05001-23-31-000-2011-01353-01 — Consejo de Estado

05001-23-31-000-2011-01353-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-09-24

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Proalimentos Ltda.·Demandado: Municipio De Yondó Y Otros

De qué trata

Síntesis: De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al transcurso de los 30 días acabados de enunciar y a la suscripción o no del contrato dentro de dicho plazo.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos previos ver sentencia de 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROCESO ABREVIADO / PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - Término / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVOConsta en el expediente que la Resolución 210, por medio del cual se adjudicó el proceso de selección abreviada (…) fue proferida (…) y que el contrato 175 fue suscrito por las partes el 5 de junio de ese mismo año. De modo que el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, ya referenciada, dado que el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, razón por la cual la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice.NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN FALLIDA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIO PATRIMONIAL[D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón por la cual dicho término transcurrió (…); no obstante, como (…) la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 30 Judicial II para asuntos administrativos, a partir de ese día se suspendió el término de caducidad, es decir, restando 685 días para que ocurriera este fenómeno jurídico. (…) El término de caducidad se reanudó (…) al día siguiente a la expedición de la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001. (…) [E]s evidente que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para tal fin. (…) [D]ado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días antes mencionados, se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico, pues su oportunidad ya había fenecido, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación.CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL[S]e hace necesario volver sobre el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 que consagra la conciliación extrajudicial como un requisito de procedibilidad de la acción de controversias contractuales, siempre que los asuntos sometidos a litigio sean conciliables. A su vez, el Decreto 1716 de 2009 desarrolló los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso-administrativa.CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ASUNTOS CONCILIABLES[E]s ineludible agotar la conciliación extrajudicial como requisito para demandar ante esta jurisdicción, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, siempre que se trate de conflictos de carácter conciliable. Sobre la caracterización de éstos últimos, viene bien precisar que el legislador estatuyó a través de la conciliación una etapa de arreglo previo y directo, ideada con el propósito de precaver la litigiosidad que involucra al Estado, de modo que este mecanismo se erige en una alternativa de solución de controversias, de las denominadas autocompositivas pues, más allá de las particularidades de su aprobación en sede contencioso administrativa, son las partes quienes promueven mediante fórmulas de arreglo, la solución de sus diferencias; por supuesto, dejando a salvo de este dispositivo aspectos que involucren derechos de incapaces y prohibiciones legales, entre otras materias, y excluyendo puntualmente aquellos asuntos que atañen a la legalidad de los actos administrativos.SOLICITUD DE CONCILIACIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ASUNTOS CONCILIABLES / PRETENSIÓN LITIGIOSA ECONÓMICAEn cuanto al contenido de la solicitud de conciliación extrajudicial y su identidad con la demanda presentada, no debe entenderse la primera de ellas como un requisito de estructura rígida e inmodificable, sino como una exigencia flexible, sujeta a modificaciones o ampliaciones, siempre que respete el objeto del asunto. Por ello el precitado artículo 2° del Decreto 1716 de 2009 señala, en torno al alcance de la conciliación, que ésta habrá de versar sobre “conflictos de carácter particular y contenido económico (…)”, para ilustrar que es respecto del conflicto, y no necesariamente de cada una de las pretensiones, según el caso, que deba analizarse el agotamiento de este requisito de procedibilidad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la solicitud de conciliación extrajudicial ver auto de 29 de noviembre de 2018, Exp. 25000 - 23-41-000-2015-00817-01, C.P. Oswaldo Giraldo López.CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Cumplimiento / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ASUNTOS CONCILIABLES / PRETENSIÓN LITIGIOSA ECONÓMICA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIOPara la Sala es claro que el objeto de la controversia sí fue planteado dentro de la conciliación extrajudicial, puesto que allí se pusieron de presente los reparos advertidos en torno a la Resolución (….) y la posterior suscripción del contrato de suministro; así las cosas, si bien sólo se pidió de forma expresa la conciliación respecto de los perjuicios patrimoniales que la sociedad actora, adujo, le fueron ocasionados, lo cierto es que ello guarda consonancia con los asuntos que son susceptibles de conciliación, esto es, los derechos disponibles, que en este caso son las peticiones de contenido económico. (…) En un análisis que integra la acción y la oportunidad de su ejercicio, de cara al alcance de la solicitud de conciliación, se hace evidente que el interés jurídico perseguido por el actor, primero en el ámbito de la conciliación y luego en sede judicial, es concordante en ambos estadios, en la medida que está referido a la lesión que, en su criterio, le generó el acto de adjudicación demandado, al considerar que Proalimentos Ltda. era la mejor propuesta y debía haber sido la adjudicataria.CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ASUNTOS CONCILIABLES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA - No es necesario que sean las mismas de la solicitud de conciliaciónDe manera que como la acción receptora de tal interés subjetivo era el de nulidad y restablecimiento del derecho, y que el artículo 87 del CCA dispuso una modulación entre la acción de nulidad y restablecimiento y la de controversias contractuales, definiendo que una vez celebrado el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, se observa que el actor mantuvo el interés jurídico expresado en la conciliación, cuyo reproche se centra en la ilegalidad del acto de adjudicación, sólo que, al instaurar la demanda, tal pretensión debía surtir el cauce procesal que para estos efectos impuso el legislador. En virtud de lo anterior, resulta un excesivo rigorismo que en asuntos como el de la referencia, se exija a la parte actora que las pretensiones de la solicitud de conciliación extrajudicial sean iguales a las que se formulen ante la jurisdicción, pues éstas pueden no ser las mismas en ambos escenarios dado que, en sede prejudicial sólo se puede buscar conciliar sobre los derechos disponibles -en este caso las indemnizaciones de tipo patrimonial-, mientras que ante la jurisdicción sí se puede pedir la nulidad del contrato estatal con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación del proceso de selección y la correspondiente indemnización de los perjuicios que considera le fueron irrogados, todo lo anterior sin que se haya modificado el interés jurídico del actor, ni cambiado la fuente de la ilegalidad aducida, ni el restablecimiento deprecado.NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL[E]l artículo 87 del CCA dispuso que, ante la celebración del contrato estatal, los actos previos de la administración se tornan inseparables del negocio jurídico, lo que significa que su control solamente puede incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos; razón por la cual es evidente que la formulación de reparos contra el acto de adjudicación y la suscripción del correspondiente contrato estatal, antes del cumplimiento de los 30 días de que trata el aludido artículo 87 del CCA, sólo daba cabida al ejercicio de un cauce procesal, el de la acción de controversias contractuales, tal como lo instauró la parte demandante, situación que no sobrevino de forma intempestiva para el municipio de Yondó, por cuanto, en virtud de la ley, ese era el único mecanismo procesal con que contaba Proalimentos Ltda. para discutir la legalidad de la Resolución. Por consiguiente, para la Sala, Proalimentos Ltda. sí acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial de que tratan la Ley 1285 de 2009 y el Decreto 1716 de ese mismo año, razón por la cual pasa a examinarse si ésta -la parte actora- tiene el interés directo que le es exigido para formular la pretensión relativa a la nulidad del contrato estatal.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / ACTO SEPARABLE / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS EN EL PROCESO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INTERVENCIÓN DE TERCEROS / TERCEROS INTERVINIENTESCon el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato. Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato, fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”. En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto administrativo precontractual, ver sentencia del 13 de junio de 2011, Exp. 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sobre el control de legalidad del acto previo luego de la suscripción del contrato estatal, ver sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 9 de julio de 2014, Exp. 28208, C.P. Hernán Andrade Rincón.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRESUPUESTOS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRESUPUESTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS EN EL PROCESO / CARGA DE LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO / INTERVENCIÓN DE TERCEROS[P]ara la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que -además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez- sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” -refiriéndose al contrato- conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado. (…) Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros, entendidos éstos como extraños a la relación negocial -res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest- premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos.NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO - Demanda no promovida por las partes del contrato ni por el Ministerio Público / ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE / INTERÉS PARA DEMANDAR DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / OBJETO DE LEGALIDAD / LEGALIDAD ABSTRACTA[E]l interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos -favor contractus-, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a tercerosTERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESOEsta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-. Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección, exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad absoluta del contrato y la nulidad del acto de adjudicación ver sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 19056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 29 de enero de 2009, Exp. 13206, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia del 10 de diciembre de 2018, Exp. 39066, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PROPONENTE VENCIDO / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / REQUISITOS DE VALIDEZ EN EL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN[S]e exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condiciones- que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección, principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche.NOTA DE RELATORÍA: En relación con los principios de la contratación estatal ver sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DERECHO SUBJETIVO / DERECHOS INDIVIDUALES[R]esulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos. (…) [S]i en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados.INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE[H]a establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación.NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS EN EL PROCESO - Especial, concreto, personal y directo / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / DERECHO SUBJETIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / EVOLUCIÓN NORMATIVA[E]s necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”. En esa época, la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad del tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998, ver sentencia de la Corte Constitucional C 221 de 1999. Sobre el interés directo en el proceso ver sentencia del 24 de agosto de 2000, Exp. 9527, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529, C.P. María Elena Giraldo Gómez, auto del 27 de agosto de 2020, Exp. 65037, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROPUESTA MÁS FAVORABLE / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA[L]a nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NEGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PREPARATORIO / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO - Improcedente / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO - No configurado / IMPROCEDENCIA DE SOLICITUD DE NULIDAD / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL[C]uando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello. En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.DEMANDA / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / TÉRMINO DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIO PATRIMONIAL[C]omo se vio, la actora no formuló la demanda dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su libelo introductorio -lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta.DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SELECCIÓN ABREVIADA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / COMPARACIÓN DE OFERTAS / PROPUESTA DEL PROPONENTE / TARJETA PROFESIONAL / CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS / CONTADOR PÚBLICO / REVISOR FISCAL - No es exigible a personas naturalesExaminado el expediente, se observa que el municipio de Yondó, a través de la Resolución (…) declaró desierta la licitación pública (…), ordenó la apertura de la selección abreviada (…), cuyo objeto era el “suministro de víveres con manipulación y entrega de alimentación a los niños y niñas de las 2 instituciones educativas y de los 47 centros educativos rurales del municipio durante el año lectivo 2009 incluyendo equipo de conservación y refrigeración de alimentos”. (…) [P]ara la época de los hechos que dieron origen a este asunto, el nombramiento de revisor fiscal era exigido a: a) las sociedades por acciones y sucursales de compañías extranjeras -artículo 203 del Código de Comercio-; b) las entidades cooperativas y sin ánimo de lucro; c) las entidades prestadoras del servicio de salud; d) las entidades financieras; y, e) en general, a “todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos” -artículo 13 Ley 43 de 1990-. Así las cosas y dado que la Unión Temporal Yondó estaba conformada por tres personas naturales (…) y que, además, dicha forma asociativa no constituye una persona jurídica, es evidente que no estaba compelida a tener revisoría fiscal; de modo que la observación esgrimida sobre la ausencia de aporte de los documentos relativos al revisor fiscal carece de sustento fáctico y jurídico.EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / TARJETA PROFESIONAL / TARJETA PROFESIONAL DEL CONTADOR PÚBLICO / CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS / UNIÓN TEMPORALTampoco prospera la censura esbozada en torno a la falta de presentación de la copia de la tarjeta profesional y el certificado disciplinario, expedidos por la Junta Central de Contadores, de la profesional en contaduría pública que realizó los balances generales de los integrantes de la mencionada unión temporal, pues estos documentos obran dentro de la propuesta presentada por dicho proponente. (…) [D]el examen del ofrecimiento del proponente adjudicatario, no se advierte que éstos hubieren sido aportados de forma extemporánea o encubierta, no se observa una re enumeración o una alteración en los folios de la propuesta, ni existe algún medio de convicción dentro del proceso que acredite ese suceso.EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / UNIÓN TEMPORAL / ESTADOS FINANCIEROS / ELEMENTOS DE LA CONTABILIDAD / CERTIFICACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / VERACIDAD DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS - Incumplimiento / FALTA DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONESEn relación con la omisión en la presentación del estado de resultados de la Unión Temporal Yondó, observa la Sala que, en efecto, dicho proponente solo allegó los balances generales de cada uno de sus integrantes, los cuales no observan de manera cabal lo prescrito en el numeral 5.9 del pliego de condiciones, norma que requería a los oferentes “presentar los estados financieros básicos de acuerdo a lo ordenado por el Decreto 2649 de 1993”. (…) Así, los estados financieros básicos, en los términos del artículo 22 del Decreto 2649 de 1993, son: 1) el balance general, 2) el estado de resultados, 3) el estado de cambios en el patrimonio, 4) el estado de cambios en la situación financiera y, 5) el estado de flujos de efectivo; razón por la cual la unión temporal, al allegar únicamente el balance general de sus miembros, no cumplió con las exigencias del pliego de condiciones en torno a esta materia, en la medida que omitió aportar cuatro de los cinco documentos que integran los estados financieros básicos. En este aspecto, es relevante indicar que los señores (…) integrantes de la referida unión temporal - estaban obligados a llevar la contabilidad de sus negocios, dado que ostentan la calidad de comerciantes, de conformidad con lo prescrito en el numeral 3 del artículo 19 del Código de Comercio-.EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / ESTADOS FINANCIEROS / PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS - Incumplimiento / FALTA DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO - No acreditada / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE - No acreditada / OFERTA MÁS FAVORABLENo obstante, este descuido también se extiende respecto de Proalimentos Ltda., puesto que solamente anexó su balance general y estado de resultados (…), es decir, también dejó de aportar varios de los documentos que conforman los estados financieros básicos, de modo que su situación, respecto de este requisito, comparte la misma suerte que la de la Unión Temporal Yondó y en nada mejora su estatus jurídico frente al adjudicatario como para reputarse como mejor proponente, amén de que tampoco fue requerido por la entidad pública, debiendo serlo, al tratarse de requisitos habilitantes.DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SELECCIÓN ABREVIADA / CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / DEBERES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / ACTA DE CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / PROCESO DE MENOR CUANTÍA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA / VALOR DE LA OFERTA[E]n relación con el reproche esgrimido sobre la no inclusión en el acta de cierre del proceso de selección del valor de la oferta de la unión temporal Yondó, el artículo 48 del Decreto 2474 de 2008 prescribía que en los casos de declaratoria de desierta de la licitación pública, la entidad estatal podía iniciar un proceso de selección abreviada, dentro de los 4 meses siguientes a dicha declaración, en cumplimiento del procedimiento de que trataba artículo 44 de ese mismo decreto -procedimiento para la contratación de menor cuantía-. A su vez, el numeral 5 del referido artículo 44, vigente para el momento de la presentación y evaluación de las propuestas, establecía que, vencido el término para la presentación de éstas, le correspondía a la entidad evaluarlas en las condiciones señaladas en el pliego de condiciones; por tanto, es evidente que el municipio accionado debía observar la forma establecida para el cierre del proceso, lo cual incluía, en los términos del numeral 5.12 del pliego de condiciones, ya transcrito, la apertura de las propuestas y la lectura del nombre del proponente, el valor total de la oferta, el valor asegurado del riesgo de seriedad de la misma y la compañía aseguradora, así como número total de folios de la propuesta.CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / DEBERES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / ACTA DE CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA / VALOR DE LA OFERTA / PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SELECCIÓN ABREVIADA / ACTA DE AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVOEn este orden de ideas y como al cierre del proceso el municipio accionado solo relacionó el número de folios y valor asegurado de cada una de las propuestas, es evidente que dicha entidad no cumplió con el trámite que ésta misma dispuso para el desarrollo de la selección del futuro contratista; sin embargo, no toda inobservancia o irregularidad tiene el calibre de erigirse en un vicio anulatorio de los actos administrativos y el acontecido en este caso no ostenta la connotación suficiente para despojar del atributo de legalidad a la resolución de adjudicación demandada, pues la falta de aplicación estricta de dicho procedimiento precontractual no devino en la transgresión de la situación particular de alguno de los proponentes. Así, aunque no se puso de presente el valor de ambas propuestas en el momento indicado en los pliegos -irregularidad que no se proyecta sobre el acto, sino que corresponde al ámbito de responsabilidad de los deberes de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones- se debe indicar que, visto el expediente, no obra prueba que acredite la manipulación o alteración de los valores allí consignados, ni la existencia de un fin ajeno a los intereses generales que se buscara alcanzar con la omisión de lectura de los valores de las ofertas presentadas, el día del cierre del proceso de selección.PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / TÉRMINOS DE REFERENCIA / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Requisitos / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA PROFESIONAL / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN[E]n la etapa de alegatos de conclusión de primera instancia, la parte demandante formuló un cargo adicional, relativo a la falta de cumplimiento por parte de la unión temporal Yondó, de los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones; censura que no tiene vocación de prosperidad ni será analizada, puesto que no es admisible que la demandante agregue un cargo adicional para debatir el acto enjuiciado que no esgrimió desde la presentación de la demanda, pues con ello desconoce el principio de congruencia y vulnera el derecho fundamental de defensa de su contraparte; por ende, la Sala no resolverá de fondo este reparo, pues no es viable modificar o alterar los hechos ni las pretensiones inicialmente formuladas, pues así fue trabada la litis, y, se insiste, no es admisible realizar una variación de la causa petendi so pena de proferir una decisión incongruente y contraria al derecho al debido proceso.IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO / FALTA DE INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE - No acreditada / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO - No acreditadaAsí las cosas, la propuesta de Proalimentos Ltda. no era la más favorable para la Administración, lo que hace carente de fundamento la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no se corroboró la existencia de un interés distinto dirigido a la nulidad del contrato. Comoquiera que se constató que la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, se negarán los cargos de la censura y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda al haberse analizado de fondo la controversia.NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de las honorables consejeras María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al transcurso de los 30 días acabados de enunciar y a la suscripción o no del contrato dentro de dicho plazo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos previos ver sentencia de 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROCESO ABREVIADO / PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - Término / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Consta en el expediente que la Resolución 210, por medio del cual se adjudicó el proceso de selección abreviada (…) fue proferida (…) y que el contrato 175 fue suscrito por las partes el 5 de junio de ese mismo año. De modo que el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, ya referenciada, dado que el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, razón por la cual la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN FALLIDA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIO PATRIMONIAL [D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón por la cual dicho término transcurrió (…); no obstante, como (…) la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 30 Judicial II para asuntos administrativos, a partir de ese día se suspendió el término de caducidad, es decir, restando 685 días para que ocurriera este fenómeno jurídico.

