76001-23-31-000-2012-00555-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2012-00555-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-02-22

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Javier Alonso Del Divino Niño Jesús López Solís Y Otros·Demandado: La Nación – Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADSÍNTESIS DEL CASO: La Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos investigó a (…) por el delito de lavado de activos y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, que luego sustituyó por detención domiciliaria. En el trascurso del proceso, el defensor de aquel solicitó en varias ocasiones la revocación de la medida y el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali finalmente la revocó al haber considerado que no era necesaria. Para terminar, el juzgado antedicho lo absolvió de la conducta punible imputada.PROBLEMA JURÍDICO: Relativos a la responsabilidad: ¿El daño que el actor padeció por la afectación de su derecho a la libertad durante un proceso penal que culminó con la absolución es antijurídico? ¿Dicho daño, en caso de existir, es imputable a la demandada? Concernientes a los perjuicios ¿La liquidación de perjuicios que realizó el a quo es acorde con los lineamientos jurisprudenciales de la Corporación y las pruebas que aportaron los demandantes?PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA - Factor objetivo / COMPETENCIA - Por la naturaleza del proceso / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA - Por razón de la cuantíaComo la demanda se presentó el 23 de noviembre de 2012, es decir, en vigencia del CPACA, cuyo artículo 309 derogó de manera expresa el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la Sala considera que tal derogatoria implicó que la competencia de los procesos suscitados por privación injusta de la libertad ya no se rige por la naturaleza del asunto, sino que únicamente se somete al factor cuantía, conforme a los parámetros prescritos en el aludido Código. En ese sentido, el artículo 152.6 del CPACA establece que los Tribunales administrativos conocen en primera instancia y, consecuentemente, esta Corporación en segunda instancia de los procesos iniciados en ejercicio del medio de control de reparación directa, incluso los provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía excediera los 500 SMLMV. A su vez, el artículo 157 del CPACA indica que la cuantía se determina por el valor de los perjuicios causados, “según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen”. Además, precisa que si se acumulan varias pretensiones, el valor de la pretensión mayor determina la cuantía del proceso. La pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda fue la suma de $8.266.109.527, correspondiente a lo solicitado por lucro cesante ocasionado por la pérdida de utilidades entre los años 2007 a 2010 como socio de las empresas IMPORDIESEL S.A., CASA MACK CALI S.A., CASA DIESEL BOGOTÁ S.A., CASA MACK BOGOTÁ S.A., CASA MACK ANTIOQUIA S.A., MULTIDIESEL S.A. y COMERCIALIZADORA VECAR S.A.. Este monto es superior a 500 SMLMV para el año 2012, es decir, a la suma de $283.350.000. Por lo tanto, la Sala es competente para conocer este asunto.CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADEl artículo 164.2 del CPACA prevé que el conteo del término de caducidad de dos años del medio de control de reparación directa inicia “a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. La jurisprudencia estableció que en los casos de privación injusta de la libertad dicho lapso debe contarse desde el día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluyó la investigación o absolvió al procesado. El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali absolvió a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís por el delito de lavado de activos el 27 de julio de 2010 y la providencia cobró ejecutoria el 7 de septiembre siguiente. Los demandantes presentaron la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 165 Judicial II ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el 5 de septiembre de 2012, y la audiencia se llevó a cabo el 21 de noviembre posterior, sin que se lograra un acuerdo. El procurador expidió la constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad ese día. Así pues, la demanda, presentada el 23 de noviembre de 2012, dos días después de la audiencia, lo fue en término, por cuanto la solicitud de conciliación suspendió el término de caducidad y cuando se reanudó faltaban 3 días para que la acción de reparación directa perdiera vigencia.VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTOLa Sala pone de presente que lo relacionado con la existencia del proceso penal y la privación de la libertad efectiva consta en las providencias que profirieron las autoridades judiciales en las etapas de investigación y juzgamiento del proceso que la parte actora aportó en copias auténticas. La veracidad de las apreciaciones subjetivas, respecto a los hechos que expusieron los demandantes, se determinará en el acápite concerniente a la responsabilidad.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Estudio de legalidad de la medidaEl artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de la autoridad pública. Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por la actividad estatal debe demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de autoridad pública. (…) A continuación, se impone analizar si la privación de su libertad, así padecida, constituyó daño antijurídico. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante es menester que i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima. Conforme a las pruebas que obran en el expediente, se revela diáfanamente que la administración afectó el derecho a la libertad personal del actor, bien jurídico protegido, constitucional y convencionalmente, pues Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís estuvo privado de la libertad preventivamente -en centro carcelario y en su domicilio- durante el trámite de un proceso penal que culminó con absolución. Sobre el título legal que justificó la medida cautelar, el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 (en adelante Código de Procedimiento Penal o CPP) disponía que la detención preventiva, única medida cautelar prevista en dicha ley, tenía como finalidad “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. En lo relativo a los requisitos y procedencia de dicha medida cautelar, el artículo 356 del CPP preveía que aquella se imponía “cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso” y el artículo 357 establecía que procedía “[c]uando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. Ahora bien, en cuanto a la legalidad de los motivos y a la necesidad de la medida, la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a (…) y a 27 sindicados más como presuntos coautores del delito de lavado de activos el 18 de mayo de 2006. (…) La Sala observa que la medida cautelar que soportó el actor cumplió los requisitos legales para su asignación. La pena mínima del delito de lavado de activos (artículo 247A de la Ley 365 de 1997) superaba los cuatro años de prisión. (…) Sobre los motivos que determinaron el levantamiento de la medida de detención, importa denotar que ella se motivó en que para ese momento ya se había evacuado la etapa probatoria del proceso, haciendo cesar la necesidad de extender su vigencia. No obedeció, por tanto, al surgimiento de prueba sobreviniente que la desvirtuara. La absolución, por su lado, responde a motivos que no se revelan claros, pues al tanto que en algunos apartes parece basarse en la necesaria aplicación del principio in dubio pro reo, en otros alude a la inexistencia del hecho, sin que se conozca con claridad el motivo de la decisión. Lo que es indiscutible, es que el juez consideró que las pruebas de la Fiscalía no acreditaban con grado de certeza que el giro de los cheques, acaecimiento que sí existió, tuviera como finalidad dar apariencia de legalidad a unas sumas de dinero de origen espurio. Aun así, salta a la vista que el juez no aludió a las irregularidades de los cheques que detectó la Fiscalía, sobre todo el giro a personas inexistentes y el cobro de cuatro títulos valores por una misma persona que, a su vez, lo depositó a (…). En tales condiciones, mal puede inferirse ilegalidad alguna en el proceder de la autoridad judicial. La afectación del derecho a la libertad personal del actor estaba autorizada por un título legal (medida de aseguramiento) contemplado en el ordenamiento constitucional y legal que respetó las formas y los derechos y garantías que asistían a aquel como sindicado en un proceso penal. Huelga decir que aunque el juez absolvió al actor del delito imputado, ello no implica una responsabilidad automática en sede administrativa. Comoquiera que el daño que padeció (…) no adquirió la connotación de antijurídico, la Sala se abstendrá de abordar los demás problemas jurídicos planteados, revocará la sentencia de primera instancia y negará las pretensiones de la demanda.CONDENA EN COSTAS - ImprocedenciaEsta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Nicolás Yepes Corrales.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD SÍNTESIS DEL CASO: La Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos investigó a (…) por el delito de lavado de activos y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, que luego sustituyó por detención domiciliaria.

En el trascurso del proceso, el defensor de aquel solicitó en varias ocasiones la revocación de la medida y el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali finalmente la revocó al haber considerado que no era necesaria. Para terminar, el juzgado antedicho lo absolvió de la conducta punible imputada. PROBLEMA JURÍDICO: Relativos a la responsabilidad: ¿El daño que el actor padeció por la afectación de su derecho a la libertad durante un proceso penal que culminó con la absolución es antijurídico? ¿Dicho daño, en caso de existir, es imputable a la demandada? Concernientes a los perjuicios ¿La liquidación de perjuicios que realizó el a quo es acorde con los lineamientos jurisprudenciales de la Corporación y las pruebas que aportaron los demandantes? PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA – Factor objetivo / COMPETENCIA – Por la naturaleza del proceso / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía Como la demanda se presentó el 23 de noviembre de 2012, es decir, en vigencia del CPACA, cuyo artículo 309 derogó de manera expresa el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la Sala considera que tal derogatoria implicó que la competencia de los procesos suscitados por privación injusta de la libertad ya no se rige por la naturaleza del asunto, sino que únicamente se somete al factor cuantía, conforme a los parámetros prescritos en el aludido Código.

En ese sentido, el artículo 152.6 del CPACA establece que los Tribunales administrativos conocen en primera instancia y, consecuentemente, esta Corporación en segunda instancia de los procesos iniciados en ejercicio del medio de control de reparación directa, incluso los provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía excediera los 500 SMLMV.

A su vez, el artículo 157 del CPACA indica que la cuantía se determina por el valor de los perjuicios causados, “según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen”. Además, precisa que si se acumulan varias pretensiones, el valor de la pretensión mayor determina la cuantía del proceso.

La pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda fue la suma de $8.266.109.527, correspondiente a lo solicitado por lucro cesante ocasionado por la pérdida de utilidades entre los años 2007 a 2010 como socio de las empresas IMPORDIESEL S.A., CASA MACK CALI S.A., CASA DIESEL BOGOTÁ S.A., CASA MACK BOGOTÁ S.A., CASA MACK ANTIOQUIA S.A., MULTIDIESEL S.A. y COMERCIALIZADORA VECAR S.A..

Este monto es superior a 500 SMLMV para el año 2012, es decir, a la suma de $283.350.000. Por lo tanto, la Sala es competente para conocer este asunto. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152.6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 157 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD El artículo 164.2 del CPACA prevé que el conteo del término de caducidad de dos años del medio de control de reparación directa inicia “a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

La jurisprudencia estableció que en los casos de privación injusta de la libertad dicho lapso debe contarse desde el día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluyó la investigación o absolvió al procesado. El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali absolvió a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís por el delito de lavado de activos el 27 de julio de 2010 y la providencia cobró ejecutoria el 7 de septiembre siguiente.

Los demandantes presentaron la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 165 Judicial II ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el 5 de septiembre de 2012, y la audiencia se llevó a cabo el 21 de noviembre posterior, sin que se lograra un acuerdo. El procurador expidió la constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad ese día. Así pues, la demanda, presentada el 23 de noviembre de 2012, dos días después de la audiencia, lo fue en término, por cuanto la solicitud de conciliación suspendió el término de caducidad y cuando se reanudó faltaban 3 días para que la acción de reparación directa perdiera vigencia. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164.2 VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTO La Sala pone de presente que lo relacionado con la existencia del proceso penal y la privación de la libertad efectiva consta en las providencias que profirieron las autoridades judiciales en las etapas de investigación y juzgamiento del proceso que la parte actora aportó en copias auténticas.

La veracidad de las apreciaciones subjetivas, respecto a los hechos que expusieron los demandantes, se determinará en el acápite concerniente a la responsabilidad. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Estudio de legalidad de la medida El artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de la autoridad pública.

Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por la actividad estatal debe demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de autoridad pública. (…) A continuación, se impone analizar si la privación de su libertad, así padecida, constituyó daño antijurídico.

Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante es menester que i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima.

Conforme a las pruebas que obran en el expediente, se revela diáfanamente que la administración afectó el derecho a la libertad personal del actor, bien jurídico protegido, constitucional y convencionalmente, pues Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís estuvo privado de la libertad preventivamente -en centro carcelario y en su domicilio- durante el trámite de un proceso penal que culminó con absolución. Sobre el título legal que justificó la medida cautelar, el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 (en adelante Código de Procedimiento Penal o CPP) disponía que la detención preventiva, única medida cautelar prevista en dicha ley, tenía como finalidad “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

En lo relativo a los requisitos y procedencia de dicha medida cautelar, el artículo 356 del CPP preveía que aquella se imponía “cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso” y el artículo 357 establecía que procedía “[c]uando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”.

