11001-03-15-000-2021-02791-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-02791-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-10-14

Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil

Actor: Carmen Alicia Lastra Fuscaldo·Demandado: Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B

De qué trata

Síntesis: Sea lo primero precisar que la demanda ordinaria promovida por la señora [L.F.], tuvo como sustento en anular la Resolución 02169 de 9 de diciembre de 2013, por medio de la cual fue declarada insubsistente de su cargo, lo que a su juicio, fue objeto de desviación de poder por parte de la entonces directora general del SENA. (…) Al respecto, la autoridad accionada planteó como problema jurídico “[determinar] si el acto administrativo adolece de la causal de desviación de poder debido al desmejoramiento del servicio en las actividades propias del SENA en el departamento del Magdalena…”. Con ello, realizó un análisis del marco legal y jurisprudencial del SENA y de la naturaleza jurídica del Director Regional de aquella entidad, para lo cual trajo a colación las normas reseñadas por la actora, así como la sentencia C-295 de 1995, definiendo que es un cargo de libre remoción, pero su designación surge de una escogencia meritocrática por parte del gobernador de la región, y nombrado por el director del establecimiento público. (…) al descender al caso concreto, refirió que la directora general, al adoptar la decisión objeto de reproche, ejerció una facultad legal al remover a la demandante de su cargo, por lo que precisó que tuvo asidero en la “destacada misión institucional y al alto grado de confianza” exigido a los directores regionales; ligado a ello, y conforme al artículo 125 Superior, los empleos públicos se proveen, por regla general, por carrera administrativa, y dentro de las excepciones están aquellos de libre nombramiento y remoción. En este último escenario, la desvinculación obedece a una mera facultad discrecional del nominador, bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad, razonabilidad, existiendo presunción de que estos actos de retiro tienen fundamento en razones del buen servicio, por lo que, para ser desvirtuado requiere una carga probatoria de quien promueve la demanda, máxime si se tiene que estos cargos predican un alto grado de confianza. Por todo, insistió en que lo que debía tenerse en cuenta era que, al momento de expedir el acto de declaratoria de insubsistencia, “la Administración [hubiera pretendido] una finalidad contraria a los intereses generales”, situación que no quedó probada, pues, además de que no podía asumirse que el nombramiento del señor [L.P.] se encuadrara en una irregularidad, “para la época de desvinculación de la demandante, se había presentado un escándalo de no poca monta, el cual exigía de la toma de decisiones con el fin de solucionar la grave crisis que se vivía en las dependencias de la Dirección Regional del SENA en el Magdalena” y, además, “la Directora General del SENA le quitó función [a la actora] como ordenadora del gasto y nominadora”, lo que desencadenó en que ordenara la intervención administrativa de la Regional Magdalena. En ese sentido, tratándose de un cargo como el aquí analizado, la decisión adoptada, distinto a lo señalado por la impugnante, no constituye un desconocimiento de su presunción de inocencia ni un prejuzgamiento, sino a una decisión adoptada en el marco legal y en el ejercicio de la función administrativa por parte de la entonces directora general, al tratarse de un cargo de la naturaleza esbozada, que, entre otras, implica la existencia de una relación de confianza. Por todo ello, la Sala considera que no le asiste razón a los reproches de la tutelante, pues el análisis efectuado por la autoridad accionada tuvo en cuenta que el cargo desempeñado es de libre remoción, siendo razonable que, ante la pérdida de confianza en la trabajadora, el nominador resolviera apartarla de su cargo, más si se tiene que este criterio constituye un “pilar fundamental de la relación laboral entre las partes y se constituía por sí sola en razón suficiente para que la nominadora declarara insubsistente el cargo que ocupaba”, y sin que, como lo acotó la demandada, obre prueba alguna de que la desvinculación de su cargo tuvo propósito distinto al del buen servicio.ACLARACIÓN DE VOTO / OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DE LAS RAZONES POR LAS CUALES LA SENTENCIA OBJETO DE REPROCHE NO ESTÁ VICIADA DE DEFECTO SUSTANTIVO - En consideración a que no se explicaron los motivos por los cuales no hubo desconocimiento de lo señalado en los artículos 21 de la Ley 119 de 1994 y 24 de la Ley 909 de 2004 / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODERCon el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, debo manifestar que aun cuando comparto la decisión consignada en la sentencia del 14 de octubre de 2021, en el sentido de confirmar el fallo del 9 de septiembre de la misma anualidad, dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación, que negó las pretensiones