(…) El término de caducidad se reanudó (…) al día siguiente a la expedición de la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001. (…) [E]s evidente que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para tal fin. (…) [D]ado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días antes mencionados, se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico, pues su oportunidad ya había fenecido, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 2 CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL [S]e hace necesario volver sobre el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 que consagra la conciliación extrajudicial como un requisito de procedibilidad de la acción de controversias contractuales, siempre que los asuntos sometidos a litigio sean conciliables.

A su vez, el Decreto 1716 de 2009 desarrolló los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso-administrativa. FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ASUNTOS CONCILIABLES [E]s ineludible agotar la conciliación extrajudicial como requisito para demandar ante esta jurisdicción, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, siempre que se trate de conflictos de carácter conciliable.

Sobre la caracterización de éstos últimos, viene bien precisar que el legislador estatuyó a través de la conciliación una etapa de arreglo previo y directo, ideada con el propósito de precaver la litigiosidad que involucra al Estado, de modo que este mecanismo se erige en una alternativa de solución de controversias, de las denominadas autocompositivas pues, más allá de las particularidades de su aprobación en sede contencioso administrativa, son las partes quienes promueven mediante fórmulas de arreglo, la solución de sus diferencias; por supuesto, dejando a salvo de este dispositivo aspectos que involucren derechos de incapaces y prohibiciones legales, entre otras materias, y excluyendo puntualmente aquellos asuntos que atañen a la legalidad de los actos administrativos.

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ASUNTOS CONCILIABLES / PRETENSIÓN LITIGIOSA ECONÓMICA En cuanto al contenido de la solicitud de conciliación extrajudicial y su identidad con la demanda presentada, no debe entenderse la primera de ellas como un requisito de estructura rígida e inmodificable, sino como una exigencia flexible, sujeta a modificaciones o ampliaciones, siempre que respete el objeto del asunto.

Por ello el precitado artículo 2° del Decreto 1716 de 2009 señala, en torno al alcance de la conciliación, que ésta habrá de versar sobre “conflictos de carácter particular y contenido económico (…)”, para ilustrar que es respecto del conflicto, y no necesariamente de cada una de las pretensiones, según el caso, que deba analizarse el agotamiento de este requisito de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1716 DE 2009 - ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la solicitud de conciliación extrajudicial ver auto de 29 de noviembre de 2018, Exp. 25000-23-41-000-2015-00817-01, C.P. Oswaldo Giraldo López. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Cumplimiento / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ASUNTOS CONCILIABLES / PRETENSIÓN LITIGIOSA ECONÓMICA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO Para la Sala es claro que el objeto de la controversia sí fue planteado dentro de la conciliación extrajudicial, puesto que allí se pusieron de presente los reparos advertidos en torno a la Resolución (….) y la posterior suscripción del contrato de suministro; así las cosas, si bien sólo se pidió de forma expresa la conciliación respecto de los perjuicios patrimoniales que la sociedad actora, adujo, le fueron ocasionados, lo cierto es que ello guarda consonancia con los asuntos que son susceptibles de conciliación, esto es, los derechos disponibles, que en este caso son las peticiones de contenido económico.

(…) En un análisis que integra la acción y la oportunidad de su ejercicio, de cara al alcance de la solicitud de conciliación, se hace evidente que el interés jurídico perseguido por el actor, primero en el ámbito de la conciliación y luego en sede judicial, es concordante en ambos estadios, en la medida que está referido a la lesión que, en su criterio, le generó el acto de adjudicación demandado, al considerar que Proalimentos Ltda. era la mejor propuesta y debía haber sido la adjudicataria.

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ASUNTOS CONCILIABLES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA - No es necesario que sean las mismas de la solicitud de conciliación De manera que como la acción receptora de tal interés subjetivo era el de nulidad y restablecimiento del derecho, y que el artículo 87 del CCA dispuso una modulación entre la acción de nulidad y restablecimiento y la de controversias contractuales, definiendo que una vez celebrado el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, se observa que el actor mantuvo el interés jurídico expresado en la conciliación, cuyo reproche se centra en la ilegalidad del acto de adjudicación, sólo que, al instaurar la demanda, tal pretensión debía surtir el cauce procesal que para estos efectos impuso el legislador.

En virtud de lo anterior, resulta un excesivo rigorismo que en asuntos como el de la referencia, se exija a la parte actora que las pretensiones de la solicitud de conciliación extrajudicial sean iguales a las que se formulen ante la jurisdicción, pues éstas pueden no ser las mismas en ambos escenarios dado que, en sede prejudicial sólo se puede buscar conciliar sobre los derechos disponibles -en este caso las indemnizaciones de tipo patrimonial-, mientras que ante la jurisdicción sí se puede pedir la nulidad del contrato estatal con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación del proceso de selección y la correspondiente indemnización de los perjuicios que considera le fueron irrogados, todo lo anterior sin que se haya modificado el interés jurídico del actor, ni cambiado la fuente de la ilegalidad aducida, ni el restablecimiento deprecado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL [E]l artículo 87 del CCA dispuso que, ante la celebración del contrato estatal, los actos previos de la administración se tornan inseparables del negocio jurídico, lo que significa que su control solamente puede incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos; razón por la cual es evidente que la formulación de reparos contra el acto de adjudicación y la suscripción del correspondiente contrato estatal, antes del cumplimiento de los 30 días de que trata el aludido artículo 87 del CCA, sólo daba cabida al ejercicio de un cauce procesal, el de la acción de controversias contractuales, tal como lo instauró la parte demandante, situación que no sobrevino de forma intempestiva para el municipio de Yondó, por cuanto, en virtud de la ley, ese era el único mecanismo procesal con que contaba Proalimentos Ltda. para discutir la legalidad de la Resolución. Por consiguiente, para la Sala, Proalimentos Ltda. sí acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial de que tratan la Ley 1285 de 2009 y el Decreto 1716 de ese mismo año, razón por la cual pasa a examinarse si ésta -la parte actora- tiene el interés directo que le es exigido para formular la pretensión relativa a la nulidad del contrato estatal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 1285 DE 2009 / DECRETO 1716 DE 2009 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / ACTO SEPARABLE / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS EN EL PROCESO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INTERVENCIÓN DE TERCEROS / TERCEROS INTERVINIENTES Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato.

Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato, fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”.

En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto administrativo precontractual, ver sentencia del 13 de junio de 2011, Exp. 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sobre el control de legalidad del acto previo luego de la suscripción del contrato estatal, ver sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 9 de julio de 2014, Exp. 28208, C.P. Hernán Andrade Rincón. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRESUPUESTOS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRESUPUESTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS EN EL PROCESO / CARGA DE LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO / INTERVENCIÓN DE TERCEROS [P]ara la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que -además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez- sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” -refiriéndose al contrato- conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado.

(…) Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros, entendidos éstos como extraños a la relación negocial -res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest- premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO - Demanda no promovida por las partes del contrato ni por el Ministerio Público / ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE / INTERÉS PARA DEMANDAR DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / OBJETO DE LEGALIDAD / LEGALIDAD ABSTRACTA / [E]l interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos -favor contractus-, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-.

Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección, exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad absoluta del contrato y la nulidad del acto de adjudicación ver sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 19056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 29 de enero de 2009, Exp. 13206, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia del 10 de diciembre de 2018, Exp. 39066, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PROPONENTE VENCIDO / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / REQUISITOS DE VALIDEZ EN EL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN [S]e exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico.

El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condiciones- que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección, principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los principios de la contratación estatal ver sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DERECHO SUBJETIVO / DERECHOS INDIVIDUALES [R]esulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos.

(…) [S]i en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE [H]a establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS EN EL PROCESO - Especial, concreto, personal y directo / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / DERECHO SUBJETIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / EVOLUCIÓN NORMATIVA [E]s necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.

En esa época, la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 / LEY 50 DE 1936 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 INCISO 3 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad del tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998, ver sentencia de la Corte Constitucional C 221 de 1999. Sobre el interés directo en el proceso ver sentencia del 24 de agosto de 2000, Exp. 9527, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529, C.P. María Elena Giraldo Gómez, auto del 27 de agosto de 2020, Exp. 65037, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROPUESTA MÁS FAVORABLE / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA [L]a nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NEGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PREPARATORIO / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO - Improcedente / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO - No configurado / IMPROCEDENCIA DE SOLICITUD DE NULIDAD / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL [C]uando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello.

En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

DEMANDA / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / TÉRMINO DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIO PATRIMONIAL [C]omo se vio, la actora no formuló la demanda dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su libelo introductorio -lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta.

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SELECCIÓN ABREVIADA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / COMPARACIÓN DE OFERTAS / PROPUESTA DEL PROPONENTE / TARJETA PROFESIONAL / CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS / CONTADOR PÚBLICO / REVISOR FISCAL - No es exigible a personas naturales Examinado el expediente, se observa que el municipio de Yondó, a través de la Resolución (…) declaró desierta la licitación pública (…), ordenó la apertura de la selección abreviada (…), cuyo objeto era el “suministro de víveres con manipulación y entrega de alimentación a los niños y niñas de las 2 instituciones educativas y de los 47 centros educativos rurales del municipio durante el año lectivo 2009 incluyendo equipo de conservación y refrigeración de alimentos”.

(…) [P]ara la época de los hechos que dieron origen a este asunto, el nombramiento de revisor fiscal era exigido a: a) las sociedades por acciones y sucursales de compañías extranjeras -artículo 203 del Código de Comercio-; b) las entidades cooperativas y sin ánimo de lucro; c) las entidades prestadoras del servicio de salud; d) las entidades financieras; y, e) en general, a “todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos” -artículo 13 Ley 43 de 1990-.

Así las cosas y dado que la Unión Temporal Yondó estaba conformada por tres personas naturales (…) y que, además, dicha forma asociativa no constituye una persona jurídica, es evidente que no estaba compelida a tener revisoría fiscal; de modo que la observación esgrimida sobre la ausencia de aporte de los documentos relativos al revisor fiscal carece de sustento fáctico y jurídico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 203 / LEY 43 DE 1990 - ARTÍCULO 13 EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / TARJETA PROFESIONAL / TARJETA PROFESIONAL DEL CONTADOR PÚBLICO / CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS / UNIÓN TEMPORAL Tampoco prospera la censura esbozada en torno a la falta de presentación de la copia de la tarjeta profesional y el certificado disciplinario, expedidos por la Junta Central de Contadores, de la profesional en contaduría pública que realizó los balances generales de los integrantes de la mencionada unión temporal, pues estos documentos obran dentro de la propuesta presentada por dicho proponente.

