ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el juez natural / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA SON LAS MISMAS DEL PROCESO ORDINARIO / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DEL DEFECTO FÁCTICO / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA – Del proceso ordinario / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Como un juicio de validez y no como un juicio de corrección [P]ara la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000232400020040047900/02, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. Inmodeko S.A.S., en esencia, afincó la configuración del defecto sustantivo en que se incurrió en una interpretación errada del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, puesto que si bien el artículo 114 ejusdem no señala puntualmente que se deban adoptar medidas previas antes de tomar el control de la empresa donde se advierten las irregularidades, lo cierto es que dicho precepto debe interpretarse en conjunto con los principios vertidos en el artículo 46 del mismo Estatuto y en el 36 del CCA, de los que se colige que al existir medios menos gravosos, estos deben preferirse, por lo que la toma de control fue desproporcionada.

Además, señaló que de haberse analizado el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se hubiese concluido que el concepto rendido por Fogafín era vinculante para la Superintendencia demandada. (…) En atención a lo anterior, la Sala advierte, de manera diáfana, que la discusión acerca de la obligatoriedad de adoptar, en principio, medidas menos gravosas, se suscitó y resolvió en el proceso ordinario.

Al respecto, el Consejo de Estado analizó los preceptos normativos de la Constitución y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a partir de los que consideró que no era requisito sine qua non decretar una medida previa distinta antes de tomar el control de la compañía, pues este remedio es facultativo y busca proteger los intereses de los usuarios; por ello, estimó que ocupar y conservar la administración de la aseguradora era adecuado, proporcional y necesario.

Adicionalmente, debe precisarse que la censura sub examine es una réplica similar a la vertida en el recurso de apelación que formuló Inmodeko S.A.S. en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la cual la medida de salvaguarda vulneró los artículos 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 36 del Código Contencioso Administrativo, entre otros, pues existían mecanismos menos gravosos para la empresa y, por ende, la decisión fue arbitraria.Por otra parte, esta Sala no advierte que la Sección Cuarta del Consejo de Estado hubiese concluido, como lo indicó la parte actora, que el concepto de Fogafín era irrelevante; cosa distinta es que no se le hubiese proporcionado a ese medio probatorio el mismo alcance que la parte demandante pretende que se le otorgue.

Ahora bien, esta censura también fue traída a colación por Inmodeko S.A.S. al justificar el yerro probatorio, como se expondrá. En cuanto al defecto fáctico, la accionante afirmó que no se tuvo en cuenta que la entidad estatal contaba con informes y conceptos que permitían considerar que la medida de toma de posesión era innecesaria. En adición a ello, explicó que la Superintendencia basó su decisión en irregularidades notadas en la información que le fue suministrada, pero también tenía conocimiento de las causas que derivaron esa situación y de las medidas que se estaban adoptando para subsanarla; igualmente, acotó que en el concepto rendido por el agente especial de Fogafín se indicó que no era necesaria la toma de posesión y que no recomendaba continuar con ella.

(…) Evidentemente, la Sección Cuarta de esta Sala Contencioso Administrativa no pasó por alto los informes y conceptos que obraban en el expediente, a contrario sensu, hizo un análisis de cada uno de ellos, en particular, del elaborado por el agente especial de Fogafín cuya omisión se alega. Al efecto, indicó que este, si bien recomendó la devolución de la administración de la sociedad a sus accionistas, aclaró que todavía no se habían subsanado la totalidad de las irregularidades que dieron origen a la toma de posesión y que ello ocurriría cuando se concluyera el plan de mejoramiento; aunado a que dicha sugerencia estaba basada en información que no había sido auditada.

Al igual que ocurre con la denuncia anterior, se trata de una discusión que la accionante suscitó a través de su recurso de apelación; oportunidad procesal en la que se adujo que el concepto de Fogafín recomendó la devolución del control de la empresa y continuar con una medida especial de vigilancia hasta lograr la implementación del plan de mejoramiento.

Este argumento también fue objeto de mención en los alegatos de conclusión rendidos por Inmodeko S.A.S. en el curso de la segunda instancia. Resulta claro, entonces, que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la prohijada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

En punto de lo anterior, las denuncias acá formuladas están destinadas a plantear un desacuerdo frente a las conclusiones a las que arribó el juez natural de la causa, lo que impide estudiar el fondo de los defectos alegados. En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional.

Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario.

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-00(AC) Actor: INMODEKO S.A.S. Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTRO Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional. Sentido del fallo de tutela: Declara improcedente la solicitud de amparo. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Inmodeko S.A.S., a través de apoderado judicial[2], en contra de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 11 de junio de 2021[3] la parte actora interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia[4], que consideró vulnerados con los fallos dictados el 23 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se desestimaron las pretensiones elevadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000232400020040047900/02[5]; y el 3 de diciembre de 2020, a través del que, el Consejo de Estado, confirmó la providencia de primera instancia. 2.- Hechos 2.1.- Mediante la Resolución No. 1204 del 12 de noviembre de 2003 la Superintendencia Financiera[6] tomó posesión de la compañía Seguros Cóndor S.A.[7], por encontrar graves inconsistencias en la información contable suministrada y por reincidir en la comisión de diferentes infracciones.