Ahora bien, en cuanto a la legalidad de los motivos y a la necesidad de la medida, la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a (…) y a 27 sindicados más como presuntos coautores del delito de lavado de activos el 18 de mayo de 2006.

(…) La Sala observa que la medida cautelar que soportó el actor cumplió los requisitos legales para su asignación. La pena mínima del delito de lavado de activos (artículo 247A de la Ley 365 de 1997) superaba los cuatro años de prisión. (…) Sobre los motivos que determinaron el levantamiento de la medida de detención, importa denotar que ella se motivó en que para ese momento ya se había evacuado la etapa probatoria del proceso, haciendo cesar la necesidad de extender su vigencia. No obedeció, por tanto, al surgimiento de prueba sobreviniente que la desvirtuara.

La absolución, por su lado, responde a motivos que no se revelan claros, pues al tanto que en algunos apartes parece basarse en la necesaria aplicación del principio in dubio pro reo, en otros alude a la inexistencia del hecho, sin que se conozca con claridad el motivo de la decisión. Lo que es indiscutible, es que el juez consideró que las pruebas de la Fiscalía no acreditaban con grado de certeza que el giro de los cheques, acaecimiento que sí existió, tuviera como finalidad dar apariencia de legalidad a unas sumas de dinero de origen espurio.

Aun así, salta a la vista que el juez no aludió a las irregularidades de los cheques que detectó la Fiscalía, sobre todo el giro a personas inexistentes y el cobro de cuatro títulos valores por una misma persona que, a su vez, lo depositó a (…). En tales condiciones, mal puede inferirse ilegalidad alguna en el proceder de la autoridad judicial.

La afectación del derecho a la libertad personal del actor estaba autorizada por un título legal (medida de aseguramiento) contemplado en el ordenamiento constitucional y legal que respetó las formas y los derechos y garantías que asistían a aquel como sindicado en un proceso penal. Huelga decir que aunque el juez absolvió al actor del delito imputado, ello no implica una responsabilidad automática en sede administrativa.

Comoquiera que el daño que padeció (…) no adquirió la connotación de antijurídico, la Sala se abstendrá de abordar los demás problemas jurídicos planteados, revocará la sentencia de primera instancia y negará las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 356 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 357 / LEY 365 DE 1997 – ARTÍCULO 247A CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Nicolás Yepes Corrales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00555-01(50402) Actor: JAVIER ALONSO DEL DIVINO NIÑO JESÚS LÓPEZ SOLÍS Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Antijuridicidad del daño Subtema 2: Ley 600 de 2000 Sentencia Sentencia revoca La Sala conoce los recursos de apelación que ambas partes interpusieron contra la sentencia de primera instancia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013), que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos investigó a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís por el delito de lavado de activos y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, que luego sustituyó por detención domiciliaria.

En el trascurso del proceso, el defensor de aquel solicitó en varias ocasiones la revocación de la medida y el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali finalmente la revocó al haber considerado que no era necesaria. Para terminar, el juzgado antedicho lo absolvió de la conducta punible imputada. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís, Alba Marina Solís de López, María Cristina Ciro Salazar, Johanna López Ciro, Javier Alexander López Ciro, Alberto López Solís, Fernando José López Solís, María Eugenia López Solís, Rosa Mercedes López Solís, Ana Milena López de Corso y Alba Lucía López de Zapata presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, el 23 de noviembre de 2012[[1]].

Los demandantes pretenden el pago de los perjuicios inmateriales (perjuicio moral y daño a la vida de relación) y materiales (daño emergente y lucro cesante) ocasionados por la privación de la libertad de Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal admitió la demanda[2] y notificó el auto admisorio en debida forma[3].

La Nación - Fiscalía General de la Nación (en adelante Fiscalía General de la Nación) contestó la demanda extemporáneamente. El Tribunal fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial[4] (artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA). En la audiencia inicial[5], a la que comparecieron ambas partes, el magistrado sustanciador evacuó las siguientes diligencias: a) declaró que el proceso estaba saneado; b) fijó el litigio al expresar que “está de acuerdo con la materialización del daño, pero no con el daño. De igual forma no está de acuerdo en relación con los perjuicios de toda índole solicitados en la demanda (sic)”; c) invitó a las partes a conciliar, sin éxito; d) en materia probatoria, admitió los documentos que los demandantes anexaron con la demanda, ordenó la práctica de unas declaraciones y un dictamen pericial y negó las demás solicitudes.

Enseguida, el magistrado notificó en estrados las decisiones mencionadas y las partes manifestaron su aceptación. Para culminar, el magistrado precisó la fecha para la audiencia de pruebas (artículo 181 del CPACA). En la audiencia de pruebas, llevada a cabo el 29 de agosto de 2013[[6]], a la que también asistieron las partes, el magistrado sustanciador practicó las pruebas que decretó en la audiencia anterior y corrió traslado para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión. Ambas partes los allegaron[7]. 2.2.

De la sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca emitió sentencia de primera instancia[8], en la que aplicó el régimen de imputación objetivo y anotó que la parte actora probó: a) que la Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento al actor; b) la restricción de su derecho a la libertad y c) el nexo de causalidad entre ambos supuestos.

Por lo tanto, concluyó que la privación de la libertad de Javier López fue injusta. En relación con los perjuicios, ordenó el pago de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) para la víctima directa, su madre, cónyuge e hijos y 40 SMLMV para cada uno de sus hermanos[9]. También determinó el pago de $61.461.300 por daño emergente.

Por último, negó lo solicitado por lucro cesante y daño a la vida de relación. 2.3. Los recursos de apelación La apoderada de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y se negaran las pretensiones de la demanda[10]. La apoderada manifestó que el daño que padeció el actor no fue antijurídico, ya que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales.

Por su parte, el apoderado de la parte actora disintió del fallo de primera instancia en lo que toca a la liquidación de perjuicios[11], así: [R]econocer la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000.oo) que a título de honorarios le fueron reconocidos y pagados por la víctima al perito contable César Lot Abadía Saavedra según consta en documento firmado por él el día 30 de agosto de 2013 y presentado al Despacho el 19 de septiembre del año en curso. […] [S]e ordene a la Nación - Fiscalía General de la Nación publicar en un medio de comunicación escrito de nivel nacional, los apartes correspondientes de la decisión mediante la cual se exoneró de toda responsabilidad al señor JAVIER ALONSO DEL DIVINO NIÑO JESÚS LÓPEZ SOLÍS en relación con el delito de lavado de activos, por el cual fue provado (sic) injustamente de su libertad. […] [A]l señor Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís y sus familiares debe reconocérseles su condición de titulares del derecho a la indemnización por daño a la vida de relación o a la salud; sufrimiento y angustia o trauma psíquico que es esencialmente diferente al daño moral y que fuera referido por los declarantes que bajo la gravedad del juramento y en presencia de las partes concurrieron a la audiencia probatoria del día 29 de agosto del año en curso, indiscutibles medios de prueba al tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil. […] La sentencia impugnada no reconoce lucro cesante al señor Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís, evidenciando en este aspecto una manifiesta vía de hecho o un propósito censurable de negarlo a toda costa, quizá impresionada por la cuantía alta de de (sic) las utilidades societarias que el empresario dejó de percibir […] Lo anterior porque acogiendo los precedentes judiciales que la sentencia impugnada dice respetar, al menos sobre este aspecto ha debido considerar supletoriamente la noción de pérdida de oportunidad […] Igualmente evidencia esa manifiesta vía de hecho a la cual nos hemos venido refiriendo, y sin que ello constituya una pretensión de reconocimiento porque esta se circunscribe a la reducción de las utilidades empresariales que de no ser por la privación injusta de la libertad le hubieran correspondido al señor Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís, en la finalización de cada período fiscal, el que ni siquiera se hubiera considerado la fijación de un valor ajustado a su condición de representante legal de un grupo empresarial […] […] Está demostrado en el expediente que la privación injusta de la libertad del señor Javier López Solís (sic) lo fue desde el día 4 de mayo de 2006 en que se operó (sic) su captura, hasta el día 16 de marzo de 2009, fecha en la cual se produjo su libertad; esto es que ella se contrae a un período superior a treinta y cuatro (34) meses […] téngase en cuenta ahora que la sentencia impugnada tasó los perjuicios morales de las víctimas inaplicando este precedente judicial […] se solicita a la segunda instancia ajustar a las sugerencias jurisprudenciales la tasación de los perjuicios morales para el presente caso. 2.3.

Trámite en segunda instancia El Tribunal concedió los recursos de apelación en la audiencia de conciliación fallida del 20 de febrero de 2014 (artículo 192 de la Ley 1437 de 2011)[12]. Esta Corporación los admitió el 26 de mayo siguiente[13] y corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión[14]. Así lo hizo el órgano demandado[15], mientras que la parte actora no se pronunció. El Ministerio Público presentó concepto[16] en el que sugirió que se confirme la declaración de responsabilidad del órgano demandado, al manifestar que la absolución del actor se basó en que el hecho no existió y, por ende, operaba un título de imputación objetivo.

Sobre los perjuicios, el Ministerio Público indicó erradamente que solo apeló el órgano demandado, por lo que era improcedente aumentar los montos tasados por concepto de perjuicio moral y daño emergente. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia Como la demanda se presentó el 23 de noviembre de 2012, es decir, en vigencia del CPACA, cuyo artículo 309 derogó de manera expresa el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la Sala considera que tal derogatoria implicó que la competencia de los procesos suscitados por privación injusta de la libertad ya no se rige por la naturaleza del asunto, sino que únicamente se somete al factor cuantía, conforme a los parámetros prescritos en el aludido Código.

En ese sentido, el artículo 152.6 del CPACA establece que los Tribunales administrativos conocen en primera instancia y, consecuentemente, esta Corporación en segunda instancia de los procesos iniciados en ejercicio del medio de control de reparación directa, incluso los provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía excediera los 500 SMLMV.

A su vez, el artículo 157 del CPACA indica que la cuantía se determina por el valor de los perjuicios causados, “según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen”. Además, precisa que si se acumulan varias pretensiones, el valor de la pretensión mayor determina la cuantía del proceso.

La pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda fue la suma de $8.266.109.527, correspondiente a lo solicitado por lucro cesante ocasionado por la pérdida de utilidades entre los años 2007 a 2010 como socio de las empresas IMPORDIESEL S.A., CASA MACK CALI S.A., CASA DIESEL BOGOTÁ S.A., CASA MACK BOGOTÁ S.A., CASA MACK ANTIOQUIA S.A., MULTIDIESEL S.A. y COMERCIALIZADORA VECAR S.A.[17].

Este monto es superior a 500 SMLMV para el año 2012, es decir, a la suma de $283.350.000[[18]]. Por lo tanto, la Sala es competente para conocer este asunto. 3.2. Vigencia del medio de control El artículo 164.2 del CPACA prevé que el conteo del término de caducidad de dos años del medio de control de reparación directa inicia “a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

La jurisprudencia[19] estableció que en los casos de privación injusta de la libertad dicho lapso debe contarse desde el día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluyó la investigación o absolvió al procesado. El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali absolvió a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís por el delito de lavado de activos el 27 de julio de 2010[[20]] y la providencia cobró ejecutoria el 7 de septiembre siguiente[21].

Los demandantes presentaron la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 165 Judicial II ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el 5 de septiembre de 2012, y la audiencia se llevó a cabo el 21 de noviembre posterior, sin que se lograra un acuerdo. El procurador expidió la constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad ese día[22].

Así pues, la demanda, presentada el 23 de noviembre de 2012, dos días después de la audiencia, lo fue en término, por cuanto la solicitud de conciliación suspendió el término de caducidad y cuando se reanudó faltaban 3 días para que la acción de reparación directa perdiera vigencia. 3.3. Legitimación para la causa Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís es la víctima directa del daño. Por su parte, Johanna López Ciro, Javier Alexander López Ciro, Alba Marina Solís de López, Alberto López Solís, Fernando José López Solís, María Eugenia López Solís, Rosa Mercedes López Solís, Ana Milena López de Corso y Alba Lucía López de Zapata acreditaron ser sus hijos[23], madre[24] y hermanos[25], respectivamente.

