76001-23-31-000-2009-01140-02 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2009-01140-02Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-05-26

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Gustavo Alberto Gómez León Y Otro·Demandado: La Nación – Rama Judicial Y La Nación - Fiscalia General De La Nación

De qué trata

Síntesis: La Sala es competente para resolver este caso en razón a la naturaleza del asunto, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad corresponde, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 2008 - 00009, C.P. Mauricio Fajardo GómezRESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / DERECHO A LA LIBERTAD / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / CARGAS PROCESALES / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / SIJIN / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / COCAÍNA / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FLAGRANCIAEl artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991, dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que este no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal (…) En estricto sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia contencioso-administrativa colombiana, se produce un daño antijurídico cuando se menoscaba o vulnera un interés jurídicamente tutelado que la víctima no tiene el deber de soportar. (…) La Sala encuentra que, con la detención que tuvo que soportar el señor (…) se produjo un menoscabo en el bien jurídico fundamental de la libertad personal y física, que goza de especial tutela por parte de los artículos 24 y 28 de la Constitución Política de Colombia, tanto como en los artículos 7 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (…) Conforme a la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico. La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditado. (…) En relación con el presupuesto de antijuridicidad del daño, consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es preciso advertir, como punto de partida, que el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. (…) El hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión o sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. De manera que, la Sala encuentra que en el caso en concreto la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor (…) solicitada por la Fiscalía y decretada por el Juzgado (…) Municipal con Función de Control de Garantías (…) resultó razonable y proporcionada, dado que para ese momento contaban con material probatorio y evidencia física que hacían inferir razonablemente su participación en el hecho delictual, como la información entregada a la SIJIN vía telefónica por una fuente humana, la captura en flagrancia del aquí demandante, el hecho de que el material o la sustancia incautada resultó positiva para alcaloide cocaína. La absolución que favoreció finalmente al señor (…) no estuvo motivada por la descalificación de la legalidad de las pruebas que prestaron sustento a su detención, sino en la observancia del principio in dubio pro reo. En suma, lo anterior permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta al aquí demandante no resultó irracional ni desproporcionada y se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de solicitarla y proferirla; por lo que, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a los entes demandados.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de mayo de 2001, exp. 23001 - 31-10-002-1998-00467-01, M.P. Edgardo Villamil Portilla.FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ACCIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / ETAPA DE INVESTIGACIÓN / ETAPA DE INSTRUCCIÓN / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / POLICÍA JUDICIAL[L]a Fiscalía General de la Nación se encuentra instituida para fungir como órgano de investigación que tiene a cargo el ejercicio de la acción penal, específicamente, en la etapa de investigación e instrucción y tiene a cargo la dirección y coordinación de la policía judicial.RAMA JUDICIAL / FUNCIONES DE LA RAMA JUDICIAL / JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO[L]a Rama Judicial, a través del juez de control de garantías, tiene la obligación de verificar la eficacia de los elementos probatorios presentados por la Fiscalía que, para el caso en concreto, en virtud de la sustancia estupefaciente debidamente verificada, fue suficiente y determinante en orden a decretar la medida de aseguramiento.NOTA DE RELATORÍA: Con aclaraciones de voto del consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque. Exp. 36146 - 15#1 y 41679-18

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ERROR JURISDICCIONAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala es competente para resolver este caso en razón a la naturaleza del asunto, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad corresponde, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / DERECHO A LA LIBERTAD / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / CARGAS PROCESALES / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / SIJIN / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / COCAÍNA / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FLAGRANCIA El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991, dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que este no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal (…) En estricto sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia contencioso-administrativa colombiana, se produce un daño antijurídico cuando se menoscaba o vulnera un interés jurídicamente tutelado que la víctima no tiene el deber de soportar.

(…) La Sala encuentra que, con la detención que tuvo que soportar el señor (…) se produjo un menoscabo en el bien jurídico fundamental de la libertad personal y física, que goza de especial tutela por parte de los artículos 24 y 28 de la Constitución Política de Colombia, tanto como en los artículos 7 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (…) Conforme a la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico.

La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditado. (…) En relación con el presupuesto de antijuridicidad del daño, consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es preciso advertir, como punto de partida, que el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

(…) El hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión o sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. De manera que, la Sala encuentra que en el caso en concreto la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor (…) solicitada por la Fiscalía y decretada por el Juzgado (…) Municipal con Función de Control de Garantías (…) resultó razonable y proporcionada, dado que para ese momento contaban con material probatorio y evidencia física que hacían inferir razonablemente su participación en el hecho delictual, como la información entregada a la SIJIN vía telefónica por una fuente humana, la captura en flagrancia del aquí demandante, el hecho de que el material o la sustancia incautada resultó positiva para alcaloide cocaína.

La absolución que favoreció finalmente al señor (…) no estuvo motivada por la descalificación de la legalidad de las pruebas que prestaron sustento a su detención, sino en la observancia del principio in dubio pro reo. En suma, lo anterior permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta al aquí demandante no resultó irracional ni desproporcionada y se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de solicitarla y proferirla; por lo que, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a los entes demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / LEY 906 DE 2004 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 / ACTO LEGISLATIVO 3 DEL 2020 / LEY 904 DE 2004 – ARTÍCULO 302 / LEY 904 DE 2004 – ARTÍCULO 308 / LEY 904 DE 2004 – ARTÍCULO 310 / LEY 904 DE 2004 – ARTÍCULO 301 / LEY 904 DE 2004 – ARTÍCULO 303 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de mayo de 2001, exp. 23001-31-10-002- 1998-00467-01, M.P. Edgardo Villamil Portilla.

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ACCIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / ETAPA DE INVESTIGACIÓN / ETAPA DE INSTRUCCIÓN / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / POLICÍA JUDICIAL [L]a Fiscalía General de la Nación se encuentra instituida para fungir como órgano de investigación que tiene a cargo el ejercicio de la acción penal, específicamente, en la etapa de investigación e instrucción y tiene a cargo la dirección y coordinación de la policía judicial.

RAMA JUDICIAL / FUNCIONES DE LA RAMA JUDICIAL / JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / MEDIOS DE PRUEBA/ PRUEBA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [L]a Rama Judicial, a través del juez de control de garantías, tiene la obligación de verificar la eficacia de los elementos probatorios presentados por la Fiscalía que, para el caso en concreto, en virtud de la sustancia estupefaciente debidamente verificada, fue suficiente y determinante en orden a decretar la medida de aseguramiento.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaraciones de voto del consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque. Exp. 36146-15#1 y 41679-18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-01140-02(52256) Actor: GUSTAVO ALBERTO GÓMEZ LEÓN Y OTRO Demandado: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y LA NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Falla del servicio Subtema 1: Privación injusta.

Ley 906 de 2004. Subtema 2: Medida de aseguramiento. Captura en flagrancia. Sentencia: Confirma. Niega. A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[1] contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-Sala de Decisión No. 4, el 28 de febrero de 2014. Por medio de esta decisión, se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Gustavo Alberto Gómez León fue privado de la libertad el 29 de junio de 2007, al ser capturado en flagrancia, sindicado de haber participado en los hechos ocurridos ese día, cuando se encontraba en un establecimiento comercial y tenía en su poder una maleta que contenía una cantidad de alucinógeno (cocaína), por lo que fue proferida en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria y la Fiscalía 150 Seccional de Palmira la le formuló acusación. El 14 de diciembre de 2007, fue exonerado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, por el delito de fabricación, porte y tráfico de estupefacientes en virtud del principio in dubio pro reo y se ordenó su libertad inmediata.

II.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda Gustavo Alberto Gómez León (afectado), Ana Elvia Villegas Martínez (cónyuge), Gustavo de Jesús Gómez Ramírez (padre), María Rosario León Orozco (madre), Martha Lucía Gómez de Flores, Luz Marina Gómez León, María Adiela Gómez León, Blanca Victoria Gómez León, Rosalba Inés Gómez León, Olga Lucía Gómez León, y Liliana Gómez León, (hermanas), en nombre propio[2], formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial y Nación-Fiscalía General de la Nación[3] para que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales y morales, con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció Gustavo Alberto Gómez León, entre el treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004) y el catorce (14) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

Como fundamento de sus pretensiones[4], la parte actora expuso los siguientes hechos relevantes: El señor Gustavo Alberto Gómez León fue privado de la libertad el día 30 de junio de 2007, sindicado de haber participado en los hechos ocurridos ese mismo día, cuando fue encontrada por las autoridades gran cantidad de alucinógenos (cocaína) en un establecimiento comercial denominado “Karens Pizza” ubicado en el municipio de Palmira (Valle), droga que se encontraba en poder de la señora Jackeline Ordoñez Cabrera, quien la portaba en un portafolio y una maleta de su propiedad.

