ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - AMPARA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DEFECTOS FÁCTICO / CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL EN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ELEMENTO DE LA SUBORDINACIÓN / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA. DEFECTOS FÁCTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL La Sala resalta que la suscripción de los contratos de prestación de servicios durante casi 11 años entre la ahora demandante y la ESE, tiene como particularidad que entre uno y otro contrato se presentaron interrupciones breves y consistentes, a menudo menor a 3 días y en ocasiones sin solución de continuidad, situación que, conforme con la jurisprudencia constitucional antes citada, ha sido identificada como señal de la existencia de un contrato realidad en el que a una sola relación laboral con vocación de permanencia se le da la apariencia de varios contratos sucesivos.(…) la Sala considera que, en efecto, de conformidad con las pruebas testimoniales y documentales allegadas al proceso originario, la autoridad judicial accionada debe realizar un nuevo análisis en relación con el principio de coordinación administrativa, en tanto, como se indicó en el análisis del defecto fáctico, en el expediente de la valoración conjunta de las pruebas se puede observar la existencia de indicios de la subordinación entre la demandante y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05261-00(AC) Actor: ZULY ZAYANA TORRES LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "C" La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Zuly Zayana Torres López, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "C", en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, supuestamente, por la sentencia de 28 de abril de 2021, mediante la cual se revocó el fallo favorable de primera instancia, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, con el propósito de que se declarara la existencia de una relación laboral.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que laboró para el Hospital Tunjuelito, ahora E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, desde el 4 de abril de 2007 hasta el 28 de febrero de 2018, en el cargo de fisioterapeuta, mediante vinculación a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, en los que, afirma, desarrolló de manera subordinada las mismas funciones que un empleado público de planta en el mismo cargo, cumpliendo un horario, recibiendo órdenes de sus superiores y acatando directrices.

Indicó que el 15 de agosto de 2018, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la mencionada E.S.E con el objeto de que se declarara la existencia de una relación laboral entre las partes, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 26 de septiembre de 2019, accedió a las pretensiones de la acción, luego de considerar que “1. la vinculación no fue temporal sino permanente, pues perduró por más de DIEZ (10) años, 2.

La demandada suministró a la actora las herramientas, equipos e insumos para desempeñar siempre su labor. 3. La demandante no podía prestar sus servicios en lugar diferente a las instalaciones de la demandada. 4. La demandante debía cumplir un horario de trabajo. 5. La demandante debía seguir órdenes para el desempeño de su actividad. 6. El cargo desempeñado por la demandante existe en la planta de personal de la entidad, había personas que ejecutaban la misma actividad, pero al amparo de una vinculación laboral. 7.

Durante todos los años, la demandante recibió como contraprestación por su actividad un pago mensualizado de honorarios, 8. Durante toda la vinculación la accionante tuvo jefes y debía seguir órdenes en el desarrollo de su actividad”. Sostuvo que luego de que dicho fallo fuera recurrido por la entidad demandada, el conocimiento del recurso correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que en sentencia de 28 de abril de 2021, revocó la decisión de primera instancia “bajo la tesis de que en el plenario no había prueba alguna con la cual se pudiese declarar probada la subordinación, y que la misma al desarrollar una actividad relacionada directamente con el servicio de salud debía estar sujeta a un permanente seguimiento [y] que si bien los testigos dieron cuenta del seguimiento de órdenes por parte de la demandante, la[s] capacitaciones impartidas por la demandada a la demandante y la existencia del cargo desempeñado por la actora en la planta de personal de la entidad, ello obedecía [a] que no podía satisfacer las necesidades del servicio con el personal de planta, así mismo, el seguimiento de órdenes no necesariamente riñe con los principios de la prestación de servicios y no significan necesariamente subordinación”.

Por último, adujo que la sentencia de segunda instancia tuvo un salvamento de voto en el que se consideró que, contrario a lo adoptado por la sala mayoritaria, en el caso sí estaba probado que a través de contratos de prestación de servicios la entidad demandada había camuflado una relación laboral, y se encontraba acreditado el elemento de la subordinación. 2.

Fundamentos de la acción La accionante considera que la sentencia de 28 de abril de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, revocó el fallo favorable de primera instancia, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, incurre en i) defecto fáctico, en tanto “desestimó la relevancia de la prueba testimonial y el interrogatorio de parte, y bajo la errada tesis de que no existió prueba documental suficiente resolvió revocar la confiable sentencia de primera instancia”.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, agregó que en el caso se valoró inadecuadamente i) el manual específico de funciones de la entidad, “donde consta que el cargo desempeñado por la demandante existe en la planta de personal”, ii) la copia de los contratos de prestación de servicios, en los que se puede observar que “el pago de los honorarios fue pactado de manera mensual, pago periódico y regular que da cuenta de la existencia de un salario, contemplan como obligación el cuidado de las herramientas entregadas a la demandante, demostrando que la demandada suministró a la actora todas las herramientas, equipos e insumos para laborar, y que la demandante debía cumplir turnos, asegurando su permanencia en las instalaciones de la institución, durante la prestación del servicio” y las certificaciones de contratos, mismas que, indica, “dan cuenta de la regularidad en el servicio prestado por la actora, demostrando fehacientemente que no solo hubo continuidad en el servicio, sino también el cargo desempeñado por más de DIEZ (10) AÑOS”.