Por el contrario, María Cristina Ciro Salazar no probó ser la cónyuge de aquel, pues aportó la partida de matrimonio que expidió la Parroquia Santa Mónica de Cali el 21 de diciembre de 2011[26]. El documento hace referencia al matrimonio que contrajeron Javier Alonso López Solís y María Cristina Ciro Castañeda el 19 de septiembre de 1981 pero carece de aptitud legal para demostrar el vínculo alegado.

La Sala recuerda que el Decreto 1260 de 1970 estableció en el artículo 105 que “[l]os hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1933, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos”. De tal manera que el registro civil es la única prueba idónea para acreditar el estado civil de aquella y el documento indispensable para que acceda a los perjuicios reclamados, de ser procedentes.

En relación con la representación de la Nación, en este asunto le compete a la Fiscalía General de la Nación, pues dicho órgano impuso la medida de aseguramiento cuestionada. IV. CONSIDERACIONES 4.1. De la prueba de los hechos expuestos en la demanda Los demandantes relataron que la policía judicial allanó la vivienda de Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís a las 5:00 a.m. del 4 de mayo de 2006.

La irrupción de los agentes fue “abrupta en la intimidad de su hogar, con formas verbales y físicas agresivas, procediendo a llevárselo detenido para indagatoria, acto donde el Fiscal le dijo que no hablara mucho porque él era el pez gordo de la organización […]”. La Fiscalía lo traslado al Centro Carcelario de Villahermosa al día siguiente.

Los actores narraron que “haciendo caso omiso a los descargos rendidos en indagatoria”, la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario por el delito de lavado de activos el 18 de mayo de 2006. Luego, previa solicitud del defensor, la Fiscalía le otorgó la detención domiciliaria el 5 de junio siguiente.

Además, la parte demandante protestó que la Fiscalía Décima Delegada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos negó la revocación de la medida de aseguramiento el 4 de agosto de 2006, “ignorando razones elementales de derecho comercial y práctica social, pues el girador de un cheque no está obligado a seguir la cadena de endosos, ni responder por las acciones del último de los endosantes”.

Después, la Fiscalía Décima Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos acusó a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís por el delito de lavado de activos el 25 de abril de 2007. A lo anterior agregó que el defensor de Javier López Solís solicitó la libertad provisional de este.

La Fiscalía negó su otorgamiento el 20 de mayo de 2008 y confirmó la decisión cuando resolvió el recurso de reposición que interpuso la defensa contra la decisión el 11 de junio posterior. Por último, manifestaron los actores que el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali revocó la medida de aseguramiento, ante la petición que en ese sentido realizó la defensa, el 16 de marzo de 2009.

Finalmente, ese Despacho absolvió a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís, el 27 de julio de 2010, “por ausencia de responsabilidad […] puesto que no existía prueba suficiente para quebrantar la presunción de inocencia y dar por demostrados los hechos en razón de los cuales se ordenó la detención preventiva y la presunta responsabilidad de procesado”.

La Sala pone de presente que lo relacionado con la existencia del proceso penal y la privación de la libertad efectiva consta en las providencias que profirieron las autoridades judiciales en las etapas de investigación y juzgamiento del proceso que la parte actora aportó en copias auténticas. La veracidad de las apreciaciones subjetivas, respecto a los hechos que expusieron los demandantes, se determinará en el acápite concerniente a la responsabilidad. 4.3.

Problemas jurídicos por resolver conforme a los recursos ← Relativos a la responsabilidad: ¿El daño que el actor padeció por la afectación de su derecho a la libertad durante un proceso penal que culminó con la absolución es antijurídico? ¿Dicho daño, en caso de existir, es imputable a la demandada? ← Concernientes a los perjuicios ¿La liquidación de perjuicios que realizó el a quo es acorde con los lineamientos jurisprudenciales de la Corporación y las pruebas que aportaron los demandantes? 4.4.

Caso concreto El artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de la autoridad pública. Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por la actividad estatal debe demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de autoridad pública.

Del daño en su aspecto material[27], la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís el 18 de mayo de 2006[[28]]. Después, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali revocó la medida el 16 de marzo de 2009[[29]].

Entretanto, la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos otorgó la detención domiciliaria a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís el 5 de junio de 2006[[30]]. Al respecto, el auxiliar judicial II del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali certificó[31] que Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís estuvo privado de la libertad, primero en centro carcelario y luego en detención domiciliaria, desde su captura el 4 de mayo de 2006 hasta que la revocación de la medida de aseguramiento el 16 de marzo de 2009.

Los actores refirieron algunas irregularidades en la captura del actor y la indagatoria. Sin embargo, no aportaron ninguna prueba relativa a la aprehensión y a la diligencia de indagatoria. Únicamente se sabe lo que la Fiscalía, en la resolución que resolvió la situación jurídica provisional de los sindicados, registró que ordenó la captura de Javier López Solís y que este se mostró ajeno a los hechos investigados en la indagatoria.

Por lo demás, las piezas procesales aportadas por la parte actora no evidenciaron que el sindicado o su defensor se hubieran pronunciado en el proceso sobre las anomalías que mencionaron en la demanda y la pretensión de reparación se centró solamente en la privación de la libertad ordenada en la medida de aseguramiento. De tal manera que la Sala no se adentrará en esta cuestión. A continuación, se impone analizar si la privación de su libertad, así padecida, constituyó daño antijurídico[32].

Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante es menester que i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima[33]-[34].

Conforme a las pruebas que obran en el expediente, se revela diáfanamente que la administración afectó el derecho a la libertad personal del actor, bien jurídico protegido, constitucional y convencionalmente[35], pues Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís estuvo privado de la libertad preventivamente -en centro carcelario y en su domicilio- durante el trámite de un proceso penal que culminó con absolución. Sobre el título legal que justificó la medida cautelar, el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 (en adelante Código de Procedimiento Penal o CPP) disponía que la detención preventiva, única medida cautelar prevista en dicha ley, tenía como finalidad “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

En lo relativo a los requisitos y procedencia de dicha medida cautelar, el artículo 356 del CPP preveía que aquella se imponía “cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso” y el artículo 357 establecía que procedía “[c]uando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”.

Ahora bien, en cuanto a la legalidad de los motivos y a la necesidad de la medida, la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís y a 27 sindicados más como presuntos coautores del delito de lavado de activos el 18 de mayo de 2006[[36]].

Como hechos, el fiscal narró: Dentro de la acción de extinción de dominio radicada bajo el No. 007, se practicó diligencia de ocupación e incautación de un inmueble, ordenada por una (sic) la fiscalía especializada (sic) adscrita a la Unidad de Extinción de Dominio, trámite adelantado contra el extinto narcotraficante JOSÉ SANTACRUZ LONDOÑO, el día 21 de noviembre de 1997, donde fueron hallados e incautados ochenta millones de pesos en efectivo, encontrados en el inmueble ubicado en la calle 9 No. 40-96- 98-100, apartamento 502 de la ciudad de Santiago de Cali, lugar de residencia del señor BERNARDO MARTÍNEZ ROMERO.

Este hallazgo originó que se compulsaran copias para penalmente investigar la procedencia del dinero, como quera que el mismo no tenía aparente relación con los bienes que se afectaban al conocido narcotraficante. Es con fundamento en estas copias como se adelanta el proceso radicado bajo el No. 095 de la Unidad de Lavado de Activos y es dentro de esta investigación donde se pudo establecer que el extinto BERNARDO MARTÍNEZ ROMERO, en asocio de su padre, su hermano, su esposa y otros particulares […] utilizaron diferentes cuentas corrientes para recibir y reciclar dineros procedentes de varias ciudades del país, tales como CALI, MEDELLÍN, BOGOTÁ, BARRANQUILLA, SANTA MARTA, VALLEDUPAR, BUCARAMENGA (sic) etc (sic), que indudablemente habían sido permeadas por dineros de procedencia ilícita, con seguridad producto del narcotráfico, utilizando para el efecto el sistema de consignaciones nacionales en efectivo o en cheques tanto de índole personal como de gerencia, para que luego, aparentemente legalizados, fueran retirados por empleados de la empresa SERVICHEQUE, mediante el cobro por ventanilla de cheques, curiosamente girados por cifras inferiores a los diez millones de pesos, dineros que finalmente llegaron a las manos de sus propietarios, los señalados narcotraficantes.

Dentro del comentado proceso, aparte de haberse establecido que BERNARDO MARTÍNEZ, vivía en un inmueble de propiedad de un conocido narcotraficante, se pudo averiguar también que los ochenta millones de pesos que en la diligencia de ocupación se le incautaron procedían de actividades del narcotráfico y no como este lo señaló, al indicar su origen en los rendimientos de sus empresas SERVICHEQUE y RAPICUEQUE (sic), tal como lo aseveró en diligencia de versión libre, rendida antes de que fuera muerto en forma violenta, como consecuencia de estas averiguaciones.

La persona que develó la procedencia espuria del dinero fue la señora EDITH HEREDIA RAMÍREZ, quien hizo vida marital con otro de los vinculados a este proceso, el señor JORGE ELIÉCER TOVAR VÁSQUEZ, que trabajaba para BERNARDO MARTÍNEZ ROMERO, dedicado al cambio de cartera y quien también fue víctima del múltiple homicidio ocurrido en la ciudad de Cali, pocos días después de que la fiscalía (sic) los interrogó sobre el origen del circulante.

Refirió la testigo que cuando ocurrieron estos hechos su esposo trabajaba para BERNARDO MARTÍNEZ y que desconocidos le advertían que si BERNARDO no daba la cara le tocaba responder a su marido, pues así se lo comentó su propio esposo, señalando además que en varias oportunidades JORGE ELIÉCER transportaba millonarias sumas de dinero en efectivo y con destino a la cárcel de Palmira, más exactamente para ser entregadas a PACHO HERRERA de lo cual da fe, pues en alguna oportunidad ella misma lo acompañó.

Es así como vincula a BERNARDO MARTÍNEZ con el conocido narcotraficante HELMER PACHO HERRERA, y sostiene que desde que empezó con estos contactos su situación económica mejoró ostensiblemente porque recibía plata de diferentes partes del país, y señala que en la época en que más movió plata fue a finales de 1997, hechos confirmados posteriormente la practicarse las pruebas pertinentes dentro del proceso, que como ya se conoce culminó con sentencia condenatoria para él y varios de sus colaboradores.

Precisó además que su esposo en su residencia cargaba varios paquetes contentivos de dinero en efectivo, cuando ella lo requirió para que explicara su procedencia, este le dijo que ese dinero se lo había dado a guardar MARTÍNEZ ROMERO, teniendo además conocimiento que los funcionarios del banco recibían dinero por cambiar los cheques de esta persona.

Incluso refiere la testigo, que su esposo tenía a su nombre varios inmuebles de propiedad de BERNARDO y vehículos, bienes que después de su muerte se los devolvió a su esposa. Respecto a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís, el fiscal expresó: Se dispuso captura con fines de vincularlos al proceso, en atención a que se estableció que de la cuenta corriente No. 022-03238-7 del BANCO DE OCCIDENTE de la ciudad de Cali, cuenta abierta a nombre de la sociedad IMPORDIESEL LTDA., de donde se giraron cinco cheques que terminaron siendo consignados en las cuentas de BERNARDO RAMÍREZ ROMERO.