(…) [D]el examen del ofrecimiento del proponente adjudicatario, no se advierte que éstos hubieren sido aportados de forma extemporánea o encubierta, no se observa una re enumeración o una alteración en los folios de la propuesta, ni existe algún medio de convicción dentro del proceso que acredite ese suceso. EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / UNIÓN TEMPORAL / ESTADOS FINANCIEROS / ELEMENTOS DE LA CONTABILIDAD / CERTIFICACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / VERACIDAD DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS - Incumplimiento / FALTA DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES En relación con la omisión en la presentación del estado de resultados de la Unión Temporal Yondó, observa la Sala que, en efecto, dicho proponente solo allegó los balances generales de cada uno de sus integrantes, los cuales no observan de manera cabal lo prescrito en el numeral 5.9 del pliego de condiciones, norma que requería a los oferentes “presentar los estados financieros básicos de acuerdo a lo ordenado por el Decreto 2649 de 1993”.

(…) Así, los estados financieros básicos, en los términos del artículo 22 del Decreto 2649 de 1993, son: 1) el balance general, 2) el estado de resultados, 3) el estado de cambios en el patrimonio, 4) el estado de cambios en la situación financiera y, 5) el estado de flujos de efectivo; razón por la cual la unión temporal, al allegar únicamente el balance general de sus miembros, no cumplió con las exigencias del pliego de condiciones en torno a esta materia, en la medida que omitió aportar cuatro de los cinco documentos que integran los estados financieros básicos.

En este aspecto, es relevante indicar que los señores (…) integrantes de la referida unión temporal - estaban obligados a llevar la contabilidad de sus negocios, dado que ostentan la calidad de comerciantes, de conformidad con lo prescrito en el numeral 3 del artículo 19 del Código de Comercio-. FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 - ARTÍCULO 22 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 19 NUMERAL 3 EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / ESTADOS FINANCIEROS / PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS - Incumplimiento / FALTA DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO - No acreditada / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE - No acreditada / OFERTA MÁS FAVORABLE No obstante, este descuido también se extiende respecto de Proalimentos Ltda., puesto que solamente anexó su balance general y estado de resultados (…), es decir, también dejó de aportar varios de los documentos que conforman los estados financieros básicos, de modo que su situación, respecto de este requisito, comparte la misma suerte que la de la Unión Temporal Yondó y en nada mejora su estatus jurídico frente al adjudicatario como para reputarse como mejor proponente, amén de que tampoco fue requerido por la entidad pública, debiendo serlo, al tratarse de requisitos habilitantes.

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SELECCIÓN ABREVIADA / CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / DEBERES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / ACTA DE CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / PROCESO DE MENOR CUANTÍA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA / VALOR DE LA OFERTA [E]n relación con el reproche esgrimido sobre la no inclusión en el acta de cierre del proceso de selección del valor de la oferta de la unión temporal Yondó, el artículo 48 del Decreto 2474 de 2008 prescribía que en los casos de declaratoria de desierta de la licitación pública, la entidad estatal podía iniciar un proceso de selección abreviada, dentro de los 4 meses siguientes a dicha declaración, en cumplimiento del procedimiento de que trataba artículo 44 de ese mismo decreto -procedimiento para la contratación de menor cuantía-.

A su vez, el numeral 5 del referido artículo 44, vigente para el momento de la presentación y evaluación de las propuestas, establecía que, vencido el término para la presentación de éstas, le correspondía a la entidad evaluarlas en las condiciones señaladas en el pliego de condiciones; por tanto, es evidente que el municipio accionado debía observar la forma establecida para el cierre del proceso, lo cual incluía, en los términos del numeral 5.12 del pliego de condiciones, ya transcrito, la apertura de las propuestas y la lectura del nombre del proponente, el valor total de la oferta, el valor asegurado del riesgo de seriedad de la misma y la compañía aseguradora, así como número total de folios de la propuesta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULO 48 / DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULO 44 CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / DEBERES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / ACTA DE CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA / VALOR DE LA OFERTA / PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SELECCIÓN ABREVIADA / ACTA DE AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO En este orden de ideas y como al cierre del proceso el municipio accionado solo relacionó el número de folios y valor asegurado de cada una de las propuestas, es evidente que dicha entidad no cumplió con el trámite que ésta misma dispuso para el desarrollo de la selección del futuro contratista; sin embargo, no toda inobservancia o irregularidad tiene el calibre de erigirse en un vicio anulatorio de los actos administrativos y el acontecido en este caso no ostenta la connotación suficiente para despojar del atributo de legalidad a la resolución de adjudicación demandada, pues la falta de aplicación estricta de dicho procedimiento precontractual no devino en la transgresión de la situación particular de alguno de los proponentes.

Así, aunque no se puso de presente el valor de ambas propuestas en el momento indicado en los pliegos -irregularidad que no se proyecta sobre el acto, sino que corresponde al ámbito de responsabilidad de los deberes de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones- se debe indicar que, visto el expediente, no obra prueba que acredite la manipulación o alteración de los valores allí consignados, ni la existencia de un fin ajeno a los intereses generales que se buscara alcanzar con la omisión de lectura de los valores de las ofertas presentadas, el día del cierre del proceso de selección. PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / TÉRMINOS DE REFERENCIA / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Requisitos / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA PROFESIONAL / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN [E]n la etapa de alegatos de conclusión de primera instancia, la parte demandante formuló un cargo adicional, relativo a la falta de cumplimiento por parte de la unión temporal Yondó, de los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones; censura que no tiene vocación de prosperidad ni será analizada, puesto que no es admisible que la demandante agregue un cargo adicional para debatir el acto enjuiciado que no esgrimió desde la presentación de la demanda, pues con ello desconoce el principio de congruencia y vulnera el derecho fundamental de defensa de su contraparte; por ende, la Sala no resolverá de fondo este reparo, pues no es viable modificar o alterar los hechos ni las pretensiones inicialmente formuladas, pues así fue trabada la litis, y, se insiste, no es admisible realizar una variación de la causa petendi so pena de proferir una decisión incongruente y contraria al derecho al debido proceso.

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO / FALTA DE INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE - No acreditada / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO - No acreditada Así las cosas, la propuesta de Proalimentos Ltda. no era la más favorable para la Administración, lo que hace carente de fundamento la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no se corroboró la existencia de un interés distinto dirigido a la nulidad del contrato.

Comoquiera que se constató que la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, se negarán los cargos de la censura y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda al haberse analizado de fondo la controversia. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de las honorables consejeras María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01353-01(61329) Actor: PROALIMENTOS LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE YONDÓ Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se inhibió para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta de un contrato de suministro, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y la consecuente indemnización de perjuicios, a la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. El a quo se inhibió de realizar un pronunciamiento de fondo, al considerar que el demandante no agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial; el apelante -parte actora- adujo que sí cumplió con el aludido requisito y, además, pidió resolver de fondo la controversia para que se acceda a las pretensiones que de la demanda.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. El 1 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la siguiente decisión (se transcribe conforme obra): “PRIMERO: SE INHIBE para pronunciarse de fondo sobre las súplicas de fondo de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.

“TERCERO: Por Secretaria NOTIFICAR a las partes como lo dispone el artículo 173 del C.C.A.”[1]. 2. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 3. El 15 de julio de 2011[2], Proalimentos Ltda. presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el municipio de Yondó (Antioquia) y los señores Luz Dary Usme Molina, Rosa Herlinda Galeano Gallego y Rafael Montalvo Mejía -integrantes de la Unión Temporal Yondó- con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal, incluídos eventuales errores): “1.

Se declare la nulidad de la Resolución No. 0210 de Junio 3 de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio de Yondó (Antioquia), por la cual se adjudicó a la Unión Temporal Yondó el contrato cuyo objeto es: ‘Suministros de víveres con manipulación y entrega de alimentos a los niños y niñas de las dos Instituciones educativas y los cuarenta y siete centros educativos rurales del municipio de Yondó, durante ocho meses del año lectivo de 2009, incluyendo equipo de conservación y refrigeración de alimentos’.

“2. Como consecuencia de la anulación de la resolución No. 210 de Junio 3 de 2009, antes citada, y de acuerdo con lo dispuesto en la parte final del inciso segundo artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se declare la anulación del contrato de suministro de víveres celebrado en el año 2009, entre el Municipio de Yondó y la Unión Temporal Yondó, cuyo objeto consistió en (…) “3.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y habida consideración de que el objeto del contrato se encuentra ejecutado, se ordene a favor de la sociedad actora a título de indemnización y a cargo del Municipio de Yondo (sic), el pago de la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/L $332.136.000, representativos de la utilidad esperada que la sociedad oferente PROALIMENTOS LTDA. reportaría al final del ejercicio contractual, lo cual se detalla razonadamente en el capítulo ‘Cuantía del proceso’ del presente libelo.

“4. Que la totalidad del monto a indemnizar sea indexado en la forma que determina el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo”[3]. Hechos principales 4. Como supuestos de hecho, adujo que el municipio de Yondó (Antioquia) abrió el proceso de selección abreviada 003 de 2009, cuyo objeto era el suministro de víveres con manipulación y entrega de alimentos a los niños de las instituciones y establecimientos educativos rurales de esa entidad territorial, incluyendo equipo de conservación y refrigeración de alimentos.

Al cierre del proceso de selección se presentaron dos proponentes: Proalimentos Ltda. y la Unión Temporal Yondó. 5. Refirió que mediante la Resolución 210 del 3 de junio de 2009, el citado municipio adjudicó el contrato a la Unión Temporal Yondó, pese a que esta última no cumplió con los requisitos habilitantes, al omitir la presentación de varios de los documentos pedidos, como son, la tarjeta profesional del Contador Público y del Revisor Fiscal que suscribieron los informes financieros que se aportaron a la propuesta, y el estado de resultado y notas a los estados financieros de cada uno de los integrantes de dicha unión temporal; además, aumentó de 68 a 74 los ítems determinados en el pliego de condiciones y añadió conceptos, nombres y cantidades que no corresponden con el objeto del proceso de selección ni a las características técnicas de su objeto. 6.