Ese mismo día, se profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en modalidad de detención domiciliaria, sin beneficio de libertad provisional. La Fiscalía 150 Seccional de Palmira formuló acusación contra el aquí actor, cuya actuación, a juicio de los demandantes, vulneró normas constitucionales, penales y de procedimiento penal, pues desconoció el principio constitucional y universal de in dubio pro reo.

Mediante Sentencia No. 168 del 14 de diciembre de 2007, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira exoneró al señor Gustavo Alberto Gómez León del delito de fabricación, porte y tráfico de estupefacientes, disponiendo su libertad inmediata, ya que con la investigación adelantada, la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al actor.

Finalmente manifestó que, para el momento de su detención, el aquí accionante se desempeñaba como empleado y dueño de “La botica de la abuela”, donde obtenía ingresos superiores de seis millones de pesos mensuales, establecimiento que debió cerrar, una vez en libertad, por amenazas de muerte, quedando así sin sustento económico para él y su familia.

Sostuvo que la detención injusta a la cual fue sometido le ocasionó perjuicios de orden material y moral, tanto a él como a su núcleo familiar, por lo que –adujo- debe ser resarcido. 2.2 Trámite procesal relevante 2.2.1.- La demanda fue presentada el 2 de diciembre de 2009[[5]], asignada por reparto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, corregida[6] y admitida por medio de auto del 15 de marzo de 2010[[7]], decisión notificada en debida forma a las partes[8] y al Ministerio Público. 2.2.2.- La Rama Judicial, mediante apoderado, contestó la demanda[9], y propuso que se declarara de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues sostuvo que no fue su apoderada, la que expidió el acto administrativo, resolución o providencia contraria a la normatividad vigente para la ocurrencia de los hechos que dieran lugar a dictar la medida de aseguramiento, sin beneficio de libertad contra el señor Gustavo Alberto Gómez León, pues según lo indicado en la demanda, la responsabilidad patrimonial debe ser atribuida a la Fiscalía General de la Nación. Sostuvo que la intervención de la Rama Judicial se limitó inicialmente a la actuación del Juez de Control de garantías que, conforme a derecho y a las facultades legales que le otorga la norma, encontró ajustada la medida de aseguramiento y cuando, conforme a las mismas prerrogativas, procedió a resolver la situación jurídica del encartado al emitir sentencia que lo absolvió de la investigación penal adelantada en su contra y concediéndole la libertad inmediata, por lo que en ese orden opera la excepción propuesta. 2.2.3.- A su turno, la Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado, contestó la demanda[10], se opuso a todas las pretensiones de la demanda y sustentó que en el caso en concreto no se probó que hubiera algún tipo de error o daño ocasionado por las actuaciones de dicho ente instructor, pues estas estuvieron ajustadas a derecho, limitándose a cumplir una función constitucional y legal.

Solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de i) culpa exclusiva de la víctima, pues el demandante no recurrió bajo el uso de los recursos ordinarios la medida de aseguramiento que, a su juicio, afectó su derecho a la libertad y, de esta forma, contribuyó a la prolongación de su reclusión, y ii) la innominada conforme a lo previsto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo.

El Ministerio Público guardó silencio[11]. 2.2.4.- Mediante auto del 21 de julio de 2010, el Tribunal Contencioso del Valle[12] decretó pruebas[13]. 2.2.4.1. El apoderado de la parte accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que decretó pruebas[14], el cual fue resuelto por el a quo, mediante auto del 26 de enero de 2011[[15]], en el que rechazó el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación ante esta Corporación. 2.2.4.2.

Mediante auto del 28 de junio de 2011[[16]], fue admitido el recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante auto del 23 de noviembre de 2011[[17]] por esta Corporación, negando las pretensiones y confirmando el auto del 21 de julio de 2010, por el que se decretaron pruebas y, en consecuencia, se remitió el proceso al Tribunal Administrativo del Valle, para lo de su cargo. 2.2.5.- Mediante auto del 19 de noviembre de 2012[[18]], el a quo corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos y al Ministerio Público para emitir concepto de fondo. 2.2.6.- En esta oportunidad procesal, el apoderado de la Rama Judicial[19] reiteró los argumentos expuestos en la contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2.7.- A su turno, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación[20] reiteró los argumentos expuestos en la contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Propuso nuevamente las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y la innominada. 2.2.8.- Finalmente, el apoderado de la parte accionante[21] hizo un relato de las pretensiones, las pruebas aportadas al proceso y reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Sostuvo que la privación de la libertad que sufrió el señor Gómez León fue un daño antijurídico, pues no estaba obligado a soportar la carga de una detención por un delito que no cometió. Finalmente, solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda y anexó un medio magnético en el que indicó estaba contenida la audiencia de legalización de captura del señor Gustavo Alberto Gómez León. 2.2.9.- El Ministerio Público guardó silencio[22]. 2.2.10.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-Sala de Decisión No. 4, por sentencia dictada el 28 de febrero de 2014[[23]], declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Rama Judicial, y negó las pretensiones de la demanda[24]. 2.2.11.

En esta oportunidad procesal, mediante apoderado, la parte accionante interpuso recurso de apelación, en el que manifestó su inconformidad con la sentencia recurrida, solicitando que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda[25]. 2.2.12. Por medio de auto del 8 de abril de 2014[[26]], el a quo concedió el recurso de apelación, el cual fue admitido con auto del 5 de noviembre de 2014[[27]], decisión que se notificó en debida forma a las partes y al Ministerio Público. 2.2.14.

Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que formularan sus alegatos de segunda instancia y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[28], oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante y la demandada Fiscalía General de la Nación[29]. La demandada Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio[30].

III. CONSIDERACIONES 3.1. Consideraciones sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito 3.1.1.- La Sala es competente para resolver este caso en razón a la naturaleza del asunto, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad corresponde, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía[31]. 3.1.2.- La acción de reparación se ejerció oportunamente, pues la sentencia que absolvió al aquí accionante fue proferida el 14 de diciembre de 2007[[32]], quedando debidamente ejecutoriada el mismo día[33], y la demanda administrativa fue presentada el 2 de diciembre de 2009[[34]].

En consecuencia, conforme al numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción no había caducado en el momento en el que fue presentada la demanda. 3.1.3.- Gustavo Alberto Gómez León se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el sujeto pasivo de la privación de la libertad. Conforme a lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, con los registros civiles aportados al expediente, se acreditó que: i) Gustavo de Jesús Gómez Ramírez[35] es su padre; ii) María Rosario León Orozco[36] es su madre; iii) Ana Elvia Villegas Martínez[37] es su cónyuge; iv) Luz Marina Gómez León[38], María Adiela Gómez León[39], Blanca Victoria Gómez León[40], Rosalba Inés Gómez León[41], Olga Lucía Gómez León[42], Liliana Gómez León[43] y Martha Lucía Gómez León[44] son sus hermanas.

En consecuencia, la Sala los encuentra legitimados en la causa por activa. 3.1.4.- Sobre la legitimación en la causa por pasiva, como la Sala observa que el hecho reputado como generador del daño por parte del actor consistió en las actuaciones y decisiones que corresponden a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el asunto de la referencia. 3.2.

Problema jurídico 3.2.1.- El a quo declaró que la excepción propuesta por Rama Judicial no estaba llamada a prosperar, pues en el presente caso dicha entidad a través de sus operadores judiciales, se ocupó de verificar la captura y la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva, así como de ejercer los controles de legalidad respecto de las actuaciones desplegadas por el ente investigador, por lo que debía estudiarse de fondo el asunto para determinar la responsabilidad de dicha entidad accionada.

Fundamentó su análisis en la valoración de las principales actuaciones realizadas por la Fiscalía y la Rama Judicial que llevaron a esta última a finalmente proferir la medida de aseguramiento por contar con evidencia física y elementos materiales probatorios que le permitieron vislumbrar la posible participación del señor Gustavo Alberto Gómez León en el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, pues fue encontrado en compañía de la señora Jackeline Ordoñez, llevando una maleta que contenía cocaína.

Consideró que no había duda que la medida de aseguramiento de detención impuesta por el juez de control de garantías fue procedente, pues en ese momento procesal resultaba procedente, según el análisis de la evidencia física y los elementos materiales probatorios, que si bien no ofrecían certeza plena sobre la responsabilidad del imputado, sí hacía imperiosa su vinculación en los términos en que fue ordenada por la autoridad competente y en virtud a lo dispuesto en el artículo 313 del C.P.P. Sostuvo que aun cuando posteriormente se profirió sentencia absolutoria por parte del Juzgado 4 Penal del Circuito de Palmira con funciones de conocimiento, dicha circunstancia no convierte la medida de aseguramiento, decretada inicialmente, en desproporcionada o contraria a derecho, lo cual no se evidenció en el acervo probatorio aportado.