El representante legal y propietario de esta empresa es el señor JAVIER ALONSO LÓPEZ SOLÍS, quien se encuentra autorizado para formar cheques, como también lo está el señor CRISTIAN RAMÍREZ PONTÓN, precisando que los cheques consignados en las cuentas del señalado BERNARDO MARTÍNEZ aparecen suscritos por los dos sindicados. Del análisis de los extractos bancarios de esta cuenta, la Superintendencia Bancaria dedujo que en el primer semestre de 1998, se depositaron en esta cuenta más de mil millones de pesos y que muchos de los cheques consignados en esta cuenta, corresponden a cheques de gerencia expedidos por el BANCO COLPATRIA, advirtiendo que algunos de estos cheques presentan las cuestionadas marquillas que como se ha dicho, son típicas de actividades de lavado.

Sobre estos hechos el sindicado [Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís] manifestó en sus descargos que hace 25 años comenzó laborando en el almacén denominado IMPORDIESEL LTDA., del cual en la actualidad es socio. Precisa que ha fundado otras empresas como EL PODER ELÉCTRICO, LA CASA DEL DIESEL DE ANTIOQUIA en sociedad con JAVIER SOLÍS y CRISTIAN RAMÍREZ y otras más. Al haberle puesto de presente la tarjeta de registro de firmas de la cuenta comprometida en estos hechos, manifestó que la firma sí le corresponde y también reconoce la firma de sus socios CRISTIAN RAMÍREZ y JORGE LEÓN CAMACHO quien ya falleció. […] Respecto a los cheques que le fueron puestos de presente, advierte que todos ellos llevan el logotipo de IMPORDIESEL LTDA., que es su empresa y que la firma que allí aparece como del girador es la suya y otros que aparecen firmados por su socio que ya murió JORGE LEÓN CAMACHO.

Precisa que no conoce a BERNARDO MARTÍNEZ ROMERO y que no se explica cómo los cheques que él giró fueron a pagar a cuentas de esta persona, porque él también giró a EMCALI, a VELOTAS y al BANCO DE OCCIDENTE. Refiere que en su primera empresa debe estar el soporte del por qué se giraron estos cheques. La Fiscalía manifestó que los cheques que giraron Javier López Solís y su socio tenían las mismas características de los analizados a lo largo de la investigación, tales como que: a) los giraron y consignaron en las mismas fechas; b) incorporaban sumas inferiores a los diez millones de pesos ($10.000.000); c) los giraron a beneficiaros ficticios, cuyos nombres y cédulas no coincidían, según un informe que elaboró la Policía Antinarcóticos, que confrontó esos nombres e identificaciones con los listados de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

La Fiscalía resaltó que los cheques contenían unas marquillas al reverso, “que se han detectado en todos los demás cheques que informan (sic) el proceso y que son típicas, como lo refieren las autoridades policiales expertas en este tema, de las actividades de lavado de activos cometidos por organizaciones criminales”. Sobre las exculpaciones de aquellos, el fiscal consideró: Los sindicados no pudieron rendir una explicación plausible y atendible del por qué estos cheques terminaron siendo consignados en cuentas de BERNARDO MARTÍNEZ ROMERO, persona que dice no conocer, pues advierte que los cheques que libraba se hacía dentro del giro ordinario de sus negocios, y precisa como causa exculpativa, como lo han hecho una gran mayoría de los sindicados, la de advertir que los cheques por su naturaleza son títulos negociables, y que el girador no puede responder por los negocios y por la conducta que en adelante con ese documento realice el endosatario o los endosatarios, situación que sería de recibo si no se admitiera que en todos estos casos los cheques fueron girados a personas que como se ha dicho no existen y esta circunstancia, aunada a las otras que se han señalado, es lo que determina demostrando (sic) el conocimiento que todos los giradores tenían de que contribuían con el giro de estos dineros a las conductas de lavado queridas por la organización criminal, que ideó toda esta red de personas dedicadas a estas ilegales labores.

Por último, el fiscal precisó que la medida era necesaria, “porque estaría en vilo la comparecencia de los sindicados al proceso” y, sobre todo, porque era probable que distorsionaran elementos que podrían servir de prueba en la investigación, ya que “ha quedado claro, todos pretenden encubrir el origen del dinero con historias carentes de verdad”.

El instructor agregó que, no obstante, ya había recaudado cuantiosa evidencia, todavía existían pruebas susceptibles de distorsión, pues en ese momento los sindicados habían “comenzado a hacer memoria y recordar donde se encuentran los documentos que soportaron estas transferencias y giros de cheques y […] comenzarán a recordar qué testigos pueden decir, de aquellos que presenciaron los hechos, que tales conductas ciertamente ocurrieron”.

Posteriormente, la Fiscalía Décima Delegada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos negó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento que presentó el defensor del señor López Solís el 4 de agosto de 2006[[37]]. En esta oportunidad, la fiscal explicó que los defensores del señor López Solís y su socio aportaron unas copias de unos comprobantes de egreso con las respectivas órdenes de compra y remisión de repuestos, con el fin de acreditar que aquellos giraron los cheques cuestionados para cancelar una cuenta resultante de la compra de unos repuestos a la empresa IMPORPARTES LTDA., proveedor de IMPORDIESEL S.A. Los títulos valores se identificaban así: a) No. 000058 por $9.722.000 a nombre de Jaime Jiménez; b) No. 000059 por $9.148.200 a nombre de Eduardo Murillo; c) No. 000061 por $8.685.000 a nombre de Gustavo Rodríguez; d) No. 000057 por $8.984.500 a nombre de Carlos Estrada y e) No. 000131 por $7.611.146 a nombre de Adolfo Castro.

Los primeros cuatro tienen fecha del 10 de marzo de 1998 y el último se giró el 3 de abril siguiente. Al respecto, la fiscal mencionó: Las pruebas que se presentan, no son suficientes para desvirtuar la medida de aseguramiento, y por el contrario, soportan con mayor claridad la tesis que sobre los hechos materia de investigación ha considerado el Despacho, tal como se explicará a continuación. […] Al hacer un detenido análisis de tales documentos, especialmente de los comprobantes de egreso, se observan las siguientes características: 1.

Al final de cada una de las órdenes de remisión del proveedor, en este caso IMPORPARTES, aparece una nota que dice: “Favor girar cheque cruzado a nombre de Jaime Jiménez”, para el primero de los comprobantes; “Favor girar cheque cruzado a nombre de Eduardo Murillo”, para el segundo de ellos; “Favor girar cheque cruzado a nombre de Carlos Estrada”, para el tercero;

“Favor girar cheque cruzado a nombre de Gustavo Rodríguez”; para el cuarto y, el último que fue girado a nombre de ADOLFO CASTRO, pago este soportado con un pagaré. […] 2. Del último cheque cuestionado, esto es el girado a nombre de ADOLFO CASTRO el día 3 de Abril (sic) de 1998, se observa en la copia del comprobante No. 11620, que dicho pago correspondió según la empresa al concepto de “pago a terceros”, documento este soportado con un pagaré donde los sindicados, obrando en representación de IMPRODIESEL, se obligaban para (sic) con ADOLFO CASTRO ASTUDILLO a cancelar la suma de $7.611.146, sin que se observen las especificaciones concretas de este negocio. […] 3.

Todos los comprobantes de egreso aportado presentan una similar característica; ella consiste en que en el espacio inferior donde se plasma la firma y el sello del beneficiario del cheque, aparece la misma firma de recibido en los primeros cuatro comprobantes, pese a que cada cheque se giró a nombre de una persona distinta. La fiscal resaltó, sobre el primer punto citado, que si los cheques se giraron para pagar unos repuestos a IMPORPARTES LTDA., la persona jurídica debió ser la beneficiaria de los pagos y no las terceras personas a quienes se solicitaba girar dichos títulos valores.

Además, no se acreditó la relación comercial entre las personas referidas y la actividad comercial del proveedor. Del segundo punto, la fiscal acotó que los sindicados no aclararon en que consistió el denominado “pago a terceros”. Asimismo, en el comprobante de egreso aparecía una firma del beneficiario, distinta a la que obraba en el endoso del cheque y, estas dos firmas, a su vez, eran diferentes a la que constaba en la cédula de ciudadanía de Adolfo Castro Astudillo, respecto a la que los defensores aseveraron que era la verdadera.

Más aún, el cheque se endosó con el número de cédula correspondiente a James Álvarez Betancourt. Frente al tercer aspecto referido, la fiscal mencionó que una misma persona recibió los cheques girados a Jaime Jiménez, Eduardo Murillo, Gustavo Rodríguez y Carlos Estrada. Igualmente, se probó que dichas personas no existen. Aunado a lo anterior, la fiscal subrayó que la defensa de los sindicados aseveró que la cuenta del Banco de Occidente, de la que emanaban los cheques, tenía un saldo de $1.800.496 y $1.098.078 en los meses de marzo y abril de 1997.

Sin embargo, era un hecho probado que el valor de los cheques girados desde esa cuenta, que constaban en el expediente, arrojaban un valor total de $44.150.846. Para terminar, la fiscal consideró que los elementos de prueba referidos mostraban las irregularidades que se presentaron en la empresa para legalizar los cheques cuestionados. El apoderado de Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís y Cristian Ramírez Pontón apeló el auto que negó la revocación de la medida de aseguramiento.

La Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión el 15 de julio de 2007[[38]]. Sobre los cheques, describió: En cuanto a los soportes que se allegaron respecto al giro de cada título valor, indicando la defensa que los cuatro primeros cheques fueron emitidos por razón de negociaciones celebradas con la firma IMPORPARTES LTDA., que la empresa haya solicitado se giraran los cheques con los cuales se cancelaron las remisiones a nombre de los señores Jaime Jiménez, Eduardo Murillo, Carlos Estrada y Gustavo Rodríguez, se explica porque se encontraba embargada por la DIAN en proceso de jurisdicción coactiva, pudiéndose constatar en el certificado un embargo ejecutivo de Julio Guillermo Valencia contra Ángel Eduardo Tovar Guerra mediante oficio 957 del 24 de julio de 1998 proveniente del Juzgado 18 Civil Municipal de Cali, embargo de las cuotas o partes de interés social inscrito el 10 de agosto del mismo año en el número 1794 del Libro VIII; embargo seguramente previsible para el para el mes de enero de 1998, circunstancias que considera [el abogado defensor] eran razones más que suficientes para solicitar que los pagos se hicieran a favor de terceros y no precisamente a su nombre.

Nótese que la anterior situación es una circunstancia ajena a la negociación comercial, máxime que se realizaba entre IMPORDIESEL e IMPORPARTES, como personas jurídicas, siendo oportuno destacar que el cheque N° 00131 girado a ADOLFO CASTRO, por concepto de pago a terceros, soportado en un pagaré u que no corresponde a una negociación realizada con IMPORPARTES, finalmente también fue consignado en la cuenta de BERNARDO MARTÍNEZ ROMERO, situación que, destaca esta Delegada, por cuando del mismo no se puede pregonar la emergencia de haberlo girado por existir un embargo pendiente, a lo que se suma lo considerado acertadamente por la instancia en cuanto a que en el comprobante de egreso aparece una firma del beneficiario, diferente a la que aparece en el endoso del cheque y que a su vez son diferentes a la que obra en la fotocopia de la cédula de ciudadanía de ADOLFO CASTRO y como si fuera poco, téngase en cuenta el número de cédula que se plasmó en el endoso del cheque.

Sobre lo anterior, debe precisar igualmente esta Delegada, que carece de toda lógica que una empresa como IMPORPARTES, con el fin de que los cheques le fueran girados a ella ni a sus representantes legales, por el embargo existente, procedieran a solicitar que los mismos se giraran a personas inexistentes. Después, la Fiscalía Décima Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos acusó a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís por el delito de lavado de activos el 25 de abril de 2007[[39]].

En esta providencia, el fiscal resaltó que, si bien los cheques son títulos valores negociables y transferibles, estaba probado que el señor López Solís y su socio giraron los cinco cheques cuestionados a nombre de personas inexistentes y, con ello, iniciaron la cadena en la que los instrumentos terminaron consignados en la cuenta de Bernardo Martínez.

Puntualmente, expresó: En este caso, la responsabilidad de quien permitió que el cheque terminara en las cuentas de MARTÍNEZ ROMERO, es obviamente de quien comenzó la irregularidad, y habiendo el titular de la cuenta otorgado el título a un beneficiario real, como tiene que ser, mal podría este responder por la suerte que en adelante corra el cheque; pues ya le ha transmitido esa responsabilidad, y obviamente cesa su compromiso, no debiéndole competir lo que en adelante el poseedor del título haga con éste […] Pero el caso que ahora se debate, es bien distinto, porque los titulares comenzaron la irregularidad, obviamente conociéndola, pues no de otra manera se hubieran prestado para girar cinco cheques a personas que de antemano sabían que no existían, y para legalizar los comprobantes de egreso como lo hicieron, pues nótese como las irregularidades que allí encontraron son similares a las observadas en los demás casos investigados; podríamos traer a manera de ejemplo, la legalización que de otros cheques hizo […] donde los comprobantes de egreso denotaron que los cheques fueron expedidos a nombre de varias personas y recibidos por una sola.

Finalmente, el fiscal mencionó que si el destinatario de los cheques era IMPORPARTES LTDA., era contrario a la realidad que se fraccionaran las sumas en los cheques, si, en todo caso, se legalizaron en la contabilidad de IMPORDIESEL LTDA., el mismo día. El defensor de Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís y Cristian Ramírez Pontón solicitó la libertad provisional de los sindicados.

La Unidad Nacional Delegada ante el Tribunal de Distrito para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos negó dicha petición el 20 de mayo de 2008[[40]]. La defensa repuso la decisión y el Despacho la confirmó el 11 de julio siguiente[41]. Luego, el defensor solicitó nuevamente la revocación de la medida de aseguramiento y el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali accedió a la petición el 16 de marzo de 2009[[42]].

El juez consideró que, en vista de que la etapa probatoria del proceso había culminado, la medida no era necesaria. Finalmente, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali absolvió a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís por el delito de lavado de activos el 27 de julio de 2010[[43]]. El juez consideró que la acusación que la Fiscalía efectuó contenía señalamientos “genéricos, abstractos e imprecisos en ocasiones, los cuales pueden ser estimados como especulaciones carentes de respaldo probatorio, sin que refleje la certeza de la existencia del comportamiento y mucho menos convicción sobre la responsabilidad del conjunto de personas llamadas a juicio”.

A propósito de la responsabilidad del señor López Solís y las demás personas investigadas por el giro de cheques, el juez esbozó: [S]e encontró que estas personas son simples giradores de unos cheques que por razón de actos comerciales fueron a parar a manos de un último este (sic) lavador de activos, amén de los iniciales giradores de los cheques no podrían nunca llamarse a responder por la cadena de endosos pues, no puede perderse de vista que se trata de instrumentos negociables transferibles por simple endoso o por la sola entrega, ingresando de esa manera al flujo comercial, de lo contrario no podrían fluir las relaciones entre comerciantes y no comerciantes. […] Iteramos sobre lo anterior, porque nuestras minuciosas reflexiones en derredor del recaudo probatorio no están referidas a la paulatina construcción del in dubio pro reo, porque lo que se evidencia en el plenario es la total ausencia de prueba para una imputación que en realidad de verdad (sic) jamás existió, porque por más que buscamos no encontramos prueba demostrativa de responsabilidad (sic), así las cosas, desde luego y por supuesto que el en ente acusador incurrió en abierto falso juicio de existencia por suposición probatoria cuando en la resolución de acusación se dice que el llamamiento a juicio se sustenta en el informe otorgado por la Superintendencia Bancaria que según la Fiscalía se constituye en la piedra angular en la que se enmarca la responsabilidad del conglomerado llamado a juicio, desconociendo que se trata de un ejercicio de un derecho literal y autónomo que tuvieron todos los cuentacorrentistas para girar los cheques, cubriendo obligaciones netas de la dinámica comercial, que todos desarrollaban.

De allí se deduce que dentro de la negociabilidad del formulario impreso (cheque), con la orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero al portador, una vez recibido por este sale de la esfera de dominio del librador el formato entendiéndose que por su carácter negociable puede ser transferido dentro de los parámetros de la ley de su circulación a través de los endosos, siendo necesario que los medios de convicción allegados a la actuación tengan la virtud de demostrar que los dineros depositados en las cuenta bancaria (sic) de todos los acusados provienen de una actividad ilícita de las que taxativamente indica o indicaba para la fecha el artículo 247 A del Código Penal, pues se hace necesario establecer con precisión o certeza, la relación causal entre el hecho probado y el hecho informado. […] Bajo las anteriores perspectivas que se examinan, resulta imposible contrario a derecho mantener las pretensiones condenatorias esbozadas por la Fiscalía de que todos los llamados a juicio respecto de este proceso son responsable (sic) del delito de lavado de activos, por el solo hecho de haber girado títulos valores -cheques- que en el tránsito y la circulación mercantil y comercial fueron a parar a cuentas de quienes ellos jamás ordenaron, por ende desconoció y que solo vinieron a saber de su existencia por intermedio de la agencia fiscal el extinto señor BERNARDO MARTÍNEZ ROMERO, circunstancia que sin lugar a dudas excluye cualquier asomo engañoso de mala fe o modus operandi (sic) dañoso como para inferir que todos los hoy implicados estuvieron perfectamente sincronizados en toda una trama delictual para lavar activos. […] Todo lo anteriormente expuesto permite resaltar que las probanzas mencionadas por el señor Fiscal en el pliego de cargos, tales como los títulos valores o cheques sobre los cuales recayó la materialidad de la conducta punible, los diferentes informes de policía judicial arrimados al instructivo, los informes de la Superintendencia Bancaria, los extractos de las cuentas corrientes contra las cuales se giraron los cheques que motivaron este averiguatorio (sic), las inspecciones realizadas por los funcionarios de policía judicial y de la Fiscalía a las diversas fuentes de información documental arrimadas al instructivo, los múltiples testimonios y otras muchas evidencias materiales, pruebas todas ellas que evaluadas a través de un detenido y claro discernimiento, no permiten servir como base para la comprobación de la existencia de la conducta de concierto para delinquir (sic), por lo tanto en esas condiciones resulta imposible edificar decisión de reproche. […] No se puede privilegiar esa invención, por lo tanto no queda otra salida que la absolución plena para todos los hoy coprocesados, pues no se encontró a través de los medios probatorios establecidos en la ley la certeza que nos lleve a concluir de manera cierta e inequívoca fuera de toda duda, que los referidos inculpados con pleno conocimiento se habían puesto de acuerdo individual o colectivamente para por intermediario del sistema financiero incurrir en el delito de lavado de activos, pues, de este último hecho solamente podría haber dado explicación el fallecido BERNARDO MARTÍNEZ ROMERO, en razón a que los giradores de los cheques no pueden llamarse a responder por la cadena de endosos, pues, no puede perderse de vista que se trata de instrumentos negociables transferibles por simple endoso o por la sola entrega, ingresando de esa manera al flujo comercial, de lo contrario no podría fluir las relaciones entre comerciantes y no comerciantes.

Pues bien, las providencias del proceso penal, tramitado contra el actor por el delito de lavado de activos, mostraron que la Fiscalía investigó a una organización liderada por Bernardo Martínez Romero, que lavaba dinero resultante de las actividades de narcotráfico del Cartel de Cali. La Fiscalía mencionó que aquel murió de forma violenta, al igual que su empleado Jorge Eliécer Tovar, “como consecuencia de estas averiguaciones”.

Al indagar sobre el dinero, la Fiscalía constató que Bernardo Martínez Romero y algunos familiares, al igual que unos particulares, utilizaban cuentas corrientes para recibir dinero de varias partes del país. El modus operandi de la organización, que según la Fiscalía, en 1998, movió alrededor de mil millones de pesos ($1.000.000.000), consistía en que personas naturales y jurídicas, sin relación entre sí y de varias partes del país, giraban cheques por cifras inferiores a los diez millones de pesos ($10.000.000) a personas ficticias, los empleados de la empresa Servicheque, propiedad de Martínez Romero, los cobraban y depositaban a Martínez Romero.

En último lugar, el dinero se entregaba a miembros del Cartel de Cali, como sucedió, según lo expuesto en los hechos que originaron la investigación, con Helmer Herrera Buitrago, mejor conocido como “Pacho Herrera”. La Fiscalía vinculó a la investigación a Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís, propietario y representante legal de la empresa IMPORDIESEL S.A., porque, al igual que su socio Cristian Ramírez Pontón, giraron cinco cheques de la cuenta corriente No. 022-03238-7 del Banco de Occidente a nombre de la empresa que, finalmente, terminaron consignados a Bernardo Martínez Romero.

A propósito de la medida de aseguramiento, la resolución que la impuso mostró que el fiscal contaba con las indagatorias[44] de los sindicados, testimonios y prueba documental (cheques cuestionados, tarjetas de apertura de registro de firmas, extractos bancarios, documentación relativa a los giros y consignaciones)[45]. Asimismo, los informes de la Policía Antinarcóticos y de la Superintendencia Bancaria permitieron al fiscal constatar las irregularidades en los cheques.

Con base en las pruebas recaudadas hasta aquel momento, el fiscal dedujo lo siguiente: a) Javier López Solís y su socio aceptaron que giraron los cinco cheques. b) Los cheques contenían unas marquillas en el dorso, características de las actividades de lavado de activos. c) Los títulos se giraron y consignaron en la misma época que los demás cheques cuestionados en la investigación. d) Todos se giraron por un valor inferior a los diez millones de pesos ($10.000.000). e) Los beneficiarios de los cheques eran ficticios. f) Aunque se giraron a nombre de varias personas, un mismo sujeto, distinto a los beneficiarios, cobró los cuatro primeros (la firma de recibido en los comprobantes era la misma) y consignó en una cuenta a nombre de Bernardo Martínez Romero. g) No hubo una cadena de endosos en los cheques. h) Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís y Cristian Ramírez Pontón no explicaron con suficiencia las anomalías notadas en los títulos valores, pues solo manifestaron que giraron los cheques en el desarrollo del objeto social de IMPORDIESEL S.A. La Sala observa que la medida cautelar que soportó el actor cumplió los requisitos legales para su asignación. La pena mínima del delito de lavado de activos (artículo 247A de la Ley 365 de 1997[[46]]) superaba los cuatro años de prisión. El fiscal concluyó razonablemente que las irregularidades en el giro de los cheques, las vagas exculpaciones del sindicado y el hecho de que la emisión y consignación de los títulos concordaba con el modus operandi de la organización de lavado de activos investigada, le permitían inferir con alta probabilidad que Javier López Solís realizó una maniobra para dar apariencia de legalidad a un dinero de origen espurio (proveniente del narcotráfico), a través del giro de cheques desde la cuenta corriente de la empresa.

El fiscal explicó que la medida era necesaria para asegurar que el sindicado compareciera al proceso y evitar la distorsión de las pruebas, pues la Fiscalía investigaba una gran red de lavado de activos vinculada al Cartel de Cali. Esto, por cuanto, a juicio del fiscal, los procesados, incluido el señor López Solís, pretendían encubrir el origen del dinero y suministraron historias carentes de veracidad para sustentar las maniobras que realizaron.

Además, la mayoría de los medios de convicción eran de carácter documental y procedente de la empresa del sindicado. Por último, la detención preventiva era la única medida cautelar prevista por la Ley 600 de 2000 para el tipo de delito que era objeto de investigación, y la aplicación de esta medida no fue desproporcionada en función de la pena contemplada para el punible de lavado de activos.

La pena mínima del delito era de seis años, la Fiscalía contaba con 28 procesados y un vasto recaudo de pruebas y el actor estuvo privado de la libertad preventivamente en centro carcelario durante un mes y luego en su domicilio hasta que revocó la medida casi tres años después, cuando había culminado la etapa probatoria del proceso y ya no era necesaria.

Cabe resaltar que la defensa del actor aportó unos documentos para demostrar que el giro de los cheques obedeció a la compra de unos repuestos a IMPORPARTES LTDA., después de la imposición de la medida cautelar. Ello, con el fin de lograr que el ente acusador revocara la medida de aseguramiento. Contrario al propósito del defensor de Javier López Solís, la Fiscalía realzó que dichas pruebas fortalecían su teoría del caso, ya que los cheques no se giraron a nombre del proveedor, sino de terceros de los que nunca se acreditó la relación comercial con IMPORPARTES LTDA. Igualmente, viene necesario denotar que, en otra solicitud de libertad, la defensa de aquel manifestó que el motivo del giro de los cheques a terceros era que la empresa proveedora de repuestos estaba embargada por la DIAN en un proceso de jurisdicción coactiva, para lo cual aportó un documento relativo a la medida cautelar.

Ante esta solicitud, el fiscal recalcó que, pese al embargo, era ilógico que la empresa solicitara el pago de la venta de repuestos mediante el giro de cheques a nombre de personas inexistentes. La Fiscalía reiteró todas las anormalidades que contenían los cheques y el supuesto negocio de compra de repuestos por parte de IMPORDIESEL S.A. e IMPORPARTES LTDA., y adicionó que era incoherente que si Javier López Solís pretendía pagar la compra de repuestos con los cheques cuestionados, fraccionara la suma debida al acreedor en diversos títulos valores que legalizó el mismo día en la contabilidad de la empresa.

Sobre los motivos que determinaron el levantamiento de la medida de detención, importa denotar que ella se motivó en que para ese momento ya se había evacuado la etapa probatoria del proceso, haciendo cesar la necesidad de extender su vigencia. No obedeció, por tanto, al surgimiento de prueba sobreviniente que la desvirtuara. La absolución, por su lado, responde a motivos que no se revelan claros, pues al tanto que en algunos apartes parece basarse en la necesaria aplicación del principio in dubio pro reo, en otros alude a la inexistencia del hecho, sin que se conozca con claridad el motivo de la decisión. Lo que es indiscutible, es que el juez consideró que las pruebas de la Fiscalía no acreditaban con grado de certeza que el giro de los cheques, acaecimiento que sí existió, tuviera como finalidad dar apariencia de legalidad a unas sumas de dinero de origen espurio.

Aun así, salta a la vista que el juez no aludió a las irregularidades de los cheques que detectó la Fiscalía, sobre todo el giro a personas inexistentes y el cobro de cuatro títulos valores por una misma persona que, a su vez, lo depositó a Bernardo Martínez Romero. En tales condiciones, mal puede inferirse ilegalidad alguna en el proceder de la autoridad judicial.

La afectación del derecho a la libertad personal del actor estaba autorizada por un título legal (medida de aseguramiento) contemplado en el ordenamiento constitucional y legal que respetó las formas y los derechos y garantías que asistían a aquel como sindicado en un proceso penal. Huelga decir que aunque el juez absolvió al actor del delito imputado, ello no implica una responsabilidad automática en sede administrativa[47].

Comoquiera que el daño que padeció Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís no adquirió la connotación de antijurídico, la Sala se abstendrá de abordar los demás problemas jurídicos planteados, revocará la sentencia de primera instancia y negará las pretensiones de la demanda. 4.5. Costas Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) y en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | | | | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | | |Aclaración de voto | ACLARACIÓN DE VOTO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO – Presupuestos / DAÑO ANTIJURÍDICO – Presupuestos / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Presupuestos Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 22 de febrero de 2021, a través de la cual, se revocó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de septiembre de 2013.

En efecto, aunque comparto la decisión adoptada, esto es, que la sentencia de primera instancia debía ser revocada comoquiera que no se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, estimo necesario hacer algunas precisiones sobre el concepto de daño antijurídico que contiene el fallo, cuyo desarrollo no comparto integralmente.

El artículo 90 de la Constitución Política de 19911 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. En consecuencia, solo verificada la ocurrencia de estos dos elementos, surge para el Estado el deber de indemnizarlo plenamente; resarcimiento que, por demás, debe ser proporcional al daño sufrido.

(…) No comparto integralmente las consideraciones a las que se acaba de hacer referencia, de un lado, porque incluye dentro de la categoría del daño la causal eximente de responsabilidad denominada “hecho de la víctima” y, de otro, debido a que el concepto contenido en el fallo parte de la base de que el daño injusto es el “injustamente causado” y no “el injustamente padecido”.

En efecto, aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada, particularmente con la parte resolutiva, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda al no haberse acreditado que la antijuricidad del daño, no comparto algunas de las consideraciones dirigidas a desarrollar los elementos que en el fallo se establecen para considerar la existencia de un daño indemnizable.

En este sentido, si bien considero que los elementos puestos de presente en el fallo son fundamentalmente los que permiten definir que un daño puede ser objeto de reparación cuando indica que: “A continuación, se impone analizar si la privación de su libertad, así padecida, constituyó daño antijurídico. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante es menester que i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima”, mi divergencia parcial se refiere únicamente al tercer elemento mencionado pues, en mi personal concepción del asunto, ello, por un lado, no debe considerarse como un elemento definitorio del daño sino de su resarcibilidad y, de otro, debe estudiarse al momento de realizar la imputación a quien se exige su reparación. Así, no estimo pertinente, para entender que existe daño como elemento definitorio de este elemento de la responsabilidad, que resulte plausible estimar que un daño puede ser considerado como tal, en tanto no lo haya causado la propia víctima o le resulte atribuible a ella misma, pues una cosa es la existencia de la afectación patrimonial y otra su causación y, por tanto, aquella subsiste aun habiéndola causado quien la reclama o sufre.

Cosa distinta es que no sea antijurídica o que le corresponda asumirla a quien lo sufre o que se rompa el lazo que permite eximirse de responsabilidad a quien se le pretende imputar o de quien se quiere lograr su reparación. A este tercer elemento -antijuridicidad- en el fallo se le da una connotación especial por cuanto, entendido como una condición adicional de la afectación indemnizable o mejor, como un elemento propio del daño sin el cual la afectación patrimonial no podría ser indemnizada, implica que el examen de la conducta de la víctima frente al daño se traslade, en todos o en casi todos los casos, al estudio de la verificación de la antijuridicidad, lo que de contera desconoce el juicio de imputación que se pretermitiría en aquellas eventualidades en que el daño, siendo antijurídico, deba estimarse como inexistente cuando la víctima contribuyó en el proceso causal de su producción, tal como parece desprenderse de la propuesta bajo examen.

A mi modo de ver el juicio de imputación no debe soslayarse cuando el daño supere el examen de antijuridicidad pues, aunque puede que al examinar la antijuridicidad se estime que el daño carece de este carácter por la colaboración de la víctima en su generación, lo cierto es que pueden existir eventos en los cuales a pesar de que el mismo afectado haya contribuido a la producción de la lesión, el daño resulte antijurídico y por tanto indemnizable, como cuando un soldado conscripto, por ejemplo, comete suicidio durante el servicio con el arma oficial de dotación a pesar de encontrarse en tratamiento psiquiátrico por depresión que desaconseja el uso de armas, hipótesis no del todo extrañas a nuestras instituciones judiciales.

En estos casos entonces, en que la víctima y victimario son un mismo y único sujeto, y en los que confluyen en él las calidades de acreedor y deudor, de estimarse que el daño es antijurídico aunque quien lo sufre haya colaborado a su causación, debe ser posible realizar el juicio de imputación y, en tal examen, analizar las causales eximentes de responsabilidad, aunque en muchos casos el resultado conduzca a una solución similar que indique la imposibilidad de no poder reparar el daño, pero no por la inexistencia del daño antijurídico como tal, en esa eventualidad, sino por la desaparición o ruptura del cordón umbilical entre aquel y el sujeto a quien se le pretende atribuir.

Es decir, en tanto el juicio de antijuridicidad parte de establecer la soportabilidad del daño teniendo en cuenta si existe justificación para producir la lesión o si el afectado debe asumirlo dada alguna provisión legal que le obligue a hacerlo o debido a su propia relación con la afectación que padece, como cuando colabora a su producción, el juicio de imputación y con ello la verificación de la existencia de alguno de los eximentes de responsabilidad, como el hecho de la propia víctima, parten de la base de la existencia de un daño antijurídico pero que carece de protección por cuanto se logra desvirtuar la relación del sujeto al que se le pretende endilgar con la lesión, en tanto, cuando la víctima colabora por acción u omisión a su propio desvalor patrimonial, cohabitan en ella misma y en ese instante las condiciones de acreedor y deudor, lo que implica la ausencia de título para reclamar su reparación e indica entonces que deba soportarlo pues el mismo no le resulta antijurídico.

Un daño antijurídico, en cuyo devenir causal colaboró el mismo afectado puede ser indemnizable en determinados asuntos, pero, al efectuarse el correspondiente juicio de imputación debe verificarse la relación de la propia víctima con la producción de la lesión que considera que no debe soportar. Esta es una de las razones por las cuales no encuentro plausible estimar que se pueda adicionar una condición del daño que implique, como condición de su existencia, la participación de la víctima en la generación de la lesión. Es decir que el comportamiento de la víctima en ese momento inicial del análisis de la responsabilidad contaría con un doble escrutinio, en tanto hace parte del examen de antijuridicidad que indaga por el deber de la víctima de soportar el daño, quien debe asumirlo, entre otras posibilidades cuando contribuye a su producción y, cuando se analice el elemento nuevo propuesto, definitorio de la existencia del daño mismo según el fallo, que hace referencia a la ausencia de intervención de la víctima en la producción del padecimiento.

En este sentido, en muy pocas ocasiones, o acaso ninguna, el examen de la conducta de la propia víctima se haría al momento de verificar la imputación del daño como lo sugiere el artículo 90 de la Carta Política. ACLARACIÓN DE VOTO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Presupuestos de configuración de la culpa exclusiva de la víctima / DAÑO ANTIJURÍDICO – Definición En los eventos entonces en que la víctima ayudó a la causación del daño o a su no evitación, teniendo el deber de hacerlo, el lesionado debe asumirlo total o parcialmente, según su grado de participación en ello, pero, en tal caso, la afectación no resulta antijurídica por cuanto se reúnen en un solo sujeto las condiciones de víctima y autor, lo que significa que ese sujeto carece de justificación para evitar soportarlo y, por ende, no le debe ser reparado o la indemnización debe serle disminuida en proporción al grado de participación en la producción de su afectación, pues, de efectuarse su reparación, se configuraría un enriquecimiento carente de causa, lo cual no tiene aceptación en el derecho.

En este evento el daño entonces no es antijurídico y por tanto no es pasible de reparación por cuanto solo es indemnizable aquel daño que no debe soportarse por cuanto se carece de título para ello o porque existe el deber legal para la víctima de asumirlo, pero no porque el daño mismo no exista, solo que no cuenta con protección legal. Para reforzar la idea se encuentra que en la evolución del concepto, al introducirse la categoría de daño antijurídico como condición de aquella afectación que resulta indemnizable, mutó la concepción de la responsabilidad extracontractual del Estado, abandonando un concepto subjetivista que calificaba como resarcible el daño injustamente causado y adoptando un criterio objetivo o material que busca ahora reparar el daño injustamente padecido.

Tal fenómeno permite decir que el estudio de la conducta del causante que era necesario para establecer la responsabilidad, migró al estudio de la soportabilidad de la lesión por parte de la víctima ante la inexistencia de título válido del actor dañoso para causarlo o ante la existencia de un deber legal de quien lo padece para asumirlo.

Si bien el asunto pareciera de poca importancia, en mi concepto, proponer como elemento adicional al del análisis de la antijuridicidad la ausencia de participación de la víctima en la causación del daño para que este resulte resarcible, es relevante en la medida en que estimar tal elemento como condición de la lesión pasible de reparación desorganiza y rompe con los elementos de la responsabilidad extracontractual y con ello el deber de indemnizar de un actor causante de una lesión antijurídica.

En efecto, es de amplio conocimiento que no toda lesión a algún interés protegido conlleva la obligación de reparación, pues se ha entendido que solo aquella lesión “injusta” merece la atención del ordenamiento jurídico y, por ende, su protección a través de las figuras resarcitorias. Sin embargo, el concepto de “daño injusto” no puede construirse sobre una visión voluntarista del comportamiento de quien lo causa, como tradicionalmente se venía haciendo y entendiendo el fenómeno, sino que debe responder al principio alterum non ladere, según el cual la injusticia de la lesión se traslada de la causa (daño injustamente causado) al daño mismo (daño injustamente padecido), lo que significa que daño injusto es simplemente aquel que no encuentra justificación en el derecho, cambio conceptual profundo cuyo desarrollo precisamente es el que justifica concebir la figura de la responsabilidad extracontractual como un verdadero derecho de daños.

Así las cosas, parto de la base de que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultado que se produce, sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto es contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

ACLARACIÓN DE VOTO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Una privación de la libertad se tornará en injusta, únicamente, en la medida que se compruebe que no existía justificación para que esta fuera ocasionada [U]na privación de la libertad se tornará en injusta, únicamente, en la medida que se compruebe que no existía justificación para que esta fuera ocasionada, para lo cual se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

El acento entonces corresponde al injusto padecimiento ante la ausencia de un título o razón válida para soportar una medida que carecía de las condiciones para ser proferida o para continuar la privación material de la libertad de una persona sin razones jurídicamente válidas para ello. De igual manera y como colofón, de cara al artículo 90 constitucional, la responsabilidad patrimonial del Estado se compone de dos elementos: el daño y la imputación. Frente al daño, este debe cumplir fundamentalmente con los presupuestos de personalidad, certeza y antijuridicidad.

Requisitos que una vez superados conllevan a realizar el juicio de imputación frente al Estado y allí a verificar las denominadas causas extrañas, entre ellas, el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual tiene la virtud de romper la imputación y de eximir de responsabilidad al Estado. Es así como el daño y el hecho de la víctima son aspectos de la responsabilidad autónomos e independientes, de donde, aceptar que el hecho de la víctima constituye uno de los presupuestos del daño, sería limitar el juicio de imputación lo que de contera implica realizar el análisis de esta causal eximente de responsabilidad bajo el ropaje del elemento daño, desordenando el juicio de responsabilidad.

Si bien la propuesta comentada y contenida en el fallo puede resultar práctica, dificulta el análisis del título jurídico de atribución de responsabilidad y de las demás causas extrañas que tienen la virtud de romper la imputación. De igual manera, dicha concepción impide identificar e individualizar los elementos del juicio de responsabilidad estatal, pues, para poder realizar la imputación debe estar acreditado el daño y su antijuridicidad, de donde, de aceptar que la existencia de la lesión depende también de la ausencia de contribución de la propia víctima a su causación no se llegaría a la imputación en ningún caso en que el lesionado haya ayudado a la producción del daño, desestimando inclusive el concepto superior del artículo 90 constitucional que exige también la necesaria imputación del daño como elemento estructural de la responsabilidad del Estado, cuyo examen exige verificar unos elementos que deben ser abordados en su orden y respetando las categorías que históricamente se han venido decantando, lo cual otorga coherencia y claridad a tal instituto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintidós de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00555-01(50402) Actor: JAVIER ALONSO DEL DIVINO NIÑO JESÚS LÓPEZ SOLÍS Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO NICOLÁS YEPES CORRALES Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 22 de febrero de 2021, a través de la cual, se revocó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de septiembre de 2013.

En efecto, aunque comparto la decisión adoptada, esto es, que la sentencia de primera instancia debía ser revocada comoquiera que no se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, estimo necesario hacer algunas precisiones sobre el concepto de daño antijurídico que contiene el fallo, cuyo desarrollo no comparto integralmente.

El artículo 90 de la Constitución Política de 19911 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. En consecuencia, solo verificada la ocurrencia de estos dos elementos, surge para el Estado el deber de indemnizarlo plenamente; resarcimiento que, por demás, debe ser proporcional al daño sufrido.

Para dar alcance a los citados elementos y, en especial el que hace referencia a la existencia del daño, la sentencia objeto de aclaración sostiene: “A continuación, se impone analizar si la privación de su libertad, así padecida, constituyó daño antijurídico2. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante es menester que i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril de 2018, rad. 43.241; 23 de abril de 2018, rad. 43.085; 23 de abril de 2018, rad. 43.214 y 23 de abril de 2018, rad. 48.364, entre otras. constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima[48]-[49]” No comparto integralmente las consideraciones a las que se acaba de hacer referencia, de un lado, porque incluye dentro de la categoría del daño la causal eximente de responsabilidad denominada “hecho de la víctima” y, de otro, debido a que el concepto contenido en el fallo parte de la base de que el daño injusto es el “injustamente causado” y no “el injustamente padecido”.

En efecto, aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada, particularmente con la parte resolutiva, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda al no haberse acreditado que la antijuricidad del daño, no comparto algunas de las consideraciones dirigidas a desarrollar los elementos que en el fallo se establecen para considerar la existencia de un daño indemnizable.

En este sentido, si bien considero que los elementos puestos de presente en el fallo son fundamentalmente los que permiten definir que un daño puede ser objeto de reparación cuando indica que: “A continuación, se impone analizar si la privación de su libertad, así padecida, constituyó daño antijurídico[50]. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante es menester que i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima”, mi divergencia parcial se refiere únicamente al tercer elemento mencionado pues, en mi personal concepción del asunto, ello, por un lado, no debe considerarse como un elemento definitorio del daño sino de su resarcibilidad y, de otro, debe estudiarse al momento de realizar la imputación a quien se exige su reparación. Así, no estimo pertinente, para entender que existe daño como elemento definitorio de este elemento de la responsabilidad, que resulte plausible estimar que un daño puede ser considerado como tal, en tanto no lo haya causado la propia víctima o le resulte atribuible a ella misma, pues una cosa es la existencia de la afectación patrimonial y otra su causación y, por tanto, aquella subsiste aun habiéndola causado quien la reclama o sufre.

Cosa distinta es que no sea antijurídica o que le corresponda asumirla a quien lo sufre o que se rompa el lazo que permite eximirse de responsabilidad a quien se le pretende imputar o de quien se quiere lograr su reparación. A este tercer elemento -antijuridicidad- en el fallo se le da una connotación especial por cuanto, entendido como una condición adicional de la afectación indemnizable o mejor, como un elemento propio del daño sin el cual la afectación patrimonial no podría ser indemnizada, implica que el examen de la conducta de la víctima frente al daño se traslade, en todos o en casi todos los casos, al estudio de la verificación de la antijuridicidad, lo que de contera desconoce el juicio de imputación que se pretermitiría en aquellas eventualidades en que el daño, siendo antijurídico, deba estimarse como inexistente cuando la víctima contribuyó en el proceso causal de su producción, tal como parece desprenderse de la propuesta bajo examen.

A mi modo de ver el juicio de imputación no debe soslayarse cuando el daño supere el examen de antijuridicidad pues, aunque puede que al examinar la antijuridicidad se estime que el daño carece de este carácter por la colaboración de la víctima en su generación, lo cierto es que pueden existir eventos en los cuales a pesar de que el mismo afectado haya contribuido a la producción de la lesión, el daño resulte antijurídico y por tanto indemnizable, como cuando un soldado conscripto, por ejemplo, comete suicidio durante el servicio con el arma oficial de dotación a pesar de encontrarse en tratamiento psiquiátrico por depresión que desaconseja el uso de armas, hipótesis no del todo extrañas a nuestras instituciones judiciales.

En estos casos entonces, en que la víctima y victimario son un mismo y único sujeto, y en los que confluyen en él las calidades de acreedor y deudor, de estimarse que el daño es antijurídico aunque quien lo sufre haya colaborado a su causación, debe ser posible realizar el juicio de imputación y, en tal examen, analizar las causales eximentes de responsabilidad, aunque en muchos casos el resultado conduzca a una solución similar que indique la imposibilidad de no poder reparar el daño, pero no por la inexistencia del daño antijurídico como tal, en esa eventualidad, sino por la desaparición o ruptura del cordón umbilical entre aquel y el sujeto a quien se le pretende atribuir.

Es decir, en tanto el juicio de antijuridicidad parte de establecer la soportabilidad del daño teniendo en cuenta si existe justificación para producir la lesión o si el afectado debe asumirlo dada alguna provisión legal que le obligue a hacerlo o debido a su propia relación con la afectación que padece, como cuando colabora a su producción, el juicio de imputación y con ello la verificación de la existencia de alguno de los eximentes de responsabilidad, como el hecho de la propia víctima, parten de la base de la existencia de un daño antijurídico pero que carece de protección por cuanto se logra desvirtuar la relación del sujeto al que se le pretende endilgar con la lesión, en tanto, cuando la víctima colabora por acción u omisión a su propio desvalor patrimonial, cohabitan en ella misma y en ese instante las condiciones de acreedor y deudor, lo que implica la ausencia de título para reclamar su reparación e indica entonces que deba soportarlo pues el mismo no le resulta antijurídico.

Un daño antijurídico, en cuyo devenir causal colaboró el mismo afectado puede ser indemnizable en determinados asuntos, pero, al efectuarse el correspondiente juicio de imputación debe verificarse la relación de la propia víctima con la producción de la lesión que considera que no debe soportar. Esta es una de las razones por las cuales no encuentro plausible estimar que se pueda adicionar una condición del daño que implique, como condición de su existencia, la participación de la víctima en la generación de la lesión. Es decir que el comportamiento de la víctima en ese momento inicial del análisis de la responsabilidad contaría con un doble escrutinio, en tanto hace parte del examen de antijuridicidad que indaga por el deber de la víctima de soportar el daño, quien debe asumirlo, entre otras posibilidades cuando contribuye a su producción y, cuando se analice el elemento nuevo propuesto, definitorio de la existencia del daño mismo según el fallo, que hace referencia a la ausencia de intervención de la víctima en la producción del padecimiento.

En este sentido, en muy pocas ocasiones, o acaso ninguna, el examen de la conducta de la propia víctima se haría al momento de verificar la imputación del daño como lo sugiere el artículo 90 de la Carta Política. En los eventos entonces en que la víctima ayudó a la causación del daño o a su no evitación, teniendo el deber de hacerlo, el lesionado debe asumirlo total o parcialmente, según su grado de participación en ello, pero, en tal caso, la afectación no resulta antijurídica por cuanto se reúnen en un solo sujeto las condiciones de víctima y autor, lo que significa que ese sujeto carece de justificación para evitar soportarlo y, por ende, no le debe ser reparado o la indemnización debe serle disminuida en proporción al grado de participación en la producción de su afectación, pues, de efectuarse su reparación, se configuraría un enriquecimiento carente de causa, lo cual no tiene aceptación en el derecho.

En este evento el daño entonces no es antijurídico y por tanto no es pasible de reparación por cuanto solo es indemnizable aquel daño que no debe soportarse por cuanto se carece de título para ello o porque existe el deber legal para la víctima de asumirlo, pero no porque el daño mismo no exista, solo que no cuenta con protección legal. Para reforzar la idea se encuentra que en la evolución del concepto, al introducirse la categoría de daño antijurídico como condición de aquella afectación que resulta indemnizable, mutó la concepción de la responsabilidad extracontractual del Estado, abandonando un concepto subjetivista que calificaba como resarcible el daño injustamente causado y adoptando un criterio objetivo o material que busca ahora reparar el daño injustamente padecido.

Tal fenómeno permite decir que el estudio de la conducta del causante que era necesario para establecer la responsabilidad, migró al estudio de la soportabilidad de la lesión por parte de la víctima ante la inexistencia de título válido del actor dañoso para causarlo o ante la existencia de un deber legal de quien lo padece para asumirlo.

Si bien el asunto pareciera de poca importancia, en mi concepto, proponer como elemento adicional al del análisis de la antijuridicidad la ausencia de participación de la víctima en la causación del daño para que este resulte resarcible, es relevante en la medida en que estimar tal elemento como condición de la lesión pasible de reparación desorganiza y rompe con los elementos de la responsabilidad extracontractual y con ello el deber de indemnizar de un actor causante de una lesión antijurídica.

En efecto, es de amplio conocimiento que no toda lesión a algún interés protegido conlleva la obligación de reparación, pues se ha entendido que solo aquella lesión “injusta” merece la atención del ordenamiento jurídico y, por ende, su protección a través de las figuras resarcitorias. Sin embargo, el concepto de “daño injusto” no puede construirse sobre una visión voluntarista del comportamiento de quien lo causa, como tradicionalmente se venía haciendo y entendiendo el fenómeno, sino que debe responder al principio alterum non ladere[51], según el cual la injusticia de la lesión se traslada de la causa (daño injustamente causado) al daño mismo (daño injustamente padecido), lo que significa que daño injusto es simplemente aquel que no encuentra justificación[52]en el derecho, cambio conceptual profundo cuyo desarrollo precisamente es el que justifica concebir la figura de la responsabilidad extracontractual como un verdadero derecho de daños.

Así las cosas, parto de la base de que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[53], que contraría el orden legal[54] o que está desprovista de una causa que la justifique[55], resultado que se produce, sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[56], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto es contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

Por consiguiente, una privación de la libertad se tornará en injusta, únicamente, en la medida que se compruebe que no existía justificación para que esta fuera ocasionada, para lo cual se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional[57], de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.[58]El acento entonces corresponde al injusto padecimiento ante la ausencia de un título o razón válida para soportar una medida que carecía de las condiciones para ser proferida o para continuar la privación material de la libertad de una persona sin razones jurídicamente válidas para ello.

De igual manera y como colofón, de cara al artículo 90 constitucional, la responsabilidad patrimonial del Estado se compone de dos elementos: el daño y la imputación. Frente al daño, este debe cumplir fundamentalmente con los presupuestos de personalidad, certeza y antijuridicidad. Requisitos que una vez superados conllevan a realizar el juicio de imputación frente al Estado y allí a verificar las denominadas causas extrañas, entre ellas, el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual tiene la virtud de romper la imputación y de eximir de responsabilidad al Estado.

Es así como el daño y el hecho de la víctima son aspectos de la responsabilidad autónomos e independientes, de donde, aceptar que el hecho de la víctima constituye uno de los presupuestos del daño, sería limitar el juicio de imputación lo que de contera implica realizar el análisis de esta causal eximente de responsabilidad bajo el ropaje del elemento daño, desordenando el juicio de responsabilidad.

Si bien la propuesta comentada y contenida en el fallo puede resultar práctica, dificulta el análisis del título jurídico de atribución de responsabilidad y de las demás causas extrañas que tienen la virtud de romper la imputación. De igual manera, dicha concepción impide identificar e individualizar los elementos del juicio de responsabilidad estatal, pues, para poder realizar la imputación debe estar acreditado el daño y su antijuridicidad, de donde, de aceptar que la existencia de la lesión depende también de la ausencia de contribución de la propia víctima a su causación no se llegaría a la imputación en ningún caso en que el lesionado haya ayudado a la producción del daño, desestimando inclusive el concepto superior del artículo 90 constitucional que exige también la necesaria imputación del daño como elemento estructural de la responsabilidad del Estado, cuyo examen exige verificar unos elementos que deben ser abordados en su orden y respetando las categorías que históricamente se han venido decantando, lo cual otorga coherencia y claridad a tal instituto.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al concepto de daño acuñado en la providencia de la referencia. Fecha ut supra [pic] ----------------------- [1] Folios 633-708. C.1A. [2] Folios 710-711. C.1A. [3] Folio 712. C.1A. [4] Folio 739. C.1A. [5] Acta audiencia inicial a folios 746-752 del cuaderno 1A y CD1 que registró la audiencia. [6] Acta audiencia de pruebas a folios 755-759 del cuaderno 1A del cuaderno principal y CD2 que registró la audiencia. [7] Folios 761-775 y 777-780.

C.1A. [8] Folios 784-808. C.Ppal. [9] Este aspecto se expuso con detalle en la aclaración de la sentencia, visible a folios 831-832. C.Ppal. [10] Folios 811-814. C.Ppal. [11] Folios 815-827. C.Ppal. [12] Folios 850-852. C. Ppal. [13] Folios 857-858. C. Ppal. [14] Folio 863. C. Ppal. [15] Folios 864-871. C. Ppal. [16] Folios 889-898. C. Ppal. [17] Se aclara que en las pretensiones de la demanda se planteó la suma de $7.527’895.378,40 por concepto de lucro cesante ocasionada por la pérdida de ingresos anuales durante el término de detención del señor Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís, la cual fue indexada por el demandante hasta la fecha de presentación de la demanda, arrojando el valor de $8.266.109.527.

Folio 638-639 y 692-708. C.1A. [18] El salario mínimo en el 2012 fue $566.700. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de marzo de 1993, rads. 7407-7399, auto del 2 de febrero de 1996, rad. 11.425, auto del 14 de agosto de 1997, rad. 13.258, autor del 24 de septiembre de 1998, rad. 13.626, sentencia del 18 de octubre de 2000, rad. 12.228, auto del 2 de noviembre de 2000, rad. 17.964 y sentencia del 13 de septiembre de 2001, rad. 13.392, entre otras. [20] Folios 400-474.

C.1A. [21] El auxiliar judicial II del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali emitió un certificado el 26 de julio de 2011, en el que consta que el fallo cobró ejecutoria en la fecha descrita (folio 476. C.1A.). [22] Constancia del agotamiento de requisito de procedibilidad a folio 631- 632 del C.1A. [23] Copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de Johanna López Ciro y Javier Alexander López Ciro a folios 30 y 32 del C.1. [24] Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Javier Alonso del Divino Niño Jesús López Solís a folio 24 del C.1. [25] Copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de Alberto López Solís, Fernando José López Solís, María Eugenia López Solís, Rosa Mercedes López Solís, Ana Milena López de Corso y Alba Lucía López de Zapata a folios 34, 36, 38, 40, 42, 44 del C.1. [26] Folio 28.

C.1. [27] El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre.

En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico. [28] Folios 45-166. C.1. [29] Folios 386-398. C.1A. [30] Folios 168-182. C.1. [31] Folio 476. C.1A. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril de 2018, rad. 43.241; 23 de abril de 2018, rad. 43.085; 23 de abril de 2018, rad. 43.214 y 23 de abril de 2018, rad. 48.364, entre otras. [33] No se desconoce que la culpa de la víctima se ha estudiado tradicional y generalmente con ocasión del juicio de causalidad, pero consideramos que una teoría de la responsabilidad fundada en la protección del patrimonio de la víctima permite y hace aconsejable entender que el daño determinado por la conducta de la víctima no puede ser contrario a derecho.

Al punto advierte la doctrina: “[S]i el perjuicio se imputase al propio titular, o a una causa externa e irresistible, no se daría la nota esencial de la antijuridicidad; si fuere el propio titular, porque no es concebible que nadie pueda hacerse agravio jurídico a sí mismo, y si se trata de fuerza mayor, porque faltando un sujeto no puede trabarse la relación de antijuridicidad”.

En García de Enterría, Eduardo. Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa, Madrid, Editorial Civitas, 1984. Reproducción de la edición que en 1956 publicó el Instituto de Estudios Políticos, p. 179). De Cupis, por su lado, dice: “el perjuicio que se sufre por causa de uno mismo, se considera daño, en la acepción usual de la palabra; pero fácilmente se descubre que tal perjuicio no tiene valor de daño (entiéndase, por supuesto, en sentido jurídico)”.

En De Cupis, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, 2ª Edición, Barcelona, Editorial Bosch, 1975, p. 84. [34] A estos supuestos se debe agregar, para que se configure el perjuicio, que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima. [35] Por un lado, el artículo 28 de la Constitución Política Constitución Política reconoce que “toda persona es libre.

Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. ( )”. Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 dispone “1.

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.

En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia en la Ley 74 de 1968 dispone en su artículo 9. 1: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”. [36] Folios 45-166. C.1. [37] Folios 184-191. C.1. [38] Folios 343-363. C.1A. [39] Folios 193-341. C.1. [40] Folios 365-373. C.1A. [41] Folios 375-884.

C.1A. [42] Folios 386-398. C.1A. [43] Folios 400-474. C.1A. [44] En el proceso penal inquisitivo, la indagatoria tenía dos orientaciones, medio de prueba y medio de defensa. Así lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-403/97, al precisar que “[l]o primero, porque a través de ella la ley le otorga al procesado el derecho a responder los cargos que se le hubiesen imputado previamente; lo segundo, porque de lo expresado en la diligencia puede el juez especializado encontrar o deducir indicios de responsabilidad en el delito que se investiga, y hallar razones que conduzcan a la inocencia o responsabilidad del acusado.

En efecto, al constituirse la indagatoria en la primera oportunidad de defensa del sindicado dentro del proceso, resulta lógico deducir su calidad de pieza probatoria relevante para la investigación, pues las explicaciones que aquél pueda dar, permiten conocer información necesaria para llegar a la verdad material”. [45] Folio 5 de la resolución que resolvió la situación jurídica provisional de los procesados.

Folio 49. C.1A. [46] “El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.

La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes que conforme al parágrafo del artículo 340 del Código, de Procedimiento Penal, hayan sido declaradas de origen ilícito”. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 22 de mayo de 1987, rad. 4955, 22 de junio de 1989, rad. 5994 y 28 de julio de 1991, rad. 6249. [48] No se desconoce que la culpa de la víctima se ha estudiado tradicional y generalmente con ocasión del juicio de causalidad, pero consideramos que una teoría de la responsabilidad fundada en la protección del patrimonio de la víctima permite y hace aconsejable entender que el daño determinado por la conducta de la víctima no puede ser contrario a derecho.

Al punto advierte la doctrina: “[S]i el perjuicio se imputase al propio titular, o a una causa externa e irresistible, no se daría la nota esencial de la antijuridicidad; si fuere el propio titular, porque no es concebible que nadie pueda hacerse agravio jurídico a sí mismo, y si se trata de fuerza mayor, porque faltando un sujeto no puede trabarse la relación de antijuridicidad”.

En García de Enterría, Eduardo. Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa, Madrid, Editorial Civitas, 1984. Reproducción de la edición que en 1956 publicó el Instituto de Estudios Políticos, p. 179). De Cupis, por su lado, dice: “el perjuicio que se sufre por causa de uno mismo, se considera daño, en la acepción usual de la palabra; pero fácilmente se descubre que tal perjuicio no tiene valor de daño (entiéndase, por supuesto, en sentido jurídico)”.

En De Cupis, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, 2ª Edición, Barcelona, Editorial Bosch, 1975, p. 84. [49] A estos supuestos se debe agregar, para que se configure el perjuicio, que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril de 2018, rad. 43.241; 23 de abril de 2018, rad. 43.085; 23 de abril de 2018, rad. 43.214 y 23 de abril de 2018, rad. 48.364, entre otras. [51] De Lorenzo.

Miguel Federico. El Daño Injusto en la Responsabilidad Civil. alterum non ladere. Abeledo Perrot Editores,1996, Bueno Aires. Argentina. Pág. 76 [52] Ibíd. Específicamente este autor, fundado en la tesis de Rene Savatier y Francesco Busnelli, sostiene que el daño injusto debe analizar, por un lado, si el lesionante actuó no autorizado o sin derecho, y de otro, si al dañado le fue afectada una situación jurídica subjetiva.

Por eso, el daño injusto es aquella “lesión no justificada por un derecho o interés superior del lesionante” de forma que ya no se asimila al deber de comportarse de forma diligente a efectos de evitar causar el nocimiento sino al análisis de si en el daño producido “el interés del lesionante, valorativamente comparado con el del lesionado debía ser priorizado o sobrepuesto”. [53] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 [54] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [55] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. [56] Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [57] Ibíd. [58] Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.”