El 5 de junio de 2009, el municipio de Yondó y la Unión Temporal Yondó suscribieron el contrato de suministro 175 de ese año. Fundamentos de derecho 7. La parte actora aseveró que se desconocieron los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, así como las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008 y el numeral 5.12 del pliego de condiciones.

El concepto de la violación lo concretó en los siguientes aspectos: (i) Adujo que el municipio no permitió, al cierre del proceso de selección, conocer el precio de la oferta de la Unión Temporal Yondó y, además, se opuso a su deber de publicar el valor de dicho ofrecimiento, cuando el artículo 209 de la Constitución Política y, en específico, el numeral 5.12 del pliego de condiciones establecía la obligación a cargo de dicha entidad territorial de elaborar un acta con el nombre de los proponentes, objeto de la propuesta y su precio o valor económico.

(ii) Sostuvo que en el acta de evaluación eran evidentes las omisiones en que incurrió la Unión Temporal Yondó, al no presentar los certificados de antecedentes disciplinarios del contador público y el revisor fiscal, las copias de sus respectivas tarjetas profesionales y el estado de resultado y notas a los Estados Financieros, lo que impidió consolidar el concepto de los Estados Financieros Básicos; afirmó que esta acta fue modificada posteriormente, sin justificación, para indicar, de forma sorpresiva, que se encontraron tales documentos, actuación que genera una ilegalidad del acta de evaluación que se proyecta en el acta de adjudicación. (iii) Agregó que conforme al artículo 22 del Decreto 2649 de 1993, era una exigencia el aporte del estado de resultado y las notas a los estados financieros y no solo el balance general de cada integrante de la unión temporal.

Contestación de la demanda 8. El municipio de Yondó se opuso a las pretensiones formuladas, pues aseveró que tanto la resolución de adjudicación como el contrato de suministro tuvieron origen en el cumplimiento estricto de la ley. 9. Indicó que al cierre del proceso de selección no se dio a conocer el precio de las ofertas de los dos proponentes, por cuanto ello sólo acontecería al momento de abrir los sobres por el comité evaluador, donde se advirtió que la propuesta de Proalimentos Ltda. tenía un valor superior a la de la Unión Temporal Yondó. Sostuvo que no es cierto que los documentos de habilitación de la referida unión temporal se hubieren encontrado sorpresivamente, pues en el acta de evaluación del 27 de mayo de 2009 se enunciaron todos los documentos aportados y se verificó el cumplimiento de los requisitos habilitantes para participar en dicho proceso de selección. 10.

Indicó que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la contractual, pues lo que busca la demandante es la nulidad de la resolución de adjudicación. Añadió que, en todo caso, no existe identidad entre lo pretendido en la audiencia de conciliación extrajudicial y lo solicitado por la actora en sede judicial. 11.

Asimismo, propuso como excepciones las de (i) caducidad de la acción, puesto que la demanda fue presentada mucho después de transcurridos los 4 meses previstos en la ley para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; además, la acción contractual tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que la demanda se instauró fuera de los 2 años que establece la ley y la solicitud de conciliación prejudicial no suspendió este término de caducidad;

(ii) cumplimiento estricto de la ley; y (iii) las genéricas. 12. El curador ad litem de los señores Rosa Herlinda Galeano Gallego y Rafael Montalvo Mejía -integrantes de la unión temporal Yondó[4] - también se opuso a las súplicas de la demanda y propuso las excepciones de (i) caducidad de la acción, ya que transcurrieron los dos años que tenía la parte actora para la presentación de la demanda y (ii) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción. Alegatos en primera instancia 13.

En esta oportunidad, la parte actora indicó que no se configuró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque no era procedente el ejercicio de dicha acción ante la celebración del contrato de suministro el 5 de junio de 2009; además, adujo que presentó la demanda dentro de los 2 años establecidos en el CCA para el ejercicio de la acción contractual. 14.

Asimismo, reiteró los argumentos que esgrimió en su demanda, en especial los referentes a la falta de habilitación de la Unión Temporal Yondó, por la no presentación de los documentos requeridos y por la falta de acreditación de la experiencia requerida. 15. El Ministerio Público solicitó declarar probada la excepción de inepta demanda, puesto que la pretensión de nulidad absoluta del contrato no corresponde a lo referenciado en la conciliación prejudicial, en donde “ni siquiera manifiestan la declaratoria de nulidad del contrato ni del acto administrativo mediante el cual se adjudicó el mismo”[5]; razones por las cuales, aseveró, no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. 16.

Los demandados guardaron silencio. Fundamentos de la providencia recurrida 17. En la sentencia de primer grado[6], el Tribunal Administrativo se inhibió para realizar un pronunciamiento de fondo sobre las súplicas de la demanda, con sustento en los siguientes razonamientos: 18. Sostuvo que, con la expedición de la Ley 1285 de 2009, la conciliación extrajudicial se incorporó al ordenamiento jurídico como un requisito de procedibilidad para demandar ante esta jurisdicción, es decir, se estableció como una exigencia para ejercer las acciones de reparación directa, controversias contractuales e incluso de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en este último caso se discuten intereses de contenido particular y subjetivo. 19.

Manifestó que en el asunto de la referencia las pretensiones formuladas en la solicitud de conciliación extrajudicial no son congruentes con las presentadas en la demanda, pues en sede de conciliación no se hizo mención alguna a la petición de nulidad absoluta del contrato, omisión que estimó no admisible, por cuanto la parte actora conocía de la suscripción del aludido negocio jurídico. 20.

En esa medida dijo que si la sociedad demandante pretendía obtener la ilegalidad de dicho acto administrativo sólo podía hacerlo con fundamento en la pretensión de nulidad absoluta del contrato, razón por la cual no era procedente sorprender, en sede judicial, a su contraparte con peticiones diferentes a las planteadas en la conciliación y, por ello, concluyó que la actora no cumplió con el requisito de procedibilidad, lo que le impedía fallar de fondo.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 21. La parte actora solicitó revocar la providencia recurrida y, en su lugar, pidió acceder a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, adujo que la sentencia adolece de una sustentación contraria a la ley, pues no es cierto que tuviese que agotar la conciliación prejudicial respecto de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, toda vez que esta petición no es conciliable. 22.

Explicó que las normas que regulan la conciliación extrajudicial sólo admiten ese mecanismo de solución de controversias respecto de asuntos de carácter particular y económico, es decir, casos de naturaleza conciliable, no respecto de un juicio de legalidad, como el planteado en relación con la nulidad absoluta del contrato, dado que ese estudio corresponde, de manera exclusiva, al juez competente. 23.

Agregó que la exigencia de la solicitud de conciliación en torno a la nulidad absoluta del contrato desnaturaliza la función de este método alternativo de solución de conflictos, ya que lo reduce al cumplimiento de un requisito meramente formal. 24. Finalmente, anotó que las normas que le otorgan competencia al juez para declarar la nulidad absoluta del contrato son procedimentales y, por ende, de obligatorio cumplimiento, por lo que no pueden ser modificadas o desconocidas por otras autoridades.

De modo que la falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad, en relación con la petición de nulidad absoluta del contrato estatal, no impide al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda. Trámite de segunda instancia 25. Concedido el recurso de apelación por el a quo el 22 de febrero de 2018[7], el mismo fue admitido por esta Corporación el 24 de mayo de ese mismo año[8]; luego, el 14 de agosto de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[9]. 26.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada; señaló que no se discute que la nulidad absoluta del contrato sea un tema conciliable, pero instó a que las pretensiones formuladas en la solicitud de conciliación extrajudicial deban ser coincidentes con la demanda contractual, como exigencia para agotar el requisito de procedibilidad, para no vulnerar el debido proceso de la contraparte.

Sostuvo que, si bien la conciliación prejudicial es un mecanismo de solución de conflictos, también es una forma de tener claridad sobre las razones de un eventual litigio, razón por la cual la ley exige que desde la solicitud misma de conciliación se indiquen los aspectos relevantes para un futuro proceso judicial, como son, la indicación precisa de las pretensiones y de la acción que se busca ejercer, elementos que no fueron enunciados de forma completa en el sub examine al momento de formular la solicitud de conciliación extrajudicial. 27.

Las partes guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES Motivación de la Sentencia 28. Vistos los reparos manifestados en el recurso de alzada, la Sala analizará si procede o no la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 175 de 2009, con fundamento en la ilegalidad de la Resolución 210 de ese mismo año, para lo cual se propone: (i) estudiar la acción procedente para ventilar el litigio que dio origen al sub examine y la oportunidad para su interposición;

(ii) verificar si se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de la acción y, en caso de encontrar acreditada dicha exigencia, (iii) estudiar si se configuró o no el interés subjetivo de la parte actora, para analizar si se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación, y, (iv) si procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de suministro de que trata el sub lite.

(i) Procedencia de la acción ejercida y oportunidad para su ejercicio 29. De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[10], aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[11] y hasta el 2 de julio de 2012[12], los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. 30.

Consta en el expediente que la Resolución 210, por medio del cual se adjudicó el proceso de selección abreviada 003 de 2009, fue proferida el 3 de junio de 2009[14] y que el contrato 175 fue suscrito por las partes el 5 de junio de ese mismo año[15]. De modo que el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, ya referenciada, dado que el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, razón por la cual la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice. 32.

Pues bien, de conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón por la cual dicho término transcurrió del 6 de junio de 2009 al 6 de junio de 2011; no obstante, como el 21 de julio de 2009 la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 30 Judicial II para asuntos administrativos[16], a partir de ese día se suspendió el término de caducidad, es decir, restando 685 días para que ocurriera este fenómeno jurídico. 33.

El término de caducidad se reanudó el 6 de octubre de 2009, día siguiente a la expedición de la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001[17]. De esta forma, la interesada tenía hasta el 22 de agosto de 2011 para presentar la respectiva demanda, lo que sucedió el 15 de julio de ese mismo año[18], razón por la cual es evidente que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para tal fin. 34.