Respecto de la prueba testimonial, sostuvo que el tribunal accionado desestimó una prueba claramente conducente, oportuna y necesaria, “cuando es claro que los testigos fueron coincidentes en afirmar que la parte actora cumplía un horario, recibía órdenes, se le impartían capacitaciones, tenía jefes, le entregaban las herramientas para laborar y tenía compañeros de trabajo desempeñando el mismo cargo, pero en la planta de personal”.

Refirió que en el proceso se solicitó la prueba testimonial “por cuanto infortunadamente no existe prueba documental de llamados de atención e imposición de órdenes toda vez que todo ello se hacía de manera verbal, a su turno, frente los cuadros de turno dicha documental no pudo ser obtenida por la parte demandante y la demandada no la aportó al proceso bajo argumentos evasivos.

Claramente, al ser frecuente este tipo de demandas contra la subred integrada de servicios de salud sur E.S.E., hábilmente subordinan a las personas sin dejar prueba en documento físico y es por lo anterior que los contratistas ven limitada su estrategia procesal a medios de prueba que pueden obtener por sus propios medios como lo es la declaración de terceros”.

Adujo que de los testimonios se puede extraer: “a) Que la demandante recibía un pago mensual como contraprestación por sus servicios prestados y que dichos pagos se hacían a cuenta bancaria. b) Que la demandante tenía jefes inmediatos y recibía órdenes. c) Que la accionante cumplía un horario de trabajo el cual era impuesto por la entidad. d) Que los médicos tratantes eran quienes le ordenaban a la demandante que pacientes debía tratar de conformidad con las prescripciones médicas. e) Que los pacientes que atendía la demandante eran determinados exclusivamente por la entidad demandada. f) Que la demandante realizó sus funciones en las mismas condiciones que los empleados públicos de planta. g) Que la demandante debía pedir permiso para ausentarse del servicio. h) Que las actividades de la parte actora eran desempeñadas de manera personal y presencial. i) Que cualquier queja por parte de los pacientes le acarreaba a la demandante llamados de atención por parte de la entidad. j) Que la demandada le suministraba a la demandante todas las herramientas e insumos para desarrollar sus actividades. k) Que la demandante debía portar un carné. l) Que en la entidad demandada había personal de planta en el mismo cargo y con idénticas funciones que la parte actora. m) Que era la entidad quien definía en qué lugar físico debía prestar el servicio la demandante.

Expresó que en el caso específico del testimonio rendido por la señora Virginia Bermúdez Romero, quien aseguró ser de planta y estar vinculada al sindicato de la entidad, “explicó de manera clara, precisa y simple al juzgador cómo la demandante debía asistir a capacitaciones, debía cumplir horario, seguía órdenes, le pagaban mensualmente a una cuenta bancaria de nómina que la misma entidad le pidió abrir, aseguró que había gente en planta de personal desempeñando la misma actividad y manifestó además que la demandante debía pedir permisos para ausentarse y muchas veces se los negaban”.

De otra parte, la actora considera que la providencia objetada incurre en ii) defecto sustantivo, “por darle una aplicación errónea a la interpretación de concepto de coordinación administrativa”, en tanto, indicó, “la coordinación administrativa se depreca sobre el contratista que de forma coordinada pero independiente ejerce su labor”, mientras que en el caso “no había coordinación como adujo erradamente el tribunal, sino subordinación, situación que era apenas evidente, pues como indicaron los testigos y la misma demandante, de hecho, como indica el mismo manual de funciones, las actividades de la demandante y del cargo que ocupó, siguen la instrucción y orden del personal médico”, defecto que la Sala estudiará bajo las reglas del defecto por desconocimiento del precedente judicial, dada la argumentación presentada.

Adujo que el tribunal accionado adujo que en el expediente no había prueba documental suficiente con la cual se pudiera confrontar la declaración de los testigos y de la parte actora para generar un convencimiento, “empero, más adelante indica que si bien los contratos de prestación de servicios indican en su literal que la accionante debe cumplir turnos y responder por los elementos entregados para desarrollar sus funciones ello no es un factor para deprecar subordinación por ser factores necesarios para la prestación del servicio.

Llama poderosamente la atención tal aseveración pues resulta contradictoria en su sentir, por un lado, dice que en el plenario hay insuficiencia probatoria y que no valorará la prueba testimonial, pero por otro dice que los contratos indican que la demandante debía cumplir un turno de trabajo impuesto por la entidad y responder por el buen uso de los elementos entregados y que ello no puede entenderse como subordinación pues son factores necesarios para la prestación del servicio contratado”.

