ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL DE DOCENTE - Vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 [E]l Tribunal Administrativo de Caldas, al examinar los parámetros jurídicos vigentes para establecer el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de los docentes y los factores que lo componen, precisó que la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en principio hace referencia al IBL que rige a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los factores para establecerlo, por lo que no cobijaría a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber sido exceptuados del Sistema General de Seguridad Social, por virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, la autoridad judicial accionada explicó, que en la referida providencia del Consejo de Estado, también se fijó una segunda subregla sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, cuando se trata de los servidores que se rigen por las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, en el sentido de indicar que los emolumentos que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de las personas beneficiarias de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, sin excluir de la aplicación de dicho criterio al personal docente afiliado al FOMAG.
De igual manera, el Tribunal accionado expresó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, con posterioridad, profirió la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, en la que dio un alcance a la subregla fijada en la providencia de 28 de agosto de 2018, pero esta vez en relación con los docentes (…) [E]l Tribunal resaltó que los presupuestos para liquidar la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, son: i) la edad: 55 años; ii) el tiempo de servicio: 20 años; iii) la tasa de reemplazo del 75%; y iv) el ingreso base de liquidación que se hará sobre el último año de servicios docentes y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
La Corporación judicial accionada al examinar los documentos allegados al expediente del proceso ordinario, evidenció que la demandante solo había efectuado cotizaciones al sistema pensional sobre el sueldo mensual, la prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación mensual, tal y como se certificó y quedó registrado en el acto administrativo de reconocimiento pensional, Resolución 5439-6 de 19 de julio de 2017; sin embargo, no se demostró que la actora, durante el último año de servicios, hubiese cotizado sobre las primas de servicio que reclamó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
De esta manera, el Tribunal indicó que de acuerdo con la regla jurídica contenida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, solo era posible tener en cuenta aquellos emolumentos sobre los cuales la accionante cotizó para pensión. (…) [L]a autoridad judicial accionada concluyó que no era procedente incluir la prima de servicios devengada por la demandante en el último año de servicios, por cuanto no realizó los aportes al sistema pensional sobre dichos emolumentos.
(…) [L]a sentencia 12 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Gobernación de Caldas, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al trámite judicial, así como de la normativa y la jurisprudencia aplicables al asunto.
(…) [S]i bien la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado (C.P. César Palomino Cortés) no le es aplicable al personal docente, por tratarse de un régimen exceptuado que se regía por sus propias normas, como lo señaló la autoridad accionada en la providencia acusada, también es cierto que el Tribunal, dentro de su autonomía como juez del asunto, podía tomar dicho pronunciamiento como un criterio auxiliar de interpretación, y referirse a la posibilidad de extenderlo a la totalidad de los servidores públicos, incluidos los maestros (…) [L]a tesis expuesta en la sentencia de 28 de agosto de 2018, sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, en materia de inclusión de factores salariales dentro del Ingreso Base de Liquidación, para calcular el monto de la pensión de jubilación, los cuales encontraban sustento en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-2009 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), para en su lugar, señalar que el IBL debe tener en cuenta aquellos emolumentos sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes al sistema pensional.
No obstante lo anterior, es pertinente precisar que con posterioridad a la providencia del 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019, se pronunció de manera específica y concreta sobre los factores salariales que debían ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación del sector docente oficial, resaltando que solo se pueden tener en cuenta aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes.
(…). De esta manera, se observa que la decisión de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de algunos emolumentos devengados en el último año de servicios, sobre los cuales no realizó cotizaciones al sistema pensional, estuvo soportada en el criterio sentado por la jurisprudencia de unificación de esta Corporación de 25 de abril de 2019, en la que se indicó que la prestación pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, debe liquidarse con los factores que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, devengados en el último año de servicios.
Conforme con lo anterior, se debe señalar que para el caso objeto de estudio, las reglas jurisprudenciales expuestas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, en la sentencia de 25 de abril de 2019 si eran aplicables al caso de la demandante, como quiera que hacían referencia al IBL de las pensiones del sector docente y el asunto de la actora aún se encontraba en discusión judicial para el momento en que se dictó dicha decisión. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04293-01 (AC) Actor: JUDITH GUTIÉRREZ LEAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada de la parte actora contra el fallo de 5 de agosto de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por la señora Judith Gutiérrez Leal.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Judith Gutiérrez Leal, en ejercicio de la acción de tutela, por medio de apoderada judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, al expedir, respectivamente, las sentencias de 6 de noviembre de 2019 y 12 de abril de 2021, que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por la tutelante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Caldas, en el proceso con radicado N° 17001-33-39-006-2018-00464-00.