Mediante la Resolución No. 0047 del 9 de enero de 2004 decidió no reponer la No. 1204 2.2.- A través de la Resolución No. 0018 del 9 de enero de 2004 la Superintendencia prorrogó por 2 meses la medida de control sobre la empresa intervenida; decisión confirmada, a su vez, por la Resolución No. 0232 del 19 de marzo de 2004, que negó el recurso de reposición. 2.3.- Afirmó la actora que, aunque la autoridad financiera contaba con conceptos que recomendaban cesar la intervención, expidió la Resolución No. 0186 del 11 de marzo de 2004, que dispuso prorrogar el control sobre Seguros Cóndor S.A., acto contra el cual se formuló reposición, no obstante, en la Resolución No. 1280 del 15 de junio de 2004 se negó la prosperidad del referido recurso. 2.4.- Posteriormente, el 6 de octubre de 2004, la Superintendencia expidió la Resolución No. 1677, a partir de la cual cesó el control ejercido sobre la aseguradora y dispuso devolverlo a sus accionistas. 2.5.- Con ocasión de la aludida medida, Colombiana de Loterías Ltda. y Multiservicio Latino Ltda. interpusieron medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio, en contra de las Resoluciones Nos. 1204 del 12 de noviembre de 2003, 0018 y 0047 del 9 de enero de 2004, y 0232 del 19 de marzo de 2004; proceso que se identificó con la radicación No. 25000232400020040047900 y que fue tramitado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Posteriormente, presentaron otro medio de control similar[8] en contra de las Resoluciones Nos. 0186 del 11 de marzo de 2004 y 1280 del 15 de junio de 2004, que fue acumulado al primero. 2.6.- Por auto del 19 de agosto de 2015 Inmodeko S.A.S. fue vinculada al proceso como litisconsorte necesario del extremo activo de la litis, en virtud de un contrato de cesión de derechos litigiosos. 2.7.- Mediante sentencia del 23 de febrero de 2017 el a quo ordinario negó las pretensiones de la demanda porque, según adujo, en el concepto emitido por Fogafín[9] se avizoraban aún irregularidades en la contabilidad de Seguros Cóndor S.A. y se estableció que la ejecución del plan de mejoramiento permitiría superarlas, lo que también conllevó a prorrogar la intervención. 2.7.1.- Se señaló que no se vulneraron los derechos de las demandantes, pues el procedimiento de toma de posesión se ajustó a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, fue proporcional y que, contrario a lo manifestado por el extremo activo de la litis, este tipo de medidas no buscan proteger la compañía intervenida, sino los derechos e intereses de los usuarios y de la ciudadanía en general. 2.7.2.- De conformidad con el análisis probatorio, aseveró que las actuaciones objeto de la demanda no pusieron en riesgo ni le causaron un perjuicio irremediable a Seguros Cóndor S.A., sino que le permitieron solucionar sus problemas operativos y contables. 2.7.3.- Hizo énfasis en que la prórroga de la medida de toma de posesión se adoptó oportunamente teniendo en cuenta su naturaleza cautelar. 2.8.- Inconforme, Inmodeko S.A.S. interpuso recurso de apelación, en el cual afirmó que el concepto del agente especial de Fogafín estaba dirigido a que se devolviera el control de la compañía a sus accionistas, lo que implicaba que la prórroga de la medida no era necesaria.

Indicó que la toma de posesión no es una medida absolutamente discrecional y que la causal bajo la cual se impuso no era suficiente para justificarla, pues no se encontraban en riesgo los intereses de los usuarios, ni la empresa estaba en insolvencia. 2.8.1.- Afirmó, también, que las decisiones de la administración deben ser adecuadas y proporcionales a los fines que persiguen y, en el caso, se le causaron perjuicios injustificados a la compañía aseguradora, máxime cuando existían otras medidas que garantizaban los fines buscados por la entidad. 2.8.2.- Señaló que los actos demandados incurrieron en falsa motivación y en desviación de poder y que, en realidad, se pretendió afectar la supervivencia de la empresa en favor de otras compañías en el mercado. 2.9.- Colombiana de Loterías Ltda. y Multiservicio Latino Ltda., a su vez, reiteraron que la medida de intervención no era necesaria y que no existía una causal automática para su decreto, además que no se demostró que la empresa estuviese atravesando una situación económica grave; afirmaron que, cuando se prorrogó la toma de posesión, la Resolución No. 1204 del 12 de noviembre de 2003 no había cobrado firmeza, pues estaba pendiente de resolverse el recurso de reposición en su contra.

También reiteraron los cargos elevados por Inmodeko S.A.S. 2.10.- En sentencia del 3 de diciembre de 2020 la Sección Cuarta de esta Corporación confirmó la recurrida, con base en que, a partir de la revisión del acervo probatorio, estaba demostrada con suficiencia la configuración de la causal prevista en el literal h)[10] del numeral 1º del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al punto que la intervención del ente estatal permitió ajustar la información contable y dilucidar la real situación de la compañía, lo que también facilitó su funcionamiento.

Lo anterior, implicó que la medida se estimara como proporcional, adecuada, necesaria e imparcial. 2.10.1.- Así, consideró que los daños reclamados no debían ser indemnizados, pues no tienen relación con la medida y no incidieron en la causal en la que esta se sustentó, la que se limitó a las irregularidades notadas. 2.10.2.- Aseveró que las medidas del artículo 113 de la norma financiera son facultativas, por lo que su decreto no constituye un requisito previo para imponer la toma de posesión, entonces, no existió la pretermisión del procedimiento como lo alegan los demandantes. 2.10.3.- Estimó que el concepto emitido por el agente especial designado por Fogafín fue correctamente valorado por la demandada, pues este recomendó la devolución de la compañía solo cuando la casual que dio origen a la toma hubiese sido subsanada, lo que no había ocurrido, además aclaró que ese concepto lo rindió con información que no auditó la superintendencia. 2.10.4.- Por otra parte, el trato desigual y discriminatorio aducido por las demandantes no se probó. 2.10.5.- Explicó que la medida de toma de posesión es de naturaleza cautelar y su procedimiento no contempla un término de traslado del informe en el que se funda, ni un periodo probatorio, ni se remite al procedimiento fijado en el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo cual, señaló que no se trasgredió el debido proceso de los demandantes. 2.10.6.- Frente a que no estaba ejecutoriada la Resolución 1204 de 2003, explicó que la toma de posesión es un remedio de cumplimiento inmediato, es decir, que produce efectos desde su notificación, sin que el recurso de reposición lo suspenda, por lo tanto, es normal que se debe prorrogar incluso mientras existan recursos pendientes. 2.11.- La decisión de segunda instancia fue notificada a los demandantes, mediante correo electrónico, el 22 de enero del año en curso, como consta en el sistema virtual de consulta de la Rama Judicial. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La tutelante adujo que las autoridades accionadas, con las providencias reprochadas, incurrieron en: 3.1.- Un defecto sustantivo, pues, a pesar de que argumentaron que no era necesario adoptar medidas menos gravosas antes de tomar posesión de la empresa, lo cierto es que, en este caso, preferir aquella a una menos perjudicial, fue una decisión arbitraria.