Añadió que en múltiples decisiones judiciales se ha dejado claro que, en efecto, la imposición de un horario de trabajo no es de suyo aceptar la subordinación, pero que, sin embargo, es claro que en dicha actividad coordinada debe estar ausente el elemento subordinación. Sostuvo que esa dicotomía entre coordinación y subordinación fue resuelta en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, “por lo cual, resulta abiertamente extraño, que a casi 5 años desde tan clara sentencia, el Honorable Tribunal de Cundinamarca se sirva indicar que la imposición de turnos, la entrega de herramientas para laborar, la existencia del cargo desempeñado por la demandante y el pago regular periódico y mensual acreditados en los contratos de prestación de servicios, son elementos propios de coordinación y no subordinación”.

Por último, luego de hacer referencia a la coordinación contractual que ha sido entendida como una manifestación de concertación contractual entre las partes, sostuvo que “los contratos de prestación de servicios firmados por la accionante fueron realizados unilateralmente por la entidad, no hubo negociación previa y si bien fueron firmados por ZULY ZAYANA TORRES, lo cierto es que lo hizo por la necesidad que tenía de poder laborar más no porque hubiese un acuerdo de partes en el cual se hubiesen acordado en igualdad de partes las condiciones contractuales.

Los contratos firmados por mi mandante son claros en indicar que la misma debía cumplir turnos, los cuales, y quedó probado con los testimonios, eran impuestos por la misma entidad, no eran escogidos por la accionante. Los contratos firmados por la accionante indicaban que la misma debía cumplir con lo que le asignara su supervisor y sobre esto no había lugar a que la contratista pudiese llegar a un acuerdo frente a tal imposición, debía acatar lo que se le ordenare”, por lo que en el caso no hubo una manifestación de coordinación. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13), al trabajo (Art.25) y al debido proceso (Art. 29) previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991. 2. Se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia de fecha 28 de abril de 2021 notificada el día 10 de mayo de 2021, proferida por el honorable TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "C" MAGISTRADO PONENTE DR. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL, dentro del proceso 11001-33-35-015-2018-0032401, por medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO QUINCE (15) ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ D.C. 3.

Que, como consecuencia de lo anterior, se le ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "C" MAGISTRADO PONENTE DR. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL, a proferir una nueva sentencia dentro del proceso 11001-33-35-015-2018- 0032400 (01) a través de la cual se confirme la decisión de primera de instancia”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2018-00324-01, actora: Zuly Zayana Torres López. 5. Trámite procesal Por auto de 13 de agosto de 2021, el despacho admitió la solicitud de tutela. En la misma decisión se ordenó notificar a la accionante, a la autoridad judicial accionada, así como a la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, al Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 80674 a 80678, todas de 17 de agosto de 2021, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[1]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "C" El magistrado ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó denegar las pretensiones de la acción, por cuanto, afirmó, en el caso no se ha incurrido en defecto fáctico, sustantivo o valoración indebida de los medios probatorios, ni en violación alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde atendiendo al alcance que sobre las mismas ha efectuado la Sección Segunda del Consejo de Estado, y los pronunciamientos de la Sala de Decisión sobre el asunto.

Afirmó que la sentencia objetada fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantía de igualdad e imparcialidad de las partes en contienda, y en ella se encuentran consignados ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a revocar el fallo favorable apelado, dictado por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, que había accedido a las pretensiones, como quiera que, analizado el material probatorio, concluyó que no se encontraba acreditado el elemento de la subordinación que diera fe de la existencia de una relación laboral de la señora Torres López con la entidad que fue demandada en el proceso ordinario.

Por último, sostuvo que en el presente caso no se configuran los requisitos para que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, precisados en la jurisprudencia constitucional, pues lo que pretende la parte accionante es que se surta una tercera instancia, por cuanto fueron negadas sus pretensiones. 6.2. Respuesta de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur La apoderada de la entidad rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción, por cuanto, afirmó, la solicitud carece del requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional.

Aseveró que los hechos sobre los que se soporta la acción de tutela guardan identidad fáctica respecto de los relacionados en el proceso ordinario laboral que originó la controversia, siendo evidente que lo pretendido es cuestionar el criterio de interpretación probatoria de las autoridades judiciales accionadas, buscando en el juez constitucional la corrección del criterio jurídico de los jueces administrativos sobre cuestiones que ya fueron resueltas en las respectivas sentencias.

Afirmó que la relevancia constitucional no se determina con la mera enunciación de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, sino, mediante la acreditación razonable de una presunta amenaza o vulneración de los mismos, y agregó que el requisito que no se encuentra cumplido, “toda vez, que la parte actora se limita a manifestar su inconformidad con la decisión de los jueces ordinarios sin exponer las razones por las cuales considera que tal conclusión desconoce sus derechos fundamentales”. 6.3.