Por lo expuesto, concluyó que la detención preventiva que sufrió el señor Gustavo Alberto León Gómez no fue injusta en los términos establecidos por el artículo 68 de la Ley estatutaria 270 de 1196, pues no se configuró la existencia de un daño antijurídico, por lo que en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. Por otro lado, en el Salvamento de Voto[45] fueron sustentados los siguientes términos: “(…) en razón de la preminencia del derecho fundamental a la libertad personal, no sólo cuando la decisión que conllevó a su limitación haya sido arbitraria habrá lugar a la reparación, sino en todos aquellos casos en que el Estado en ejercicio del ius puniendi afecte tal derecho y finalmente no pueda destruir el principio de presunción de inocencia que lo ampara, como en los eventos de absolución por aplicación del principio del in dubio pro reo y lógicamente en todos los casos relativos a los presupuestos contemplados en el otrora artículo 414 del decreto 2700 de 1991.

Así las cosas, considero que en eventos como el que nos ocupa debió aplicarse el título objetivo de responsabilidad de daño especial para resarcir el daño antijurídico que sufrió el demandante al haber sido privado de su libertad y posteriormente absuelto (…)”[46]. 3.2.2. En su fundamento de alzada[47], la parte accionante[48], mediante apoderado, manifestó su inconformidad respecto de la sentencia proferida por el a quo y sostuvo que del acervo probatorio allegado al proceso se podía concluir que el aquí accionante fue injustamente privado de su libertad y vinculado al proceso penal.

Manifestó que desde el inicio la señora Jackeline Ordoñez Cabrera aceptó su responsabilidad, se allanó a los cargos y excluyó de toda responsabilidad al aquí accionante, por lo que a su juicio era consecuente deducir que el señor Gustavo Alberto Gómez León no era responsable penalmente de los delitos que se le atribuyeron y en ese orden su privación de libertad fue una carga que no estaba en la obligación de soportar.

Finalmente solicitó que el caso fuera analizado bajo el título de responsabilidad que fue referido en el salvamento de voto y, en consecuencia, se revocara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 3.2.3. Al considerarse el objeto del recurso de apelación, se plantea la Sala el siguiente problema jurídico: ¿Comprometen su responsabilidad las demandadas, por causa del decreto y ejecución de este, en proceso penal, de medida de detención preventiva, en virtud de la captura en flagrancia y cuando el proceso culmina con sentencia absolutoria según el principio de in dubio pro reo? 3.3.

Análisis de la Sala sobre la responsabilidad 3.3.1.- El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991, dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 3.3.2.- El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que este no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”[49].

En estricto sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia contencioso- administrativa colombiana, se produce un daño antijurídico cuando se menoscaba o vulnera un interés jurídicamente tutelado que la víctima no tiene el deber de soportar. 3.3.3.- La Sala observa que, para acreditar el daño, el demandante hizo consistir la privación de la libertad de la que fue objeto, con los siguientes medios de convicción que obran en el expediente[50]-[51]: --Copia auténtica de Informe Ejecutivo con número único de noticia criminal 765206000180200701414 del 29 de junio de 2007[[52]], firmada, entre otros, por el señor Gustavo Alberto Gómez León. -Copia auténtica de acta de derechos del capturado –FPJ-6-, firmada por el señor Gustavo Alberto Gómez León el 29 de junio de 2007[[53]]. -Copia auténtica de Acta de Audiencia del 30 de junio de 2007[[54]], llevada a cabo en el Juzgado 2 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira-Valle, en la que consta, se realizó audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y se impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al aquí accionante. -Copia auténtica de diligencia compromisoria de detención domiciliaria firmada el 30 de junio de 2007[[55]],entre otros, por el señor Gustavo Alberto Gómez León. -Copia auténtica de formato de medida de aseguramiento del 1° de julio de 2007[[56]], dirigida al Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S., suscrito por la Juez Segunda Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira –Valle del Cauca, en el que se informó sobre la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y su sustitución por detención preventiva domiciliaria en contra del señor Gustavo Alberto Gómez León. -Copia auténtica de Acta de Audiencia del 31 de julio de 2007[[57]], llevada a cabo en el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, en la que se confirmó la medida de aseguramiento privativa de la libertad sustituida por detención domiciliaria, impuesta por la Juez Segunda Penal Municipal de Garantías. -Copia auténtica de Acta de Audiencia No. 168 del 14 de diciembre de 2007[[58]], llevada a cabo en el Juzgado 04 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, en la que se profirió fallo mediante Sentencia No. 168 y se absolvió al señor Gustavo Alberto Gómez León de los delitos que le fueron atribuidos. -Copia auténtica de la sentencia No. 168 proferida por el Juez 04 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira –Valle del Cauca, el 14 de diciembre de 2007[[59]], en la que se absolvió de los cargos atribuidos al señor Gustavo Alberto Gómez León. Ha quedado dicho, como cierre del recuento de pruebas militantes en el plenario en lo atinente al daño, que la Sala tiene por debidamente probado, con pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, que Gustavo Alberto Gómez León fue privado de su libertad entre el veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007) y el catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007), es decir, durante un término de cinco (5) meses y quince (15) días, a razón de la orden proferida por la el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira –Valle del Cauca y, posteriormente, fue absuelto.

La Sala encuentra que, con la detención que tuvo que soportar el señor Gustavo Alberto Gómez León, se produjo un menoscabo en el bien jurídico fundamental de la libertad personal y física, que goza de especial tutela por parte de los artículos 24 y 28 de la Constitución Política de Colombia, tanto como en los artículos 7 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 3.3.4.- Conforme a la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico.

La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civil[60] y 177 del Código de Procedimiento Civil[61]. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditado[62]. El artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

(Subrayado fuera de texto) En los términos de la anterior disposición, el sintagma “privación injusta de la libertad” puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona. Fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad como un daño. En esa perspectiva, la calificación de la antijuridicidad del daño remite al análisis de la constatación de la existencia o no de un justo título jurídico que lo habilite. 3.3.5.- Ahora bien, el presente asunto está gobernado por la Ley 906 de 2004, que instauró el Proceso Penal Acusatorio en dos fases: la primera de ellas, la fase de investigación e indagación a cargo de la Fiscalía General de la Nación[63]; la segunda, la etapa de juicio a cargo de la administración de justicia en lo penal[64].

De conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 3 del 19 de diciembre de 2002[[65]], la Fiscalía ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal y su función principal es la investigación de los hechos que revistan la característica de un delito para lo cual podrá solicitar, entre otras cosas, que el juez de control de garantías ordene las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal.

Respecto de la captura en caso de flagrancia[66], conforme a lo dispuesto en el artículo 302 de dicha ley[67], se deberá conducir al aprehendido inmediatamente ante la Fiscalía General de la Nación y dicho ente instructor con fundamento en el informe recibido por la autoridad policiva que realizó la aprehensión o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados[68], presentará al aprehendido dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el Juez de Control de Garantías para que de éste se pronuncie sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, la defensa y el Ministerio Público.

En ese orden a la Fiscalía General de la Nación, en el marco de la Ley 906 de 2004, le corresponde formular la correspondiente imputación, “acto a través del cual (…) [el ente investigador] le comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”[69]. Para llevar a cabo dicho acto, “el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.

De ser procedente, (…) el fiscal podrá solicitar ante un juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda”[70]. En ese sentido, de conformidad con la Ley 906 de 2004[[71]], las labores que ejerce la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso penal acusatorio están esencialmente concernidas al desarrollo de la actividad investigativa del Estado, labor que se sirve de los organismos de policía judicial y se concreta en la recolección del material probatorio, de la evidencia física y de la información legalmente obtenida que le permite sustentar sus acusaciones y pretensiones ante el juez de garantías o de conocimiento, formular la imputación penal, obtener las medidas precautelativas que resulten necesarias, formular acusación penal y solicitar un fallo de culpabilidad[72].

En relación con las medidas de aseguramiento, el artículo 306 de la Ley 906 de 2004 dispone que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”[73]. Por otra parte, en lo que se refiere a la actividad judicial dentro del proceso penal acusatorio, específicamente del Juez de Control de Garantías, debe preverse que esta figura también fue introducida mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que le otorgó la función de realizar las audiencias de control previo[74], posterior y de trámite[75] de las actuaciones de la policía judicial y la Fiscalía General de la Nación. Es por ello que la exposición de motivos[76] de la Ley 906 de 2004 sostuvo que el Juez de Control de Garantías se instituyó para garantizar los derechos fundamentales de las personas investigadas como un órgano diferente al que dirige la investigación e indagación criminal, toda vez que éste debe limitar al ente que ejerce la persecución penal y verificar que el actuar de la Fiscalía General de la Nación se ajuste a los requerimientos constitucionales y legales.

A su vez, el artículo 308 de la referida normativa establece que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. De igual manera, el artículo 310 ibídem, en concordancia con el numeral segundo del artículo 308, respecto del peligro para la comunidad, plantea que el juez deberá valorar la pertinencia de la medida de aseguramiento, en cada caso en concreto, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.

La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de estos. 3. El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5.

Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 7. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada. Así, el juez de control de garantías subyace como restrictor de las funciones de la Fiscalía General de la Nación para garantizar la igualdad entre las partes y el principio de reserva judicial en la afectación de derechos fundamentales; en razón a lo cual el Acto Legislativo No. 03 de 2002 “dispuso que corresponde al juez de control de garantías autorizar las limitaciones a los derechos fundamentales”[77].

Al respecto, debe preverse que el principio de igualdad de armas que inspira el proceso acusatorio implica que el ente acusador es despojado, como regla general, de las funciones jurisdiccionales, de donde surge la necesidad de establecer un mecanismo que controle las actuaciones del acusador y proteja los derechos fundamentales que puedan verse afectados en el proceso, mediante la participación de un funcionario independiente y autónomo (juez) que pueda adoptar medidas restrictivas de los derechos como ocurre con el juez de control de garantías que no solo es distintito del acusador, sino que también es diferente al juez de conocimiento de la causa[78].

Así las cosas, la decisión que adopte el juez de control de garantías frente a la imposición de la medida de aseguramiento o de la legalización de la captura se encuentra sujeta a la actividad probatoria e investigativa que exponga el fiscal, pues aun en los casos de captura en flagrancia, la labor del juez se dirige a revisar que la actuación de la fiscalía y de la policía judicial haya dado cumplimiento a los requisitos contenidos en los artículos 301, 302, 303 del Código de Procedimiento Penal para proceder a legalizarla o a ordenar la libertad inmediata, evento en el cual el juez también dependerá de la actuación directa del fiscal o de la policía judicial que actúa bajo su coordinación y orientación. 3.3.6.- En relación con el presupuesto de antijuridicidad del daño, consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es preciso advertir, como punto de partida, que el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. 3.3.7.- Para el caso en concreto, de acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso[79], a fin de determinar el carácter antijurídico del menoscabo a la libertad personal que soportó el señor Gómez León, es pertinente hacer referencia a lo siguiente[80]: 3.3.7.1.

Del informe ejecutivo con número de noticia criminal número 76520600018020071414[[81]] del 29 de junio de 2007, suscrito por el miembro de la policía judicial Sandro Mauricio Tasama Salazar, se resalta: “(…) MEDIANTE INFORMACIÓN SUMINISTRADA FUENTE HUMANA A LAS INSTALACIONES DE LA SIJIN DEVAL A ESO DE LAS 10:40 HORA VIA TELEFONICA, MANIESTA QUE EN EL ESTABLECIMIENTO PÚBLICO DE RAZON SOCIAL KAREN PIZZA DE LA CIUDAD DE PALMIRA UBICADO EN LA CARRERA 28 VÍA BUGA, LLEGARÍAN DOS PERSONAS EL DÍA DE HOY 29062007 UNA MUJER Y HOMBRE CON UNA MALETA DONDE TRANSPORTARÍAN UNOS ESTUPEFACIENTES.

QUE EL DESCRIBE LA MUJER CONTEXTURA DELGADA PELO LARGO LA CUAL VERTIRIA UNA BLUSA DE COOR NEGRO, FALDA DE COLOR CAFÉ Y BOTAS ALTAS Y PORTARIA UN PORTAFOLIO DE COLOR CAFÉ; EL HOMBRE VESTIRIA UN BUSO DE COLOR BEIGE A RAYAS AZULES Y ROJAS Y JEAN AZUL Y UTILIZA GAFAS. SIENDO ASI EL PERSONAL DE ESTUPEFACIENTES DE LA SIJIN DEVAL SE DESPLAZÓ HASTA LA DIRECCIÓN SUMINISTRADA POR LA FUENTE HUMANA Y EFECTIVAMENTE SE CONFIRMÓ QUE ALLÍ EXISTE UN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO DE RAZÓN SOCIAL KAREN PIZZA EL CUAL ESTA UBICADA EN LA CARRERA 28 CON CALLE 54 ESQUINA BARRIO LAS MERCEDES DE PALMIRA, UBICÁNDONOS EN EL SEPARADOR QUE DIVIDE LA VÍA. ES POR ESO QUE A ESO DE LAS 12:20 SE OBSERVA QUE A DICHO ESTABLECIMIENTO SE ACERCAN UNAS PERSONAS UNA DE SEXO FEMENINO CON LA MISMAS CARACTERISTICAS SUMINISTRADAS POR LA FUETE HUMANA AL IGUAL QUE OTRA PERSONA DE SEXO MASCULINO CON UNA MALETA DE COLOR NEGRO CON GRIS LOS CUALES SE UBICAN EN MESAS DIFERENTES, PASADOS UNOS CINCO MINUTOS LA MUJER SE LEVANTA CON UN MALETIN PORTATIL (PORTAFOLIOS) COLOR CAFÉ Y EL SEÑOR QUE ESTA A UNOS CUATRO O CINCO METROS SE LE ACERCA Y LE ENTREGA LA MALETA DE COLOR NEGRO Y GRIS LA CUAL LLEVABA HALADA, ES ASÍ COMO NOS ACERCAMOS A LA SEÑORA Y AL SEÑOR EN MENCIÓN Y NOS IDENTIFICAMOS COMO MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL ADSCRITOS A LA SIJIN DEVAL Y LE SOLICITAMOS NOS PERMITIERA REVISAR SU PORTAFOLIO AL IGUAL QUE LA MALETA AL SEÑOR, A LO CUAL LA SEÑORA LE QUITO LA CLAVE AL MALETIN Y AL REVISARLO SE HALLÓ EN SU INTERIOR DOCUMENTOS VARIOS Y UNA BOLSA PLASTICA COLOR BLANCO Y EN SU INTERIOR SE HALLÓ UNA SUSTANCIA EN CAUCHO COLOR GRIS CON OLOR FUERTE Y SIMILAR AL DE LA COCAINA, POSTERIORMENTE LA SEÑORA EN COMPAÑÍA DEL SEÑOR ABRIO LA MALETA DE LONA COLOR NEGRO CON GRIS Y EN SU INTERIOR SE HALLÓ ROPA USADA DE MUJER Y NIÑOS DEBAJO DE ESTA SE HALLARON TRES BOLSAS PLASTICAS, ASÍ: UNA BOLSA PLASTICA COLOR VERDE LA CUAL CONTIENE DOS BLOQUES DE UN MATERIAL ENCAUCHADO COLOR GRIS, EN LA SEGUNDA BOLSA PLASTICA COLOR BLANCO CON VERDE Y ROJO EN SU INTERIOR MATERIAL ENCAUCHADO PARTIDO EN PEDAZOS (RIPIO), EN UNA TERCERA BOLSA PLASTICA COLOR BLANCO SE HALLO UN BLOQUE DE SUSTANCIA ENCAUCHADA LAS CUALES TIENEN OLOR CARACTERISTICO A LA COCAINA, ESTE REGISTRO SE HIZO EN PRESENCIA DE AMBAS PERSONAS, AL PREGUNTARSELE A LA SEÑORA EN MENCIÓN POR LA PROCEDENCIA DE LA SUSTANCIA EN ESAS MALETAS ELLA MANIFESTO QUE ERAN DE ELLA Y QUE ELLA SE HACÍA CARGO DEL CONTENIDO DE LA MALETA Y DEL PORTAFOLIO YA QUE ERA LA MISMA SUSTANCIA, QUE ESTE SEÑOR SOLO LE HACIA EL FAVOR DE TRAER LA MALETA.

POSTERIORMENTE SE PROCEDIO A LEERSELE LOS DERECHOS DEL CAPTURADO A LAS DOS PERSONAS (…)”[82]. 3.3.7.2. En el informe Investigador de Campo (fotógrafo)[83] del 29 de junio de 2007, se evidencia registro fotográfico de los elementos que fueron relacionados en el informe ejecutivo e incautados según la descripción que fue realizada en el Acta de Incautación de Elementos suscrita el 29 de junio de 2007[[84]] y firmada, entre otros, por el señor Gustavo Alberto Gómez León, de esta última se extracta: “(…)un portafolio color café en cuero marca ITALY en su interior una bolsa plástica color blanco la cual contiene un bloque pequeño de sustancia en caucho color gris, una maleta en lona color negro y gris marca MONTBLANC en su interior 3 paquetes así: 1) una bolsa plástica color verde con logotipo tempus la cual contiene un bloque de material encauchado color gris 2) una bolsa plástica color blanco, verde y rojo en su interior material en caucho partido en pedazos (RIPIO) 3) una bolsa plástica color blanco en su interior un bloque de materia en caucho color gris.

(…)”[85]. 3.3.7.3. Del Formato de investigador de campo –FPJ9- del 29 de junio de 2007[[86]], firmado por el Perito en PIPH, el representante del Ministerio Público y el Subintendente Sandro Mauricio Tasama, se extrae: “(…)En un tubo de ensayo se toma una pequeña cantidad de la sustancia sospechosa, se les agrega 3 gotas de agua, se agita y se añaden 2 gotas del reactivo TANRED y la formación de un precipitado amarillo lechoso indica prueba preliminar positiva para alcaloides.