de la acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, debo aclarar mi voto con base en las siguientes consideraciones: En criterio de la actora, respecto de la sentencia del 4 de marzo de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se configuró el defecto sustantivo, por la omisión en el análisis de lo previsto en el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, que regula los requisitos para ser nombrado en el cargo de director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), así como también en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, referente a que, en caso de vacancia temporal o definitiva en un cargo de libre nombramiento y remoción, la provisión podrá hacerse a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. El argumento principal de la censura estriba en que el acto administrativo por el cual se declaró la insubsistencia del cargo de directora regional del SENA - Seccional Magdalena, adolece de desviación de poder, en la medida en que el funcionario que fue designado en su reemplazo no cumple con el requisito de estar vinculado a la región, tal como lo exige el artículo 21 de la Ley 119 de 1994 y el literal c) del artículo 1° de la Resolución 2191 de 2011 “Por la cual se adopta el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA”. En la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo deprecado con fundamento en que la falta de vínculo con la región del funcionario nombrado en reemplazo de la actora no tenía incidencia en la decisión cuestionada, toda vez que se acreditó “la pérdida de confianza” respecto de la servidora, circunstancia que constituyó razón suficiente para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Por su parte, en el fallo de segunda instancia se mencionaron en forma inconexa algunos de los argumentos planteados por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación para revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, que había declarado la nulidad del acto demandado, pero sin resolver concretamente el defecto sustantivo propuesto por la demandante. Al respecto, se tiene que el fundamento de la decisión de negar el amparo consistió en que el análisis efectuado por la autoridad accionada tuvo en cuenta que el cargo desempeñado por la actora era de libre nombramiento y remoción y que no se acreditó que la desvinculación tuviera un propósito distinto al de preservar el buen servicio. En ese sentido, se omitió el pronunciamiento acerca de las razones por las cuales la sentencia objeto de reproche no está viciada de defecto sustantivo, en consideración a que no se explicaron los motivos por los cuales no hubo desconocimiento de lo señalado en los artículos 21 de la Ley 119 de 1994 y 24 de la Ley 909 de 2004, relacionados con el cumplimiento de los requisitos para acceder al cargo de director regional del SENA. De manera aislada se expuso que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento obedeció a “la pérdida de confianza en la trabajadora”, y que dicho criterio -la confianza- constituye un pilar fundamental de la relación laboral, sin que se hubiera esbozado someramente cuál fue el suceso en el desempeño de las funciones de la actora que desencadenó esa consecuencia y que de suyo sirvió de motivación para la expedición del acto administrativo demandado. También se indicó que la decisión objeto de reproche “no constituye un desconocimiento de su presunción de inocencia ni un prejuzgamiento”, pero sin que se hubiera hecho ninguna referencia al porqué la actora hizo tales afirmaciones, frente a lo cual, como único argumento, se señaló que la declaratoria de insubsistencia se adoptó con sujeción al marco legal aplicable y en ejercicio de la función administrativa de la otrora directora general del SENA. En ese contexto, se tiene que, si bien al efectuar una construcción concatenada de los razonamientos señalados en la providencia es factible concluir que no se configuró el defecto sustantivo, toda vez que no se acreditó el sustento del cargo de desviación de poder y, menos aun, se desconocieron los postulados alegados por la accionante, es claro que no existe una estructura adecuada en la argumentación para efectos de negar la ocurrencia del citado yerro.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA / NATURALEZA DEL CARGO DEL DIRECTOR REGIONAL DEL SENA - De libre nombramiento y remoción / CARGO DE CONFIANZA / FACULTAD DISCRECIONAL DEL NOMINADOR – Para declarar insubsistencia debe obedecer a parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Pérdida de confianza / AUSENCIA DE PRUEBA – Que determine que la desvinculación del cargo obedece a un propósito distinto al del buen servicio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Sea lo primero precisar que la demanda ordinaria promovida por la señora [L.F.], tuvo como sustento en anular la Resolución 02169 de 9 de diciembre de 2013, por medio de la cual fue declarada insubsistente de su cargo, lo que a su juicio, fue objeto de desviación de poder por parte de la entonces directora general del SENA.