Los demás vinculados al trámite constitucional guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 28 de abril de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, revocó el fallo favorable de primera instancia, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, incurre en i) defecto fáctico, en tanto desestimó la relevancia de la prueba testimonial, en específico del testimonio rendido por la señora Virginia Bermúdez Romero, el manual específico de funciones de la entidad, los contratos de prestación de servicios y las sus certificaciones que dan cuenta de la regularidad y continuidad en la prestación del servicio por más de 10 años.

De otra parte, aun cuando la accionante caracterizó la segunda causal especial de procedibilidad alegada como un defecto sustantivo, la Sala, dada la argumentación presentada, entiende que se trata de un supuesto defecto por ii) desconocimiento del precedente judicial, por lo que corresponde determinar si la providencia objetada adolece del mismo “por darle una aplicación errónea a la interpretación de concepto de coordinación administrativa”, en tanto, indicó, “la coordinación administrativa se depreca sobre el contratista que de forma coordinada pero independiente ejerce su labor”, mientras que en el caso “no había coordinación como adujo erradamente el tribunal, sino subordinación, situación que era apenas evidente, pues como indicaron los testigos y la misma demandante, de hecho, como indica el mismo manual de funciones, las actividades de la demandante y del cargo que ocupó, siguen la instrucción y orden del personal médico”. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[2] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[3], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[4], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[6]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[7];

(ii) Defecto procedimental absoluto[8]; (iii) Defecto fáctico[9]; (iv) Defecto material o sustantivo[10]; (v) Error inducido[11]; (vi) Decisión sin motivación[12]; (vii) Desconocimiento del precedente[13] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[14] y de la Corte Constitucional[15]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela cumple el requisito de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneró a la accionante el derecho fundamental al debido proceso, con la sentencia de 28 de abril de 2021, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo favorable de primera instancia, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur.

Contrario a lo sostenido por la autoridad judicial accionada y la interviniente, el propósito no es darle continuidad a una discusión de naturaleza legal, sino que con la debida carga argumentativa propone un debate relativo a la valoración indebida de los elementos de prueba allegados al expediente ordinario y la desatinada aplicación del concepto de coordinación administrativa, para desestimar la configuración del requisito de la subordinación. Así mismo, (ii) la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues en el proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, a lo que se debe agregar que no se configura ninguna causal que haga procedente el recurso extraordinario de revisión;

(iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada mediante correo electrónico el 10 de mayo de 2021 y la acción de tutela se presentó el 11 de agosto de 2021, esto es, dos (2) meses y veintiocho (28) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación[16] y la Corte Constitucional[17];

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 5.2.

En el presente caso se configura un defecto fáctico por indebida valoración probatoria 5.2.1. La actora alega que la sentencia de 28 de abril de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, revocó el fallo favorable de primera instancia, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, incurre en i) defecto fáctico, en tanto desestimó la relevancia de la prueba testimonial, en específico del testimonio rendido por la señora Virginia Bermúdez Romero, quien, en su criterio, “explicó de manera clara, precisa y simple al juzgador cómo la demandante debía asistir a capacitaciones, debía cumplir horario, seguía órdenes, le pagaban mensualmente a una cuenta bancaria de nómina que la misma entidad le pidió abrir, aseguró que había gente en planta de personal desempeñando la misma actividad y manifestó además que la demandante debía pedir permisos para ausentarse y muchas veces se los negaban”, lo que determinó que en el caso se considerara que no existía prueba documental suficiente para encontrar probada la subordinación. Indicó que en el caso también se valoraron inadecuadamente i) el manual específico de funciones de la entidad, “donde consta que el cargo desempeñado por la demandante existe en la planta de personal”, ii) los contratos de prestación de servicios, en los que se puede observar que “el pago de los honorarios fue pactado de manera mensual, pago periódico y regular que da cuenta de la existencia de un salario, contemplan como obligación el cuidado de las herramientas entregadas a la demandante, demostrando que la demandada suministró a la actora todas las herramientas, equipos e insumos para laborar, y que la demandante debía cumplir turnos, asegurando su permanencia en las instalaciones de la institución, durante la prestación del servicio” y iii) las certificaciones de los contratos, mismas que, indica, “dan cuenta de la regularidad en el servicio prestado por la actora, demostrando fehacientemente que no solo hubo continuidad en el servicio, sino también el cargo desempeñado por más de DIEZ (10) AÑOS”. 5.2.2.

En relación con el defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse el defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[18], o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión[19].

Es decir que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos y trascendentes para el fallo cuestionado, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 5.2.3.

Sobre el elemento de la subordinación en las relaciones laborales, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado lo siguiente[20]: “(i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine”.