Posteriormente en un tubo de ensayo se toma una pequeña cantidad de la sustancia y se le añaden de 5 a 8 gotas del reactivo SCOTT la formación de un precipitado azul turquesa me indica resultado parcialmente positivo, a estas se les agrega 1 máximo 2 gotas del reactivo ÁCIDO CLORHÍDRICO, al agitarlo el precipitado azul turquesa desaparece tornándose la solución de color Rosado, luego a la solución anterior se les añada 5 gotas de reactivo cloroformo y después de agitarlo la coexistencia de color azul turquesa y rosado indica PRUEBA PRELIMINAR POSITIVA PARA COCAINA Y DERIVADOS.(…)[87]. 3.3.7.4.

Del informe investigador de laboratorio –FPJ13- Laboratorio de Investigación Científica Zona Sur Occidental del 31 de julio de 2007[[88]], suscrito por la química Mónica Eliana Niño Porras, se extrae: “(…) Interpretación de resultados Realizados los análisis físicos, químicos e instrumentales, se conceptúa que la muestra de ensayo 1 TIENE UN PESO NETO DE 1224 GRAMOS Y CONTIENE COCAÍNA.

(…)[89]. 3.3.7.5. Del medio magnético[90], en el que consta audio de audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, llevada a cabo el 30 de junio de 2007, en el Juzgado 2 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se resuelve la solicitud de la Fiscalía 44 Seccional de Palmira- Valle, de la cual se destaca: 3.3.7.5.1.

Respecto de la legalización de la captura, se extrae[91]: “(…) Una vez escuchadas a todas las partes y verificados los informes que nos ha presentado la fiscalía, podemos observar que el procedimiento de captura realizado a los hoy indiciados Gómez y Ordoñez Cabrera, se hizo con observancia de las garantías constitucionales, igualmente no se vislumbra afectación de derechos fundamentales en la captura de estas dos personas como ya fuera ratificado aquí, se hizo en situación de flagrancia conforme lo prevé el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.

Estas dos personas están siendo presentadas ante esta Juez de Garantías de conformidad con el artículo 302 inciso final, esto es dentro de las treinta y seis horas siguientes para su legalidad, igualmente vemos como le fueron leído los derechos del capturado, firmando ellos acta de buen trato tal como lo establece el artículo 303; en cuanto a los elementos materiales probatorios, igualmente, pues no se pronuncia el juzgado al respecto ya que la jurisprudencia de la Corte ha decantado que en situaciones similares a esta no hay necesidad de legalizar dicho elementos puesto que sería inocuo este aspecto.

Por lo tanto se declara la legalidad del procedimiento de captura de los hoy indiciados Gustavo Alberto Gómez y Jackeline Ordoñez Cabrera (…)”[92] 3.3.7.5.2. Respecto de la imputación, se extrae[93]: -(…) tenemos que de conformidad con el artículo 287, de los elementos materiales probatorios, de la evidencia física, información legalmente obtenida, se infiere razonablemente que los imputados aquí presentes o indiciados, son autores o partícipes de la conducta que se investiga y que tuvo su acontecer el día de ayer 29 de junio de 2007, cuando siendo aproximadamente el medio día, fueron sorprendidos en el establecimiento de comercio KAREN´S PIZZA, ubicado en la vía que va hacía la ciudad de Buga, cuando portaban o llevaban consigo una maleta y un portafolio, los cuales contenían en su interior sustancia estupefaciente, sustancia esta que sometida a la prueba preliminar arrojo como resultado: prueba preliminarmente positiva para cocaína y con un peso bruto como se dijo de seis mil ochocientos setenta punto tres gramos (6870.3 gr).

Tal circunstancia los hace inmersos en el delito que contempla el código penal en su Libro II, Capítulo XIII, (sic) eh… Capítulo II, artículo 376, inciso primero, que da una pena de prisión de 8 a 20 años y una multa de mil (1.000) a cincuenta (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes; pena esta que de acuerdo al artículo 14 de la Ley 890 del 2004, sufre un incremento de una tercera parte en su mínimo y la mitad en su máximo arrojando por último una pena de prisión de 128 a 360 meses de prisión, siendo el verbo rector para este caso el de “llevar consigo”, esa es señora Juez la imputación que la Fiscalía le hace a los señores aquí presentes Jackeline Ordoñez Cabrera y Gustavo Alberto Gómez León. De todas maneras se le hace saber a los indiciados aquí presentes, que en el evento en que acepten los cargos que ésta Fiscalía les hace, serían acreedores de una rebaja hasta la mitad de la pena imponible por parte del Juez de Conocimiento al momento de dictar una sentencia en su contra pero sea señora Juez usted la persona indicada para hacerles conocer tal circunstancia (…). -(…)Teniendo en cuenta la imputación que acaba de indicar la Fiscalía 44 Seccional de esta Ciudad, les pregunto como Juez garante de los derechos humanos y de las leyes, y por favor siempre me contesta Gustavo Alberto Gómez y luego Jackeline Ordoñez: ¿Ustedes entendieron lo que la Fiscalía les manifestó con relación a los hechos que la misma dice que ustedes cometieron? -Si, su señoría -Si su señoría -¿Fueron asesorados por sus defensores en lo que significa aceptar los cargos que es lo mismo que allanarse a los mismos? -Sí, su señoría -Sí, su señoría -¿Escucharon cuál es el delito que la Fiscalía dice que ustedes cometieron y cuál es la posible pena a imponer? -Si, su señoría -Si, su señoría -¿Saben que de aceptar los cargos formulados por la Fiscalía, serían condenados y tienen derecho a una rebaja hasta de la mitad de la pena? -Sí, su señoría -Sí, su señoría -Señor Gustavo Alberto Gómez ¿acepta los cargos que la Fiscalía 44 Seccional URI de esta Ciudad en esta audiencia le ha puesto de presente y los cuales usted acaba de escuchar y entender? En esta parte me contesta según su voluntad con un “Sí, acepto” o un “No, acepto”. -No, acepto, su señoría. -Señora Jackeline Ordoñez ¿acepta los cargos que la Fiscalía 44 Seccional URI de esta Ciudad en esta audiencia le ha puesto de presente y los cuales usted acaba de escuchar y entender? -Sí, acepto. -Como quiera que el señor Gustavo Alberto Gómez, no acepto los cargos imputados en esta diligencia en esta audiencia y vemos que la otra persona hoy imputada si acepto los cargos, debe hacerse una ruptura de la investigación (…) -(…) como ha quedado clara la formulación de imputación presentada por la Fiscalía en cuanto lo que atañe a Jackeline Ordoñez Cabrera y vemos que se adecua lo factico con lo jurídicamente imputado, se declara la legalidad de la misma conforme lo establece el artículo 286 del código abjetivo penal, al igual que la formulación de imputación que se le hiciera a Gustavo Alberto Gómez, quién no aceptó los cargos.

Al aceptar la imputación la señora Jackeline Ordoñez, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación; como quiera que el señor Gustavo Alberto Gómez hoy imputado, no acepto la imputación se le informa a todas las partes que la Fiscalía tiene hasta treinta (30) días para la realización de la audiencia de acusación. (…).(…)”[94]. 3.3.7.5.3.- Respecto de la solicitud de la medida de aseguramiento, requerida por la Fiscalía, se destaca[95]: “(…) - (…)En cuanto a un tercer petitum de la Fiscalía en imposición o no de medida de aseguramiento se le concede el uso de la palabra para que fundamente. - Gracias señora Juez.

Teniendo en cuenta que el factor objetivo nos indica que los señores Gustavo Alberto Gómez León y Jackeline Ordoñez Cabrera, han incurrido en una conducta que amerita la imposición de una medida de aseguramiento, tal como lo establece el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal en su numeral segundo, cuando dice que satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308 procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario en los casos, en aquellos cuyos delitos investigables de oficio el mínimo de la pena prevista para la ley sea o excede de 4 años y además teniendo en cuenta, tal como lo establece el artículo 308 en su numeral segundo cuando dice…perdón el 308 dice “El Juez de Control de Garantías a petición del Fiscal General de la Nación o su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogida y asegurado o de la información obtenida legalmente se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos …”, el numeral segundo dice que “ el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima”, este numeral lo desarrolla el artículo 310 que dice peligro para la comunidad y considera esta delegada que teniendo en cuenta ese artículo no le queda duda de que los imputados aquí presentes constituyen un peligro para la comunidad y que por lo tanto se hace necesario la imposición de una medida de aseguramiento en contra de los mismos tal como lo establece el artículo 307, literal a), numeral primero y que no es otro de detención preventiva en establecimiento de reclusión. Gracias. - Muchas gracias a la señora Fiscal, en este momento se le concede el uso de la palabra al Ministerio Público. - Gracias señora Juez.