No obstante y dado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días antes mencionados, se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico, pues su oportunidad ya había fenecido, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[19]. 35.

En este orden de ideas, la Sala pasa a estudiar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, por cuanto esta fue instaurada dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del CCA, para lo cual se hace necesario reparar sobre los siguientes aspectos: (ii) Agotamiento del requisito de procedibilidad 36.

El Tribunal de primer grado y el Ministerio Público manifestaron que no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, comoquiera que en la solicitud prejudicial no se incluyó la pretensión de nulidad absoluta del contrato de suministro, circunstancia que consideraron transgresora del derecho al debido proceso de la parte demandada.

Por su parte, la actora aseveró que no se configuró la falta cumplimiento del aludido requisito, toda vez que la mencionada pretensión no es susceptible de conciliación. 37. Así las cosas y en aras de dilucidar la referida controversia, se hace necesario volver sobre el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009[20] que consagra la conciliación extrajudicial como un requisito de procedibilidad de la acción de controversias contractuales, siempre que los asuntos sometidos a litigio sean conciliables.

A su vez, el Decreto 1716 de 2009 desarrolló los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso-administrativa, así: “Artículo 2. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan…”(se subraya). 38.

En esa medida, es ineludible agotar la conciliación extrajudicial como requisito para demandar ante esta jurisdicción, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, siempre que se trate de conflictos de carácter conciliable. Sobre la caracterización de éstos últimos, viene bien precisar que el legislador estatuyó a través de la conciliación una etapa de arreglo previo y directo, ideada con el propósito de precaver la litigiosidad que involucra al Estado, de modo que este mecanismo se erige en una alternativa de solución de controversias, de las denominadas autocompositivas pues, más allá de las particularidades de su aprobación en sede contencioso administrativa, son las partes quienes promueven mediante fórmulas de arreglo, la solución de sus diferencias; por supuesto, dejando a salvo de este dispositivo aspectos que involucren derechos de incapaces y prohibiciones legales, entre otras materias, y excluyendo puntualmente aquellos asuntos que atañen a la legalidad de los actos administrativos. 39.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-902 de 2008 señaló que “(…) sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptibles de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer”[21]; por tanto, “… están excluidos de ser conciliables asuntos relativos al estado civil o a los derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer.

Del mismo modo, puede decirse que a conciliación no pueden ser sometidos asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, o materias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos”[22]. 40. En cuanto al contenido de la solicitud de conciliación extrajudicial y su identidad con la demanda presentada, no debe entenderse la primera de ellas como un requisito de estructura rígida e inmodificable, sino como una exigencia flexible, sujeta a modificaciones o ampliaciones, siempre que respete el objeto del asunto.

Sobre el particular, esta Colegiatura ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: “Así las cosas, si bien es cierto que debe existir congruencia entre la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda impetrada, también lo es que no se requiere que sean idénticas o exactamente coincidentes. En ese orden, lo que se deberá analizar en cada caso es que el objeto de controversia sea el mismo en una y otra, sin que resulte exigible la total identidad entre los dos documentos”[23]. 41.

En el asunto de la referencia, Proalimentos Ltda. presentó solicitud de conciliación extrajudicial dirigida al municipio de Yondó en los siguientes términos (se transcribe conforme obra): “1. El municipio de Yondó adjudicó el contrato correspondiente al proceso de selección abreviada No 003 de 2009 a la Unión Temporal Yondó, mediante resolución No 0210 de junio 3 de 2009… “(…) “7.

La resolución No 0210 de junio 3 de 2009, (sic) contiene una impresionante acumulación de conceptos y afirmaciones todas violentadoras de la Constitución y la Ley, y por ende, el consentimiento o voluntad expresada por ese Municipio al adjudicar ese contrato a la Unión Temporal Yondó, está viciado de nulidad absoluta por contravenir el Derecho Público de la Nación y también un conjunto de normas que regenta la violación de la voluntad contractual de una entidad pública, en el sentido de ser discrepante del orden jurídico.

“(…) “Dado que el proponente PROALIMENTOS obtiene la ponderación más alta en este proceso, y ser el acto de adjudicación manifiestamente ilegal, surge el Derecho de esta sociedad a la adjudicación del contrato en forma legítima, o al pago de las sumas de dinero que esta sociedad tenía proyectado recibir como utilidad al finalizar la ejecución del contrato, e igualmente la indemnización por el daño emergente sufrido con ocasión de los gastos en que incurrió durante toda la fase pre- contractual.

“PETICIÓN ESPECIAL “Solicito se allane el Municipio de Yondó a concertar el pago de la indemnización a la sociedad PROALIMENTOS LTDA., por el daño antijurídico que recibió en la actuación administrativa referida precedentemente, la cual asciende a la cantidad de $325.045.000, que se desagrega así … “(…) “Esta solicitud de conciliación se orienta a obtener una conciliación sobre un tema de contenido económico con el Municipio de Yondó, y en caso de no lograrse ello, se entenderá agotado el requisito de procedibilidad previo a la demanda judicial respectiva, de acuerdo con la ley”[24]. 42.

Para la Sala es claro que el objeto de la controversia sí fue planteado dentro de la conciliación extrajudicial, puesto que allí se pusieron de presente los reparos advertidos en torno a la Resolución 210 de 2009 y la posterior suscripción del contrato de suministro; así las cosas, si bien sólo se pidió de forma expresa la conciliación respecto de los perjuicios patrimoniales que la sociedad actora, adujo, le fueron ocasionados, lo cierto es que ello guarda consonancia con los asuntos que son susceptibles de conciliación, esto es, los derechos disponibles, que en este caso son las peticiones de contenido económico. 43.

En un análisis que integra la acción y la oportunidad de su ejercicio, de cara al alcance de la solicitud de conciliación, se hace evidente que el interés jurídico perseguido por el actor, primero en el ámbito de la conciliación y luego en sede judicial, es concordante en ambos estadios, en la medida que está referido a la lesión que, en su criterio, le generó el acto de adjudicación demandado, al considerar que Proalimentos Ltda. era la mejor propuesta y debía haber sido la adjudicataria.

De manera que como la acción receptora de tal interés subjetivo era el de nulidad y restablecimiento del derecho, y que el artículo 87 del CCA dispuso una modulación entre la acción de nulidad y restablecimiento y la de controversias contractuales, definiendo que una vez celebrado el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, se observa que el actor mantuvo el interés jurídico expresado en la conciliación, cuyo reproche se centra en la ilegalidad del acto de adjudicación, sólo que, al instaurar la demanda, tal pretensión debía surtir el cauce procesal que para estos efectos impuso el legislador. 44.

En estos términos como se advirtió en párrafos previos, sí se cumplió en el sub examine el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial dado que el fundamento de la conciliación pedida por Proalimentos Ltda. se basó en las censuras que respecto de la Resolución 210 de 2009 y el contrato estatal suscrito en atención a ésta hizo el actor y, por lo mismo no se sorprendió a la parte demandada con la formulación de las pretensiones del asunto de la referencia, pues, desde la solicitud de conciliación prejudicial, Proalimentos Ltda. manifestó su inconformidad con lo resuelto en la resolución de adjudicación del proceso de selección abreviada y la celebración del contrato estatal, con ocasión de dicho acto administrativo. 46.

Además, como se dijo en párrafos previos, el artículo 87 del CCA dispuso que, ante la celebración del contrato estatal, los actos previos de la administración se tornan inseparables del negocio jurídico, lo que significa que su control solamente puede incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos; razón por la cual es evidente que la formulación de reparos contra el acto de adjudicación y la suscripción del correspondiente contrato estatal, antes del cumplimiento de los 30 días de que trata el aludido artículo 87 del CCA, sólo daba cabida al ejercicio de un cauce procesal, el de la acción de controversias contractuales, tal como lo instauró la parte demandante, situación que no sobrevino de forma intempestiva para el municipio de Yondó, por cuanto, en virtud de la ley, ese era el único mecanismo procesal con que contaba Proalimentos Ltda. para discutir la legalidad de la Resolución 210 de 2009. 47.

Por consiguiente, para la Sala, Proalimentos Ltda. sí acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial de que tratan la Ley 1285 de 2009 y el Decreto 1716 de ese mismo año, razón por la cual pasa a examinarse si ésta -la parte actora- tiene el interés directo que le es exigido para formular la pretensión relativa a la nulidad del contrato estatal.

(iii) Interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivado de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación 48. Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato. 49.

Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato[25], fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”. 50.

Ahora bien, para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que -además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez- sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” -refiriéndose al contrato- conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado[26] (se resalta) Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros[27], entendidos éstos como extraños a la relación negocial -res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest- premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos. 52.

De manera que, el interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos -favor contractus-, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros 53.

Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-. 54.

Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección[28], exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. 55. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condiciones- que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección[29], principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche. 56.

En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos. 57.

Así las cosas, cuando se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico a través de unas pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal. 58.

Por el contrario, si en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido. 59.

En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. 60.

Ahora, entonces, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”. 61.

En esa época[30], la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”[31]. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[32] y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 62.

Debe recordarse, además, que la cualificación de quien “acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 1999, providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos. 63.

Asimismo, respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al referirse a éste como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”[33]; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”[34].

Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado[35]”[36] o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado[37]. 64.

En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida. 65.

Sin embargo, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello. 66.

(vi) Estudio del interés directo de Proalimentos Ltda. para solicitar la nulidad absoluta del contrato 175 de 2009, derivado de la ilegalidad de la Resolución 210 de 2009. 67. En el sub lite, como se vio, la actora no formuló la demanda dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su libelo introductorio -lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta-; no obstante, la Sala pasa a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado y si, además, se configuró su legitimación material para demandar, en los términos atrás precisados 68.

