RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS - Oportunidad y trámite del recurso / DECRETO DE PRUEBA – Parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad / PRUEBA TESTIMONIAL – Inconducente e inútil / RECURSO DE APELACIÓN – Se confirma decisión Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que el legislador no se ocupó de la oportunidad y procedencia del recurso de apelación en este tipo de trámites, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 de ese estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general en el artículo 244 ibídem, el cual establece que, el recurso de apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición y, frente a la oportunidad y el trámite estas varían, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella.
(…). En el presente caso, se advierte que, el recurso de apelación se interpuso y se sustentó oralmente en la audiencia inicial, a continuación de su notificación en estrados, por lo tanto, fue presentado oportunamente. Así mismo, que se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran y lo concedió en el efecto devolutivo para que esta corporación provea al respecto.
En el sub examine el apelante se limitó a indicar que se debe llamar a rendir testimonio al señor (…), quien participó en el concurso que dio como resultado la elecciones de la demandada, pues podría dar luces de cómo se desarrolló el mismo. (…). [E]l legislador puso al alcance de las partes, diferentes medios de prueba, los cuales, al tenor de lo establecido en el artículo 165 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, no son supletorios ni alternativos, sino que pueden ser escogidos libremente por las partes conforme a la vocación de utilidad que tengan para la formación del convencimiento del Juez.
No obstante esta amplia potestad derivada del principio de libertad probatoria, la respectiva decisión judicial que ponga fin a la litis debe fundarse tan solo en aquellas pruebas que se allegaron al proceso en forma lícita y oportuna. (…). [P]ara efectos de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones de quien demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o los argumentos de quien se defiende de ellas, las pruebas deben cumplir a cabalidad con los parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad.
(…). En este caso, encuentra el Despacho que, en efecto, del análisis de los requisitos que exige la ley para solicitar la práctica de un testimonio, se observa que, el actor omitió indicar en su solicitud probatoria, los hechos objeto de la prueba, como lo exige el artículo 212 del CGP. (…). Entonces, como no se cumplió con esta exigencia, no era procedente su decreto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213 del CGP.
(…). [D]ebe advertirse que también resulta acertada la decisión a la que arribó el a quo al considerar que la prueba testimonial requerida, no deviene conducente ni útil para resolver la controversia planteada pues, en desarrollo de la audiencia inicial, decretó como pruebas los documentos allegados con la demanda, la subsanación y las contestaciones del libelo, entre los cuales cabe destacar la totalidad del expediente administrativo contentivo de la elección de la personera del municipio de Sogamoso, para el período 2020-2024 y las de oficio, siendo las procedentes para que el juez realice un análisis detallado de cada una de las fases que se surtieron durante el concurso público de méritos para la elección de la personera municipal de Sogamoso.
En este orden, se concluye que, el testimonio solicitado no cumplió con los requisitos del 212 del CGP sino que también deviene inconducente e inútil, como lo concluyó el a quo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para la admisión de las pruebas, consultar: Consejo de estado, Sección Quinta, auto de 3 de marzo de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, exp. 11001-03-28-000-2015-00018-00.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 165 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 212 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 213 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2020-01662-02 Actor: JOSÉ ANYELO NARANJO AMAYA Y OTRO Demandado: EDHY ALEXANDRA CARDONA CORREDOR - PERSONERA DE SOGAMOSO, 2020- 2024 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Apelación auto que negó decreto de prueba testimonial AUTO Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación propuesto por el señor Leonidas Laverde Hurtado, por intermedio de apoderado judicial, contra el auto del 1° de octubre de 2021, dictado dentro de la audiencia inicial, en cuanto se negó el decreto de los testimonios y los interrogatorios de parte solicitados en su demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de nulidad 1. Los señores José Ányelo Naranjo Amaya[1] y Leonidas Laverde Hurtado[2] presentaron demandas en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto que declaró la elección de Edhy Alexandra Cardona Corredor como personera de Sogamoso – Boyacá, periodo 2020-2023, contenido en la Resolución 024 del 10 de febrero de 2020, expedida por el Concejo de ese municipio, al considerar que se presentaron irregularidades en el procedimiento de designación. 2.
Trámite en primera instancia 1. Expediente 2020-01662 Por auto de 21 de julio de 2020[3], la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Boyacá inadmitió la demanda, al considerar que el actor, entre otras razones[4], había incumplido con el envío de la demanda y sus anexos al demandado, tal y como lo prescribe el artículo 6° del Decreto Legislativo N°. 806[5] de 2020.