Conforme los elementos materiales probatorios, la evidencia física recogidos y asegurados y a la información legalmente obtenida, se puede inferir razonablemente que Gustavo Alberto Gómez León y Jackeline Ordoñez Cabrera, pueden ser autores o partícipes de la conducta punible que se les ha imputado, máxime teniendo en cuenta que la citada dama ya se ha allanado a los cargos.

Entorno a la necesidad de la medida señora Juez se tiene que el artículo 308 señala que se deben tener en cuenta unos requisitos para la necesidad de la misma y considera el Ministerio Público que en este caso la medida de aseguramiento es necesaria en razón a que los imputados constituyen un peligro para la seguridad de la seguridad de la sociedad, en este aspecto nos remitimos al artículo 310 de la ley 906 donde se menciona que además de la gravedad del hecho y la pena imponible deben tenerse en cuenta unas circunstancias y entre ellas en el numeral primero, su Señoría, se menciona la continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales; estimamos que se trata de un hecho grave puesto que la cantidad de estupefacientes, señora Juez es considerable y la pena imponible en este caso es bastante alta, además de ello, señora Juez, dadas las circunstancias de modo, la naturaleza misma del delito y la forma en que aparece ese procedimiento de embalaje de la sustancia, se encuentra que es un procedimiento técnico y sofisticado que nos hace entonces mencionar la probable vinculación de los imputados con organizaciones criminales, es decir, con organizaciones al margen de la ley, la cantidad de droga, señora Juez, hace necesariamente inferir razonablemente que se trata de una droga la cual se va a expender esto no es para un consumo personal de los imputados sino para actividades de comercio, se va a comercializar la misma y ello hace entonces que la sociedad se encuentre el peligro ante esa conducta delictiva que es de una entidad que afecta la salud pública.

Es todo señora Juez. - Muchas gracias al Ministerio Público (…)”[96]. 3.3.7.5.4.- Respecto de la imposición de la medida de aseguramiento, se extrae[97]: “ - (…) Es deber del Juzgado hacer un análisis, en cuanto a si se cumplen o no, una vez solicitada por la Fiscalía, si se cumple o no, uno de los requisitos de que nos obliga el artículo 308 para poder imponer una medida de aseguramiento y vemos como en este tipo de casos se cumple el numeral segundo que “el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o la víctima”, éste se desarrolla en el artículo 310 numeral primero y nos ubicamos igualmente en el numeral segundo. ¿Por qué en esos dos numerales de ese artículo 310 que desarrolló el legislador? Porque se dice en el numeral primero que “la probable vinculación con organizaciones criminales”, la verdad es que aquí a pesar de que no hay un peso neto, se logró determinar una sustancia alta, que se ubica en unas penas igualmente altas como lo dice el artículo 376; esa probable vinculación -ha dicho la jurisprudencia-, que necesariamente por ser una cantidad tan grande y en este tipo de hechos punibles, como es el tráfico de sustancias estupefacientes, se dice que tiene que haber una concertación de varias personas, donde se conforma una probable vinculación con organizaciones criminales tanto quién expende como va a comprar, entonces por eso nos ubicamos en ese numeral y ¿Por qué en el numeral segundo del 310? Por la naturaleza de los mismos, porque el tipo penal es la salubridad pública, es de una manera indeterminada que no sabemos ¿quién? ¿Cuánto?, cuantificar que personas van a ser las personas lesionadas con este tipo de hechos.

Entonces por lo tanto la medida de aseguramiento, sí se cumple un requisito y la medida de aseguramiento nos vamos al artículo 313 y se cumple el numeral segundo y esa medida de aseguramiento tiene que ser de detención preventiva en establecimiento carcelario. Como quiera que el defensor de Gustavo Alberto Gómez León solicita en el evento pues, que se cumpliese como ya se ha cumplido, para este juzgado uno de los requisitos del 308, le sea sustituida la detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención en su casa de acuerdo al artículo 314 numeral primero (…) vemos que tanto en el caso de Gustavo Alberto Gómez León de acuerdo al estudio socio económico que nos presentó la Fiscalía es posible y es viable darle también la sustitución de acuerdo al artículo 314 numeral primero, soportado en esta jurisprudencia y a Gustavo Alberto Gómez León sería de acuerdo al numeral primero, que a pesar de que la cantidad aquí, cantidad que se les está endilgando y demás es alta, pero en este momento no hay una cantidad neta de las sustancias, pero soportados por la sustitución de la reclusión en el lugar de residencia, en este momento es suficiente en su casa pero debe cumplir unas obligaciones suscribiendo un acta o sea que esto puede cambiar, esta sustitución (…).(…)”[98]. 3.3.7.6.

De la Sentencia No. 168 del 14 de diciembre de 2007, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento[99], en la cual se absolvió al señor Gómez León, de los cargos que le fueron atribuidos, se resalta: “(…) En atención a los planteamientos expuestos por las partes y la prueba aducida por las mismas, la controversia a resolver, es dilucidar si la Fiscalía logró probar que el señor GUSTAVO ALBERTO GÓMEZ LEÓN era conocedor y consciente que en las valijas incautadas por la Policía se transportaba sustancia alucinógena.

Como exordio del análisis probatorio del caso, el Despacho considera pertinente recordar, que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004 y reafirmado en el artículo 381, toda sentencia condenatoria debe están fundada en “…el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio…”.

En cuanto al primero de ellos, “el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito…”, no cabe duda que el 29 de junio de la presente anualidad, en el establecimiento de comercio Karen´s Pizza, ubicado en la Cra. 28 con calle 57 esquina de esta ciudad, fue capturado GUSTAVO ALBERTO GÓMEZ LEÓN y otra persona, debido a que en la maleta que llevaba, funcionarios de la SIJIN encontraron sustancia estupefaciente que sometida a experticia científica, se logró establecer que correspondía a 1348 gramos de COCAÍNA Y DERIVADOS (Prueba No. 7) (…) De otro lado, no cabe duda que el hecho de transportar y/o llevar consigo sustancia sicotrópica, es una conducta antijurídica, pues efectivamente, se puso en peligro, sin justa causa el bien jurídicamente tutelado por el legislador (salud pública), es decir, que se encuentra plenamente demostrada la existencia de la conducta punible.

(…) Las anteriores situaciones, si bien no tienen la suficiente entidad para deducir fundadamente que el encartado no tenía conocimiento de lo que se transportaba al interior de las maletas; tampoco contamos con ese grado de certeza que exige la ley para la emisión de una sentencia condenatoria; por ello en su favor procede la aplicación del In Dubio Pro Reo, al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia, con la pruebas aducidas y debatidas en el juicio oral.

Aquí son varias las hipótesis que se pueden presentar: 1. Efectivamente el acusado tenía pleno conocimiento del o que se transportaba en la valija, y actúo mancomunadamente con JACKELINE. 2. El acusado fue contratado por JACKELINE para dirigirse a la localidad de pradera y en el trayecto Cali-Palmira ésta le manifestó el por qué debía arrimar a esta ciudad, y desde ese momento se hizo partícipe en la conducta punible. 3.

Simplemente era un acompañante de la señora JACKELINE pero sabía a qué venía a este municipio. 4. El encartado desconocía que contenían las maletas y fue engañado en su buena fe por la JACKLEINE. Vale la pena resaltar que son diversos los grados de conocimiento que se requieren para el proferimiento de decisiones restrictivas dentro del sistema penal acusatorio, siendo más exigentes en la medida en que la afectación sea mayor; así las cosas, para la formulación de la IMPUTACIÓN, se requiere solo la inferencia razonable que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga (art. 287 del C.P.P.).

Para la ACUSACIÓN: se requiere que se pueda afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe. (art. 336). Empero, para la emisión de una SENTENCIA CONDENATORIA, las exigencias son mayores, pues se requiere conocimiento más allá de toda duda a cerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio (artic. 381); advirtiendo el artículo 7°, que corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal y que la duda que se presente se resolverá a favor del procesado y que en ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Enfatizando de manera lacónica que para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda; situaciones éstas que descartan la sospecha, la conjetura, el pálpito y la corazonada como grado de conocimiento para el proferimiento de la máxima decisión; por ello a favor de GUSTAVO ALBERTO GÓMEZ LEÓN procede su presunción de inocencia, con las pruebas aducidas y debatidas en el juicio oral.

(…)”[100]. 3.3.8.- Respecto de lo anterior, es relevante concluir que, en primer lugar, la Sala encuentra demostrado que el proceso penal adelantado en contra del señor Gustavo Alberto Gómez León, como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tuvo su génesis en la información anónima que fue suministrada por una fuente humana vía telefónica a las instalaciones de la SIJIN, en la que se informaba de unas personas que transportaban estupefacientes y que realizarían una transacción en un establecimiento de comercio, lo que dio lugar al procedimiento y captura en flagrancia de dos personas, entre ellas el aquí accionante.