(…) Al respecto, la autoridad accionada planteó como problema jurídico “[determinar] si el acto administrativo adolece de la causal de desviación de poder debido al desmejoramiento del servicio en las actividades propias del SENA en el departamento del Magdalena…”. Con ello, realizó un análisis del marco legal y jurisprudencial del SENA y de la naturaleza jurídica del Director Regional de aquella entidad, para lo cual trajo a colación las normas reseñadas por la actora, así como la sentencia C-295 de 1995, definiendo que es un cargo de libre remoción, pero su designación surge de una escogencia meritocrática por parte del gobernador de la región, y nombrado por el director del establecimiento público.

(…) al descender al caso concreto, refirió que la directora general, al adoptar la decisión objeto de reproche, ejerció una facultad legal al remover a la demandante de su cargo, por lo que precisó que tuvo asidero en la “destacada misión institucional y al alto grado de confianza” exigido a los directores regionales; ligado a ello, y conforme al artículo 125 Superior, los empleos públicos se proveen, por regla general, por carrera administrativa, y dentro de las excepciones están aquellos de libre nombramiento y remoción. En este último escenario, la desvinculación obedece a una mera facultad discrecional del nominador, bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad, razonabilidad, existiendo presunción de que estos actos de retiro tienen fundamento en razones del buen servicio, por lo que, para ser desvirtuado requiere una carga probatoria de quien promueve la demanda, máxime si se tiene que estos cargos predican un alto grado de confianza.

Por todo, insistió en que lo que debía tenerse en cuenta era que, al momento de expedir el acto de declaratoria de insubsistencia, “la Administración [hubiera pretendido] una finalidad contraria a los intereses generales”, situación que no quedó probada, pues, además de que no podía asumirse que el nombramiento del señor [L.P.] se encuadrara en una irregularidad, “para la época de desvinculación de la demandante, se había presentado un escándalo de no poca monta, el cual exigía de la toma de decisiones con el fin de solucionar la grave crisis que se vivía en las dependencias de la Dirección Regional del SENA en el Magdalena” y, además, “la Directora General del SENA le quitó función [a la actora] como ordenadora del gasto y nominadora”, lo que desencadenó en que ordenara la intervención administrativa de la Regional Magdalena.

En ese sentido, tratándose de un cargo como el aquí analizado, la decisión adoptada, distinto a lo señalado por la impugnante, no constituye un desconocimiento de su presunción de inocencia ni un prejuzgamiento, sino a una decisión adoptada en el marco legal y en el ejercicio de la función administrativa por parte de la entonces directora general, al tratarse de un cargo de la naturaleza esbozada, que, entre otras, implica la existencia de una relación de confianza.

