar la decisión de primera instancia de fecha de 2 de julio de 2019, proferida por la Sección Primera. [60] A la fecha proferirse esta providencia, se pone de presente que, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, por Auto del 3 de agosto de 2020, seleccionó el expediente T-7.835.841 y asignó su estudio a la Sala Segunda de Revisión, y el expediente de la referencia fue asignado al Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar con el objeto de: «[…] establecer el sentido y alcance del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018».

Igualmente, mediante Auto 236 de 2021 se ordenó suspender los términos para fallar dicho proceso hasta tanto no se recaudaran las pruebas decretadas en Auto de 11 de mayo de 2011 y la Sala Plena dispusiera levantar dicha medida. [61] C- 641 de 2002 de la Corte Constitucional, MP: Rodrigo Escobar Gil. [62](Cita es original): En sentencia C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), esta Corporación definió el alcance de la cosa juzgada, en los siguientes términos: “La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. ( ) De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.

Es decir, se prohibe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio”. [63] (Cita es original): Precisamente, el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil dispone que: “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva ( )”. [64] (Cita es original): Determina el artículo 488 del C.P.C que: " Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que ( ) emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley ".

Por lo tanto, es claro que la ejecutoriedad de una decisión es distinta de su ejecución. Así, mientras que la ejecutoriedad hace referencia a la firmeza del acto y, consecuentemente, a la posibilidad de realizar de inmediato su contenido. La ejecución supone dicha firmeza y la previa notificación del contenido de la decisión, con el objeto de obligar al administrado a realizar los actos a su cargo cuando éste se resiste voluntariamente a cumplirlos. [65] Folios 1 a 17 del expediente digital del proceso identificado con el radicado 68001-2333-000-2020-00039-00. [66] «Por medio de la cual se concede permiso a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [67] «Por medio de la cual se hace un encargo a un funcionario». [68] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [69] «Por la cual se concede comisión de servicios a un funcionario y se hace un encargo». [70] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [71] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [72] «Por la cual se concede comisión de servicios a un funcionario y se hace un encargo». [73] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [74] «Por medio de la cual se concede permiso a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [75] «Por medio de la cual se concede permiso a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [76] «Por la cual se hace un encargo a un funcionario». [77] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [78] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [79] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [80] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [81] «Por medio de la cual se hace un encargo». [82] «Por medio de la cual se hace un encargo». [83] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [84] «Por medio de la cual se hace un encargo». [85] «Por medio de la cual se hace un encargo». [86] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [87] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [88] «Por medio de la cual se concede permiso personal a un funcionario de la administración municipal y se hace un encargo». [89]«Por medio de la cual se hace un encargo a una funcionaria». [90] «Por medio de la cual se concede permiso persona a un funcionario de la administración municipal». [91] «Por medio de la cual se aclara la Resolución 002256 del 5 de agosto de 2019». [92] Documentos que aparecen enunciados en el acápite titulado «IV.

PRUEBAS» de la demanda visible a folios 14 y 15 del expediente digital. Las pruebas aportadas por la parte demandante aparecen visibles a folios 18 a 61 del expediente digital del proceso identificado con el núm. 68001-2333- 000-2020-00039-00. [93] Folios 108 a 126 del expediente digital del proceso del proceso identificado con el núm. 68001-2333-000-2020-00039-00. [94] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso, sentencia de 21 de abril de 2009, radicado: 11001-03-15-000-2007-00581-00(PI), actor: Fabio Ernesto Pacheco Morales, demandado: Luis Alejandro Perea Albarracín, MP: Ruth Stella Correa Palacio. [95] «En suma, el contencioso de nulidad electoral se instituyó con el propósito de revisar la mera legalidad objetiva o juridicidad del acto demandado, este es, aquel declarativo de una elección, pero nunca como un examen de la conducta desplegada por el candidato que resultó elegido.

En este orden de ideas, a diferencia de lo que ocurre con la de pérdida de investidura, si se declara la nulidad del acto de elección, el elegido no estaría limitad, al menos no por la declaratoria de nulidad de su elección, a aspirar nuevamente a cargo alguno de elección popular, por cuanto la consecuencia de una nulidad se limita, simplemente, a retirar del ordenamiento jurídico el acto contrario a derecho.

Por su parte, la pérdida de investidura sí es, en efecto un juicio de naturaleza sancionatorio; tiene como fin el de garantizar el principio de representación que subyace en el mandato que hace el ciudadano cuando deposita su voto a favor de su representante al Congreso de la República. Así la pérdida de investidura es un contencioso subjetivo, por tratarse de un medio de control de naturaleza sancionatoria que, en caso de materializarse, acarrea la sanción de “muerte política” para el demandado, con la consecuente imposibilidad de volver a resultar elegido popularmente.

Las causales de pérdida de investidura han sido definidas por la Constitución Política en los artículos 109, 110, 183 y 291. Nótese que en la pérdida de investidura no se está controlando la validez de ningún acto, no se trata de verificar si el acto electoral demandado es compatible o no con el ordenamiento jurídico, tal y como ocurre con la nulidad electoral.

En la pérdida de investidura, lo que el medio de control pretende es enjuiciar la conducta del demandado – congresista, diputado, concejal o edil- con el fin de determinar si aquel es merecedor, o no, de su curul. El principio clave en el marco de la pérdida de investidura es el de “representación”. Las causales de pérdida de pérdida de investidura reflejan eventos en los que el constituyente consideró podía verse afectada la “representación”, razón por la cual, la consecuencia jurídica de la pérdida de investidura es, justamente, para aquel que incurrió en una de sus causales, la imposibilidad de volver a “representar” a sus electores».

Derecho Contencioso Electoral, Actualizado con la Ley 2080 de 2021, María Andrea Calero Tafur, Primera Edición, Legis, 2021, páginas 13 y 14. [96] SU- 400 de 2012 de la Corte Constitucional, MP: Adriana María Guillén Arango. [97] SU 400 de 2012 de la Corte Constitucional, MP: Adriana María Guillén Arango. Frente a los efectos de las decisiones en materia electoral –efecto ex tunc– se debería consultar la sentencia de la Sala Plena de 23 de mayo de 2017, Expediente 11001-03-28-000-2016-00025-00(IJ)], actor: Antonio Cuesta Monroy y otros, demandado: Guido Echeverry Piedrahita, MP: Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez. [98] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia del 21 de enero de 2020, MP: Milton Chaves García. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2019 01604 00, actor: Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas, demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado. [99]

ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:(…) 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. [100]

ARTICULO 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.