La misma fue subsanada el 27 de julio de 2020[6]. La Sala de Decisión N°. 3[7] del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de auto del 30 de julio de 2020[8], rechazó la demanda de nulidad electoral propuesta, con fundamento en que el accionante no la había subsanado integralmente. Expuso que el demandante inobservó la obligación de enviar copia de la demanda y de su escrito de subsanación a la parte demandada, tal como lo ordena el artículo 6 del Decreto Legislativo 806 de 2020, pues no obraba en el expediente constancia que así lo demostrara.
Contra la anterior decisión el actor presentó recurso de apelación. La Sección Quinta del Consejo de Estado con auto del 2 de octubre de 2021 revocó la providencia al encontrar que, en efecto, dentro del término para subsanar la demanda, el actor cumplió con el requisito de enviarla, junto con la subsanación y los anexos a los demandados, pero le faltó acreditar o demostrar tal envío al Tribunal.
En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Boyacá con auto del 4 de febrero de 2021, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. Con providencia del 26 de abril de 2021 el a quo declaró no probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda e indebida escogencia del medio de control propuestas por la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor. 1.
Expediente 2020-01934 Mediante auto del 1º de septiembre de 2020, se inadmitió el libelo inicial porque: (i) no se aportaron las copias del acto acusado y la constancia de su publicación; y (ii) indebida acumulación de pretensiones. Dentro del término de ejecutoria de esta providencia, el demandante presentó escrito de subsanación de la demanda en el que allegó copia de la Resolución No. 024 del 10 de febrero de 2020 con la captura de la página web del Concejo de Sogamoso en la que consta su publicación desde el 27 de febrero de 2020 y manifestó que su única pretensión es obtener su nulidad.
Mediante auto del 14 de octubre de 2020, se admitió la demanda y, en consecuencia, se ordenó llevar a cabo las respectivas notificaciones. A su vez, se resolvió negar la suspensión provisional del acto acusado por carencia actual de objeto, teniendo en cuenta que para entonces no se encontraba produciendo efectos en virtud de las Resoluciones No. 029 y 030 del 28 y 29 de febrero de 2020, respectivamente, por las cuales la duma municipal, en ejecución de la medida cautelar ordenada por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso en auto del 12 de febrero del mismo año, suspendió la elección de la señora Edhy Aexandra Cardona Corredor como personera, la requirió para no ejercer el empleo hasta nueva orden y designó a un personero en encargo.
Decisión que fue apelada por la parte actora. La Sección Quinta del Consejo de Estado, con auto del 20 de mayo de 2021, encontró demostrada preliminarmente la irregularidad de falta de idoneidad de FENACON y CREAMOS TALENTOS encargadas de asesorar al Concejo Municipal de Sogamoso en la realización del concurso de méritos que finalizó con la designación que se demanda, por lo que revocó parcialmente el auto del 14 de octubre de 2020 y, en su lugar, decretó la medida cautelar deprecada.
El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto del 19 de agosto de 2021 declaró no probada la excepción de indebida escogencia del medio de control propuesta por la demandada Edhy Alexandra Cardona Corredor. Con auto del 26 de mayo de 2021 se decretó la acumulación de los procesos. 1.3. La providencia apelada El 1° de octubre de 2021, el tribunal realizó la audiencia inicial, en la cual declaró saneado el proceso, fijó el litigio y, en cuanto al decreto de pruebas, resolvió tener como tales los documentos allegados por las partes con las demandas, con las contestaciones y las aportadas por los demás vinculados, además, decretó pruebas de oficio.
Ahora bien, en punto de las pruebas testimoniales[9] y los interrogatorios de parte[10] solicitados por el apoderado del señor Leónidas Laverde Hurtado, el a quo no los decretó pues el peticionario no indicó los hechos objeto de los mencionados testimonios, tal y como lo exige el artículo 212 del CGP, ni el fin de las declaraciones, en los términos del artículo 198 del CGP, asimismo, tampoco encontró que resultaran útiles, para resolver los problemas jurídicos planteados en la fijación del litigio, ya que, con el fin de determinar si los contratistas FENACON y CREAMOS TALENTOS tenían o no la idoneidad y especialidad para adelantar el concurso de méritos y si dicho proceso de selección se realizó legalmente, lo procedente era estudiar las piezas documentales que contienen las fases de la convocatoria. 1.4.
El recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Inconforme con esta decisión, el apoderado del señor Leónidas Laverde Hurtado formuló recurso de reposición y, en subsidio, de apelación argumentando que el señor Pedro Javier Barrera Varela, fue participante del concurso y por ende narrar cómo se surtió el trámite del mismo. 1.5. Traslado de los recursos interpuestos.