En segundo lugar, de dicha captura resultaron incautados varios paquetes embalados, cuya prueba para alcaloide resultó positiva, dando así un resultado positivo respecto de la llamada recibida por la fuente humana y las características de las personas que fueron descritas en la comisión del delito, siendo capturadas en flagrancia. La Sala no desconoce que, a través del proceso, el aquí accionante manifestó su inocencia y el desconocimiento del contenido de las maletas que transportaba, sin embargo su dicho no era suficiente y no podía ser probado en el momento de la captura, pues además no estaba obligado a declarar en contra de sí mismo y, por otro lado, los hechos y la evidencia física, lo vinculaban en ese momento procesal, como partícipe del hecho punible.

En relación con lo anterior, es pertinente indicar que la medida de detención preventiva estuvo sustentada sobre los parámetros del factor objetivo en consideración a la Ley 906 de 2004, respecto del artículo 308, en concordancia con el numeral primero del artículo 310. De lo expuesto, es claro que normativamente la Fiscalía General de la Nación se encuentra instituida para fungir como órgano de investigación que tiene a cargo el ejercicio de la acción penal, específicamente, en la etapa de investigación e instrucción y tiene a cargo la dirección y coordinación de la policía judicial.

Así las cosas, la Rama Judicial, a través del juez de control de garantías, tiene la obligación de verificar la eficacia de los elementos probatorios presentados por la Fiscalía que, para el caso en concreto, en virtud de la sustancia estupefaciente debidamente verificada, fue suficiente y determinante en orden a decretar la medida de aseguramiento.

El hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión o sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. De manera que, la Sala encuentra que en el caso en concreto la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Gustavo Alberto Gómez León, solicitada por la Fiscalía y decretada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira-Valle del Cauca, resultó razonable y proporcionada, dado que para ese momento contaban con material probatorio y evidencia física que hacían inferir razonablemente su participación en el hecho delictual, como la información entregada a la SIJIN vía telefónica por una fuente humana, la captura en flagrancia del aquí demandante, el hecho de que el material o la sustancia incautada resultó positiva para alcaloide cocaína.

La absolución que favoreció finalmente al señor Gómez no estuvo motivada por la descalificación de la legalidad de las pruebas que prestaron sustento a su detención, sino en la observancia del principio in dubio pro reo. En suma, lo anterior permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta al aquí demandante no resultó irracional ni desproporcionada y se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de solicitarla y proferirla; por lo que, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a los entes demandados.

Por lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada, proferida por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-Sala de Decisión No. 4, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en esta providencia. 4. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el caso concreto, actuación temeraria por parte del demandante, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-Sala de Decisión No. 4, del 28 de febrero de 2013, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | |Aclaración de voto Cfr. Rad. | | |36.146-15#1 y Rad. 41.679-18 | | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO DE ESTADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE EXP. 36146-15#1 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LEY ESTATUTARIA / CUANTÍA DE LA DEMANDA / CUANTÍA DEL PROCESO / JUZGADO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL JUZGADO ADMINISTRATIVO En esta decisión (…) en cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto (…) proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.(…) A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del (…) fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍULO 40 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 42 / ACUERDO PSAA 06-3409 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 76001-23-31-000-2009-01140-02(52256) Actor: GUSTAVO ALBERTO GÓMEZ LEÓN Y OTRO Demandado: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y LA NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO DE ESTADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE EXP. 36146-15#1 1.

En esta decisión (…) en cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Dijo la Sala: Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria.

A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO DE ESTADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE EXP. 41679-18 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / VÍCTIMA / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / JUEZ / DERECHO DE DAÑOS / JUSTICIA ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL / FALLA RELATIVA EN EL SERVICIO Aclaro voto, porque el fallo afirma que lo elementos de la responsabilidad (…) se funda[n] en el concepto del daño antijurídico, que desplaza la conducta que lo causa y centra su contenido en el deber o no que tiene la víctima de soportarlo.(…) Hay que mirar con cuidado la tendencia [expansiva] de la responsabilidad del Estado en [beneficio] de las víctimas, basada más en criterios de solidaridad, propios del ámbito de políticas públicas ajenos al juzgador, que en categorías del derecho de daños que es el entorno de la justicia administrativa.

Ello no sólo puede contravenir el preciso alcance del artículo 90 de la C.N; sino también podría reñir con los criterios de sostenibilidad fiscal también de rango fundamental (A.L. 03 de 2011) y que de tiempo atrás la jurisprudencia había acuñado bajo el criterio de falla relativa del servicio. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 76001-23-31-000-2009-01140-02(52256) Actor: GUSTAVO ALBERTO GÓMEZ LEÓN Y OTRO Demandado: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y LA NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO DE ESTADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE EXP. 41679-18 Aclaro voto, porque el fallo afirma que lo elementos de la responsabilidad “se conjugan en función de la garantía a la reparación de las víctimas”, circunstancia que se funda en el concepto del daño antijurídico, que desplaza la conducta que lo causa y centra su contenido en el deber o no que tiene la víctima de soportarlo.

Aunque no invoco doctrina como tampoco jurisprudencia foránea en mi tarea judicial, me veo obligado a señalar que dicha afirmación se fundamenta en un criterio del Tribunal Supremo Español de los años ochenta del siglo pasado. Esa Corporación revaluó esta posición, al estimar que la responsabilidad patrimonial del Estado exige que el resultado sea antijurídico, precisamente porque existe nexo -fáctico y jurídico- entre el anormal o adecuado funcionamiento de la Administración y el daño producido y no solo porque la víctima no se encuentre en el deber de soportar su ocurrencia [Cfr. Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de enero de 2017, num. 123/2017].

Y si de autores extranjeros se trata, nuevamente contraviniendo mi tradicional criterio de no citar doctrinantes, también debo indicar que profesores como Fernando Pantaleón aseguran que que la regla general en esta materia de debe ser la atribución de “culpa” y la necesidad de una regulación legal en los eventos de responsabilidad objetiva [Cómo Pensar la Responsabilidad Extracontractual, en revista AFDUAM n.º4, 2000].

Hay que mirar con cuidado la tendencia “expansiva” de la responsabilidad del Estado en “beneficio” de las víctimas, basada más en criterios de solidaridad, propios del ámbito de políticas públicas ajenos al juzgador, que en categorías del derecho de daños que es el entorno de la justicia administrativa. Ello no sólo puede contravenir el preciso alcance del artículo 90 de la C.N; sino también podría reñir con los criterios de sostenibilidad fiscal también de rango fundamental (A.L. 03 de 2011) y que de tiempo atrás la jurisprudencia había acuñado bajo el criterio de falla relativa del servicio.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] En aplicación del acta No. 10 del 25 de abril de 2013 por medio de esta el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. [2] Folios 1 a 4, c.1.

Tribunal. [3] Folios 263 a 296 y 301 a 318, c.1. Tribunal. [4] Folios 270 a 275, c.1. Tribunal. En el acápite de “Lo que se demanda o Petitum” la parte actora refirió sus pretensiones así: 1.) A título de daños morales un total de dos mil cuatrocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (2400 SMMLV), de los cuales cuatrocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (400 SMMLV) serán para la víctima directa de la privación, cuatrocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (400 SMMLV) para su cónyuge y en igual proporción para cada una de sus padres y finalmente cien salarios mínimos mensuales legales vigentes (100 SMMLV) para cada una de sus hermanas. 2.) A título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de treinta y cinco millones cuatrocientos trece mil ochenta y un pesos ($35´413.081) por lo dejado de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad como empleado y dueño de “La Botica e la Abuela”, según certificado allegado al proceso penal, en el que consta que devengaba un salario mensual de seis millones de pesos ($6´000.000).

Así mismo solicitó la actualización de las condenas impuestas y el pago de intereses hasta la fecha de su efectivo pago. [5] Folio 87-respaldo, c.1. Tribunal. [6] Folios 299 a 300 y 301 a 318, c.1. Tribunal. [7] Folios 320 a 321, c.1. Tribunal. [8] Folios 324 a 325, c.1. Tribunal. [9] Folios 327 a 349, c.1. Tribunal. [10] Folios 350 a 363, c.1.

Tribunal. [11] Folio 364, c.1. Tribunal. [12] Folios 1 a 3, c.2. Tribunal. [13] Decretó como pruebas para la parte demandante: i) las aportadas con la demanda, ii) De conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, ordenó oficiar por Secretaría en los términos solicitados en el acápite “PRUEBA TRASLADADA”, numeral 5.2.1. y 5.2.2. del folio 288 del cuaderno principal del Tribunal, con destino al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira-Valle, iii) Considero innecesario oficial al Departamento Nacional de Estadística –DANE, según lo solicitado en el numeral 5.2.3. del folio 289 del cuaderno principal en el que consta la demanda, pues los indicadores económicos se consideran hechos notorios y vi) Respecto de las pruebas testimoniales negó la declaración testimonial peticionada para el señor Gustavo Alberto Gómez León, puesto que su condición de demandante dentro del proceso, no permite considerarlo como un tercero conocedor de los hechos, lo que constituye un requisito indispensable para concurrir al proceso en condición de testigo.