Examinado el expediente, se observa que el municipio de Yondó, a través de la Resolución 119 del 29 de abril de 2009[38] y en atención a que, mediante Resolución 161 de esa misma anualidad, declaró desierta la licitación pública 002 de 2009, ordenó la apertura de la selección abreviada 003 de 2009, cuyo objeto era el “suministro de víveres con manipulación y entrega de alimentación a los niños y niñas de las 2 instituciones educativas y de los 47 centros educativos rurales del municipio durante el año lectivo 2009 incluyendo equipo de conservación y refrigeración de alimentos”. 69.

En el pliego de condiciones, numeral 5.9. literal f, se determinó que cada proponente debía acreditar la siguiente información financiera: “2. Estados Financieros Básicos con corte a Diciembre 30 de 2007, de acuerdo a lo ordenado por el decreto 2649 de 1993. “El oferente y cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal, deberán presentar los estados financieros básicos de acuerdo a lo ordenado por el Decreto 2649 de 1993, debidamente suscritos por el representante legal y el Contador Público y revisor fiscal en los casos previstos en la ley, además de anexar fotocopia de la Tarjeta Profesional del Contador Público y del Revisor Fiscal, expedida por la Junta Central de Contadores, Certificado de Antecedentes Disciplinarios del Contador expedido por la la Junta Central de Contadores, con vigencia no mayor de tres (3) meses.

Los consorcios o uniones temporales deberán cumplir con la totalidad de documentos exigidos en los numerales anteriores para cada uno de los integrantes”[39] (negrillas del texto original). Asimismo, sobre el cierre del proceso de selección, en el numeral 5.12. del pliego de condiciones se indicó: “5.12. PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS Y CIERRE DE LA SELECCIÓN “(…) “En la fecha y hora citada para el cierre, en acto público realizado en la Asesoría social Educativa y cultural del Municipio Yondó Antioquia, donde permanecerá la Urna a disposición de los oferentes para depositar las ofertas, se procederá a la apertura de éstas y a su revisión y de la cual se leerá nombre del proponente, valor total de la propuesta, compañía de seguros que ampara el riesgo de seriedad de la propuesta, valor asegurado, vigencia de la cobertura del seguro y número total de folios de la propuesta.

De esta diligencia se levantará un acta, la cual se suscribirá por los funcionarios que por parte de la Administración asistan”[40]. 70. A efectos de evaluación de las propuestas, el municipio contaba con un día desde el cierre del proceso, para realizar la verificación de éstas -numeral 6 del pliego de condiciones-. La calificación de los ofrecimientos estaba sometida al factor de precio, en virtud del cual la “propuesta con menor precio recibirá el mayor puntaje de CIEN (100) puntos”[41] y “a las propuestas se les asignará una calificación proporcional, tomando como base la oferta de menor precio …”[42]. 71.

Al cierre del proceso de selección, acontecido el 26 de mayo de 2009, se presentaron dos ofrecimientos, los de los proponentes Unión Temporal Yondó y Proalimentos Ltda. Sobre el particular, el municipio accionado consignó lo que a continuación se indica (se transcribe conforme obra): “1. Se presentó PROALIMENTOS: “Se procedió a abrir la urna respectiva en la cual se abre de manera directa la propuesta formulada por PROALIMENTOS, se deja constancia que se verifica número de folios de la propuesta son 53 folios a pesar que en índice determina que son 52 y presentaron póliza de seriedad de la propuesta por un valor asegurado de $92.000.000.00.

“No se establece el valor de la propuesta económica dentro de la presente diligencia, por que este análisis lo debe realizar el comité de evaluación designado para este efecto por medio de acto administrativo respectivo, por lo tanto será estudiado al momento en que el comité evaluador efectúe dicha labor siendo este simplemente de apertura de propuesta.

“2. Se abre la propuesta de la Unión Temporal Yondó, la cual contiene 114 folios y trae póliza de seriedad de la oferta por un monto asegurable de $92.000.000.00 “No se establece el valor de la propuesta económica dentro de la presente diligencia, por que este análisis lo debe realizar el comité de evaluación designado para este efecto por medio de acto administrativo respectivo, por lo tanto será estudiado al momento en que el comité evaluador efectúe dicha labor siendo este simplemente de apertura de propuesta”[43]. 72.

La evaluación de las propuestas fue realizada el 27 de mayo siguiente, en la cual el Comité Evaluador recomendó adjudicar el proceso de selección a la Unión Temporal Yondó. Y, a través de la Resolución 210 del 3 de junio de 2009[44], el municipio de Yondó adjudicó la selección abreviada 003 de 2009 a la Unión Temporal Yondó y, el 5 de ese mismo mes y año, la mencionada entidad territorial y el proponente adjudicatario celebraron el contrato de suministro 175 de 2009[45], por un valor de $917’551.930. 73.

Así, en relación con los reparos esgrimidos en torno a la evaluación de los proponentes, y de cara al interés directo que debe acreditar, la Sala pasa a dilucidar si Proalimentos Ltda. presentó o no el mejor ofrecimiento dentro de la selección abreviada 003 de 2009. 74. En primer lugar, adujo que la unión temporal adjudicataria no cumplió con los requisitos habilitantes, dado que: (i) omitió aportar la tarjeta profesional y el certificado de antecedentes disciplinarios de su contador público y de su revisor fiscal y (ii) se limitó a presentar el balance general de cada uno de sus integrantes, cuando, en los términos del Decreto 2649 de 1993, debía allegar el estado de resultado y sus correspondientes notas, en aras de consolidar dichos estados financieros. 75.

Sobre este reproche, para la época de los hechos que dieron origen a este asunto, el nombramiento de revisor fiscal era exigido a: a) las sociedades por acciones y sucursales de compañías extranjeras -artículo 203 del Código de Comercio-; b) las entidades cooperativas y sin ánimo de lucro; c) las entidades prestadoras del servicio de salud; d) las entidades financieras; y, e) en general, a “todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos” -artículo 13 Ley 43 de 1990-. 76.

Así las cosas y dado que la Unión Temporal Yondó estaba conformada por tres personas naturales -Luz Dary Usme Molina, Rosa Herlinda Galeano Gallego y Rafael Montalvo Mejía[46]- y que, además, dicha forma asociativa no constituye una persona jurídica, es evidente que no estaba compelida a tener revisoría fiscal; de modo que la observación esgrimida sobre la ausencia de aporte de los documentos relativos al revisor fiscal carece de sustento fáctico y jurídico. 77.

Tampoco prospera la censura esbozada en torno a la falta de presentación de la copia de la tarjeta profesional y el certificado disciplinario, expedidos por la Junta Central de Contadores, de la profesional en contaduría pública que realizó los balances generales de los integrantes de la mencionada unión temporal, pues estos documentos obran dentro de la propuesta presentada por dicho proponente[47].

Sobre este aspecto, Proalimentos Ltda. aseveró que esos documentos no se aportaron desde el inicio por parte de la unión temporal y que, con posterioridad, fueron encontrados “sorpresivamente … luego de una atípica y nueva revisión de los mismos”[48], afirmación que no comparte la Sala, por cuanto, del examen del ofrecimiento del proponente adjudicatario, no se advierte que éstos hubieren sido aportados de forma extemporánea o encubierta, no se observa una re enumeración o una alteración en los folios de la propuesta, ni existe algún medio de convicción dentro del proceso que acredite ese suceso. 78.

En relación con la omisión en la presentación del estado de resultados de la Unión Temporal Yondó, observa la Sala que, en efecto, dicho proponente solo allegó los balances generales de cada uno de sus integrantes, los cuales no observan de manera cabal lo prescrito en el numeral 5.9 del pliego de condiciones, norma que requería a los oferentes “presentar los estados financieros básicos de acuerdo a lo ordenado por el Decreto 2649 de 1993”. 79.

Así, los estados financieros básicos, en los términos del artículo 22 del Decreto 2649 de 1993, son: 1) el balance general, 2) el estado de resultados, 3) el estado de cambios en el patrimonio, 4) el estado de cambios en la situación financiera y, 5) el estado de flujos de efectivo; razón por la cual la unión temporal, al allegar únicamente el balance general de sus miembros, no cumplió con las exigencias del pliego de condiciones en torno a esta materia, en la medida que omitió aportar cuatro de los cinco documentos que integran los estados financieros básicos.

En este aspecto, es relevante indicar que los señores Luz Dary Usme Molina, Rosa Herlinda Galeano Gallego y Rafael Montalvo Mejía -integrantes de la referida unión temporal - estaban obligados a llevar la contabilidad de sus negocios, dado que ostentan la calidad de comerciantes[49], de conformidad con lo prescrito en el numeral 3 del artículo 19 del Código de Comercio-. 80.

No obstante, este descuido también se extiende respecto de Proalimentos Ltda., puesto que solamente anexó su balance general y estado de resultados a 31 de diciembre de 2007[50], es decir, también dejó de aportar varios de los documentos que conforman los estados financieros básicos, de modo que su situación, respecto de este requisito, comparte la misma suerte que la de la Unión Temporal Yondó y en nada mejora su estatus jurídico frente al adjudicatario como para reputarse como mejor proponente, amén de que tampoco fue requerido por la entidad pública, debiendo serlo, al tratarse de requisitos habilitantes. 81.

Por otra parte, en relación con el reproche esgrimido sobre la no inclusión en el acta de cierre del proceso de selección del valor de la oferta de la unión temporal Yondó, el artículo 48 del Decreto 2474 de 2008 prescribía que en los casos de declaratoria de desierta de la licitación pública, la entidad estatal podía iniciar un proceso de selección abreviada, dentro de los 4 meses siguientes a dicha declaración, en cumplimiento del procedimiento de que trataba artículo 44 de ese mismo decreto -procedimiento para la contratación de menor cuantía-. 82.