De otra parte, en relación con la configuración del contrato realidad en los casos de contratos sucesivos de prestación de servicios, como los que se suscribieron en el caso entre la accionante y la ESE demandada durante casi 11 años, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T-388 de 2020[21] de la siguiente manera: “5.2. El contrato realidad en casos de contratos sucesivos en que se configura una única relación laboral Otra de las situaciones que esta Corte ha identificado como señal de la existencia de un contrato realidad de trabajo es cuando a una sola relación se le da la apariencia de varios contratos sucesivos, con el fin de eludir el reconocimiento de los derechos laborales correspondientes.

En este escenario es cuando opera el principio de la realidad sobre las formas, a partir del cual es posible desvirtuar la existencia de los supuestos contratos sucesivos y evidenciar que en realidad se trató de una única relación laboral, sin interrupciones.[22] En los casos en que se ha encontrado acreditada la existencia de una única relación laboral a término indefinido, y no se ha aceptado el argumento de la sucesión de diferentes contratos con un plazo fijo, se ha verificado que no hay un tiempo de interrupción que razonablemente permita inferir que realmente se terminó el contrato, sino que, por el contrario, se trata de interrupciones breves y consistentes.

Ejemplo de ello se encuentra en la Sentencia T-029 de 2016, pues el caso que allí se analizó consistió en que la relación contractual se extendió a lo largo del 2008 y hasta el 2014, mediante sucesivos contratos a término fijo inferiores a un año que presentaron una interrupción no mayor a 4 días. Por tal motivo, se decidió declarar la existencia de una única relación laboral a término indefinido, pues se consideró que la parte accionada quiso ocultar la real existencia de una única relación laboral, sin una verdadera interrupción entre la suscripción de los sucesivos contratos.[23]” (Resaltado de la Sala). 5.2.4.

Descendiendo al caso concreto, del expediente ordinario, la Sala observa que, con el fin de determinar si se encontraba configurado el elemento de la subordinación, necesario para la constitución de una relación laboral que diera lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la controversia, el tribunal accionado abordó el análisis probatorio de los testimonios rendidos bajo la gravedad de juramento[24], alegados como valorados erróneamente, de la siguiente manera[25]: “1.

El Despacho de primera instancia dentro de la diligencia del 19 de junio de 2019, recepcionó los testimonios solicitados por el apoderado de la parte demandante, así: • Testimonio de la señora Diana María Vásquez Lugo. La testigo indicó en síntesis que ejercía la profesión de Fisioterapeuta. Fue compañera de trabajo de la demandante en la Subred Sur y la conoce aproximadamente hace 13 años.

Precisó que prestó los servicios como colega de la accionante desde el 2007 al 2018, inicialmente en el Hospital Tunjuelito y posteriormente con la integración de la red, en lo que se denomina la Subred Sur. Inicialmente con el entonces Hospital, el horario correspondía desde las 7:00 a.m. a 5:00 p.m. de lunes a viernes; posteriormente con la integración de la red correspondía a turnos de 6:00 a.m. a 1:00 p.m. o de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. o 8:00 p.m. y sábados cada 15 días de 6:00 a.m. a 8:00 p.m., tenían agenda de pacientes y atendían 4 de ellos por cada hora.

Dependían sus actividades de los jefes o Coordinadores, advirtiendo que la última fue la Dra. Gloria Inés Gallo. Adujo que los pagos realizados por la entidad empleadora como contraprestación de los servicios prestados por la demandante, se llevaban a cabo a la cuenta de ahorros dispuesta para ello de manera mensual. Las órdenes eran impartidas por el Coordinador, y a pesar de tener una agenda establecida se solicitaba que atendieran a otros pacientes.

La demandante estaba supeditada a las capacitaciones de la entidad empleadora, la cual le otorgaba los instrumentos o herramientas para desarrollar las actividades de rehabilitación de los pacientes. Indicó que tenía conocimiento de que una compañera era Fisioterapeuta de planta. Las actividades se debían realizar en las instalaciones de la entidad y para efectos de los permisos se necesitaba ser autorizados, solicitando a las compañeras la colaboración con la agenda de pacientes a atender, o se le descontaba el tiempo que no se prestó el servicio.

No tiene conocimiento de que a la actora le hayan realizado llamados de atención o felicitaciones que consten en la hoja de vida. Señaló que, para el momento en que estuvieron con la Subred Sur, realizaron un reclamo ante la entidad por los cambios hechos y las diferencias con la nueva Coordinación del manejo del servicio, lo que a su juicio dio lugar a que no continuaran con los llamados para la suscripción de contratos.

Finalmente mencionó que también inició proceso contra la entidad demandada, por el reconocimiento de pago de prestaciones sociales. • Testimonio de la señora Virginia Bermúdez Romero. Manifestó que es pensionada de la Subred Sur; laboró como Técnico en Estadística. Adicionalmente, a lo expresado por la anterior testigo indicó: Conoce a la demandante toda vez que, trabajó en la Unidad Nuevo Muzú desde el año 2009 en el área de archivo, aproximadamente laboró 10 años allí. Cuando llegó a la Unidad la señora Torres López ya prestaba sus servicios para la entidad.

Manifestó que, por las funciones a desempeñar en su cargo, era la persona que le suministraba a la demandante las planillas de consulta y las historias clínicas de los pacientes que debía atender en consulta. Precisó que, para la época, la declarante pertenecía al sindicato de la entidad demandada, por lo que observaba la forma como se dirigía a la demandante, a su vez el maltrato que se presentó, las órdenes que les impartían, la imposibilidad de salir a tomar un tinto y el cumplimiento de horario.

En este punto, mencionó que en caso de que se solicitara un permiso, le asistía la obligación a la contratista a reponer el tiempo. (…) Aseguró que la entidad le indicaba a la demandante las labores a realizar, en ocasiones los doctores a los que se les debía practicar terapias. Adicionalmente, mencionó que para el último año las capacitaciones se programaban para los días sábados, con el fin de no coincidir con el horario laboral.

Adujo que, en el interior de la planta de personal de la entidad, se encontraba una Fisioterapeuta de nombre Lady vinculada en los últimos dos años de servicio”. (Resaltado de la Sala). Posteriormente, del análisis de las mencionadas pruebas concluyó[26]: “De los testimonios rendidos se establece que, la parte actora debía cumplir unas funciones establecidas en los contratos suscritos, como las directrices de atención establecidas por la Coordinación o por la Jefe de la Unidad, que implicaban que además de cumplir la agenda establecida -4 usuarios por hora- atender a los pacientes que se dispusieran, en principio en un horario 7:00 a.m. a 5:00 p.m. de lunes a viernes y finalmente cuando se reestructuró la entidad en turnos de 6:00 a.m. a 1:00 p.m. o de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. o 8:00 p.m. y sábados cada 15 días de 6:00 a.m. a 8:00 p.m. Igualmente, se extrae que si bien la accionante podía compensar sus turnos con otras compañeras, también lo es que, la decisión debía ser aprobada por sus superiores, es decir, no podía ser una decisión inconsulta y autónoma de aquellas que de no llevarse a cabo se descontaba el pago de sus honorarios.

Expuesto lo anterior, se debe afirmar que la conminación al correcto desarrollo del objeto contractual no puede entenderse como una relación de subordinación o dependencia, pues lo que se espera de la contratista es que desarrolle a cabalidad las labores para las cuales fue contratada, por lo cual, es evidente que al contratante le asista un interés directo en ello, siendo comprensible que efectúe un seguimiento al contrato y al cumplimiento del mismo.

El Consejo de Estado[27] ha sido enfático al señalar que "No puede apreciarse, ni siquiera como un leve indicio de la existencia de una relación de subordinación, el hecho de que quien ejerza la labor de supervisión de un contrato Estatal, exija al contratista el cumplimiento idóneo y oportuno de lo pactado. Con ello no se desdibuja de modo alguno el grado de autonomía con que cuentan los contratistas del Estado.

Es más, a quien habiéndole sido encomendada la tarea de supervisión de un contrato, no exija o requiera al contratista el cumplimiento del mismo, puede acarrearle consecuencia de índole disciplinario, fiscal o penal, si por desidia se genera un perjuicio para la entidad estatal contratante". (…) En sus relatos, las señoras Diana María Vásquez Lugo y Virginia Bermúdez Romero expusieron que fueron compañeras de trabajo de la demandante -la primera de ellas, también desempeño la labor de Fisioterapeuta vinculada a través de órdenes de prestaciones de servicios y finalmente, la otro testigo en la dependencia de archivo- donde de manera espontánea dieron fe de los hechos sobre los cuales fueron interrogadas, sobre el modo, tiempo y lugar donde se ejercieron las labores pactadas por la actora en los contratos suscritos con la entidad demandada.

En ese orden de ideas, advierte esta Corporación que de las declaraciones recepcionadas se infiere el cumplimiento de una serie de órdenes e instrucciones en cuanto tiempo y lugar por parte de la señora Torres López, en el ejercicio de las actividades para la cual fue vinculada a la entidad demandada. No obstante, dentro de la sana crítica no se observa que el acatamiento de las mismas desconozca la autonomía profesional de la demandante para realizar la atención de los usuarios que se le asignaban en virtud de su agenda diaria.

Como se indicó en párrafos anteriores, las entidades empleadoras ostentan la facultad de conminar a las personas vinculadas en virtud de un contrato de prestación de servicios, al cumplimiento de sus funciones incluyendo la potestad de comunicar al contratista los lineamientos o protocolos de atención a los usuarios del sistema de salud, pues no se puede desconocer que las actividades para las cuales fue contratada la demandante y que hacen parte de las funciones de la Institución deben cumplir los parámetros de calidad de los diferentes órganos de control del referido sistema.

En este punto, no se desconoce que se acreditó que existió personal de planta de la entidad que desempeñó las labores de la demandante -para la Unidad donde desarrolló sus funciones una empleada- durante algún periodo del relacionado en párrafos anteriores, sin embargo, tal situación administrativa no impide a la Institución suscribir contratos con personas naturales debido a que no se cuenta con el suficiente personal para ejecutar las tareas de la entidad.

De lo anterior se puede colegir, que los criterios de vinculación según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, podían regir el escenario contractual de los extremos de la Litis. Así las cosas, como lo afirmó el delegado del Ministerio Público ante esta instancia judicial, no obra en el plenario, suficiente material probatorio de las que se puedan extraer elementos de juicio para probar la subordinación o dependencia”. 5.2.5.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que el tribunal accionado, en el análisis del elemento subordinación de la relación laboral, aun cuando tuvo en cuenta los testimonios rendidos por las señoras Diana María Vásquez Lugo y Virginia Bermúdez Romero, omitió hacer una valoración conjunta con los demás elementos de prueba allegados al expediente ordinario, desconociendo su verdadero alcance y que se probó la existencia de contratos sucesivos durante casi 11 años con periodos de interrupción muy breves en algunos y sin solución de continuidad en otros -90 contratos según la relación efectuada en la misma sentencia objetada- (lo que incluye las certificaciones de los mismos expedidos por la entidad), lo que constituye indicios probatorios para determinar la configuración del elemento de la subordinación en la relación laboral establecida entre la accionante y la ESE demandada mediante contrato de prestación de servicios.

Adicionalmente, de los referidos testimonios, conforme con la transcripción que de los mismos efectuó el tribunal accionado en la sentencia objetada, se tiene que la accionante i) debía cumplir con un horario establecido de 07:00 a.m. a 05:00 p.m. de lunes a viernes, y posteriormente, en turnos de 06:00 a.m. a 01:00 p.m, o de 01:00 p.m. a 07:00 u 08:00 p.m., y los sábados cada 15 días, de 06:00 a.m. a 08:00 p.m, ii) debía cumplir las directrices de atención establecidas por la coordinación de la ESE o la Jefe de la Unidad, lo que implicaba cumplir con un mínimo de usuarios por hora; iii) para la compensación de turnos con otras compañeras debía consultar y obtener la aprobación de sus superiores, iv) que en caso de que solicitara un permiso le asistía la obligación de reponer el tiempo y v) que durante el periodo en que laboró en la ESE la planta de personal de la entidad vinculó una fisioterapeuta que ejercía las mismas funciones que la actora.

Para la Sala las anteriores circunstancias, mismas que conforme con las copias de los 90 sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y la ESE demandada se prolongaron por un lapso de casi 11 años[28], pueden llevar a una conclusión distinta respecto de la existencia de la subordinación en la relación laboral analizada en el caso que originó la controversia, elemento que el tribunal accionado encontró ausente y por el cual no declaró la existencia de un contrato realidad que se solicitaba en la demanda, desatendiendo que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y de la experiencia (art. 176 del CGP).

La Sala resalta que la suscripción de los contratos de prestación de servicios durante casi 11 años entre la ahora demandante y la ESE, tiene como particularidad que entre uno y otro contrato se presentaron interrupciones breves y consistentes, a menudo menor a 3 días y en ocasiones sin solución de continuidad, situación que, conforme con la jurisprudencia constitucional antes citada, ha sido identificada como señal de la existencia de un contrato realidad en el que a una sola relación laboral con vocación de permanencia se le da la apariencia de varios contratos sucesivos.

De igual forma, se resalta que aun cuando conforme con el mismo relato del tribunal la testigo Virginia Bermúdez Romero afirmó que “al interior de la planta de personal de la entidad se encontraba una Fisioterapeuta de nombre Lady vinculada en los últimos dos años de servicio”, dicha información, que daba cuenta de la existencia en la planta de personal del cargo desempeñado por la accionante en modalidad de contrato de prestación de servicios, no fue objeto de análisis ni fue tenida en cuenta al momento de adoptar la decisión en el caso, lo que evidencia la configuración del defecto fáctico en su dimensión negativa.

Sobre el carácter determinante del error constitutivo del defecto fáctico, indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-104 de 2014[29], lo siguiente: “El juez en la actividad de valoración probatoria cuenta con un alto grado de discrecionalidad y libertad en el convencimiento, situación que hace recaer sobre él, de manera correlativa, una responsabilidad de evaluar con racionalidad y objetividad el material probatorio.

Hay que resaltar los límites del juez constitucional para emitir un juicio acerca de la valoración probatoria hecha por el juez natural. Este reduce el estudio del material probatorio a un ámbito de corrección de la providencia impugnada, siendo el juez natural quien define en últimas el grado de eficacia de la prueba para llevar a su conocimiento la ocurrencia o no de unos hechos.

Además, hay que saber que no todo error es constitutivo de una causal especial, solo lo es aquel error “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, toda vez que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”.

La Sala resalta que los testimonios y demás elementos de prueba valorados sin entrever su alcance real son consistentes con el interrogatorio de parte rendido por la demandante, bajo la gravedad del juramento, prueba cuyo contenido también fue pasado por alto por el tribunal accionado, en el que la entonces demandante reiteró la presencia del elemento de la subordinación en la relación laboral establecida con la ESE demandada, al expresar con detalle las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desarrollaba sus actividades como fisioterapeuta.

Lo expuesto en relación con la subordinación en las relaciones laborales encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, como órgano de cierre en asuntos laborales, en la que se ha indicado que se caracteriza por la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad y constancia en la prestación de servicios, circunstancias todas que pueden estar presentes a partir de los testimonios y de los demás elementos de convicción allegados al expediente a los que se hizo referencia en precedencia, indebidamente valorados en la sentencia objetada, por lo que la Sala accederá a las pretensiones y ordenará al tribunal accionado que emita una nueva sentencia en la que otorgue el alcance real al contenido de las declaraciones rendidas por los testigos al interior del proceso que originó la controversia.

Por lo demás, la Sala a título ilustrativo transcribirá algunos apartes de la reciente sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los indicios de la subordinación en el marco de contratos de prestación de servicios, en la que se indicó[30]: “2.3.3.2. Subordinación continuada 102.

De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.[31] 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes:   104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi[32], la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. 5.2.6.

De otra parte, la actora alega un supuesto desconocimiento del precedente judicial en la sentencia objetada, “por darle una aplicación errónea a la interpretación de concepto de coordinación administrativa”. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[33]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[34]: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[35]. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[36]. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 5.2.7.

De la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación aplicable al caso, la Sala considera que, en efecto, de conformidad con las pruebas testimoniales y documentales allegadas al proceso originario, la autoridad judicial accionada debe realizar un nuevo análisis en relación con el principio de coordinación administrativa, en tanto, como se indicó en el análisis del defecto fáctico, en el expediente de la valoración conjunta de las pruebas se puede observar la existencia de indicios de la subordinación entre la demandante y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur.

En efecto, respecto del principio de coordinación, en el cual se apoyó el fallo objetado para declarar no encontrado el elemento de la subordinación en el caso que originó la controversia, se refirió recientemente la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado de la siguiente manera[37]: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia”.

(Resaltado de la Sala). En este sentido, como quiera que con las pruebas aportadas al expediente ordinario quedó demostrado a partir de los sucesivos contratos de prestación de servicios (90 entre los años 2007 y 2018), que la demandante tenía jefes inmediatos y recibía órdenes, cumplía un horario de trabajo impuesto por la entidad (agenda de pacientes establecida), recibía órdenes de los médicos tratantes, debía pedir permiso para ausentarse del lugar de trabajo y prestar el servicio en un lugar físico que definía la ESE demandada, le corresponderá a la autoridad judicial a partir de la valoración conjunta de los elementos de prueba desvirtuar la aplicación del principio de coordinación administrativa, teniendo en cuenta, se reitera, la existencia de importantes indicios de la subordinación laboral, en los términos que ha sido precisado por la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, reseñada en precedencia. Por las razones expuestas, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, y ordenará a la autoridad judicial accionada que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia profiera una nueva sentencia en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 11001-33-35- 015-2018-00324-01, en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta sentencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de la señora Zuly Zayana Torres López, quien actúa por intermedio de apoderado judicial. En consecuencia, Segundo.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia profiera una nueva sentencia en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 11001-33-35-015-2018-00324-01, en el que se tengan en cuenta las razones expuestas en esta decisión. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) | MILTON |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |CHAVES GARCÍA |Consejera | |Presidente de la Sección | | (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejera |Consejero | ----------------------- [1] La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: notificaciones@misderechos.com.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, scs0lsb02tadm i ncdm@notific3cionesrj.gov.co, admin0Sbt@cendoj.ramajud icial.gov.co. [2] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [3] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [4] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [5] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [7] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. [8] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [9] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [10] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [11] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [12] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [13] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [14] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [15] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [16] Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [17] Sentencias T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-619 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo. [18] Sentencia T-781 de 2011.

M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [19] Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01. [21] M.P. Diana Fajardo Rivera. [22] Ver, entre otras, las sentencias T-029 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos, SV. Luis Ernesto Vargas Silva. [23] M.P. Alberto Rojas Ríos, SV. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, ver, entre otras, la Sentencia T-903 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [24] Minuto 4:45, archivo de video de la audiencia de pruebas. [25] Folio 351, expediente ordinario. [26] Folio 357, expediente ordinario. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Subsección "A''.

Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C.. tres (03) de marzo de dos mil quince (2015). Radicación número: 88001-23-33-000-2013-00034-01(0560-14) [28] Folio 346, expediente ordinario. [29] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [30] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. [32] A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. [33] Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [34] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [35] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [36] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, 30 de octubre de 2020, expediente: 20001-23-39-000- 2014-00382-01(0905-16).