11001-03-15-000-2021-01798-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Facultad discrecional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración La Sala considera que la sentencia del 11 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no incurrió en vía de hecho por defectos sustancial por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que la demandante era empleada de libre nombramiento y que su posterior declaratoria de insubsistencia mediante acto administrativo no motivado estaba permitido por la ley 909 de 2004 (artículo 41), concluyendo entonces que la remoción del cargo estuvo acorde con la normativa existente.

(…) Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, una interpretación arbitraria, infundada o caprichosa que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01798-00(AC) Actor: ALICIA TERRIL FUENTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR- SALA DE DECISIÓN N 1 Y OTRO La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Alicia Terril Fuentes contra el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1 y el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y pretensiones La señora Alicia Terril Fuentes, en ejercicio de la acción de tutela, mediante apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, y de los principios de confianza legítima, aplicación del derecho sustancial y tutela judicial efectiva; que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1 y el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, al proferir, respectivamente las sentencias de 11 de septiembre de 2020 y del 16 de diciembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en tutela contra el Establecimiento Público Ambiental- EPA.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “PRIMERO. TUTELAR, los derechos fundamentales de la accionante ALICIA TERRIL FUENTES, identificada con cédula de ciudadanía 45.494.556 de Cartagena, al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, CONFIANZA LEGÍTIMA, ACCESO A LA ADMINSITRACIÓN DE JSUTICIA, APLICACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL, de conformidad con los artículos, 13, 29, 83, 86, 228, 229, 230 de la constitución política de Colombia.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior DECRETAR LA NULIDAD, de las sentencias de PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA, ordenando esta Honorable Corporación una sentencia de reemplazo que restablezca las garantías fundamentales”. (Sic) 2. Los hechos y consideraciones de la parte actora La accionante expuso como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Indicó que la señora Alicia Terril Fuentes laboró en el Distrito de Cartagena en el Establecimiento Público Ambiental- EPA, en el cargo de Subdirectora Administrativa y Financiera- Código 068- Grado 55, hasta el día 2 de junio de 2015, cuando fue declarada insubsistente mediante Resolución 108 del mismo mes y año. Manifestó que por tal razón inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que correspondió conocer al Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena bajo el radicado número 13001-3333-003-2015-00384-00, que por sentencia de 16 de septiembre de 2016 negó las pretensiones de la demanda, en el entendido de que “se trata de un cargo de nivel directivo, de plena confianza de la Dirección General y por ello de libre nombramiento y remoción, además señaló que esa especie de vinculación podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación alguna (…) de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto le confirió al nominador la Ley 909 de 2004 (artículo 41)”.

Contra dicha decisión la parte actora interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que con sentencia de 11 de septiembre de 2020 confirmó la decisión del a quo. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que las sentencias del Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1 y del Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, incurrieron en defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, debido a que desconocieron la sentencia de la Corte Constitucional C-734 de 2000, en la medida en que no motivaron el acto de declaratoria de insubsistencia y citó, entre otros, estos apartes: “Al permitir al empleado conocer los motivos del despido en un cargo de libre nombramiento y remoción, así lo fuere en la hoja de vida, se “hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder”.

Por esta razón, encuentra la Corte que “lo normal es que sea concomitante con el acto administrativo y esté incluida la motivación dentro de aquél para que así sea más claro el principio de publicidad. Sin embargo, está el caso ya expresado del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 que exige dejar constancia del hecho y de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida del servidor público de libre nombramiento y remoción a quien se declara insubsistente.

Esta sabia determinación evita el abuso del derecho y la desviación del poder.” “De otra parte, es claro para la Corte que el cumplimiento de este requisito (motivación de la insubsistencia) no se reduce a la enunciación formal de expresiones genéricas que no expongan la realidad del sustento de la medida. Como lo ha sostenido esta Corporación, si bien “en los casos de los empleados de libre remoción existe una mayor discrecionalidad, no implica que la administración pueda actuar arbitrariamente, invocando razones abstractas de buen servicio.

Una medida de esta índole, debe obedecer a una justificación mínima en cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio.” Señaló que al no tener en cuenta la mencionada providencia, incurrieron en falsa motivación, desviación de poder, expedición irregular y violación normativa. Indicó que al solicitar a la parte que mediante prueba testimonial desvirtuara la presunción de legalidad del acto, se configuró un exceso ritual manifiesto, porque la hoja de vida de la tutelante obraba en el expediente. 3.

Trámite Mediante auto de 26 de abril de 2021 se admitió la demanda, se ordenó la notificación a los accionados, es decir, al Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1 y al Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, al Establecimiento Público Ambiental- EPA, para que hicieran las manifestaciones que consideraran pertinentes. 4.

Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1[1], indicó que la providencia cuestionada fue proferida con base en la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto. 2. El Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena[2], envió el enlace del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 13001-3333-003-2015-00384-00, y no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela. 4.3 El Establecimiento Público Ambiental- EPA[3], por intermedio del Director General señaló que no se configuraron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y la misma no puede ser utilizada como una instancia adicional al proceso ordinario, por lo que solicitó que se declare improcedente el amparo constitucional.

Manifestó que la parte actora no cumplió con la carga probatoria para acreditar las causales de nulidad del acto demandado, es decir no desvirtuó la presunción de legalidad del acto. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4]. 2.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1 y el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, al proferir, respectivamente las sentencias de 11 de septiembre de 2020 y 16 de diciembre de 2016, incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[5] y el Consejo de Estado[6] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[7]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.[8] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[9].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[10] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[11] (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que, si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[12]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al derecho al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, y de los principios de confianza legítima, aplicación del derecho sustancial y la tutela judicial efectiva, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Alicia Terril Fuentes contra el Establecimiento Público Ambiental- EPA y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[13].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1 y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 11 de septiembre de 2020, se notificó a las partes por medios electrónicos, el 23 de octubre de 2020[14] y la demanda de tutela se presentó el 20 de abril de 2021[15], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Alicia Terril Fuentes plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, y de los principios de confianza legítima, aplicación del derecho sustancial y la tutela judicial efectiva, porque considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1 y el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, incurrieron en defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, debido a que no aplicaron la sentencia de la Corte Constitucional C 734 de 2000, en la medida en que no motivaron el acto de declaratoria de insubsistencia. Para el efecto, citó, entre otros, estos apartes: “Al permitir al empleado conocer los motivos del despido en un cargo de libre nombramiento y remoción, así lo fuere en la hoja de vida, se “hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder”.

Indicó, que al solicitar a la parte que mediante prueba testimonial desvirtuara la presunción de legalidad del acto, se configuró un exceso ritual manifiesto, porque la hoja de vida de la tutelante obraba en el expediente. Para efectos de responder el problema jurídico, el análisis que realizará la sala, se centrará la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que confirmó la decisión del a quo, dado que esta fue la que puso fin al proceso ordinario.

Con el fin de examinar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1, en la sentencia de 11 de septiembre de 2020, en el cual consideró lo siguiente: “Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales, racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa la constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En ese entendimiento, a juicio de la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal perspectiva, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)” Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Conviene dejar claro que, sigue siendo regla que el acto administrativo de insubsistencia de empelados de libre nombramiento y remoción no requiere motivación, pero no puede hacer carrera que, por una fría interpretación de esa regla, termine aceptándose que el acto no se sustente en razones jurídicas de peso. Es decir, aun cuando no requiere motivación el acto, si debe fincarse en motivos o razones, no puede ser producto del capricho o parecer del nominador, y esas razones no son otras que, el buen servicio y el interés general.

Quiere decir lo anterior que, aquel acto administrativo que disponga el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, sin sustento en razones de buen servicio e interés general, aun cuando la autoridad esta relevada de exponer las razones dentro del texto del acto, deviene arbitrario. De ahí la importancia de dejar constancia de las razones y hechos precisos que motivaron el retiro en la hoja de vida del funcionario, según lo prescribe el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 (citado supra) pues, aun cuando la jurisprudencia4 ha acuñado como regla que ese hecho “no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida”, y que ello, “no vicia la decisión de retiro del servicio de un empleado de esta categoría, ya que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo que no tiene la virtualidad de afectarlo”, si deviene elemento importante a la hora de valorar cada caso concreto, pues a la luz de la constitución y la ley no es aceptable una actuación de la administración que no esté fundada en motivos y razones de derecho.

Ha dicho la Corte Constitucional5 al respecto que, “en aras de evitar la arbitrariedad en la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968 “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, consagró la obligación de dejar constancia en la hoja de vida de los empleados que no pertenecen a la carrera, de las causas que motivan la insubsistencia”.

De manera pues que, no es de poca monta la obligación contenida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, pues de su incumplimiento podría deducirse eventualmente la arbitrariedad, como bien lo pone de presente la Suprema Guardiana de la Constitución. Es así que, en la sentencia C – 734 del 2000, por medio de la cual se realizó el estudio de constitucionalidad de la expresión “sin motivar la providencia” contenida en el inciso primero de ese artículo 26 del decreto 2400 de 1968 (optando por la declaratoria de exequibilidad), reiterada en la sentencia T – 064 del 2007.

(…) En el sub examine, aun cuando era relevante para desatar la litis, la parte activa no solicitó la declaración de ningún testigo que pudiera dar fe de las circunstancias que rodearon la problemática, especialmente sobre las razones de la de decisión de retiro, siendo que esto es de suma importancia en el caso concreto, dado que se endilga como cargo de nulidad precisamente la falsa motivación (motivos) y la desviación del poder (fines), fundadas en que la desvinculación no se dio para mejorar el servicio, y se sabe que la carga de dicho aspecto radica en cabeza del demandante, pues a la luz de las reglas jurisprudenciales que anteceden, se presume que el retiro se realizó en procura del buen servicio público, correspondiéndole al actor acreditar que la desvinculación no estuvo sustentada en el buen servicio.

Ahora bien, en el expediente administrativo arrimado por la demandada y particularmente en la hoja de vida de la demandante que allí reposa (fls. 35 a 208 del primero cuaderno y 209 a 293 del cuaderno No. 2) evidencia que no se incorporó nota, reseña o constancia de las causas y razones del retiro, siendo esto es una obligación que debe cumplir el nominador, dada la necesidad de adecuación de su poder discrecional a los fines de la norma que lo autoriza, que no son otros que el mejoramiento del servicio, la satisfacción del interés general y la correspondencia con lo que mejor convenga a la comunidad, pues la medida se debe enmarcar dentro de límites justos, ponderados, razonables y proporcionales.

No obstante, según como ya se abordó supra, por disposición del Consejo de Estado, esto no hace parte de la esencia misma del acto, sino que constituye tan solo un antecedente laboral que debe plasmarse en la hoja de vida, que no vicia la decisión de retiro del servicio, ya que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo que no tiene la virtualidad de afectarlo, luego de ahí que, ante la carencia de más elementos de prueba (por eso se remarcaba la importancia de la prueba testimonial), con todo y que como, en efecto esta Sala en varias oportunidades ha prohijado la relevancia de la anotaciones en hoja de vida, erigiendo dicho aspecto como un indicio que bien puede implicar la ilegalidad del acto, en esta oportunidad ello solo no es suficiente para colegir las causales invocadas (falsa motivación, desviación de poder, expedición irregular, violación de las normas en que debería fundarse), con todo y lo reprochable de la omisión en que incurre la administración. Por demás, no se demostró, es más, ni siquiera se mencionó en la demanda, aspecto alguno respecto del nombramiento de quien le sucedió a la accionante en el cargo que ocupaba y del desempeño de ese profesional, que permitiera advertir o evidenciar la desmejora del servicio, o mejor, que no fue el buen servicio la fuente de la que emanó el acto demandado.

Es muy común en estas controversias (teniendo en cuenta la carga probatoria que debe soportar el extremo activo) que se aporten indicadores de gestión y resultados que permitan establecer diferencias entre el ejercicio del funcionario saliente y su reemplazo, pues lo que se trata es de determinar que el buen servicio se desmejoró, no obstante, el extenso acervo documental no contiene la prueba de dicho tópico.

Dicho todo lo anterior, y aun cuando la actitud omisiva de la entidad demandada al no registrar en la hoja de vida del actor las razones de la decisión es reprochable desde todo punto de vista y máxime, teniendo en cuenta lo ya dicho respecto a la medida y límite de la facultad discrecional, dada la particular situación que envuelve el sub lite, huérfana y desprovista de elementos suasorios en función de lo que correspondía al actor como carga demostrativa, no es posible con este solo argumento (que bien puede equivaler a un indicio como en otras oportunidades se ha establecido por la Sala), tener por desquiciada la presunción establecida vía jurisprudencial según la cual “cuando la Administración decide declarar insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción, se presume que se realizó en procura del buen servicio público” y habida cuenta que no se probó que se hizo uso de la facultad discrecional sin evidencia alguna de afectación al buen servicio y con base en razones particulares y subjetivas propias del nominador, desviadas de los propósito y fines de la norma que la autoriza, o por razón de motivos inexistentes (…)” Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar, al examinar los documentos allegados al proceso ordinario y el material probatorio, evidenció que la señora Alicia Terril Fuentes, fue nombrada como Subdirectora Administrativa y Financiera- Código 068, Grado 55, en el Establecimiento Público Ambiental- EPA de Cartagena y, posteriormente, su nombramiento fue declarado insubsistente por medio de la Resolución 108 del 2 de junio de 2015, proferida por la misma entidad pública.

La Corporación judicial accionada explicó que cuando hay un empleo de libre nombramiento y remoción la Administración tiene cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza, es por eso que de conformidad con lo señalado en la Ley 909 de 2004 artículo 41, se establecen las causales de retiro del servicio y una de ellas es la declaratoria de insubsistencia de una persona que esté nombrada de esta manera, para lo cual se dispone que puede operar mediante acto no motivado y de manera discrecional; sin embargo se hizo hincapié, en que la no motivación no implica que sea una decisión no razonable, ni proporcionalidad, sino que por el contrario existen unos límites que se establecieron en la sentencia de la Corte Constitucional T 372 de 2012, consistente en que “a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

La Corporación judicial accionada expresó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado la tesis que existe frente al acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es la de no motivarlo, toda vez que la discrecionalidad se justifica por la confianza profesional que se depreca del funcionario por las especiales funciones de dirección, confianza o manejo institucional.

Sobre lo anterior se dijo que: “(…) En la línea con el discernimiento de la Corte, el Consejo de Estado al referirse a casos en donde las autoridades acuden a “razones del servicio” para justificar decisiones discrecionales, ha manifestado: cuando la Administración decide declarar insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción, se presumen que se realizó en procura del buen servicio público, conforme con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial de inamovilidad” [16] “hacer uso de la facultad discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio (…) deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico[17]”.

Lo anterior conlleva – se indicó- para la parte actora la labor probatoria de acreditar la buena prestación del servicio que venía cumpliendo; sus méritos, condiciones personales y profesionales, capacidades, idoneidad y rectitud en el desarrollo de la labor, aspecto que resulta determinante para establecer si con su retiro se cumple la finalidad del poder discrecional, que es la optimización del servicio” [18].

La autoridad judicial accionada explicó que no obstante lo anteriormente dicho, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que estos actos, si bien no tienen que ser motivados, su ejercicio tiene unos límites que debe ser acatados por el nominador, tales como: a) existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio deber ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa[19].

Así las cosas, el Tribunal consideró razonable acoger la regla previamente mencionada, entendiendo que si dentro de los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción está que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, entonces deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina su insubsistencia, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos[20], tal como se advierte en la sentencia de la Corte Constitucional T 372 de 2012 y en el Decreto 2400 de 1968.

Sin embargo, precisó que en las sentencias del Tribunal Constitucional C 734 de 2000 y T 064 de 2007 se reiteró que es una garantía para el afectado el tener conocimiento que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador, en tanto conozca las causas que lo originaron. Es de anotar que la falsa motivación y la desviación de poder consagradas como causales de nulidad en el CPACA, solo tienen eficacia cuando el funcionario ejerce una competencia reglada, por lo que las circunstancias de hecho que fundamentan el acto son condiciones de su legalidad.

Asimismo, quien invoca la nulidad de los actos tiene la carga de acreditar con elementos probatorios suficientes los hechos que alega, esto es que hubo una motivación indebida o no hubo, y que se adoptó la decisión con unos fines distintos a los señalados en la norma, para así lograr desvirtuar la presunción de legalidad de la que gozan los actos expedidos por la Administración. En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 11 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no incurrió en vía de hecho por defectos sustancial por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que la demandante era empleada de libre nombramiento y que su posterior declaratoria de insubsistencia mediante acto administrativo no motivado estaba permitido por la ley 909 de 2004 (artículo 41), concluyendo entonces que la remoción del cargo estuvo acorde con la normativa existente.

Con relación al principio “Onus probando incumbit actori” en materia de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente, en sentencia T 298 de 1993 expresó: “El artículo 22 del mencionado decreto, "el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas".

Pero esta disposición no puede entenderse como una autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento. Su determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.

A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes[21]” La jurisprudencia constitucional ha fijado unos criterios para definir la idoneidad del medio procesal común, los que deben ser valorados por el juez en cada caso, dentro del que se encuentran el siguiente: “(…) (g) la carga de la argumentación o de la prueba que sustenta la presunta afectación del derecho fundamental[22].” (Negrilla ajenas al texto original) Así pues, el actor en tutela tiene la carga de probar los hechos que alega y la circunstancia especial de vulneración, para que así el juez constitucional tenga certeza de la vulneración o amenaza de derechos y pueda acceder al amparo de tutela o en su defecto de forma transitoria, ante la existencia de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, no se advierte que la tutelante haya desplegado una actividad argumentativa y probatoria tendiente a acreditar las presuntas irregularidades en las que pudo haber incurrido el Tribunal Administrativo de Bolívar. De este modo, se colige que el análisis normativo y jurisprudencial desplegado por la autoridad judicial accionada en la providencia acusada, sobre el régimen legal aplicable al tutelante, resulta coherente y razonable, sin que se pueda evidenciar la existencia de un argumento arbitrario o contrario al ordenamiento jurídico que afecte o desconozca el derecho al debido proceso de la accionante.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por la accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la Autoridad Judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, una interpretación arbitraria, infundada o caprichosa que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia del 11 de septiembre de 2020, haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la señora Alicia Terril Fuentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Alicia Terril Fuentes, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Enviado mediante correo electrónico des01tabolivar@cendoj.ramajudicial.gov.co [2] Enviado mediante correo electrónico admin03cgena@cendoj.ramajudicial.gov.co [3] Enviado mediante correo electrónico taniabolivarm@gmail.com [4] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [5] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [6] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [7] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [8] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [9] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [10] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [11] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [12] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [14] Enviado mediante el correo electrónico desta01bol@cendoj.ramajudicial.gov.co [15] Enviada al correo electrónico tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co [16] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 3 de febrero de 2011, radicación número: 25000-23-25-000- 2002-00492-01 (0388-09). [17] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de mayo de 2006, radicación número: 25000-23-25-000- 2001-00140-01 (4319 -04). [18] Ibídem.

En el mismo sentido ver las siguientes sentencias de ese alto tribunal: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2003, Referencia: 3274 02; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2002, Radicación número: 07001-23-31-000-1997-0631-01 (1958 -98) [19] Sentencia T 372 de 2012 del 16 de mayo de 2012.

Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia expediente T 3.215.182. [20] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicado número 25000-23-000-2004-04049-02. [21] Corte Constitucional, Sentencia T – 131 de 22 de febrero de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto. [22] Corte Constitucional, Sentencia T – 571 de 4 de septiembre de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.