IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / FRAUDE EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL - Inexistencia [C]omoquiera que no está debidamente acreditado en el plenario que la promotora del recurso de amparo hubiese alegado la nulidad del proceso de tutela con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no cabe tener por satisfecho el requisito formal de agotamiento previo de los medios de defensa judicial dispuestos a su alcance en el caso concreto, a fuerza de la índole residual y supletiva de la acción de tutela.

(…) Y, aunque tanto en el escrito demandatorio como en el impugnativo, la accionante advirtió sobre la configuración de un perjuicio grave e irreparable expresado en la terminación de su nombramiento provisional como Defensor de Familia, debe anotarse que el proceso de tutela identificado con el número 76001-33-33-008-2020-00117-01, radicado por la Secretaría General de la Corte Constitucional con el número T-8.324.391, fue escogido para revisión en Auto del 17 de septiembre de 2021, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de dicha Corporación; lo que, a no dudarlo, significa que la decisión de segunda instancia adoptada el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no goza de carácter inmutable ni es definitiva, en tanto la cosa juzgada constitucional solo se producirá “con la ejecutoria del fallo que se dicte en sede de revisión” y en el que bien puede darse su posterior confirmatoria o revocatoria.

(…) Por lo demás, en dicho trámite, la actora estaría virtualmente habilitada para interpelar su vinculación como tercero con interés legítimo, no solo con el objetivo de que sea garantizada su prerrogativa superior a la defensa, sino también de integrar el juicio con todos aquellos sujetos cuyo concurso es necesario para delimitar los hechos que son materia de controversia, establecer la presunta amenaza o violación de los derechos alegados y, en últimas, adoptar medidas excepcionales ante circunstancias fácticas constitucionalmente relevantes que así lo justifiquen, como parece proyectarse en su caso por hallarse en juego la realización de otros de sus derechos como la igualdad, el trabajo, el mínimo vital y la seguridad social.

(…) De esta suerte, al no cumplirse con los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza, la Sala habrá de confirmar la sentencia del 22 de julio de 2021 dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto declaró improcedente el recurso de amparo entablado por la señora [M.P.A.A.] por la ausencia de los aludidos requisitos formales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03054-01(AC) Actor: MARTHA PATRICIA ACUÑA ARÉVALO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Martha Patricia Acuña Arévalo en contra del fallo del 22 de julio de 2021, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente el recurso de amparo constitucional formulado contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y fundamentos 1.- El 26 de mayo de 2021, la señora Martha Patricia Acuña Arévalo, actuando en nombre propio y en el de su hija menor de edad, presentó acción de tutela con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al revocar, en sede de segunda instancia, dentro de un proceso de tutela que promovieron las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, en la que se declaró la improcedencia del recurso de amparo. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones allí contenidas se contraen a lo siguiente: <<PRIMERO. - Se declaren fundadas y probadas las presunciones de vulneración, arbitrariedad o vía de hecho contra la suscrita ocurridos con motivo de la sentencia del 17 de septiembre de 2020, dentro del radicado 76001-33-33-008-2020-00117-01 suscrita por el H. Tribunal Superior del Valle del Cauca.

En consecuencia, se protejan mis derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, mínimo vital y seguridad jurídica.

SEGUNDO. - Se ORDENE la NULIDAD de los ALCANCES Y EFECTOS de la Sentencia del 17 de septiembre de 2020, dentro del radicado 76001-33-33- 008-2020-00117-01 para con la suscrita, MARTHA PATRICIA ACUÑA ARÉVALO. En consecuencia, NOTIFICAR dicha determinación al ICBF para que suspenda y anule del mismo modo los alcances y efectos de los actos que llevaron y sirven de motivación a la resolución del 13 de abril de 2021, como los alcances y efectos de esta misma.

TERCERO. - Así mismo, DECRETAR la NULIDAD de la sentencia del 17 de septiembre de 2020, dentro del radicado 76001-33-33-008-2020-00117-01 y se ORDENE al accionado H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca RE-COMPONER la actuación con radicado 76001-33-33-008-2020-00117-01, desde el ADMISORIO para que se vincule a todos los que deben intervenir en el contradictorio.