Esta afirmación la sustentó en que: “Si bien la norma citada le otorga libertad a la Superintendencia para tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de la empresa, no es cierto que hubiese graves inconsistencias en la información suministrada a la entidad y que esto no permitiera conocer adecuadamente la situación real de (…) Seguros Cóndor S.A. Lo anterior, por cuanto la sociedad informó inmediatamente a la Superintendencia una vez se presentaron las fallas en la implementación del nuevo software.

De allí la gravedad de que el informe No. 1355 no haya sido notificado a la aseguradora, por lo que no pudo ser controvertido. La Resolución No. 1204 del 12 de noviembre de 2003 se fundamentó en un informe que no concordaba con la realidad, por lo que no es cierto que se haya configurado la causal contenida en el literal h) del artículo 114 del EOSF.

Si la Superintendencia Bancaria dudaba de la información suministrada por la asegurada, debió optar por una medida menos gravosa, tal como una vigilancia especial. El artículo 114 del EOSF faculta m[a]s no obliga a la Superintendencia a decretar la toma de posesión. La norma indica que la medida debe ser necesaria y, como quedó demostrado en el proceso contencioso administrativo, este no era el caso.

La Superintendencia estaba al tanto de lo que ocurría en Seguros Cóndor S.A. y de que las fallas estaban siendo solucionadas. El cierre de la compañía por casi once meses lo que hizo fue emporar la situación financiera y poner a la empresa en riesgo de liquidación. (…) Aunque el EOSF específicamente no señala el deber de optar por medidas preventivas antes de dar aplicación al artículo 114, de una interpretación sistemática de este Decreto Ley, es posible inferir que lo correcto es entender las medidas preventivas como el paso previo a la toma de posesión. De allí la finalidad de la vigilancia especial: evitar una toma de posesión. Como venimos indicando, si bien la Superintendencia Bancaria contaba con cierta discrecionalidad para optar por la toma de posesión, dicha decisión debía ceñirse a los fines perseguidos por el EOSF”[11].

En ese orden, adujo que antes de adoptar la medida censurada, era menester tener en cuenta los objetivos y fines establecidos en el artículo 46[12] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 36[13] del CCA, los que son una guía para el Estado en materia financiera, aseguradora y bursátil. Al respecto, afirmó: “De la sola lectura de esta norma es posible inferir que la toma de posesión decretada por la Superintendencia Bancaria sobre Seguros Cóndor S.A. fue desproporcionada y no se gui[ó] por los criterios de intervención. Si bien este tipo de medidas tienen un fin legítimo y son potencialmente adecuadas para alcanzar los objetivos del artículo 46 del EOSF, en el presente caso era innecesaria.

Lo anterior debido a que: (i) existen medidas menos gravosas e igualmente efectivas, como lo es la vigilancia especial contemplada en el numeral 1 del artículo 113 del EOSF; (ii) la toma de posesión era desproporcionada en estricto sentido, ya que desplazó a las directivas de la administración de la sociedad y cerró sus puertas al público, causando pérdidas económicas considerables; y (iii) teniendo en cuenta la situación que motivó la intervención, fueron más las afectaciones generadas a la aseguradora -como la devaluación de las acción y las utilidades dejadas de percibir- en comparación con un beneficio relativamente menor”[14].

Ultimó que era falaz la afirmación según la cual el concepto emitido por Fogafín, en el que se aconsejó devolver la administración de la empresa a sus accionistas, no era vinculante. Explicó que esa postura correspondió a una interpretación errada del numeral 2º[15] del artículo 116 del pluricitado Estatuto; el cual debió ser tenido en cuenta antes de disponer la prórroga de la medida. 3.2.- Un defecto fáctico, en tanto los jueces naturales valoraron indebidamente informes y conceptos en que se basó la Superintendencia Financiera, en ese momento Bancaria, para acoger y prorrogar la medida de toma de posesión. Esta denuncia se fundamentó en que: “Para evidenciar que la Resolución No. 1204 del 12 de noviembre de 2003 fue falsamente motivada, basta con estudiar los informes de las visitas practicadas entre el 7 de marzo y el 6 de noviembre de 2003.

La Superintendencia fundamentó su decisión en el literal h) del [sic] artículo 114 del EOSF argumentando que existía[n] graves inconsistencias en la información presentada [a] la entidad, lo cual impedía conocer la situación real de la empresa. Sin embargo, desde marzo de 2003 la Superintendencia Bancaria conocía de primera mano las fallas que se presentaron en Seguros Cóndor S.A. debido a la implementación del nuevo software y, además, que inmediatamente se tomaron medidas para darle pront[a] solución. Las supuestas faltas endilgadas no eran de la gravedad que indicó la Superintendencia, por lo que es evidente el exceso en la decisión de tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de la aseguradora.

La Superintendencia no tenía fundamentos para tomar posesión de la aseguradora y mucho menos para prorrogarla. El agente especial del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAF[Í]N) emitió un concepto en el que indicó que, al analizar el desempeño financiero de la compañía entre los años 1998 y 2002, se puede concluir que Seguros Cóndor S.A. se constituyó en una aseguradora que mantiene altos niveles de relación de primas y bajos niveles de egresos operativos.