Por todo ello, la Sala considera que no le asiste razón a los reproches de la tutelante, pues el análisis efectuado por la autoridad accionada tuvo en cuenta que el cargo desempeñado es de libre remoción, siendo razonable que, ante la pérdida de confianza en la trabajadora, el nominador resolviera apartarla de su cargo, más si se tiene que este criterio constituye un “pilar fundamental de la relación laboral entre las partes y se constituía por sí sola en razón suficiente para que la nominadora declarara insubsistente el cargo que ocupaba”, y sin que, como lo acotó la demandada, obre prueba alguna de que la desvinculación de su cargo tuvo propósito distinto al del buen servicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 ACLARACIÓN DE VOTO / OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DE LAS RAZONES POR LAS CUALES LA SENTENCIA OBJETO DE REPROCHE NO ESTÁ VICIADA DE DEFECTO SUSTANTIVO – En consideración a que no se explicaron los motivos por los cuales no hubo desconocimiento de lo señalado en los artículos 21 de la Ley 119 de 1994 y 24 de la Ley 909 de 2004 / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, debo manifestar que aun cuando comparto la decisión consignada en la sentencia del 14 de octubre de 2021, en el sentido de confirmar el fallo del 9 de septiembre de la misma anualidad, dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación, que negó las pretensiones de la acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, debo aclarar mi voto con base en las siguientes consideraciones: En criterio de la actora, respecto de la sentencia del 4 de marzo de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se configuró el defecto sustantivo, por la omisión en el análisis de lo previsto en el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, que regula los requisitos para ser nombrado en el cargo de director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), así como también en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, referente a que, en caso de vacancia temporal o definitiva en un cargo de libre nombramiento y remoción, la provisión podrá hacerse a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. El argumento principal de la censura estriba en que el acto administrativo por el cual se declaró la insubsistencia del cargo de directora regional del SENA – Seccional Magdalena, adolece de desviación de poder, en la medida en que el funcionario que fue designado en su reemplazo no cumple con el requisito de estar vinculado a la región, tal como lo exige el artículo 21 de la Ley 119 de 1994 y el literal c) del artículo 1° de la Resolución 2191 de 2011 “Por la cual se adopta el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”.

En la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo deprecado con fundamento en que la falta de vínculo con la región del funcionario nombrado en reemplazo de la actora no tenía incidencia en la decisión cuestionada, toda vez que se acreditó “la pérdida de confianza” respecto de la servidora, circunstancia que constituyó razón suficiente para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento.

Por su parte, en el fallo de segunda instancia se mencionaron en forma inconexa algunos de los argumentos planteados por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación para revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, que había declarado la nulidad del acto demandado, pero sin resolver concretamente el defecto sustantivo propuesto por la demandante.

Al respecto, se tiene que el fundamento de la decisión de negar el amparo consistió en que el análisis efectuado por la autoridad accionada tuvo en cuenta que el cargo desempeñado por la actora era de libre nombramiento y remoción y que no se acreditó que la desvinculación tuviera un propósito distinto al de preservar el buen servicio. En ese sentido, se omitió el pronunciamiento acerca de las razones por las cuales la sentencia objeto de reproche no está viciada de defecto sustantivo, en consideración a que no se explicaron los motivos por los cuales no hubo desconocimiento de lo señalado en los artículos 21 de la Ley 119 de 1994 y 24 de la Ley 909 de 2004, relacionados con el cumplimiento de los requisitos para acceder al cargo de director regional del SENA.

De manera aislada se expuso que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento obedeció a “la pérdida de confianza en la trabajadora”, y que dicho criterio -la confianza- constituye un pilar fundamental de la relación laboral, sin que se hubiera esbozado someramente cuál fue el suceso en el desempeño de las funciones de la actora que desencadenó esa consecuencia y que de suyo sirvió de motivación para la expedición del acto administrativo demandado.

También se indicó que la decisión objeto de reproche “no constituye un desconocimiento de su presunción de inocencia ni un prejuzgamiento”, pero sin que se hubiera hecho ninguna referencia al porqué la actora hizo tales afirmaciones, frente a lo cual, como único argumento, se señaló que la declaratoria de insubsistencia se adoptó con sujeción al marco legal aplicable y en ejercicio de la función administrativa de la otrora directora general del SENA.

En ese contexto, se tiene que, si bien al efectuar una construcción concatenada de los razonamientos señalados en la providencia es factible concluir que no se configuró el defecto sustantivo, toda vez que no se acreditó el sustento del cargo de desviación de poder y, menos aun, se desconocieron los postulados alegados por la accionante, es claro que no existe una estructura adecuada en la argumentación para efectos de negar la ocurrencia del citado yerro.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02791-01(AC) Actor: CARMEN ALICIA LASTRA FUSCALDO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Libre remoción del cargo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta el 9 de septiembre de 2021, mediante la cual se negó la solicitud de amparo ante la inexistencia de los defectos invocados.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 19 de mayo de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado1, la señora Carmen Alicia Lastra Fuscaldo, por conducto de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