En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “1. Amparar los Derechos Fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por la señora JUDITH GUTIERREZ (sic) LEAL, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de la norma que regula la materia (artículo 15 Ley 91 de 1989) y por desconocer el fallador en su sentencia, normas que contienen expresas prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional de la accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005. 2.
Se Ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en fechas 06 de Noviembre de 2019 y 12 de Abril de 2021, por indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable a la accionante, todo ello en obedecimiento de la desafortunada sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de Abril de 2019, y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en la Ley 91 de 1989, régimen aplicable a la docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el proceso.(…)” (Sic) 2.
Los hechos y las consideraciones del accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: La señora Judith Gutiérrez Leal, prestó sus servicios como docente oficial desde el 28 de abril de 1986, razón por la que con la Resolución número 5439-6 de 19 de julio de 2017, le fue reconocida la pensión de jubilación, que fuera liquidada con la asignación básica, las primas de navidad, vacaciones y bonificación mensual, sin incluir la prima de servicios devengada en el último año de servicios.
En virtud de lo anterior, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional; que correspondió conocer, en primera instancia, al Juzgado Sexto Administrativo de Manizales, que mediante sentencia de 6 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, aplicando para el efecto las subreglas contenidas en la sentencia de unificación sobre el IBL de pensión docente de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado.
En segunda instancia conoció el Tribunal Administrativo de Caldas, que mediante providencia de 12 de abril de 2021, confirmó la decisión del A quo, y señaló que de acuerdo con el Decreto 1545 de 2013, la prima de servicios no constituye factor para la liquidación de la pensión de jubilación. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que tanto el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales como el Tribunal Administrativo de Caldas, incurrieron en defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas que regulan la pensión de jubilación de los docentes, esto es, la Ley 91 de 1989, y por desconocer las expresas prohibiciones legales en la aplicación de dicho régimen pensional, como son las previstas en los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Señaló que si bien se presentó un abrupto cambio jurisprudencial con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, con lo cual se vio sorprendida en relación con la reclamación de sus derechos laborales, referidos a la reliquidación de su pensión, lo cierto es que no hubo modificación en las normas que regulan el régimen pensional de los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989; que deben ser tenidas en cuenta para la liquidación solicitada, además, de la observancia del concepto de salario aceptado por la Constitución Política y por los tratados de la OIT ratificados por Colombia.
Alegó que con la referida sentencia de unificación se perjudicaron los derechos prestacionales de los docentes nombrados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, momento para el cual no existía confusión sobre el régimen pensional y sobre el IBL a tener en cuenta para la liquidación, por lo que el fallo de 25 de abril de 2019 fue desacertado y contradictorio de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003.
Finalmente indicó que de conformidad con el Decreto 1045 de 1978, al cual remite la Ley 91 de 1989, la prima se servicios está incluida como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, con lo cual se desvirtúa el argumento del ad quem sobre la aplicación del Decreto 1545 de 2013, que no la contempla. 3. Trámite procesal Mediante auto de 9 de julio de 2021, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a las autoridades accionadas, es decir, al Juzgado Sexto Administrativo de Manizales, y al Tribunal Administrativo de Caldas, y se puso en conocimiento el escrito de la tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Caldas, para que realicen los pronunciamientos que consideren necesarios. 4.
Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Caldas- Despacho Sexto, expresó lo siguiente: “(…) en cuanto a las pretensiones, se siguió la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, así como se consideró que el elemento salarial prima de servicios creada por el Decreto 1545 de 2013 no fue considerado como factor salarial para el ingreso base de la liquidación pensional”. 4.2 La Nación- Ministerio de Educación Nacional2, solicitó su desvinculación y señaló lo siguiente: Indicó que la demanda se debe declarar improcedente en la medida en que no hay vulneración a los derechos fundamentales y no se avizora la existencia de un perjuicio irremediable.
Por otro lado, preciso que no es la entidad competente para atender las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones cargo de las Secretarías de Educación y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, y en esa medida solicitó su desvinculación por considerar que no está legitimado en la causa por pasiva. 4.3 La Fiduprevisora S.A.3, solicitó se declare improcedente el amparo constitucional dado que no se configuran las causales de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, ya que la autoridad accionada actuó conforme con la normativa del caso y no incurrió en defecto alguno; y adicionalmente pidió su desvinculación. 4.4 El Juzgado Sexto Administrativo de Manizales4, remitió el link con el expediente digital. 4.5 El Departamento de Caldas, guardó silencio en esta oportunidad procesal. 5.