Negó las declaraciones de la señora Jackeline Ordoñez Cabrera, el señor Victor Giraldo Trujillo Correa -Juez Cuarto Penal del Circuito de Palmira-, la señora Janeth Angulo Bermúdez –Fiscal Ciento Cincuenta (150) Seccional de Palmira(Valle)-, el señor Carlos Alberto Jaramillo Escobar –Agente del Ministerio Público-, y los señores Sandro Mauricio Tasama Salazar, Herman Alberto Saldarriaga García y Carlos Julio Triana Camargo, pues consideró que dicha petición no reunía los requisitos que exige el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, en lo relacionado con la “enunciación suscinta del objeto de la prueba”.

Para las entidades demandadas Nación – Rama Judicial y Nación-Fiscalía General de la Nación decretó como pruebas los documentos acompañados a la contestación de la demanda y reconoció personería a los abogados. [14]Folios 4 a 8, c.2. Tribunal. [15] Folios 10 a 11, c.2. Tribunal. [16] Folio 19, c.2. Tribunal. [17] Folios 21 a 26, c.2. Tribunal. [18] Folio 366, c.1.

Tribunal. [19] Folios 367 a 374, c.1. Tribunal. [20] Folios 375 a 393, c.1. Tribunal. [21] Folios 394 a 407, c.1. Tribunal. [22] Folio 411, c.1. Tribunal. [23] Folios 412 a 456, c.1. [24] “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

TERCERO: Téngase como apoderada de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a la doctora MALEN YISELA VARON ZAPATA, abogada con T.P. No. 169991 del C.S. de la Judicatura, a quien se le reconoce personería amplia y suficiente para que continúe con la representación de la entidad demandada en el presente proceso”. [25] Folios 416 a 430, 431 a 437, y 438 a 444, c.1. [26] Folio 508, c.1. [27] Folios 511 a 512, c.1. [28] Folio 514, c.1. [29] Folios 515 a 583 y 584 a 603, c.1. [30] Folio 604, c.1. [31] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 2008-00009. [32] Folios 209 a 220, c.3. Apartado 2.2.4. [33] Folio 220, c.3. Apartado 2.2.4. [34] Folio 295-respaldo, c.1 Tribunal. [35] Folio 315, c.1. Tribunal. [36] Íbidem. [37] Folio 6, c.1. Tribunal. [38] Folio 318, c.1. Tribunal [39] Folio 313, c.1. Tribunal. [40] Folio 317, c.1. Tribunal. [41] Folio 316, c.1.

Tribunal. [42] Folio 314, c.1. Tribunal. [43] Folio 311, c.1. Tribunal. [44] Folio 310, c.1. Tribunal. [45] Folio 456, c.1. [46] Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [47] Apartado 2.2.11. [48] Folios 458 a 504, c.1. [49] En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria.

Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. [50] Apartado 2.2.4. [51] Consta a folio 1, c.3. Tribunal, oficio suscrito por el secretario del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira Valle, en el que hace referencia a la remisión de copias documentales y medios magnéticos de la carpeta con radicado 2009-01140-00 por delito de Tráfico de estupefacientes, proceso llevado a cabo en contra del señor Gustavo Alberto Gómez León, en virtud a la solicitud realizada por el a quo en el decreto de pruebas. [52] Folios 188 a 191, c.3 Tribunal. [53] Folio 196, c.3 Tribunal. [54] Folio 4, c.3.

Tribunal. [55] Folio 10, c.3 Tribunal. [56] Folio 14, c.3. Tribunal. [57] Folio 95, c.3. Tribunal. [58] Folios 207 a 208, c.3. Tribunal. [59] Folios 207 a 220, c.3. Tribunal. [60] “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”. [61] “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [62] Al respecto: «Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan. || Por esa razón el artículo 1757 del Código Civil prevé de manera especial que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, precepto que se complementa por el artículo 177 del C. de P. C. cuando establece en forma perentoria que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Esta, desde luego, no representa una obligación de la parte, ni un mero derecho, sino una verdadera carga procesal, o sea, “el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él& la carga es una conminación o compulsión a ejercer el dereda una consecuencia gravosa para él… la carga es una conminación o compulsión a ejercer el derecho.

Desde este punto de vista, la carga funciona, diríamos, ὰ double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.

Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés…” (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, págs. 211 a 213). || Ahora bien, las más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma.

Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos. || Dicho de otro modo, el afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan esquivo, como necesario. || Entonces, el juez aborda una realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos con el que despunta todo litigio, y sobre el saber que le brindan las pruebas -analizadas todas bajo el tamiz de la sana crítica-, verifica los enunciados normativos que ilustran el caso y en la sentencia, que es la pieza principal de la actuación, adopta las decisiones que el ordenamiento jurídico consagra, todo con miras a lograr la efectividad del derecho sustancial, cual ordenan perentoriamente diversos cánones constitucionales, y con el propósito último de disipar la incertidumbre que se cierne sobre los derechos en litigio».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de mayo de 2001, exp. núm. 23001-31-10-002-1998-00467-01. [63] Artículo 114 de la Ley 906 de 2004. [64] Artículo 31 de la Ley 906 de 2004. [65] “Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura.

En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 3.

Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello. 4.

Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. 6.

Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. 7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. 8.

Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. 9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley. El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tengan noticias incluidas los que le sean favorables al procesado.

PARÁGRAFO. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional”. [66] “ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Se entiende que hay flagrancia cuando: 1.

La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración. 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él. 4.

La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo. 5.

La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”. [67] “ARTÍCULO 302. PROCEDIMIENTO EN CASO DE FLAGRANCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia. Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.

De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal. La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 22 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En todos los casos de captura, la policía judicial inmediatamente procederá a la plena identificación y registro del aprehendido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 128 de este código, con el propósito de constatar capturas anteriores, procesos en curso y antecedentes”. [68] “ARTÍCULO 275.

ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA. Para efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia física, los siguientes: a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo Código”. [69] Ley 906 de 2004. “Artículo 286. La formulación de imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva acabo ante el juez de control de garantías”. [70] Ley 906 de 2004.

Artículo 287. [71] Artículo 114 de la Ley 906 de 2004. [72] Avella Franco, Pedro. Estructura del Proceso Penal Acusatorio, Edición 2007. [73]“ARTÍCULO 306. El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia”. (Subrayado fuera de texto) [74] Artículos 244, 247, 248, 249, 250 y 297 Ley 906 de 2004. [75] Artículo 327 C.P.P Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad;

Artículo 127 C.P.P Declaratoria de persona ausente; Artículo 289 C.P.P modificado Ley 1142/2007; artículo 18.- Formalidades; Artículo 306 C.P.P Solicitud de medida de aseguramiento; Artículo 318 C.P.P Solicitud de revocatoria; Artículo 284 C.P.P Prueba anticipada; Artículo 342 C.P.P Medidas de protección. [76] Proyecto de Ley Estatutaria No.001 De 2003 Cámara de Representantes. [77] BERNAL CUÉLLAR Jaime y MONTEALEGRE LINETT Eduardo, El Proceso Penal, Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio, Parte 1, Ed. Universidad Externado de Colombia, 5ª Edición 2004, Pág. 155. [78] BERNAL CUÉLLAR Jaime y MONTEALEGRE LINETT Eduardo, obra citada, pág. 160. [79] Apartado 2.2.4. [80] Consta a folio 1, c.3.

Tribunal, oficio suscrito por el secretario del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira-Valle, en el que hace referencia a la remisión de copias documentales y medios magnéticos de la carpeta con radicado 2009-01140-00 por delito de Tráfico de Estupefacientes, proceso llevado a cabo en contra del señor Gustavo Alberto Gómez León, en virtud a la solicitud realizada por el a quo en el decreto de pruebas. [81] Folios 188 a 191, c.3.

Tribunal. [82] Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [83] Folio 192, c.3. Tribunal. [84] Folio 197, c.3. Tribunal. [85] Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [86] Folio 202, c.3. Tribunal. [87] Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [88] Folios 205 a 206, c.3. Tribunal. [89] Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [90] Folio 262, c.3. Tribunal. Medio magnético. [91] Medio magnético, archivo audio ’00:20:07 a ´00:21:39. [92] Esta es una trascripción literal, de acuerdo a lo expresado por el interlocutor. [93] Medio magnético, archivo audio ’00:24:13 a ´00:35:42. [94] Esta es una trascripción literal, de acuerdo a lo expresado por el interlocutor. [95] Medio magnético archivo audio No. 1 ´0:35:43 a ´0:41:59. [96] Esta es una trascripción literal, de acuerdo a lo expresado por el interlocutor. [97] Medio magnético archivo audio No. 2 ´0:01:49 a ´0:08:10.

Continuación audiencia preliminar. [98] Esta es una trascripción literal, de acuerdo a lo expresado por el interlocutor. [99] Folios 209 a 220, c.3. Tribunal. Apartado 2.2.4. [100] Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original.