De los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación incoados, se corrió traslado a las partes, las cuales se pronunciaron así: Concejo municipal de Sogamoso: Indicó que está de acuerdo con la decisión de no decreto de las citadas pruebas. La demandada señaló que los testimonios solicitados no fueron pedidos como lo dispone el CGP y que además pretenden con los recursos reformar la demanda por fuera del término establecido.
Estima que los recursos son superfluos y van en contra de la celeridad del proceso. Solicita confirmar la decisión. Ministerio Público: Solicitó que se niegue el recurso de reposición interpuesto y se conceda el de apelación, ya que, el despacho fundamentó la decisión de no decreto en que la petición no reúne los requisitos del CGP y tampoco los de utilidad e idoneidad.
Señaló que con los recursos pretende suplir dicha omisión y precisar el fin del testimonio negado. 1.6. De la decisión del recurso de reposición. Mediante auto del 5 de agosto de 2021, dictado en el marco de la audiencia inicial, la magistrada sustanciadora resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la decisión recurrida, reiterando los argumentos expuestos para negar el decreto de la prueba testimonial y agregó que en ningún momento se refirió al interrogatorio de parte sino a la prueba denominada “declaración simple de parte”. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El despacho es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Leónidas Laverde Hurtado, contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 1° de octubre de 2021, por medio del cual, negó una prueba testimonial, conforme a lo establecido en el numeral 3º el artículo 125[11] del CPACA. 2.2.
Procedencia del recurso de apelación. De la lectura del artículo 243 del CPACA, dispositivo que enlista las providencias susceptibles del recurso de apelación, se desprende que dicho mecanismo de defensa procede contra el auto que niegue el decreto o la práctica de pruebas (numeral 7). 2.3. Oportunidad y trámite del recurso de apelación contra autos.
Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que el legislador no se ocupó de la oportunidad y procedencia del recurso de apelación en este tipo de trámites, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 de ese estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general en el artículo 244 ibidem, el cual establece que, el recurso de apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición y, frente a la oportunidad y el trámite estas varían, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella, así: i) Si el proveído se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) Si se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, la alzada se interpondrá y sustentará por escrito, en los casos de nulidad electoral, dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación. Seguidamente, en ambos casos, se dará traslado a los demás sujetos procesales para que se pronuncien, y una vez oídas sus opiniones el a quo, concederá el recurso y ordenará remitir el expediente al superior.
En el presente caso, se advierte que, el recurso de apelación se interpuso y se sustentó oralmente en la audiencia inicial, a continuación de su notificación en estrados, por lo tanto, fue presentado oportunamente. Así mismo, que se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran y lo concedió en el efecto devolutivo para que esta corporación provea al respecto. 2.4.
Caso concreto. En el sub examine el apelante se limitó a indicar que se debe llamar a rendir testimonio al señor Pedro Javier Barrera Varela, quien participó en el concurso que dio como resultado la elecciones de la demandada, pues podría dar luces de cómo se desarrolló el mismo[12]. En este punto, el Despacho considera oportuno señalar que, el legislador puso al alcance de las partes, diferentes medios de prueba, los cuales, al tenor de lo establecido en el artículo 165 del Código General del Proceso[13], aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, no son supletorios ni alternativos, sino que pueden ser escogidos libremente por las partes conforme a la vocación de utilidad que tengan para la formación del convencimiento del Juez.
No obstante esta amplia potestad derivada del principio de libertad probatoria, la respectiva decisión judicial que ponga fin a la litis debe fundarse tan solo en aquellas pruebas que se allegaron al proceso en forma lícita y oportuna. A su vez, dicha normativa procesal, en su artículo 168 dispone que “El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”.
Al respecto, esta Sección[14] ha precisado lo siguiente: “(…) la doctrina ha clasificado los requisitos para la admisión de las pruebas en extrínsecos (generales para cualquier medio de prueba) e intrínsecos (según el medio de prueba de que se trate). Los requisitos extrínsecos están contemplados en el artículo 168 del Código General del Proceso y se refieren a: 1.
Pertinencia. Alude a que el juez debe verificar si los hechos resultan relevantes para el proceso. 2. Conducencia. Se refiere a que el medio de prueba debe ser el idóneo para demostrar determinado hecho. 3. Oportunidad. El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales. 4. Utilidad.
Indica que no se pueden decretar las pruebas manifiestamente superfluas, es decir, las que no tienen razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba. 5. Licitud. Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho.” Conforme a lo anterior, se tiene que, para efectos de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones de quien demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o los argumentos de quien se defiende de ellas, las pruebas deben cumplir a cabalidad con los parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad.
Ahora bien, para solicitar la prueba testimonial debe tenerse en cuenta los requisitos exigidos en el artículo 212 del CGP en el que se dispone que en la petición se deberá expresar “el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba”, los cuales, una vez constatados por el juez, lo facultarán para que ordene su decreto y práctica en la audiencia correspondiente, conforme a lo señalado en el artículo 213 ibidem.
En este caso, encuentra el Despacho que, en efecto, del análisis de los requisitos que exige la ley para solicitar la práctica de un testimonio, se observa que, el actor omitió indicar en su solicitud probatoria, los hechos objeto de la prueba, como lo exige el artículo 212 del CGP, citado en precedencia. Entonces, como no se cumplió con esta exigencia, no era procedente su decreto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213 del CGP[15], el cual dispone que “si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente”.
Sumado a lo anterior, debe advertirse que también resulta acertada la decisión a la que arribó el a quo al considerar que la prueba testimonial requerida, no deviene conducente ni útil para resolver la controversia planteada pues, en desarrollo de la audiencia inicial, decretó como pruebas los documentos allegados con la demanda, la subsanación y las contestaciones del libelo, entre los cuales cabe destacar la totalidad del expediente administrativo contentivo de la elección de la personera del municipio de Sogamoso, para el período 2020-2024 y las de oficio[16], siendo las procedentes para que el juez realice un análisis detallado de cada una de las fases que se surtieron durante el concurso público de méritos para la elección de la personera municipal de Sogamoso.
En este orden, se concluye que, el testimonio solicitado no cumplió con los requisitos del 212 del CGP sino que también deviene inconducente e inútil, como lo concluyó el a quo, razón por la cual, se impone confirmar el auto proferido el 1° de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en lo referente a la negativa de esta prueba.
En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 1° de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la solicitud del apoderado del señor Leónidas Laverde Hurtado, de llamar a rendir testimonio al señor Pedro Javier Barrera Varela.
SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Expediente 2020-01662. [2] Expediente 2020-01934. [3] Documento 10 del expediente digital. [4] Referidas a la proposición de los hechos; la formulación de las pretensiones; los anexos de la demanda; la integración del contradictorio y la precisión de las causales de nulidad empleadas por el accionante. [5] “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.” [6] Documento 12 del expediente digital. [7] Para sustentar la competencia de la Sala en la expedición del auto de rechazo, el a quo expuso: “…fuerza precisar que el artículo 125 del mismo cuerpo normativo prevé que será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 ídem, serán de sala excepto en los procesos de única instancia. Al examinar este artículo (243), se evidencia que el numeral 1º corresponde al auto que rechace la demanda; en consecuencia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 1524 de la Ley 1437 de 2011, la decisión corresponde a la Sala, toda vez que el Municipio de Sogamoso cuenta con más de 70.000 habitantes.” [8] Documento 15 del expediente digital. [9] Solicitó los testimonios del señor Pedro Javier Barrera Varela y de Zully Maricela Ladino Roa Procuradora Judicial I para Asuntos Administrativos. [10] Pidió interrogatorio de parte de: i) Julio César González Orjuela en calidad de presidente del Concejo Municipal de Sogamoso, ii) Juan Pablo Parra Isaza, en calidad de presidente del Concejo Municipal de Sogamoso en el 2019 y iii) FENACON en calidad de parte contratante en el marco del proceso de selección del concurso público de méritos. [11] Artículo 125.
De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. [12] Se precisa que en relación con el otro testimonio (el de la Procuradora Judicial I para asuntos administrativos, la doctora Zully Maricela Ladino Roa) y los interrogatorios de parte que fueron igualmente negados no se presentó inconformidad alguna por parte del apelante. [13] Artículo 165.
Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez (…). [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, auto del 3 de marzo de 2016, Exp.
No. 11001032800020150001800, Actor: Federico González Campos, Demandado: Nación – Rama Judicial. [15] Aplicable al proceso electoral, en virtud de lo establecido en los artículos 296 y 306 del CPACA. [16] “-Oficiar a la cámara de comercio de Bogotá, para que, con destino a este proceso, y dentro de los tres (3) días siguientes a esta audiencia, allegue el certificado de existencia y representación legal de la Federación Nacional de Concejos FENACON. -Oficiar a la cámara de comercio de Bogotá, para que, con destino a este proceso, y dentro de los tres (3) días siguientes a esta audiencia, allegue el certificado de existencia y representación legal del establecimiento comercial CREAMOS TALENTOS.”