A su vez, el numeral 5 del referido artículo 44, vigente para el momento de la presentación y evaluación de las propuestas[51], establecía que, vencido el término para la presentación de éstas, le correspondía a la entidad evaluarlas en las condiciones señaladas en el pliego de condiciones; por tanto, es evidente que el municipio accionado debía observar la forma establecida para el cierre del proceso, lo cual incluía, en los términos del numeral 5.12 del pliego de condiciones, ya transcrito, la apertura de las propuestas y la lectura del nombre del proponente, el valor total de la oferta, el valor asegurado del riesgo de seriedad de la misma y la compañía aseguradora, así como número total de folios de la propuesta. 83.

En este orden de ideas y como al cierre del proceso el municipio accionado solo relacionó el número de folios y valor asegurado de cada una de las propuestas, es evidente que dicha entidad no cumplió con el trámite que ésta misma dispuso para el desarrollo de la selección del futuro contratista; sin embargo, no toda inobservancia o irregularidad tiene el calibre de erigirse en un vicio anulatorio de los actos administrativos y el acontecido en este caso no ostenta la connotación suficiente para despojar del atributo de legalidad a la resolución de adjudicación demandada, pues la falta de aplicación estricta de dicho procedimiento precontractual no devino en la tragresión de la situación particular de alguno de los proponentes. 84.

Ahora, en torno al cargo relativo al aumento de 68 a 74 ítems a suministrar por parte de la unión temporal Yondó, encuentra la Sala que al constatar lo acontecido, tal incremento no corresponde realmente a víveres a suministrar, sino a la indicación expresa de los valores de transporte, refrigeración y manipulación de los alimentos a contratar[52], sin alterar los bienes ni las cantidades pedidas; en otras palabras, a través de esas casillas adicionales el proponente reflejó cuantitativamente el cálculo del objeto total a contratar, el cual, se recuerda, consistía en el suministro de víveres con manipulación y entrega de alimentos a los niños de las instituciones educativas del municipio de Yondó, con la inclusión del equipo de conservación y refrigeración de alimentos. 86.

Finalmente, en la etapa de alegatos de conclusión de primera instancia, la parte demandante formuló un cargo adicional, relativo a la falta de cumplimiento por parte de la unión temporal Yondó, de los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones; censura que no tiene vocación de prosperidad ni será analizada, puesto que no es admisible que la demandante agregue un cargo adicional para debatir el acto enjuiciado que no esgrimió desde la presentación de la demanda, pues con ello desconoce el principio de congruencia y vulnera el derecho fundamental de defensa de su contraparte; por ende, la Sala no resolverá de fondo este reparo, pues no es viable modificar o alterar los hechos ni las pretensiones inicialmente formuladas, pues así fue trabada la litis, y, se insiste, no es admisible realizar una variación de la causa petendi so pena de proferir una decisión incongruente y contraria al derecho al debido proceso. 87.

Así las cosas, la propuesta de Proalimentos Ltda. no era la más favorable para la Administración, lo que hace carente de fundamento la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no se corroboró la existencia de un interés distinto dirigido a la nulidad del contrato.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 89. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[53] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO V.F Aclaración de voto ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DAMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA Disiento del análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante y, consecuencialmente, de su falta de legitimación material -derivados, según se explica, de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de realizar un análisis de las pretensiones invocadas en la demanda, como quiera que la acción impetrada fue la acción contractual.

Al respecto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA / RELACIÓN JURÍDICO SUSTANCIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DAMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí solo, hace que al proponente vencido le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. (…) Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRESUPUESTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS EN EL PROCESO / CARGA DE LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta, a mi juicio, equivocado.

Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello.

Y es por esto que, en el caso resuelto en la sentencia objeto de la presente aclaración, a pesar de que las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar por haber sido elevadas tardíamente, sí resultaba procedente el análisis de legalidad que se hizo respecto de la resolución demandada., porque quien demandó, sí tenía interés directo y sí estaba legitimado materialmente en la causa cuando presentó la demanda.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejera: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01353-01(61329) Actor: PROALIMENTOS LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE YONDÓ Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda, por considerar que la propuesta del demandante no era la más favorable para la Administración y, por tanto, la legalidad de la adjudicación no fue desvirtuada, y también comparto el análisis realizado sobre la imposibilidad de realizar control jurisdiccional sobre los actos administrativos de trámite demandados.

Sin embargo, a continuación expongo las razones por las cuales aclaro mi voto. En el proceso objeto de estudio, las pretensiones de la demanda, presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984, con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, giraron en torno a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación de un procedimiento licitatorio y de nulidad absoluta del contrato resultante de tal decisión, y fueron elevadas en ejercicio de la acción de controversias contractuales, por cuanto al momento de demandar ya había sido celebrado el respectivo contrato.

Disiento del análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante y, consecuencialmente, de su falta de legitimación material -derivados, según se explica, de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de realizar un análisis de las pretensiones invocadas en la demanda, como quiera que la acción impetrada fue la acción contractual.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa, no significa tener el derecho reclamado ni que las pretensiones tengan que ser acogidas. Esta legitimación, si bien es necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es suficiente, puesto que ésta dependerá de que se prueben los hechos que fundamentan las pretensiones. Bien puede suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero la sentencia resulte denegatoria de las pretensiones.

En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí solo, hace que al proponente vencido le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder que el demandante no acredite que presentó la mejor propuesta y que, por lo tanto, no demuestre que tenía derecho a la adjudicación, de la cual afirma que fue injusta e ilegalmente privado, y esto no afecta su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso.

Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

Por lo anterior, no comparto el análisis que, en forma independiente, se hace en la sentencia sobre el interés del demandante para pedir la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, como si sólo hubiera sido esa la pretensión aducida en la demanda, puesto que considero que el estudio de la legitimación material en la causa debe efectuarse respecto del conjunto de las pretensiones elevadas, en cuanto esta forma de reclamación judicial fue impuesta por el legislador, que dispuso que, una vez celebrado el contrato, la legalidad del acto de adjudicación sólo podría cuestionarse como fundamento de la impugnación de la validez del contrato celebrado, a través de la acción contractual.

Si realmente se hubiera presentado la falta de interés directo del demandante, es decir, la falta de legitimación material en la causa, porque él no hubiera presentado oferta en el proceso de selección cuya decisión se demanda, procedería la denegatoria de las pretensiones, sin entrar a analizar la validez o ilegalidad de ese acto de adjudicación. El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta, a mi juicio, equivocado.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Folio 207 del cuaderno principal. [2] Folio 13 del cuaderno 1. [3] Folios 1 y 2 del cuaderno 1. [4] La señora Luz Dary Usme Molina otorgó poder a un abogado para que la representara en este proceso –folio 71 del cuaderno 1-; no obstante, no obra la contestación de la demanda hecha a su nombre. [5] Folio 195 del cuaderno 1. [6] Folios 197 a 207 del cuaderno principal. [7] Folio 217 del cuaderno principal. [8] Folio 221 del cuaderno principal. [9] Folio 223 del cuaderno principal. [10] “ARTÍCULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [11] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [12] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [13] Las hipótesis son: (i) la primera, se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación y se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de esos 30 días, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, (ii) la segunda, relativa a los casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual da cabida al ejercicio de la acción contractual desde el perfeccionamiento del contrato, pero sin el obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo, toda vez que, como se vio, dejó fenecer dicha oportunidad y (iii) la tercera, concertniente a los asuntos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción, por lo que puede incoar válidamente la acción de controversias contractuales (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez). [14] Folios 24 a 26 del cuaderno 1. [15] Folio 434 del cuaderno 2. [16] Folio 55 del cuaderno 1. [17] Folio 55 del cuaderno 1. [18] Folio 13 del cuaderno 1. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [20] “Artículo 13.

Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: "Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. [21] Sentencia C-902-08 de la Corte Constitucional. [22] Ibídem [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 29 de noviembre de 2018, radicación 25000-23-41- 000-2015-00817-01, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. [24] Folios 27 a 32 del cuaderno 1. [25] “…los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio” (Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional). [26] “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

(…)”. [27] Más allá de que por la relevancia que comportan los contratos, sus efectos tengan trascendencia económica y social frente a un conglomerado; por lo que al hablar de tercero se hace referencia a que, derivado del contrato, no se puede “hacer nacer un derecho en contra o a favor de un tercero; esto es, que son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria” (JOSSERAND, Louis.

Derecho civil, t.II, vol. I. Teoría general de las obligaciones. Buenos Aires: Bosch, 1950. p. 183). [28] Ver, entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente: 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente: 14.169; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente: 16.041; sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente: 13.355; sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 19.216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente: 39.066. [29] “… debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.

“Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de ‘ley de la licitación’ y ‘ley del contrato’, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación” –Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar- [30] Desde entonces la postura adoptada por la Corporación respecto del interés que debe acreditar el tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal se ha mantenido en el tiempo, por ajustarse a las normas posteriores que vinieron a regular la materia de manera especial para el caso de los contratos estatales, salvo durante el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y la de la ley 446 de 1998, en el que la nulidad absoluta del contrato podía ser pretendida por cualquier persona. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. [32] En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529) (negrilla añadida). [33] DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. [34] (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). [35] Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. [36] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. [37] En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [38] Folios 104 a 107 cuaderno 2. [39] Folio 123 del cuaderno 2. [40] Folio 124 del cuaderno 2. [41] Folio 128 del cuaderno 2. [42] Ibídem. [43] Folios 231 y 232 del cuaderno 4. [44] Folios 426 a 428 del cuaderno 2. [45] Folios 429 a 434 del cuaderno 2. [46] Como consta en el documento de su constitución –folios 306 y 307 del cuaderno 3- [47] Folios 94 y 95 del cuaderno 3. [48] Folio 3 del cuaderno 1. [49] Como se advierte en los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Barrancabermeja que anexaron a su propuesta, obrantes a folios 325 a 329 del cuaderno 3-. [50] Folios 257 a 266 del cuaderno 3. [51] Artículo derogado por el Decreto 2025 del 3 de junio de 2009. [52] Folios 314 y 315 del cuaderno 3. [53] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador.