11001-03-15-000-2020-04380-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / OBLIGACIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO – Desempeño eficaz en el ejercicio del cargo / EJERCICIO DEL CARGO PÚBLICO – Con buena conducta y desempeño no garantiza la estabilidad, sino que contribuye al presupuesto natural del ejercicio del cargo / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DERECHO A PERCIBIR LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL / CONCEPTO DE LA JUNTA ASESORA DE LLAMAMIENTO A LA CALIFICACIÓN DE SERVICIOS – Acreditado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora acusa a la autoridad judicial accionada, de incurrir en vías de hecho por defecto fáctico y procedimental, por cuanto, a su parecer: i) omitió valorar el material probatorio obrante en el expediente que daba cuenta de su buen servicio en la institución castrense, su intachable hoja de vida y que su retiro correspondió a una persecución y acoso laboral por parte de sus superiores y; ii) no se pronunció frente a la totalidad de las inconformidades mencionadas en el recurso de apelación, contrariando el principio de congruencia. No obstante, hecho un comparativo entre la decisión acusada y el marco normativo referido, se tiene que en efecto la autoridad judicial accionada no incurrió en las vías de hecho que se deprecan, por las razones que se pasan a exponer: Tal como se señaló en la decisión judicial acusada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme se preceptuó en la Ley 857 de 2003 y el precedente jurisprudencial aplicable, para el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, basta con acreditar que tenga el tiempo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

Así, tal como lo hizo el tribunal accionado, después de observar las pruebas allegadas al proceso, se advierte que las condiciones previstas por el legislador se habían satisfecho, pues el señor [O.A.] contaba con más de 21 años en la Institución y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó su retiro. Por su parte, teniendo en cuenta que esta Corporación, en varios pronunciamientos, ha sostenido que la buena prestación del servicio es lo que se espera de cualquier funcionario de la Fuerza Pública no se evidencia la configuración de un defecto fáctico, por el hecho de que la autoridad judicial haya interpretado que el acto por medio del cual se retiró del servicio al señor [O.A.] no incurrió en falsa motivación, pese a que en su hoja de vida figuran varios reconocimientos y exaltaciones a su labor.

Visto lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D valoró la totalidad de las pruebas aportadas al expediente y cuya interpretación no resulta contraevidente de aquellas, en el entendido en que discriminó cada una al punto de especificar los hechos probados que derivaban de aquellas a la luz de la normatividad aplicable al retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, con lo cual desvirtuó las inconformidades probatorias en las que la parte demandante centró sus esfuerzos en el recurso de apelación presentado.De conformidad con lo descrito y de acuerdo con los antecedentes del caso, esta Sala encuentra, que las actuaciones del Tribunal accionado lejos de configurar una vía de hecho fueron proferidas conforme a las normas reguladoras de su función judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / LEY 857 DE 2003 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04380-01(AC) Actor: AUGUSTO OSPINA ANTURI Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D Tema Tutela contra providencia judicial – Nulidad y restablecimiento del derecho – Retiro por llamamiento a calificar servicios.

Decisión: Confirma la decisión del a quo. FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el señor Augusto Ospina Anturi, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 29 de octubre de 2020, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Policía Nacional. 2 I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La Policía Nacional, mediante la Resolución 11434 del 15 de diciembre de 2015, retiró al accionante del servicio activo de la institución por llamamiento a calificar servicios, ostentando para esa época el grado de Mayor y 21 años laborados.

El señor Augusto Ospina Anturi, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la institución policial, con el fin de obtener la nulidad del acto que lo retiró del servicio, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, el cual emitió la sentencia del 10 de octubre de 2018, con la que negó las pretensiones de la demanda.

La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, a través de la sentencia del 21 de marzo de 2019, confirmando lo resuelto por el a quo. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en vías de hecho por defecto fáctico y procedimental, por cuanto, a su parecer: i) omitió valorar el material probatorio obrante en el expediente que daba cuenta de su buen servicio en la institución castrense, su intachable hoja de vida y que su retiro correspondió a una persecución y acoso laboral por parte de sus superiores y; ii) no se pronunció frente a la totalidad de las inconformidades mencionadas en el recurso de apelación. Pretensión. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, el accionante elevó como tales: «[…] 1.

Se declare que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda Oral – Subsección D, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor AUGUSTO OSPINA ANTURI contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, se incurrió en vía de hecho por decisión sin motivación (violación del principio de congruencia), por defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda Oral –Subsección D, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por el señor AUGUSTO OSPINA ANTURI contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y, en su lugar, se disponga que la Corporación accionada dicte un fallo en consonancia con lo probado dentro del proceso. […]» II.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 16 de octubre de 2020, el despacho sustanciador del presente asunto en primera instancia admitió la acción de tutela presentada por el señor Augusto Ospina Anturi contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y ordenó su notificación como demandado; de otro lado, al Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá y a la Policía Nacional como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Policía Nacional. El secretario general de la institución policial solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D estuvo acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la materia, que ha señalado que la figura de llamamiento a calificar servicios es un mecanismo de renovación de la estructura de la línea jerárquica de la institución, sin que por tal motivo se pueda inferir que aquello se debió a actos de repercusión laboral. 3.2.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El magistrado ponente de la decisión de segunda instancia cuestionada dio respuesta al libelo introductorio y pidió declarar la improcedencia del amparo deprecado, con las razones que se sintetizan a continuación: Después de hacer un análisis normativo y probatorio dentro del proceso objeto de controversia, encontró acreditado que la desvinculación del demandante se ajustó a la preceptiva legal y a los lineamientos jurisprudenciales trazados sobre la materia, en atención a que previamente se cumplieron los siguientes requisitos: (i) que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y;

(ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomiende su retiro. En el plenario se advirtió que las condecoraciones y felicitaciones recibidas por el actor, así como el desempeño ejercido de forma eficaz en los cargos que había ostentado, era obligación de todo servidor público, por cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social, sin que esto garantice estabilidad alguna, sino que constituye el presupuesto natural del ejercicio del cargo. 3.3.

Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá. La titular del mencionado despacho judicial rindió informe en el que requirió negar las súplicas de la demanda, en tanto, luego de hacer un estudio de la normatividad aplicable al caso concreto, de la jurisprudencia y de las pruebas obrantes en el proceso ordinario, llegó a la conclusión de que al actor no le asistía el derecho a ser reintegrado al servicio activo en la institución policial.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección primera del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 29 de octubre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no se satisfizo el requisito de procedencia general de la inmediatez. V. LA IMPUGNACIÓN. El señor Augusto Ospina Anturi, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo del 29 de octubre de 2020, proferido por la sección primera del Consejo de Estado, señalando que el requisito de inmediatez si se satisface, en tanto la providencia judicial acusada fue notificada el 10 de junio de 2020 y no en el año 2019, razón por la cual el juez de primera instancia no analizó los defectos de fondo alegados en el libelo introductorio.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 6.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20003 y el literal b) del artículo 2º del Acuerdo No. 080 de 20194, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 29 de octubre de 2020, por la Sección Primera del Consejo de Estado. 6.2.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia8.

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González15, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes16, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Contrario a lo afirmado por el A quo, revisadas las actuaciones procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-00227, en la página web de la Rama Judicial, se observa que la sentencia de segunda instancia del 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, fue notificada a las partes por correo electrónico el 10 de junio de 2020, razón por la cual, al radicarse esta acción de tutela el 14 de octubre de la misma anualidad, se evidencia la razonabilidad en el plazo para su interposición, en tanto no transcurrieron más de 6 meses.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo17: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 6.3.

Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el señor Augusto Ospina Anturi, al haber proferido la providencia de 21 de marzo de 2019, con la que se negaron las súplicas de la demanda, presuntamente, incurriendo en vías de hecho respecto de la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios? 6.4.

Del caso concreto. Es preciso indicar que la parte actora hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efecto la providencia de 21 de marzo de 2019, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues, de acuerdo con su decir, incurrió en defecto fáctico y procedimental, de tal manera que el análisis del juez de tutela debe centrarse en tales supuestos.

Revisados los cargos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada, se observa que estos se encuentran en la misma línea argumentativa a los expuestos en el escrito de demanda inicial, recurso de apelación y alegatos de conclusión, los cuales ya fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto en primera y segunda instancia, consideraciones contra las cuales no se expresan argumentos nuevos para controvertirlos, por ello para la Sala no es dable pronunciarse al respecto, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. No obstante, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión efectúe algunas consideraciones por las cuales entiende que el reclamo constitucional no tiene vocación de prosperidad.

En el caso de la accionante, se observa que la inconformidad está en que el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, presuntamente, incurrió en vías de hecho por defecto fáctico y procedimental, por cuanto, a su parecer: i) omitió valorar el material probatorio obrante en el expediente que daba cuenta de su buen servicio en la institución castrense, su intachable hoja de vida y que su retiro correspondió a una persecución y acoso laboral por parte de sus superiores y; ii) no se pronunció frente a la totalidad de las inconformidades mencionadas en el recurso de apelación, contrariando el principio de congruencia, lo cual condujo a aplicar de manera errada la normatividad aplicable al retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios.

En este orden de ideas, para establecer si se configuran los defectos alegados, es pertinente efectuar algunas consideraciones en cuanto a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicio de los miembros de la Policía Nacional. 6.4.1. Recuento normativo y jurisprudencial, respecto a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Policía Nacional.

La Ley 857 de 2003, «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones», dispuso lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales.

La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. […]» Al respecto, se debe indicar que el Consejo de Estado ha adoptado una posición pacífica, en cuanto ha considerado que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por ello, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad, al respecto ha precisado que: «[…] El “llamamiento a calificar servicios” es una situación que, de acuerdo con el marco normativo expuesto, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.

Consecuente con lo anterior, se aparta la Sala de los argumentos que expone el recurrente en cuanto no se advierte que con la expedición del acto impugnado se encuentren vulnerados derechos de rango constitucional, pues la decisión obedece, como ya se dijo, al ejercicio de una facultad permitida por el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública.

(…) Cabe advertir de una parte, que la idoneidad y buen desempeño en el servicio, no le otorgan per se, inamovilidad al servidor en el cargo público […]»18. Con posterioridad la Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció nuevamente, y señaló: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre […]»19.

Luego, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aclaró que a la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios debe tener unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad en su aplicación, así: «[…] Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es salvaguardar la soberanía en todo el territorio nacional.

En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. (…) En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A[…]»20.

Así mismo, la Corporación expuso que ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar los actos administrativos de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, en la media en que se presumen que se expidieron con la finalidad de modificar la planta de personal de la Policía Nacional para así efectivizar sus funciones, indicando sobre este punto, lo siguiente: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

(…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público[…]»21. Por su parte, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-053 de 2015 unificó jurisprudencia, en la que expuso que si bien, los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública no necesariamente deben relatar las razones de la baja, deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, es decir, que “el estándar de motivación justificante es plenamente exigible”, posición que se reiteró en las sentencias SU-17222 y 288 de la misma anualidad23, en los siguientes términos: «[…] 8.1.

Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. 8.2.

La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. 8.3. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. 8.4.

El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legamente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. 8.5.

El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado.

En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. 8.6. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tiene carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. 8.7. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro, so pena de incurrir en la causal especifica (sic) de procedencia de la acción de tutela por defecto fáctico.

A partir de estas pautas, deberán los jueces contenciosos y de tutela, examinar el cargo de falta de motivación del acto de desvinculación de la Policía Nacional. […]». Así mismo, se debe indicar que, de manera aislada, la Sección Segunda de ésta Corporación24, adoptó la posición de la Corte Constitucional, en el entendido de señalar que aunque no es necesario expresar dentro del acto administrativo de retiro las razones por las cuales se llamó a calificar servicios a un miembro de la Fuerza Pública, si debía atender a razones objetivas y hechos ciertos que lo justificara.

La Corte Constitucional, volvió a fijar su posición frente al tema, y mediante sentencia SU-091 de 201625, en la cual hizo la diferenciación entre la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, que procede cuando se acredita que se ha cumplido el tiempo para ser acreedor de la asignación de retiro con las denominadas retiro discrecional y el retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General, la última en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55, numeral 6 del decreto ley 1791 de 2000, disposiciones conforme a las cuales el retiro requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente, al respecto precisó: «[…] El llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro del servicio activo dentro de la carrera militar y de la Policía Nacional que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro.

Esta modalidad especial de retiro del servicio obedece a la estructura piramidal de dichas carreras que no admite el ascenso al grado superior de todos los que se ubican en el grado inmediatamente anterior y la misma permite la renovación del personal uniformado, atendiendo a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.

La Corte precisó que esta figura debe distinguirse del retiro discrecional (en las Fuerzas Militares) y del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General (en la Policía Nacional), esta última en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55, numeral 6 del decreto ley 1791 de 2000, disposiciones conforme a las cuales el retiro requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente, procedimiento que está condicionado al seguimiento de las pautas establecidas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

En este contexto, la Corte precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto. Expresó que, sin embargo, ello no puede conducir a que esa figura se utilice como una herramienta de discriminación o persecución, hipótesis que configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto administrativo de retiro el cual sería, entonces, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]»26 6.4.2.

Pronunciamientos emitidos en el proceso 2016-00227. * Sentencia de primera instancia El Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 21 de marzo de 2019 negó las pretensiones de la demanda al considerar que el retiro del servicio del actor estuvo precedido por el acta de recomendación expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, sin que el actor hubiera desvirtuado el acto demandado que fue expedido por el Ministerio de Defensa Nacional en uso de las facultades legales otorgadas por el Decreto 1791 de 2000.

Así mismo, consideró que el buen desempeño en la institución no impide por si solo el retiro del servicio, en tanto acreditar calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio es obligación de todo uniformado, en consecuencia, el hecho de que el oficial cumpla con sus deberes y observa una buena conducta, registre condecoraciones y felicitaciones no le genera fuero de estabilidad en el empleo, por lo que no se limita el poder de remoción para el retiro de los parámetros legales. * Sentencia de segunda instancia Mediante sentencia del 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, confirmó la decisión del A quo, con los siguientes argumentos: «[…] En el sub judice, se tiene que la inconformidad del demandante radica en que, en su sentir, la decisión adoptada por el gobierno nacional de retirarlo por la causal de llamamiento a calificar servicios desconoció su hoja de vida y su trayectoria laboral, careciendo de motivos el acto de retiro, configurándose así la falsa motivación y la desviación de poder.

En cuenta los documentos visibles en los folios 23 a 25 del expediente, que el señor Augusto Ospina Anturio, ingresó a la Policía Nacional el 12 de julio de 1993 y fue retirado por llamamiento a calificar servicios, mediante la resolución No. 11434 del 15 de diciembre de 2015, cuando tenía el grado de mayor, completando un tiempo de servicios de veintiún (21) años, siete (7) meses y veintiún (21) días.

En este orden, se coligue que de conformidad con el artículo 24 del decreto 4433 de 2004, el actor tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, dado que cuenta con más de dieciocho (18) años de servicios a la Policía Nacional, lo cual constituye el primer presupuesto para ser retirado por la causal objeto de examen. En relación con el segundo requisito para el retiro por llamamiento a calificar servicios, se tiene que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la policía nacional, a través del Acta No. 019-APROP-GRURE-3-22 del 10 de septiembre de 2015, recomendó el retiro del servicio del Mayor Augusto Ospina Anturi, por lo que se cumplió también, con el segundo presupuesto establecido en la ley para esta clase de retiros.

En este orden, se concluye que la desvinculación efectuada por el gobierno se ajustó a la preceptiva legal y a los lineamientos jurisprudenciales anteriormente referidos. Ahora bien, al revisarse el hospital de la carrera policial del actor, se observa que durante su carrera como oficial, recibió con decoraciones y felicitaciones por su desempeño, relacionadas en la Hoja de Vida, de las cuales a título de ejemplo se señalan: condecoración orden al mérito alcaldía local de Tunjuelito, condecoración placa de honor al mérito cívico, distintivo al mérito policial y condecoración servicios distinguidos.

Igualmente, se extrae del formulario No. 1 de Evaluación del Desempeño Policial, que el actor obtuvo una calificación en la escala de medición de Superior en los periodos comprendidos entre los años 2011 y 2014. Además, al verificar el Formulario 2 de seguimiento, se observa que registra gran cantidad de anotaciones positivas, lo que significa, que tuvo un excelente desempeño, en la escala de medición que corresponde al policial que en su desempeño personal y profesional, demás de obtener los resultados esperados, realiza actividades o hechos que tienen trascendencia institucional.

Sin embargo, el desempeño ejercido de forma eficaz en el ejercicio del cargo, es obligación de todo servidor público, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta del accionante en el ejercicio de sus funciones, no garantiza su estabilidad, sino que contribuye al presupuesto natural del ejercicio del cargo.

Además, la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde efectuar el nominador. Ahora bien, en cuanto a la desviación de poder, se tiene que el demandante no aporta argumentos distintos a los ya relatados; en este sentido, se pone presente que cuando un acto se acusa de desviación de poder, la prueba de ser fehaciente y llevar al juzgador a la certeza y convicción sobre su existencia, por consiguiente, quien pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro de miembros de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, está obligado a probar la existencia de fines distintos al buen servicio para su expedición, sólo así podrá infirmarse dicho acto, situación que en el presente caso no se demostró. En consecuencia, ante la carencia de prueba que enerve la facultad discrecional del gobierno nacional, para desvirtuar la legalidad de lacto demandado; se establece que la entidad demandada, no incurrió en ninguna irregularidad al ejercer esta facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios, motivo por el cual, se confirmará la sentencia pelada que negó las pretensiones. […]». 6.4.3.

Solución al problema jurídico planteado. La parte actora acusa a la autoridad judicial accionada, de incurrir en vías de hecho por defecto fáctico y procedimental, por cuanto, a su parecer: i) omitió valorar el material probatorio obrante en el expediente que daba cuenta de su buen servicio en la institución castrense, su intachable hoja de vida y que su retiro correspondió a una persecución y acoso laboral por parte de sus superiores y; ii) no se pronunció frente a la totalidad de las inconformidades mencionadas en el recurso de apelación, contrariando el principio de congruencia. No obstante, hecho un comparativo entre la decisión acusada y el marco normativo referido, se tiene que en efecto la autoridad judicial accionada no incurrió en las vías de hecho que se deprecan, por las razones que se pasan a exponer: Tal como se señaló en la decisión judicial acusada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme se preceptuó en la Ley 857 de 2003 y el precedente jurisprudencial aplicable, para el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, basta con acreditar que tenga el tiempo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

Por su parte, teniendo en cuenta que esta Corporación, en varios pronunciamientos, ha sostenido que la buena prestación del servicio es lo que se espera de cualquier funcionario de la Fuerza Pública no se evidencia la configuración de un defecto fáctico, por el hecho de que la autoridad judicial haya interpretado que el acto por medio del cual se retiro del servicio al señor Augusto Ospina Anturi no incurrió en falsa motivación, pese a que en su hoja de vida figuran varios reconocimientos y exaltaciones a su labor.

De conformidad con lo descrito y de acuerdo con los antecedentes del caso, esta Sala encuentra, que las actuaciones del Tribunal accionado lejos de configurar una vía de hecho fueron proferidas conforme a las normas reguladoras de su función judicial. Consecuencia de lo anterior, se evidencia que el tribunal acusado dio valor probatorio a todos los elementos de convicción aportados al proceso y efectuó un estudio suficientemente motivado y congruente, que no puede cuestionar el juez constitucional so pena de invadir las competencias del juez natural y romper con el principio de autonomía de los jueces en sus decisiones, pues se observa que la autoridad judicial se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria y jurídica no constituyen ninguno de los defectos o vías de hecho invocadas, como ocurre en el presente caso.

Así pues, existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el juez segunda instancia cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, este mecanismo no puede ser utilizado para formular cargos que no se expusieron en el respectivo proceso ordinario, lo que conduce a la denegatoria del recurso de amparo.

Todo lo anterior, permite concluir a la Sala que, contrario a lo alegado por la parte accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en defecto alguno al emitir la decisión cuestionada y que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa; razón por la cual, pese a que el A quo declaró la improcedencia por falta de inmediatez, en el entendido de que este pronunciamiento conduce a una resolución desfavorable de las súplicas, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia del 29 de octubre de 2020.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 29 de octubre de 2020, proferida por la sección primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Augusto Ospina Anturi contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.