De lo cual se puede inferir que no había lugar a la toma de posesión de los negocios de la sociedad. Además, en ningún momento aconseja continuar con la toma, en su lugar propone medidas que permitan a la aseguradora ejercer[,] desarrollar su objeto. (…) Con fundamento en esta prueba, es innegable que la decisión de la Superintendencia Bancaria de prorrogar la toma de posesión indefinidamente (Resolución 0186 del 11 marzo de 2004) no tenía ningún fundamento técnico.

FOGAF[Í]N indicó que no era aconsejable que la administración de la compañía continuara en manos del Estado. La Superintendencia Bancaria debía guiarse por el concepto que presentó FOGAF[Í]N. Sin embargo, este en ningún momento recomendó la prórroga de la medida de toma de posesión, en su lugar sugirió que se dispusieran medidas que permitieran a la sociedad desarrollar su objeto.

La Superintendencia tomó una decisión diferente a lo señalado por FOGAF[Í]N, lo cual no fue tenido en cuenta por los jueces de instancia”[16]. 4.- Pretensión de la acción Se elevaron las siguientes: “1. TUTELAR los derechos fundamentales de (…) INMODEKO S.A., cesionaria de los derechos litigiosos de Colombiana de Loterías Ltda. y Multiservicio Latino Ltda., al debido proceso (art. 29 CP) y al acceso efectivo a la administración de justicia (art 228 CP). 2.

Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 3 de diciembre de 2020, la cual confirmó la sentencia del 23 de febrero de 2017 dictada por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto que ambas incurrieron en [los] defecto[s] sustantivo y fáctico, afectando los derechos fundamentales al debido proceso y [de] acceso efectivo a la administración de justicia de Inmodeko S.A.[S]. 3.

ORDENA R a la Sección Cuarta del Consejo de Estado dictar nuevo fallo que se ajuste a los presupuestos constitucionales, a los lineamientos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a las pruebas obrantes en el expediente. 4. ADOPTAR las demás medidas que estimen necesarias para salvaguardar los derechos fundamentales de los accionantes”[17]. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 21 de junio del 2021, el Despacho Ponente admitió la acción de tutela; dispuso la vinculación de Colombiana de Loterías Ltda., de Multiservicio Latino Ltda. y de la Superintendencia Financiera de Colombia.

También ordenó la notificación a las demandadas y a las vinculadas. 5.2.- La Superintendencia Financiera manifestó que la accionante pretende utilizar la tutela como si fuese una instancia adicional con el fin de obtener una decisión favorable, pues los argumentos en que se sustentó el amparo son inconformidades frente a las providencias atacadas.

Luego transcribió los hechos de la tutela y se pronunció sobre cada uno. Alegó que la tutela es improcedente porque carece de relevancia constitucional, ya que busca volver sobre el debate surtido en sede ordinaria. Que la actora se limitó a aducir irregularidades procedimentales en el trámite ordinario, sin individualizar las circunstancias que dieron lugar a ellas.

Dijo que no le es permitido al juez constitucional involucrase en un asunto que fue resuelto en el proceso correspondiente. Realizó un resumen de las sentencias censuradas y expresó que ambas autoridades cumplieron con su función interpretativa de las normas aplicables al caso, lo que además respaldaron con los medios de prueba que obraban en el expediente, por lo que el juez de tutela, no debería intervenir.

Aseveró que el defecto sustantivo no existe, pues los despachos judiciales realizaron una labor interpretativa adecuada, basada en los hechos demostrados en el trámite. Frente al defecto fáctico insistió en que lo pretendido por la demandante es reabrir el debate surtido en sede ordinaria, en adición a que ambos jueces tuvieron en cuenta los documentos que se aluden como desconocidos.

Acotó que no se trasgredió el derecho de acceso a la administración de justicia puesto que se les garantizaron a los demandantes todas las prerrogativas procesales. Así mismo, afirmó que la parte actora no se encuentra inmersa en ninguna de las causales de un perjuicio irremediable. 5.3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo un recuento de los hitos procesales acaecidos en el trámite ordinario y de los hechos que dieron lugar a este, y resumió los argumentos vertidos en su decisión; señaló que su fallo no vulneró ningún derecho fundamental y que fue proferido conforme a derecho. 5.4.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado, al oponerse a las pretensiones, indicó que la tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues la parte actora se limitó a cuestionar que no se analizaron los hechos, pruebas y disposiciones normativas aplicables al caso.

Añadió que los fundamentos de la tutela son una reiteración de los cargos de la demanda que fueron reiterados en la apelación, por lo que el demandante busca generar un debate sobre asuntos que ya fueron dirimidos, como si la tutela fuese una instancia adicional. Remató con que lo alegado no es una omisión, sino simplemente una forma de replantear la interpretación dada por las accionadas a los preceptos legales usados para resolver el proceso.

Hizo un recuento de los argumentos de su decisión, en el que incluyó el marco normativo aplicado y el examen probatorio desplegado; a partir del cual afirmó que existían varias imprecisiones en la información remitida a la Superintendencia y que estaba demostrada con suficiencia la causal h) del numeral 1º del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo que insistió en que la medida reprochada fue adecuada, necesaria, proporcional e imparcial, aunado a que no existe una norma que obligue a la Superintendencia Financiera a acudir, de manera preliminar, a las propuestas de salvamento previstas en el artículo 113 ejusdem.