En especial, si tiene o piensa proferir de manera excepcional, extra o ultra petita o pretende dar efecto (inter comunis)>> (Negrillas y subraya propias del texto)[1]. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, la accionante expuso que[2]: 3.1.- Las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa se inscribieron en la Convocatoria 433 de 2016 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para concursar por una de las vacantes ofertadas del empleo del nivel profesional, “identificado con el código OPEC No. 34702 y denominado Defensor de Familia Código 2125, Grado 17”.

Una vez finalizadas todas y cada una de las etapas previstas dentro del referido concurso de méritos, la Comisión Nacional del Servicio Civil procedió a conformar la lista de elegibles adoptada mediante la Resolución No. 20182230072735 del 17 de julio de 2020, con el fin de proveer 16 vacantes del empleo identificado “con el Código OPEC No. 34702 y denominado Defensor de Familia Código 2125, Grado 17, del Sistema de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. 3.2.- Las citadas aspirantes ocuparon “las posiciones 24 y 25, con puntajes de 71,84 y 71,61, habiendo sido elegibles aquellos que ocuparon la posición 1 a 16”, por lo que al “no ocupar una posición meritoria respecto del número de vacantes ofertadas”, resultaba improcedente realizar su nombramiento.

Sin embargo, con posterioridad, “se llevó a cabo la derogatoria de los nombramientos de los elegibles que se posicionaron en los puestos 8, 9, 12, 14 y 17”, razón por la cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “solicitó la autorización del uso de la lista de elegibles para proveer tales vacantes con los elegibles que ocuparon las posiciones 18 a 22”. 3.3.- Por otra parte, durante la vigencia de la lista, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “reportó una vacante del empleo identificado con el Código OPEC No. 34702, adicional a las ofertadas en el marco de la convocatoria 433 de 2016”, que cumple con “igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes”, lo que llevó a que la Comisión Nacional del Servicio Civil emitiera comunicación el 22 de mayo de 2020 autorizando el uso de “la lista de elegibles para el elegible ubicado en la posición 23”. 3.4.- Así mismo, el 27 de junio de 2019, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019 “[p]or el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, con motivo de lo cual la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió proferir el criterio unificado “uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019” a efectos de fijar los lineamientos para el uso de listas de elegibles para nuevas vacantes creadas después de convocar un concurso de méritos, “las que deben corresponder a los mismos empleos convocados, entiéndase, aquellos que presenten la misma denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes, criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un determinado número de OPEC”. 3.5.- Con fundamento en la referida normativa, las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa formularon acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en procura de obtener “la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mérito, al debido proceso y al acceso a cargos públicos” y, en ese sentido, lograr que se ordene a las entidades demandadas “acatar las normativas contenidas en la Ley 1960 de 2019, inaplicándose por inconstitucional para el caso concreto el Criterio Unificado de uso de listas de elegibles en el contexto de dicha ley”, de suerte que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia, con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015, los cuales deban estar reportados o ser actualizados en el mismo lapso en el aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO), respecto de las 328 vacantes Código 2125 Grado 17 creadas por el Decreto 1479 de 2017 y distribuidas por la Resolución No. 7746 de 2017, con la lista de elegibles de la Resolución CNSC del 17 de julio de 2018, por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer 16 vacantes del empleo identificado con el Código OPEC No. 34702 y denominado Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433 de 2016 - ICBF”. 3.6.- El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 10 de agosto de 2020, declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional luego de evidenciar que las pretensiones de la parte actora “tienen como fin cuestionar el acto administrativo por el cual se unificó el criterio por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y, en consecuencia, se ordene su inaplicación por inconstitucional”, sin haber agotado los medios ordinarios de defensa judicial previstos por el legislador “como las acciones contencioso administrativas previstas para controlar la constitucionalidad y legalidad de las decisiones contenidas en los actos administrativos expedidos por la CNSC”. 3.7.- La anterior decisión fue impugnada por las demandantes, sobre la base de estimar que, por un lado, “al estar próxima a vencerse la lista de elegibles de la que hacen parte, es evidente la existencia del perjuicio irremediable que consiste en perder el derecho a acceder a un cargo de carrera” y, por otro, “que por virtud de la existencia de cargos pendientes de proveer en propiedad, del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, pese a corresponder a otras OPEC, debe inaplicarse el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, que dispone el uso de las listas de elegibles que correspondan a los mismos empleos, entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones y ubicación geográfica”. 3.8.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia del 17 de septiembre de 2020, revocó el pronunciamiento del juez a-quo para, en su lugar, conceder la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos de las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa, inaplicando por inconstitucional el criterio unificado “uso de las listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 2019”, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 16 de enero de 2020.

Bajo ese entendido, ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar informar a la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre las vacantes existentes del empleo “Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 de las diferentes OPEC” para que elabore “una lista de elegibles unificada en estricto orden de mérito de todas las personas que superaron la Convocatoria No. 433 de 2016 y que no lograron ser nombrados en tales empleos, cuyas listas vencían el 30 de julio de 2020, a fin de que el ICBF la publique, los aspirantes escojan sede (ubicación geográfica por Departamentos) y se nombre en estricto orden de mérito”.

Para ello, consideró que la acción de tutela “es la vía adecuada para la protección de los derechos fundamentales de quien ha participado en un concurso de méritos, pues, pese a existir otros mecanismos ordinarios de defensa, estos se tornan eficaces cuando las circunstancias particulares denoten un perjuicio irremediable”, máxime, cuando es patente la “vulneración de todos los integrantes de la lista de elegibles al no permitirles acceder a la carrera pese a haber superado un concurso de mérito y existir vacantes, so pretexto de aplicar el referido criterio unificado, condicionando las listas de elegibles vigentes a que corresponden a los mismos empleos, entendiéndose aquellos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones y ubicación geográfica, desconoce principios constitucionales como el del mérito para acceder a cargos públicos, de donde se concluye que interpretan que el cambio de ubicación geográfica desnaturaliza la categoría de mismos empleos”. 4.- Como fundamento de derecho de su solicitud de amparo, la actora alegó que, corolario de la aludida decisión judicial adoptada en sede de tutela, fue expedida la Resolución No.1884 del 13 de abril de 2021, mediante la cual “le fue terminado su nombramiento provisional en la planta global de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional Magdalena, Centro Zonal Fundación- en el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17”, que venía desempeñando desde que tuvo lugar su nombramiento a través de Resolución No. 7781 del 5 de septiembre de 2017.

Ello, sin habérsele vinculado al trámite de la acción de tutela “en su calidad de tercero con interés legítimo en las resultas del proceso radicado con el número 76001-33-33-008-2020-00117-01”, desbordando “el alcance de lo pretendido por vía de la aplicación de efectos inter comunis que abarcaron más listas de elegibles que las que incluía el escrito demandatorio” y en franco desconocimiento “de la circunstancia particular de que se trata de una madre cabeza de familia que depende de su trabajo”, lo que, de plano, comporta “la nulidad total de lo actuado por la afectación directa de los derechos de contradicción y defensa de más terceros con legítimo interés que ocupaban provisionalmente cargos de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17, y que también resultaron perjudicados por haber sido desvinculados de la entidad sin ser convocados al proceso tutelar”.

Por lo demás, adujo que en la sentencia judicial que controvierte “se dejaron por fuera las demás listas de elegibles conformadas para los cargos de asesores, profesionales en otras áreas, técnicos y asistenciales que se ofertaron mediante la Convocatoria 433 de 2016 y están bajo el mismo gravamen establecido por el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020”, en desmedro de su derecho a la igualdad.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto del 28 de mayo de 2021, admitió la acción de tutela y notificó de su presentación al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al tiempo que vinculó al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa como terceros interesados en las resultas del proceso, “para que el primero rinda informe sobre los hechos y argumentos de la solicitud de amparo y los demás intervengan al resultar eventualmente afectados con la decisión que se adopte en la acción de tutela de la referencia”[3]. 6.- La funcionaria titular del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali puso de presente que, mediante oficio No. 129 del 24 de mayo de 2021, remitió al Consejo de Estado el expediente digital radicado con el número 76001-33-33-008-2020-00117-00, contentivo de la acción de tutela ejercida en su momento por las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a propósito del requerimiento realizado en el trámite de tutela radicado con el número 11001-03-15-000-2021-02253-00.

En todo caso, luego de efectuar un breve recuento de los supuestos fácticos y jurídicos involucrados en la sentencia judicial controvertida, señaló que “el acuerdo que convocó a concurso de méritos se expidió en 2016, por lo que al llevar 5 años de trámite resultaba medianamente previsible que se aplicara la lista de elegibles y, en ese sentido, se nombrara una persona en periodo de prueba, prescindiéndose de quien estuviese ocupando el cargo en provisionalidad”.

Por ende, sin haberse comprobado la ocurrencia de fraude alguno, “la vía ordinaria es perfectamente útil, con su respectiva solicitud de medida cautelar”, para enervar los efectos “a gran escala” de la decisión de tutela objeto de reproche constitucional, vislumbrándose así “la manifiesta improcedencia del mecanismo de amparo”[4]. 7.- Por su parte, el apoderado judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se desvinculara a la entidad que representa del trámite tutelar, no solo en atención a que “su actuar se limitó al cumplimiento de una orden judicial”, sino porque, en realidad, “en el presente asunto no se cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa”, pues si bien la actora adujo la vulneración de sus derechos fundamentales, “lo cierto es que no es una elegible al haber sido excluida del proceso de selección en la etapa de pruebas de conocimiento por no obtener el puntaje mínimo aprobatorio”, lo cual contraría la supuesta titularidad que detenta respecto de las prerrogativas iusfundamentales que “pretende sean protegidas por medio de la acción sub judice”.

Así mismo, dejó en claro que el recurso ejercido “carece de relevancia constitucional, transgrede el presupuesto de subsidiariedad al censurarse la legalidad de actos administrativos de carácter general, vulnera la inmediatez requerida y no demuestra la posible configuración de un perjuicio irremediable”[5]. 8.- El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se hizo partícipe dentro de la presente causa a efectos de instar al juez de tutela para que negara la protección invocada por improcedente, comoquiera que, en su criterio, el ente “dio estricto cumplimiento a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, atendiendo a su carácter vinculante y obligatorio, por lo que no puede endilgársele violación alguna de los derechos alegados”, sin perjuicio de reconocer que “el derecho de los participantes en los concursos de méritos prima sobre los derechos de los empleados que ocupan cargos en provisionalidad”[6]. 9.- Entre tanto, los ciudadanos Vanessa Vargas Rizo, Olga Judith Corredor Díaz, Melina Andrea Gil Oñate, Agripina Castro Cuesta y Álvaro Carrera Vargas, intervinieron en el juicio como terceros con interés legítimo en las resultas del proceso, al encontrarse “en idénticas circunstancias fácticas y jurídicas que la señora Martha Patricia Acuña Arévalo”, a fin de pedir al juez de tutela que acceda a la protección constitucional deprecada y, por consiguiente, “anule los efectos y/o alcances” de la sentencia de tutela dictada en sede de segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso radicado con el número 76001-33-33- 008-2020-00117-01. 10.- Finalmente, tanto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca como las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa guardaron silencio frente al requerimiento efectuado.

C. Sentencia de primera instancia 11.- La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de julio de 2021, previa aceptación de los referidos escritos de coadyuvancia, declaró improcedente el recurso de amparo tras estimar que lo reclamado por la actora es “examinar el contenido y las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca como juez de tutela en la sentencia del 17 de septiembre de 2020”, sin que ello esté permitido a través de una acción judicial de la misma naturaleza, salvo que se configure una situación de fraude, “lo cual no aparece demostrado en el libelo de manera clara y suficiente”.

Por lo demás, sostuvo que ante la falta de vinculación en su calidad de tercero con interés legítimo en el resultado del proceso radicado con el número 76001-33-33-008-2020-00117-01, la accionante tenía a su alcance otro medio de defensa judicial, como era “la solicitud de nulidad con los argumentos expuestos en esta oportunidad, de la cual no hizo uso dentro de la instancia procesal pertinente”[7].

D. Impugnación 12.- La decisión en precedencia fue impugnada por la actora, quien se limitó a reiterar lo manifestado en su escrito inicial, agregando, como respuesta a las consideraciones vertidas por el fallador de primera instancia, que: (i) la señora Ketty Johanna Barraza González tomó posesión del cargo que venía ejerciendo en provisionalidad el 2 de junio del año en curso, por lo que en la actualidad se encuentra desempleada;

(ii) en la Sentencia T-081 del 6 de abril de 2021, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, al acometer el examen de dos casos con especificidades fácticas y jurídicas análogas al suyo, llamó la atención del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca frente a “la necesidad de que consulte la real equivalencia de los empleos antes de proceder a ordenar el nombramiento de personas en las listas de elegibles vigentes y la jurisprudencia constitucional en materia de la competencia privativa que recae en la Corte Constitucional para extender los efectos de las sentencias de tutela”;

(iii) existe una “relación de causalidad” entre la parte motiva de la Resolución No. 1884 del 13 de abril de 2021, en la que se dio por terminado su nombramiento provisional en el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17, de la planta global de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional Magdalena, Centro Zonal Fundación- y las órdenes contenidas en la parte resolutiva de la sentencia de tutela de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 17 de septiembre de 2020, por lo que su calidad de tercero con interés legítimo es indiscutible; y (iv) la facultad de informar y/o comunicar el contenido y alcance de las providencias a la comunidad en general no es igual a la notificación. II.

C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 13.- Es competente esta Sala para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 1991[8]. 13.1.- Debe precisarse, además, que en los estrictos términos de los artículos 13[9] y 25[10] del Acuerdo 80 de 2019, por medio del cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, le corresponde a la Sección Tercera resolver las acciones de tutela que sean de su competencia, de acuerdo con la distribución de los procesos entre las secciones y el correspondiente reparto por la Secretaría General de la Corporación. 13.2.- En ese orden, esta Sala determinará en sede de segunda instancia si se confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela formulada por la señora Martha Patricia Acuña Arévalo en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

F. Acción de tutela contra providencias judiciales 14.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[11]. 14.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior[12]. 14.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son, los siguientes[13]: - Que la cuestión sometida a estudio por parte del juez de tutela resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los recursos judiciales -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable. - Que la solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez. - Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales. - Que quien pretende el amparo identifique, de forma razonable, tanto los hechos que generan la violación como los derechos que resultan infringidos y que ello haya sido alegado en el proceso judicial, siempre que esto fuese posible; y, - Que el fallo impugnado no se trate de una acción de tutela. 14.3.- A propósito del último de los requisitos mencionados, es dable precisar que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, de manera excepcional, procede la acción tuitiva del artículo 86 Superior contra decisiones adoptadas en procedimientos del mismo raigambre.

Es así como deben traerse a colación las subreglas de procedencia fijadas en la Sentencia SU-627 de 2015 de la Corte Constitucional[14], como se sigue a continuación: <<(…) 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[15]. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional” (Subrayas no originales). 14.4.- Específicamente, sobre la determinación de fraude y la existencia de cosa juzgada fraudulenta, la Corte Constitucional puntualizó que: <<Un comportamiento puede calificarse como fraudulento cuando la actuación, que en apariencia se ajusta a la prescripción normativa, en la realidad conlleva una situación manifiestamente contraria a un principio del ordenamiento superior.

De este modo, el fraude se presenta como un supuesto de infracción indirecta de la ley, por dos razones. Por una parte, los actos realizados en fraude a la ley no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir. Por otra, producen una situación que atenta contra el orden constitucional y los principios que inspiran el reconocimiento de un derecho previsto por una disposición particular, la cual es empleada para obtener el resultado no deseado por el legislador.

En esa medida, el elemento objetivo de la conducta es lo que determina la existencia del fraude y, el presupuesto determinante y suficiente para su configuración es que se produzca un daño antijurídico. Es por eso que, para estar en presencia de fraude no se requiere de un elemento subjetivo, ya que este puede producirse sin que exista intención por parte del agente.

Basta con que la consecuencia aparezca como injustificada o indebida de acuerdo con los principios superiores, en tanto el acto fraudulento quebranta la coherencia del ordenamiento (necesaria adecuación entre la norma y el principio). Es así como, de acuerdo con la línea jurisprudencial de esta Corporación, la cosa juzgada fraudulenta no se configura únicamente en el evento en que se adopte una decisión con fines ilegales ligados a una intención dolosa, sino que también se materializa en aquellos eventos en los que el juez adopta una decisión fundada en el fraude a la ley, derivada de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial (…)[16]. 14.5.- En suma, una acción de tutela puede llegar a ser viable contra una sentencia proferida dentro de un proceso de la misma naturaleza, solo si se está ante una situación de fraude, la tutela no guarda identidad con el amparo cuestionado y no existe otro mecanismo para evitar o hacer cesar la trasgresión a los derechos fundamentales del accionante.

Así mismo, si el recurso de amparo se dirige contra una actuación del proceso de tutela anterior a la sentencia por cuenta de la omisión en el cumplimiento del deber del juez de conocimiento de informar, notificar o vincular a quien ostente la calidad de tercero con interés legítimo, su ejercicio será admisible si se cumplen los requisitos generales de procedencia, aun cuando la Corte Constitucional no haya seleccionado el asunto para su revisión. G. Análisis del caso concreto 15.- En los referidos términos, esta Sala se ocupará de verificar el acierto de la decisión impugnada, sin perjuicio de recordar que, en cuanto hace al trámite de impugnación, la competencia de quien conoce el asunto se ve delimitada por las razones o motivos de inconformidad con la providencia que es objeto de debate, con la circunstancia particular de que estando de por medio derechos y garantías fundamentales, el juez, tribunal o alta Corporación, adquiere mayores facultades para que, llegado el caso, adelante un análisis integral ante la evidencia de la afectación y necesidad de intervenir en la protección de un derecho de la anotada raigambre. 16.- Hecha esta claridad, debe establecerse si el asunto bajo estudio se ajusta a alguna de las excepciones que admiten la interposición de una acción de tutela en contra de una sentencia de la misma naturaleza, cuyos contornos fueron claramente delineados con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, atendiendo, principalmente, a que el recurso de amparo promovido por la señora Martha Patricia Acuña Arévalo se dirige a controvertir una providencia judicial dictada en sede de segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro de un proceso de tutela, tanto por la “extensión de sus efectos” como por la “falta de vinculación al mismo en su calidad de tercero con interés legítimo”. 16.1.- Pues bien, una vez verificado el expediente digital, la Sala advierte que, tal y como lo indicó acertadamente el juez a-quo, en el caso concreto no se cumplen los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra fallos del mismo raigambre.

Ello, por cuanto no aparece demostrada la configuración de la cosa juzgada fraudulenta, toda vez que de la lectura integral de la decisión cuestionada se observa que aquella se fundó en una argumentación justificativa razonable que, prima facie, no resulta caprichosa ni contraria al ordenamiento jurídico con la virtualidad de proyectarse como una afrenta del objetivo previsto por el legislador frente al procedimiento informal y sumario que caracteriza a la acción de tutela.

Mucho menos bajo la sola consideración de haberse modulado sus efectos a partir del dispositivo amplificador “inter comunis”, pues si bien es cierto que es competencia privativa de la propia Corte Constitucional adoptarlo[17], como lo sugirió la demandante al traer a colación la Sentencia T-081 de 2021[18], en la que se llama la atención del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que tenga en cuenta dicha facultad, también lo es que su aplicación no es suficiente para predicar de la autoridad judicial censurada una conducta grave e irregular que envuelva una situación de fraude a la ley, diametralmente opuesta a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial[19].

De ahí que la inconformidad sobre la extensión de los efectos de la sentencia de tutela de segunda instancia proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso radicado con el número 76001-33-33-008-2020-00117-01 no constituya, de ningún modo, fundamento válido para considerar jurídicamente admisible el ejercicio de otra acción de tutela en relación con hechos que ya han sido discutidos en el mismo escenario tutelar, lo que lleva, por contera, a que el juez constitucional carezca de competencia funcional para resolver lo atinente a un nuevo recurso de amparo, entre otras razones, porque así se evita que el litigio se prolongue de manera indefinida en detrimento del principio de seguridad jurídica y del goce efectivo de los derechos fundamentales[20]. 16.2.- Ahora, repárese en que la demanda presentada por la actora también tiene como propósito dejar en evidencia que dentro del trámite del ya referido proceso de tutela se pretermitió su vinculación como tercero con interés legítimo al resultar directamente afectada con la decisión que allí se adoptó, en el sentido de que se dio por terminado su nombramiento provisional en el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17, de la planta global de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Esto último, llevaría a la Sala a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, merced a que se trata de una actuación anterior a la sentencia de segunda instancia frente a la cual la actora no tuvo la calidad de sujeto procesal formalmente legitimado en la causa.

Sin embargo, en plena correspondencia con lo sugerido por el juez de primera instancia, conviene señalar que, aun cuando ni el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali ni el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en su calidad de jueces constitucionales, integraron en debida forma el contradictorio dentro del proceso de tutela radicado con el número 76001-33-33-008-2020-00117-01, -vinculando a las personas que tengan interés legítimo en la actuación y puedan resultar afectadas con la decisión allí adoptada-, la actora, una vez enterada del contenido del fallo de segunda instancia, tenía la posibilidad de corregir la antedicha irregularidad por vía de la solicitud de nulidad, con claro respaldo en las normas de procedimiento general aplicables al trámite de tutela, así como en los artículos 2.2.3.1.1.3. y 2.2.3.1.1.4 del Decreto 1069 de 2015[21] en aquellos aspectos que los Decretos 2591 y 2067 de 1991 no regulan.

Recuérdese que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en destacar que cuando se omite notificar la iniciación del procedimiento originado en una petición de amparo a una parte o a un tercero con interés legítimo, “se genera una irregularidad que transgrede el debido proceso y que abre paso, consecuencialmente, a que sea decretada la nulidad de lo actuado, en todo o en parte, y a que se retrotraigan las actuaciones”[22], dado que solamente así “(i) se les permite a dichas personas el conocimiento de la demanda instaurada y el ejercicio de los derechos al debido proceso y a la defensa; y (ii) se garantiza una decisión que resuelva con carácter definitivo la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante”[23].

En este sentido, comoquiera que no está debidamente acreditado en el plenario que la promotora del recurso de amparo hubiese alegado la nulidad del proceso de tutela con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no cabe tener por satisfecho el requisito formal de agotamiento previo de los medios de defensa judicial dispuestos a su alcance en el caso concreto, a fuerza de la índole residual y supletiva de la acción de tutela.

Y, aunque tanto en el escrito demandatorio como en el impugnativo, la accionante advirtió sobre la configuración de un perjuicio grave e irreparable expresado en la terminación de su nombramiento provisional como Defensor de Familia, debe anotarse que el proceso de tutela identificado con el número 76001-33-33-008-2020-00117-01, radicado por la Secretaría General de la Corte Constitucional con el número T-8.324.391, fue escogido para revisión en Auto del 17 de septiembre de 2021[24], proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de dicha Corporación[25]; lo que, a no dudarlo, significa que la decisión de segunda instancia adoptada el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no goza de carácter inmutable ni es definitiva, en tanto la cosa juzgada constitucional solo se producirá “con la ejecutoria del fallo que se dicte en sede de revisión”[26] y en el que bien puede darse su posterior confirmatoria o revocatoria.

Por lo demás, en dicho trámite, la actora estaría virtualmente habilitada para interpelar su vinculación como tercero con interés legítimo, no solo con el objetivo de que sea garantizada su prerrogativa superior a la defensa, sino también de integrar el juicio con todos aquellos sujetos cuyo concurso es necesario para delimitar los hechos que son materia de controversia, establecer la presunta amenaza o violación de los derechos alegados y, en últimas, adoptar medidas excepcionales ante circunstancias fácticas constitucionalmente relevantes que así lo justifiquen, como parece proyectarse en su caso por hallarse en juego la realización de otros de sus derechos como la igualdad, el trabajo, el mínimo vital y la seguridad social. 17.- De esta suerte, al no cumplirse con los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza, la Sala habrá de confirmar la sentencia del 22 de julio de 2021 dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto declaró improcedente el recurso de amparo entablado por la señora Martha Patricia Acuña Arévalo por la ausencia de los aludidos requisitos formales. 18.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto declaró improcedente el recurso de amparo entablado por la señora Martha Patricia Acuña Arévalo, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.

TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[27] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Expediente digital, Folios 15 y 16 del escrito de demanda. [2] Expediente digital, Folios 3 a 14 del escrito de demanda. [3] Mediante auto del 15 de junio de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente el recurso de reposición y, en subsidio, de súplica, interpuestos por la señora Martha Patricia Acuña Arévalo en contra del auto admisorio.

No obstante, en dicho proveído resolvió vincular “a todas las personas que hacen parte de la lista de elegibles conformada en la Resolución No. 0715 del 23 de marzo de 2021, a los funcionarios que fueron desvinculados de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en cumplimiento de la orden judicial proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro de la acción de tutela identificada con el radicado 76001-33-33-008-2020- 00117-01, a los funcionarios que actualmente ocupan el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 de la planta de personal de la mencionada entidad y a quienes pudieran tener un interés en la acción de tutela, a fin de que intervengan en calidad de terceros con interés en la decisión”. [4] Expediente digital, intervención contenida en 12 folios. [5] Expediente digital, intervención contenida en 12 folios. [6] Expediente digital, intervención contenida en 6 folios. [7] En auto del 12 de agosto de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado desestimó las solicitudes de adición y aclaración presentadas por la señora Martha Patricia Acuña Arévalo, por cuanto “es claro que los reparos de la accionante no atienden la finalidad de la aclaración ni de la adición de la sentencia, sino que están ligados a cuestionar la postura proferida por la Sección sobre la base de la declaratoria de improcedencia, lo que resulta suficiente para denegar sus peticiones, pues es evidente que lo que pretende es controvertir el fallo de primera instancia”.

Adicionalmente, en proveído de la misma fecha, resolvió rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada por la tutelante, bajo la consideración de que “la falta de congruencia y de motivación alegadas no aparecen enlistadas como causales de nulidad en el artículo 133 del Código General del Proceso”. [8] “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [9] “DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera (…) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado (…)”. [10] “ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO.

Las impugnaciones y demás asuntos relacionados con las acciones de tutela y de cumplimiento, serán resueltos por la Sección o Subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien haya correspondido el reparto y su trámite se hará por la Secretaría General de la Corporación.// Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto (…)”. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00 (AC). [14] M. P. Mauricio González Cuervo. [15] «Supra II, 4.3.5». [16] Sentencia T-073 de 2019 de la Corte Constitucional. [17] Cfr. Sentencias SU-1023 de 2001 y SU-349 de 2019 de la Corte Constitucional. [18] En esta sentencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional determinó si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisión Nacional del Servicio Civil infringieron los derechos al trabajo en relación con el mérito y al acceso y ejercicio de cargos públicos, producto de no haber utilizado las listas de elegibles en las que se encontraban los accionantes, merced a la aplicación retrospectiva del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 para proveer los cargos de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11 y Profesional Universitario, Código 2044, Grado 8, respectivamente, los cuales habían sido creados con el Decreto 1479 de 2017. [19] Cfr. Sentencias T-073 de 2019 y T-322 de 2019 de la Corte Constitucional. [20] Cfr. Sentencias SU-1219 de 2001 de la Corte Constitucional. [21] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.

Consultar el Título III sobre promoción de la justicia. [22] Auto 549 de 2016 de la Corte Constitucional. [23] Auto 002 de 2005 de la Corte Constitucional. [24] Bajo los criterios objetivos atinentes a la “necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencia” y “exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental”. [25] Notificado mediante estado No. 16 el 1º de octubre de 2021, según consta en el siguiente enlace:https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/estadost/ESTADO%20A UTO%20DE2%20DE%20SEPTIEMBRE%20DE%202021.pdf. [26] Sentencia T-185 de 2013 de la Corte Constitucional. [27]VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo web SAMAI del Consejo de Estado, de suerte que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.