La tutelante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia de 4 de marzo de 2021, que revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 16 de agosto de 2017, que había ordenó la nulidad de la Resolución No. 2169 de 2013, por medio del cual declaró insubsistente el cargo que ocupaba de directora Regional Grado 05 del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA), Regional Magdalena y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con radicación No. 47001-23-33-000-2014-00164- 01. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “Como quiera que se ha evidenciado que las irregularidades anotadas tienen un efecto decisivo en la sentencia que se impugna, de fecha 4 de marzo de 2021, dentro del proceso con radicado 47001-23-33-000-2014-00164-01, Actora: CARMEN ALICIA LASTRA FUSCALDO, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, medio de control: Nulidad y Restablecimiento), y que afecta el derecho fundamental al debido proceso, le solicito al H. Consejo de Estado, en condición de Juez de Tutela que al amparar el mismo, se proceda a dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, ordenando proferir nuevo fallo confirmando las pretensiones parciales acogidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con respecto a la configuración de la desviación de poder y analizar los argumentos expuestos en mi escrito de apelación presentado contra la misma, con respecto a las pretensiones que fueron denegadas por la primera instancia”. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La demandante señaló que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 02169 de 9 de diciembre de 2013, expedida por el SENA, por medio del cual se declaró insubsistente del cargo de directora Regional Grado 05 Regional Magdalena que ocupaba la accionante.

En términos generales, alegó que el acto acusado había sido expedido: (i) por razones diferentes al mejoramiento del servicio, (ii) con desviación y abuso de poder, y (iii) desconociendo el vínculo de la región. 5. Mediante sentencia de 16 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto administrativo demandado al encontrar demostrado el cargo de desviación de poder.

Asimismo, consideró que la presunción de legalidad de aquel se desvirtuó, por cuanto quedó probado que con la decisión de declarar insubsistente el cargo que ocupaba a la señora Lastra Fuscaldo no se mejoró el servicio sino que por el contrario se desmejoró al haber nombrado en ese cargo a una persona que no cumplía con los requisitos, a saber, estar vinculado en la región, establecido en el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”. 6.

El 4 de marzo de 2021, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que el requisito de estar vinculado con la región, que debe acreditar quien aspira al cargo de Director Regional del SENA, se exige a quien sea designado en propiedad a través del concurso respectivo, conforme lo establece el artículo 1 del Decreto 1972 de 2002 “pero no puede llegarse al extremo de enervar esta exigencia legal para otros tipos de nombramientos, como aconteció en el sub judice que fue en la modalidad de encargo”, y desconocer el cumplimiento de los requisitos “tradicionales” como formación profesional y experiencia. 1.3.

Fundamentos de la solicitud 7. La parte actora fundamentó su petición de amparo en el defecto sustantivo: 8. Adujo que el argumento de la autoridad judicial accionada relativo a que no es exigible el requisito de estar vinculado a la región para los eventos en que se designe a un funcionario en encargo, desconoce lo establecido en el artículo 21 de la Ley 119 de 1994 que señala los requisitos para ser nombrado en el cargo de Director Regional del SENA, tales como: “poseer título profesional universitario, acreditar una experiencia mínima de tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y estar vinculado a la región”. 9.

Explicó que el presupuesto de estar vinculado a la región para ser nombrado en el cargo de director regional se encuentra establecido también en el literal c) del artículo 1° de la Resolución No. 2191 de 25 de noviembre de 2011, “Por la cual se adoptó el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos del Servicios Nacional de Aprendizaje -SENA”. 10.

Del mismo modo, consideró que se desconoció el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que establece que “los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño”. 11.

Señaló que constituye un error considerar que ese requisito puede omitirse cuando el nombramiento se efectúa en la modalidad de encargo, figura a la que se acude para designar temporalmente a un servidor ante la falta temporal o definitiva de su titular, entre otras circunstancias, por haberse declarado insubsistente del cargo al funcionario que lo ocupaba. 12.

En ese marco, aseveró que se configura desviación de poder en aquellos casos en los que se demuestre que el servidor público que fue declarado insubsistente fue reemplazado por una persona que no cumplía los requisitos exigidos para el nombramiento en el respectivo cargo. 1.4. Trámite de la acción de tutela en primera instancia 13. Por auto de 24 de mayo de 2021, el despacho requirió a la abogada Carmen Marlene Quintero Romero para que indicara con la mayor claridad posible y de manera precisa: i) la calidad en la que actúa y el interés que le asiste para presentar la solicitud de amparo y ii) en caso de fungir como apoderada de la señora Carmen Alicia Lastra Fuscaldo, allegara el poder especial que la acredite como tal, para interponer la acción de tutela. 14.

En escrito de 26 de mayo de 2021, la citada abogada atendió el anterior requerimiento manifestando que interpuso la acción de tutela en representación de la señora Carmen Alicia Lastra Fuscaldo “por haber actuado como apoderada judicial sustituta, dentro del medio de control ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho”, que culminó con la sentencia objeto de tutela. 15.

La magistrada ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 1 de julio de 2021, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en calidad de autoridad judicial accionada. 16. Igualmente, ordenó vincular como terceros con interés, al Tribunal Administrativo del Magdalena (juez de primera instancia ordinaria), al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA, autoridad demandada dentro del medio de control), al señor Henry Liscano Parra (quien fue designado en encargo dentro del puesto que ocupaba la tutelante), así como a quienes ostentaron como demandantes en aquel proceso: Hernán Rafael Vélez Lozada, Alfonso Lastra Rocha, Yolanda Fuscaldo de Lastra, Sergio Arturo Vélez Lastra, Hernán David Vélez Lastra, Marcelo Daniel Vélez Lastra, Alfonso Luis Lastra Fuscaldo, Yolanda Isabel Lastra Fuscaldo y Víctor Hugo Armenta Herrera. 17.

El 17 de agosto de 2021, la señora Carmen Alicia Lastra Fuscaldo, expuso que “avalo y coadyuvo” (sic) la tutela promovida por la señora Carmen Marlene Quintero Romero en su nombre, por lo que, desde ese momento, la titularidad de la presente acción de tutela recayó sobre la primera. 1.4.1. Intervención 18. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente de la acción de tutela, pese a haberse efectuado en manera correcta, únicamente se presentó la siguiente intervención: 1.4.2.

Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA 19. El director Regional del SENA del Magdalena pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no vulneró los derechos fundamentales invocados a la actora, en tanto la decisión objeto de reproche constitucional se encuentra conforme con las normas que regulan la materia, tales como, la Ley 119 de 1994, el Decreto 1972 de 2002 y la Ley 909 del 2004. 1.4.2.

Sentencia de primera instancia 20. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2021, decidió: “Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Carmen Alicia Lastra Fuscaldo, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” (…)”. 21.

Como sustento de esta decisión, advirtió que, de acuerdo con los preceptos normativos propios de la materia, resultaba claro que el funcionario que acceda al nombramiento en el cargo de Director Regional del SENA, aun cuando sea a través del nombramiento en encargo, debía cumplir todos los requisitos establecidos para tal efecto, dentro de los cuales se encuentra el de estar vinculado a la región. Empero, esto no tiene una incidencia en el sentido de la decisión cuestionada en esta oportunidad, por cuanto el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no fundamentó la decisión objetada únicamente en la interpretación sobre la exigencia del requisito de estar vinculado con la región, toda vez que encontró que la pérdida de confianza respecto de la servidora que se declaró insubsistente constituía una razón válida para fundamentar esa decisión administrativa. 22.

Indicó que al hallarse improcedente el recurso de amparo ante la inexistencia de vulneración a los derechos fundamentales de la tutelante, no le era dable a esa Sala efectuar un estudio de fondo sobre el proceso ordinario, y con ello, los demás reproches elevados en vía constitucional. 1.4.3. Impugnación 23. La parte actora impugnó el fallo de tutela de primera instancia porque consideró contradictoria lo resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Argumentó que en la decisión cuestionada se reconoció que el requisito de tener un vínculo con la región, previsto para el cargo de Director Regional del SENA, sí constituye una exigencia que debe cumplirse cuando se efectúa el nombramiento en encargo, y que el no tenerlo en cuenta, como lo consideró la Sección Segunda, Subsección B en el fallo ordinario, se desconocen los artículos 21 de la Ley 119 de 1994 y 24 de Ley 909 de 2004. 24.