Por otra parte, adujo que la entidad sí tuvo en cuenta el concepto de Fogafín y, aunque este sugirió restituir el control, el hecho de haberse expedido cuando la irregularidad contable subsistía y sumado a que se basó en información no auditada ni autorizada por la Superintendencia, hacía viable mantener la posesión. Que, de hecho, fue por el concepto de Fogafín del 15 de septiembre de 2004, que finalmente se dispuso la restitución. Dijo que poner en conocimiento de la autoridad la causa de las fallas e irregularices no equivale a subsanarlas, y reiteró que la ley no exige que se notifique el informe que da lugar a la medida, además, que la tutela se fundó en afirmaciones que carecen de respaldo probatorio, que no desvirtúan el análisis de los medios de convicción efectuado por las autoridades judiciales; en suma, iteró los argumentos de la sentencia de segunda instancia. Finalmente, pidió que se declarara la improcedencia de la tutela.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Inmodeko S.A.S. en contra de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- Cuestión previa A pesar de que la tutela se interpuso en contra de las providencias dictas el 23 de febrero de 2017 y el 3 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente, dentro del proceso con radicado No. 25000232400020040047900/02[18], la Sala limitará su estudio a la sentencia de segunda instancia, en tanto fue esta la que puso fin al trámite y resolvió los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación formulado en contra de la decisión del a quo ordinario. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[19] y de procedencia[20], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 5.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 5.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[21].

En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[22]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 5.2.- Ab initio, para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000232400020040047900/02[23], como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 5.3.- Inmodeko S.A.S., en esencia, afincó la configuración del defecto sustantivo en que se incurrió en una interpretación errada del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, puesto que si bien el artículo 114 ejusdem no señala puntualmente que se deban adoptar medidas previas antes de tomar el control de la empresa donde se advierten las irregularidades, lo cierto es que dicho precepto debe interpretarse en conjunto con los principios vertidos en el artículo 46 del mismo Estatuto y en el 36 del CCA, de los que se colige que al existir medios menos gravosos, estos deben preferirse, por lo que la toma de control fue desproporcionada.

Además, señaló que de haberse analizado el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se hubiese concluido que el concepto rendido por Fogafín era vinculante para la Superintendencia demandada. 5.3.1.- Ahora bien, al verificar los argumentos vertidos en la sentencia del 3 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se dilucidan las siguientes conclusiones: “2- Las demandantes calificaron la toma de posesión de Seguros Cóndor S. A. de arbitraria e innecesaria porque la demandada omitió aplicar progresiva y gradualmente las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, antes de tomar posesión de la aseguradora.

También consideraron la medida desproporcionada, inadecuada, excesiva y parcializada por acarrear la transgresión del principio de protección de la empresa, el menoscabo de la confianza del público, la pérdida de parte de su clientela y de su participación en el mercado, la desvalorización del precio de la acción de la compañía y, en general, un trato más perjudicial en comparación con otras aseguradoras.

Añadieron que, según el concepto que expidió el agente especial nombrado por el Fogafín, la aseguradora era financieramente viable y podía ser restituida a sus accionistas, por lo que no debía mantenerse la medida de toma de posesión. (…) 2.1- El literal d) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, reconoce al Gobierno Nacional, la facultad de intervenir en las actividades financiera y aseguradora para, entre otros, asegurarse de que tales actividades se desarrollen en concordancia con el interés público, que se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios, y que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en condiciones de seguridad y transparencia. El Gobierno Nacional, desarrolla tales prerrogativas a través de la Superintendencia Financiera, entidad que de conformidad con el literal g) numeral 1.º del artículo 48 del EOSF, puede determinar las normas de divulgación de la condición financiera de las entidades objeto de intervención y la responsabilidad de aquellas y de sus administradores sobre la veracidad y fidelidad de la información respectiva.

(…) 2.3- A partir del análisis del acervo probatorio detallado en el acápite anterior, la Sala colige que la demandada probó con suficiencia la configuración de la causal de toma de posesión prevista en el literal h) del numeral 1.º del artículo 114 del EOSF. Sobre el particular, se evidencia que la intervención de la Superintendencia Financiera permitió ajustar la información contable de Seguros Cóndor S. A. a la técnica contable, de modo que esta reflejara la verdadera situación de la compañía. Esto, a su vez, permitió que la aseguradora pudiera continuar realizando su objeto social y garantizar los objetivos de la intervención, contenidos en el artículo 46 del EOSF.

En ese orden de ideas, y contrario a lo que sostuvieron las demandantes, la demandada probó que la adopción de la medida de salvamento fue proporcional, adecuada, necesaria e imparcial. (…) 2.4- Según el dicho de las demandantes, la toma de posesión fue innecesaria y arbitraria, en la medida en que la Superintendencia Financiera decidió aplicarla directamente, sin previamente intentar regularizar la situación de Seguros Cóndor con alguna de las medidas del artículo 113 del EOSF.

La Sala aclara que las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, de conformidad al literal i), numeral 1.º, del artículo 48, son medidas de carácter facultativo, que puede adoptar la Superintendencia Financiera con el fin de desarrollar las diferentes instituciones de salvamento y en aras de protección de la confianza pública. Al respecto, según el inciso adicionado por el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, dicha entidad podrá adoptar individualmente la mayoría de las medidas allí previstas.

No obstante, dichas medidas no son en ningún momento requisitos sine qua non para la toma de posesión prevista en el artículo 114 del EOSF. Por lo tanto, no existe una violación por parte de la entidad demandada de un procedimiento previo que viciara, ante su pretermisión, la medida de la toma de posesión desarrollada en los actos demandados.

(…) 3.1- El artículo 208 del EOSF, regula el régimen sancionatorio aplicable al sistema financiero. Como bien lo destacó la demandada en el escrito de contestación, y el a quo en el fallo de primera instancia, la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada, es un procedimiento administrativo de naturaleza cautelar, fundamentado en las prerrogativas de intervención de la Superintendencia Financiera, reconocidas en el artículo 48 del EOSF y reglado en los artículos 114 al 117 del EOSF.