Mencionó que el argumento ligado a la pérdida de confianza sería desconocerle su derecho fundamental de presunción de inocencia, al querer prejuzgarla con sus posibles conductas disciplinarias y/o penales o fiscales, pero que, en gracia de discusión, esto “no puede ser óbice para desconocer e incumplir con los requisitos que establece una norma jurídica para designar un funcionario en encargo y en reemplazo del declarado insubsistente”. 25.

Concluyó que el a quo constitucional realizó un análisis frente a un desconocimiento del precedente sin que este fuera invocado en su solicitud de amparo, pues su único fin con las sentencias referenciadas era mostrar cómo, en un caso similar al estudiado, la Corporación – en sede de tutela –, sí encontró acreditado el defecto sustantivo.

En concreto adujo: “el único reproche invocado en la tutela, que consideré vulnerador de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por defecto sustantivo, lo fue el desconocimiento flagrante, total y pleno por parte de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, del requisito contenido en el artículo 24 de Ley 909 de 2004 y el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, al expresar que el presupuesto de estar vinculado a la región no aplica para nombramientos bajo la modalidad de encargo”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 26. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 9 de septiembre de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Legitimación en la causa 27. El inciso 1 del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 28.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 29.

Desde que la Corte Constitucional profirió la sentencia T-416 de 19972, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 30. En la sentencia T-086 de 20103, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.

Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 31. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 20114, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 32.

En la sentencia T-435 de 20165, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 20166, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda7. 33.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto8, la Sala advierte que la señora Carmen Alicia Lastra Fuscaldo es la titular de las garantías constitucionales que reclama, en consideración a que fungió como demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la providencia censurada. 34. En consecuencia, la accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 35.

En relación con la autoridad judicial, se advierte que la demanda se dirigió contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimado por pasiva. 2.3. Problema jurídico 36. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 9 de septiembre de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta que negó la acción de tutela, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 37.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por presuntamente incurrir en el defecto sustantivo con su decisión adoptada el 4 de marzo de 2021 en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Lastra Fuscaldo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje? 38.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 39.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10 y declaró su procedencia11. 40.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 41. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 42.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional12 43. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona lo resuelto el 4 de marzo de 2021 por la autoridad accionada de revocar la decisión, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho encaminadas a dejar sin efectos la decisión de la administración por la cual declaró la insubsistencia del cargo de la demandante en su calidad de directora regional del SENA. 44.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste una violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 45.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.5.2. Tutela contra decisión de tutela13 46. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues, la providencia judicial demandadas fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Carmen Alicia Lastra Fuscaldo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 2.5.3.

Inmediatez14 Este juez constitucional evidencia que el mecanismo de tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida el 4 de marzo de 2021 y la acción se radicó el 21 de mayo de 2021, es decir dentro del término razonable contemplado tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, esto es, seis (6) meses a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 2.5.4.

Subsidiariedad15 47. Finalmente, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios, para cuestionar la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Así mismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 48.

Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará de fondo el amparo solicitado respecto de este cargo, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.6.

Generalidades del defecto sustantivo 49. La Corte Constitucional16, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”17. 50.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente18 o porque ha sido derogada19, es inexistente20, inexequible21 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador22. b) No se hace una interpretación razonable de la norma23. c) La disposición aplicada es regresiva24 o contraria a la Constitución25. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición26. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma27. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 51.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.7. Caso concreto 52. Sea lo primero precisar que la demanda ordinaria promovida por la señora Lastra Fuscaldo, tuvo como sustento en anular la Resolución 02169 de 9 de diciembre de 2013, por medio de la cual fue declarada insubsistente de su cargo, lo que a su juicio, fue objeto de desviación de poder por parte de la entonces directora general del SENA. 53.

En aquella ocasión, la demandante ya había puesto de presente el mismo reproche aquí esbozado en sede constitucional, mencionando que la designación de su reemplazo contrarió los artículos 21 de la Ley 119 de 1994 (selección y requisitos de los directores regionales del SENA), 15 y 23 del Decreto 249 de 2004 (estructura de las direcciones regionales), y el Manual de Funciones de la entidad, al designar su reemplazo sin la totalidad de los requisitos exigidos, propiamente, que se encontrara vinculado a la región. Además, adujo que no se había adelantado el concurso de méritos definido en el Decreto 1972 de 2002, para proveer su cargo. 54.

Al respecto, la autoridad accionada planteó como problema jurídico “[determinar] si el acto administrativo adolece de la causal de desviación de poder debido al desmejoramiento del servicio en las actividades propias del SENA en el departamento del Magdalena…”. Con ello, realizó un análisis del marco legal y jurisprudencial del SENA y de la naturaleza jurídica del Director Regional de aquella entidad, para lo cual trajo a colación las normas reseñadas por la actora, así como la sentencia C-295 de 1995, definiendo que es un cargo de libre remoción, pero su designación surge de una escogencia meritocrática por parte del gobernador de la región, y nombrado por el director del establecimiento público. 55.

Con ese panorama, mencionó que el análisis realizado por el a quo de que el acto demandado adolecía de desviación de poder ante la desmejora en el servicio con ocasión del nombramiento del reemplazo de la tutelante, implicó “un prejuzgamiento de un acto que no es objeto de la presente litis” el cual sería la resolución por la que fue designado en encargo el señor Henry Liscano Parra como director regional del Magdalena al encontrarse vacante de manera definitiva. 56.

Asimismo, citó como antecedente la sentencia de la Sección Segunda, expediente N°. 1999-00073, en el que se expuso que, a efectos de calificar la idoneidad del reemplazo, debe tenerse en cuenta los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, diferenciando entre el acto de declaratoria de insubsistencia, del de nombramiento del nuevo empleado, sin que la eventual ilegalidad de este pueda repercutir en el primero. 57.

Entonces, al descender al caso concreto, refirió que la directora general, al adoptar la decisión objeto de reproche, ejerció una facultad legal al remover a la demandante de su cargo, por lo que precisó que tuvo asidero en la “destacada misión institucional y al alto grado de confianza” exigido a los directores regionales; ligado a ello, y conforme al artículo 125 Superior, los empleos públicos se proveen, por regla general, por carrera administrativa, y dentro de las excepciones están aquellos de libre nombramiento y remoción. 58.

En este último escenario, la desvinculación obedece a una mera facultad discrecional del nominador, bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad, razonabilidad, existiendo presunción de que estos actos de retiro tienen fundamento en razones del buen servicio, por lo que, para ser desvirtuado requiere una carga probatoria de quien promueve la demanda, máxime si se tiene que estos cargos predican un alto grado de confianza. 59.

Por todo, insistió en que lo que debía tenerse en cuenta era que, al momento de expedir el acto de declaratoria de insubsistencia, “la Administración [hubiera pretendido] una finalidad contraria a los intereses generales”, situación que no quedó probada, pues, además de que no podía asumirse que el nombramiento del señor Liscano Parra se encuadrara en una irregularidad, “para la época de desvinculación de la demandante, se había presentado un escándalo de no poca monta, el cual exigía de la toma de decisiones con el fin de solucionar la grave crisis que se vivía en las dependencias de la Dirección Regional del SENA en el Magdalena” y, además, “la Directora General del SENA le quitó función [a la actora] como ordenadora del gasto y nominadora”, lo que desencadenó en que ordenara la intervención administrativa de la Regional Magdalena. 60.

Finalmente, respecto del cuestionamiento hecho por el análisis efectuado por parte del a quo constitucional frente al presunto defecto de desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta que existe una mención expresa por la tutelante de que su intención únicamente es que se estudiara la solicitud de amparo a la luz del defecto sustantivo, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno sobre el análisis efectuado por la primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Aclara voto) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.