Dichas disposiciones no contemplan como presupuesto para la adopción de la medida un término previo de traslado del informe de la visita a la entidad vigilada o sus accionistas, ni un periodo probatorio, ni remite al procedimiento del artículo 208 del EOSF. De modo que no se puede concluir que el procedimiento de toma de posesión se deba integrar con la etapa preliminar de la imposición de una sanción, ni mucho menos que el artículo 208 del EOSF sea un fundamento normativo de la toma de posesión de una entidad vigilada. 3.2- En ese orden de ideas, la Sala colige que la demandada no vulneró el derecho de defensa y contradicción de las demandantes, por no haberle dado previo traslado del informe de visita nro. 1355 al representante legal y a los accionistas de la aseguradora, antes de expedir la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, por medio de la cual tomó posesión de Seguros Cóndor S. A., en la medida en que es un procedimiento que no hace parte del procedimiento de toma de posesión”[24]. 5.3.2.- En atención a lo anterior, la Sala advierte, de manera diáfana, que la discusión acerca de la obligatoriedad de adoptar, en principio, medidas menos gravosas, se suscitó y resolvió en el proceso ordinario.

Al respecto, el Consejo de Estado analizó los preceptos normativos de la Constitución y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a partir de los que consideró que no era requisito sine qua non decretar una medida previa distinta antes de tomar el control de la compañía, pues este remedio es facultativo y busca proteger los intereses de los usuarios; por ello, estimó que ocupar y conservar la administración de la aseguradora era adecuado, proporcional y necesario.

Adicionalmente, debe precisarse que la censura sub examine es una réplica similar a la vertida en el recurso de apelación que formuló Inmodeko S.A.S. en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la cual la medida de salvaguarda vulneró los artículos 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 36 del Código Contencioso Administrativo, entre otros, pues existían mecanismos menos gravosos para la empresa y, por ende, la decisión fue arbitraria[25]. 5.3.3.- Por otra parte, esta Sala no advierte que la Sección Cuarta del Consejo de Estado hubiese concluido, como lo indicó la parte actora, que el concepto de Fogafín era irrelevante; cosa distinta es que no se le hubiese proporcionado a ese medio probatorio el mismo alcance que la parte demandante pretende que se le otorgue.

Ahora bien, esta censura también fue traída a colación por Inmodeko S.A.S. al justificar el yerro probatorio, como se expondrá. 5.4.- En cuanto al defecto fáctico, la accionante afirmó que no se tuvo en cuenta que la entidad estatal contaba con informes y conceptos que permitían considerar que la medida de toma de posesión era innecesaria.

En adición a ello, explicó que la Superintendencia basó su decisión en irregularidades notadas en la información que le fue suministrada, pero también tenía conocimiento de las causas que derivaron esa situación y de las medidas que se estaban adoptando para subsanarla; igualmente, acotó que en el concepto rendido por el agente especial de Fogafín se indicó que no era necesaria la toma de posesión y que no recomendaba continuar con ella. 5.4.1.- Pues bien, al verificar el análisis probatorio efectuado en la sentencia proferida por el ad quem ordinario, en relación con las deficiencias probatorias endilgadas, se observa lo siguiente: “(i) El 6 de noviembre de 2003, la demandada expidió el informe de visita nro. 1355 en el que se detalló el proceso de inspección y se concluyó que la información financiera de Seguros Cóndor S. A. no se ajustaba a la técnica contable y, en consecuencia, no reflejaba la verdadera situación económica de la compañía (ff. 101 a 165 caa 3).

De igual manera, resaltó las fallas organizacionales de la compañía y señaló varias de las conductas infractoras que se reiteraron (…) (vi) El 27 de febrero de 2004, el agente especial a cargo de la compañía presentó el programa de modernización sugerido (f. 41 a 68 caa 17). En él, destacó varios aspectos a mejorar, entre ellos: (…) Igualmente, señaló varias irregularidades respecto del cumplimiento del pago de los siniestros y atención a los reclamantes; fallas en el manejo de las comisiones diferidas a intermediarios; errores en la información entregada a la Superintendencia, así como ausencia de soportes; falla en la sistematización y constitución de las reservas sobre siniestros avisados y reservas técnicas sobre riesgos en curso; incumplimiento del régimen de inversiones y gestión de riesgos; mantenido incumplimiento respecto a la orden de no recibir dinero en efectivo de los asegurados como contragarantía de las pólizas de cumplimiento, judiciales y de arrendamiento, y entrega de esos dineros a INCREMESA, sociedad no autorizada para la captación de recursos.

(vii) El 5 de marzo de 2004, el agente especial de la aseguradora emitió concepto sobre el levantamiento de la toma de posesión y la correspondiente entrega a sus accionistas (ff. 231 a 244 caa 10). Señaló que la toma de posesión estuvo justificada, en virtud de la gestión deficiente de la compañía, e hizo referencia a las medidas adoptadas para subsanar las causas que le dieron origen a la intervención de la entidad, particularmente, los ajustes de los estados financieros para las vigencias 2002 y 2003, la prohibición de la práctica reiterada de recibir efectivo de los afianzados para que se les garantizara la recuperación del valor pagado ante un eventual siniestro, y el registro de las pólizas pendientes de 2002 y 2003.

(viii) El 5 de marzo de 2004, las compañías Estructuras Financieras S.A. e Incorbank S.A. presentaron un informe sobre la viabilidad económica y financiera de Seguros Cóndor (ff. 1 a 63 caa 19). En este, utilizaron los estados financieros de la compañía expedidos hasta el año 2001 y aprobados por la Superintendencia Financiera, así como los estados financieros sin aprobar de 2002 y 2003.

Hicieron la salvedad de que su análisis «está sujeto a posibles cambios derivados de ajustes que solicite la Superintendencia Bancaria (…)». Y que tomó como punto de partida: «(…) los estados financieros mencionados, sin que se haya efectuado ninguna clase de auditoria para constatar su veracidad ni se llevaron a cabo pruebas contables de ningún tipo para verificar la exactitud de la información suministrada.» Entre las conclusiones del informe se destaca que: «Haciendo la salvedad de que nuestro análisis está sujeto al efecto de ajustes contables que eventualmente ordene la Superintendencia Bancaria, nuestra recomendación es la de tomar las medidas que le permitan a la entidad desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen, para lo cual se requiere establecer la viabilidad de reiniciar de inmediato las operaciones comerciales y, dentro de tal ambiente, establecer el plan de ordenamiento operativo, tecnológico y administrativo para adecuar todas las operaciones, tanto pasadas como futuras, a las normas que rigen la actividad de las compañías de seguros.» (xi) El 5 de marzo de 2004, Fogafín emitió concepto sobre el futuro de la toma de posesión de la aseguradora, así como sobre la viabilidad económica y financiera de la entidad aseguradora (ff. 208 a 229 caa 10).

En aquel, sugirió la pronta reactivación de la actividad económica de la compañía, a partir del plan de modernización planteado por el agente especial y en cabeza de los accionistas, indicando que sería conveniente devolverles el control de la compañía, pero manteniendo una vigilancia especial. No obstante, señaló la existencia de: «(…) deficiencias de tipo operativo, tecnológico, de control interno y de estructura organizacional, detectad[a]s por la Superintendencia Bancaria, el Agente Especial y el Consultor, en l[a]s cuales se debe trabajar para asegurar el desarrollo de su objeto de acuerdo con las normas que rigen a la entidad» (…) (xv) El 9 de agosto de 2004, el agente especial nombrado por Fogafín informó a la demandada que (ff. 23 y 24 caa18): «(…) para cada una de las deficiencias advertidas por la Superintendencia Bancaria para los ejercicios 2002 y 2003, las acciones que ha emprendido la Administración para solucionar las mismas, así como los avances y tiempo previsto para solucionar algunas que no han culminado.

Cabe resaltar que la solución se ha ejecutado gradualmente y que, no obstante considerar que el negocio operacionalmente se encuentra bajo control, existen partidas o hechos históricos que no se han podido reconstruir. Sin embargo, esta [a]dministración considera que, con los cruces de información, depuración, conciliación, documentación y registro de los rubros mencionados por la Superintendencia Bancaria, es de advertir, como ya se mencionó, que la depuración de la información, cartera y conciliaciones bancarias, producto de la unificación de las bases de datos, es un proceso que se encuentra en curso y culminará en el tiempo previsto para finalizar el plan de modernización.» (xvi) El 20 de agosto de 2004, el agente especial de Seguros Cóndor S. A. emitió concepto dirigido a Fogafín, en el que recomendó el levantamiento de la toma de posesión (ff. 307 a 325 caa 10).

(xviii) El 15 de septiembre de 2004, Fogafín emitió concepto sobre la toma de posesión, en [el] que señaló que era adecuada la devolución de la compañía a sus accionistas, con la suscripción de compromisos específicos, según lo previsto en el artículo 2 del Decreto 2211 de 2004 (ff. 285 a 306 caa 10). (xix) A través de la Resolución 1677, del 6 de octubre de 2004, la Superintendencia Financiera regresó la administración de la aseguradora a sus socios (ff. 120 a 138 caa 12).

(…) 2.5- Seguidamente, como bien lo explicó la demandada y lo corroboró el a quo, el concepto que emitió el agente especial designado por el Fogafín fue correctamente valorado por la demandada y, pese a que recomendó la restitución de la aseguradora a sus accionistas, dicha conclusión fue coherente con la decisión de la Superintendencia de mantener por un término adicional la medida.

Lo anterior, al probarse que, para el momento en que se tomó dicha decisión, la causal de toma de posesión no había sido subsanada. Sobre el particular, el agente especial conceptuó que, al finalizar la implementación del plan de mejora que formuló, la causal que dio origen a la toma de posesión sería superada. Además, hizo la salvedad de que, si bien consideraba que la compañía era financieramente viable, tomó esa decisión basado en información contable que no auditó, y que aún no había sido autorizada por la Superintendencia Financiera.

Entonces, entendida la sugerencia del concepto en su contexto, ella fue armónica con la decisión de la demandada de mantener la medida a efectos de continuar y asegurar la implementación del plan de mejora y, simultáneamente, reanudar el objeto social de la compañía”[26]. (Subrayado fuera del texto). 5.4.2.- Evidentemente, la Sección Cuarta de esta Sala Contencioso Administrativa no pasó por alto los informes y conceptos que obraban en el expediente, a contrario sensu, hizo un análisis de cada uno de ellos, en particular, del elaborado por el agente especial de Fogafín cuya omisión se alega.

Al efecto, indicó que este, si bien recomendó la devolución de la administración de la sociedad a sus accionistas, aclaró que todavía no se habían subsanado la totalidad de las irregularidades que dieron origen a la toma de posesión y que ello ocurriría cuando se concluyera el plan de mejoramiento; aunado a que dicha sugerencia estaba basada en información que no había sido auditada. 5.4.3.- Al igual que ocurre con la denuncia anterior, se trata de una discusión que la accionante suscitó a través de su recurso de apelación; oportunidad procesal en la que se adujo que el concepto de Fogafín recomendó la devolución del control de la empresa y continuar con una medida especial de vigilancia hasta lograr la implementación del plan de mejoramiento[27].

Este argumento también fue objeto de mención en los alegatos de conclusión rendidos por Inmodeko S.A.S. en el curso de la segunda instancia[28]. 5.5.- Resulta claro, entonces, que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la prohijada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

En punto de lo anterior, las denuncias acá formuladas están destinadas a plantear un desacuerdo frente a las conclusiones a las que arribó el juez natural de la causa, lo que impide estudiar el fondo de los defectos alegados. En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. 5.6.- Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada[29], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario[30]. 6.- En consecuencia, el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso y hace que la acción constitucional resulte improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Inmodeko S.A.S., de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado B07D9AC0DA674521 9F5898DBEE0C1B57 D623183AF7392BB9 D262C4486871BF02. [2] Obra poder en el documento subido en SAMAI con certificado 196134BBF21127EE E1D4F56AFC66D74C 0B8CFDA2BAB389BD AF2B0D715A2186F1. [3] Obra acta de reparto en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 48CAE37382012CCB 66414CAD5630E4BF 37F075E511DEA37A 3B6A388348C04DCA. [4] A folio 1 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado B07D9AC0DA674521 9F5898DBEE0C1B57 D623183AF7392BB9 D262C4486871BF02. [5] Promovido por Colombiana de Loterías Ltda., y Multiservicio Latino Ltda., en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia; proceso al cual se acumuló el identificado con radicado No. 2004-00636-00, incoado por los mismos demandantes. [6] En ese momento, Superintendencia Bancaria. [7] Cuyos principales accionistas son Colombiana de Loterías Ltda. (88.41%), y Multiservicio Latino Ltda. (10.88%). [8] Se identificó con el radicado No. 2004-00636-00. [9] Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. [10] “Artículo 114.

Causales. 1. Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor. (…) h. Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de [e]sta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad (…)”. [11] A folios 14-15 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado B07D9AC0DA674521 9F5898DBEE0C1B57 D623183AF7392BB9 D262C4486871BF02. [12] “Artículo 46.

Objetivos de la Intervención. Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios: a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público; b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas; c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia; d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia; e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades; f. Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la excesiva concentración del riesgo; g. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la economía solidaria; h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones. i. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Que los recursos de pensión obligatoria del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y los recursos que financien las pensiones de retiro programado en este régimen estén invertidos en Fondos de Pensiones que consideren las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados, con el objetivo de procurar la mejor rentabilidad ajustada por riesgo para brindar las prestaciones previstas en la ley a favor de los afiliados. j. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Promover en los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el conocimiento claro de sus derechos y deberes, así como de las características del mismo, de tal manera que les permita adoptar decisiones informadas, en especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculación a dicho régimen. k. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Que el esquema de comisiones de administración de los recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, permitan el cobro de comisiones razonables por parte de las administradoras, que, entre otros aspectos, tenga en cuenta el desempeño de los portafolios administrados así como el recaudo de aportes. l. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Que los recursos de los Fondos de Cesantías se inviertan en portafolios de inversión que respondan a la naturaleza y objetivo de ese auxilio y a la expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos. m. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Que en el comercio transfronterizo de tales actividades, así como en la prestación de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a través de sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los intereses de los residentes en el país y la estabilidad del sistema. n. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Promover el acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la población de menores recursos y de la pequeña, mediana y microempresa. o. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Que las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas y las autoridades que ejercen la intervención del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos encaminados a lograr una adecuada educación sobre los productos, servicios y derechos del consumidor financiero. p. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Incentivar la adecuada participación de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulación de las disposiciones que los afecten. q. <Literal adicionado por el artículo 76 de la Ley 1753 de 2015>  [Q]ue se definan medidas necesarias para evitar la concentración de riesgos y la selección adversa de afiliados por parte de las Administradoras de Riesgos Laborales r. <Literal adicionado por el artículo 197 de Ley 1955 de 2019> Garantizar la suficiencia del Sistema General de Riesgos Laborales, a través de la actualización de las actividades económicas y los montos de cotización aplicables a estas.

Parágrafo. El Gobierno Nacional ejercerá las facultades que le otorga esta ley con base en el principio de la economía y preservando la estabilidad en la regulación”. [13] “Artículo 36. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. [14] A folio 18 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado B07D9AC0DA674521 9F5898DBEE0C1B57 D623183AF7392BB9 D262C4486871BF02. [15] “Artículo 116.

Toma de Posesión para Liquidar. (…) 2. Término. Dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o un pago parcial de sus créditos de conformidad con este artículo.

En los dos últimos casos, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentará a la Superintendencia Bancaria el programa que aquél seguirá con el fin de lograr el cumplimiento de la medida y en el cual se señalarán los plazos para el pago de los créditos. Dicho programa podrá ser modificado cuando las circunstancias lo requieran, evento que se comunicará a la Superintendencia Bancaria y a los interesados.

Lo anterior sin perjuicio de que pueda haber acuerdos entre los acreedores y la entidad objeto de la toma de posesión”. [16] A folios 21-22 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado B07D9AC0DA674521 9F5898DBEE0C1B57 D623183AF7392BB9 D262C4486871BF02. [17] A folio 22 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado B07D9AC0DA674521 9F5898DBEE0C1B57 D623183AF7392BB9 D262C4486871BF02. [18] Al cual se acumuló el radicado No. 2004-00636-00. [19] De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [20] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [21] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [22] Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [23] Promovido por Colombiana de Loterías Ltda., y Multiservicio Latino Ltda., en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia, al que se acumuló el identificado con radicado No. 2004-00636-00. [24] A folios 11 y 20-22 del archivo digital subido en SAMAI con certificado EF3D17CAE5A9F698 5A303A29A10FA360 A99CE0B887E31145 9DEA22D3A0D0D0B3. [25] A folios 11 y 20-22 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 18CEE082A3C591A6 F7351B0C48B15DFD C27B14BF1CD88385 24ACC652F5E63C1C. [26] A folios 990-991 del archivo digital subido en SAMAI con certificado EF3D17CAE5A9F698 5A303A29A10FA360 A99CE0B887E31145 9DEA22D3A0D0D0B3. [27] A folios 986 y 995 del archivo digital subido en SAMAI con certificado EF3D17CAE5A9F698 5A303A29A10FA360 A99CE0B887E31145 9DEA22D3A0D0D0B3. [28] A folios 83-86 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 6337AA6FDDDF37CB 30C422C1555662C5 51B227E6526FEF5C 8C676E933432266B. [29] Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. [30] Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018.