La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia de 5 de agosto de 2021, negó el amparo de tutela solicitado por la señora Judith Gutiérrez Leal, argumentando lo siguiente: Indicó que con el fin de determinar si la providencia del Tribunal incurrió o no en defecto sustantivo procedió a estudiar el régimen aplicable al sector docente e hizo referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 según la cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Señaló que el Tribunal accionado, para arribar a su decisión, indicó que la tutelante se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento de su pensión era la Ley 33 de 1985 y que en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se encuentra exceptuada del régimen general de pensiones y, por ende, de la aplicación del Decreto 1158 de 1994; por lo que precisó que de conformidad con el Decreto 1545 de 2013, no era procedente la inclusión de la prima de servicios en la liquidación de la pensión de jubilación. Adujo que en la providencia atacada se especificó que en la medida en que la pensión solicitada se rige bajo la Ley 33 de 1985, los factores que se debían tener en cuenta eran sobre los cuales se hubieren realizado los aportes, para lo cual trajo a colación la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, que sentó jurisprudencia sobre el IBL de la pensión ordinaria de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En virtud de lo anterior, la Sala señaló que no le asiste razón a la parte actora al pretender la reliquidación de la pensión de jubilación, porque al haber estado vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su pensión está regulada por el régimen anterior, es decir el de la Ley 91 de 1989; que de acuerdo con el artículo 15, dispuso que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.
Señaló que en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 se establecieron unas reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación en la pensión ordinaria de jubilación de docentes: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. (Negrita y subrayado fuera del texto) En virtud de lo mencionado, la autoridad accionada consideró imperativo reconocer la modificación y la unificación del criterio que rige el caso conforme a lo señalado en la sentencia de unificación mencionada según la cual “los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”; por lo tanto, los únicos factores salariales que se le tienen en cuenta para formar parte del IBL son los señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, es decir: la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo que no incurrió en el defecto alegado.
Sostuvo que de lo mencionado no se trata de considerar los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, sobre los cuales se han efectuado cotizaciones, sino que se debe verificar que dichos factores se encuentren prescritos en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, de lo contrario, nunca podrían hacer parte de los factores salariales constituyentes de la base de liquidación. 6.
La impugnación La parte actora, mediante apoderado impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, proferida el 5 de agosto de 2021, solicitó su revocatoria, con base en una reiteración de los argumentos expuestos en la demanda de tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 20195. 2.
Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Judith Gutiérrez Leal, o si como lo alega la parte actora, el Tribunal Administrativo de Caldas, al proferir la sentencia de 12 de abril de 2021, incurrió en defecto sustantivo al negar las pretensiones de la demanda. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional6 y el Consejo de Estado7 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.
Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes8: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Judith Gutiérrez Leal contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Gobernación de Caldas, y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión9.
Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 12 de abril de 2021 se notificó a las partes por correo electrónico en estado N° 064 de 19 de abril de 2021 y la demanda de tutela se presentó el 7 de julio de 202110, es decir, dentro de un término prudencial. 4. 2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad La apoderada de la señora Judith Gutiérrez Leal, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, al proferir, respectivamente, las sentencias de 6 de noviembre de 2019 y 12 de abril de 2021, incurrieron en una vía de hecho por defecto sustantivo, al no aplicar correctamente la normativa para determinar los factores que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora y por desconocer las expresas prohibiciones legales en la aplicación de dicho régimen pensional, como son las previstas en los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Señaló que si bien se presentó un abrupto cambio jurisprudencial con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, con lo cual se vio sorprendida en relación con la reclamación de sus derechos laborales, referidos a la reliquidación de su pensión; lo cierto es que no hubo modificación en las normas que regulan el régimen pensional de los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual debe ser liquidado, además, con observancia del concepto de salario aceptado por la Constitución Política y por los tratados de la OIT ratificados por Colombia.
Alegó que con la referida sentencia de unificación, se perjudicaron los derechos prestacionales de los docentes nombrados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, momento para el cual no existía confusión sobre el régimen pensional y sobre el IBL a tener en cuenta para la liquidación, por lo que el fallo de 25 de abril de 2019 fue desacertado y contradictorio de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003.
Finalmente indicó que de conformidad con el Decreto 1045 de 1978, al cual remite la Ley 91 de 1989, la prima se servicios está incluida como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, con lo cual se desvirtúa el argumento del Tribunal acusado sobre la aplicación del Decreto 1545 de 2013, que no la contempla. Aunque el escrito de tutela se dirige a cuestionar las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, la Sala advierte que el estudio del presente asunto se centrará en la providencia de segunda instancia expedida el 12 de abril de 2021 por el referido Tribunal, toda vez que esta decisión fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Judith Gutiérrez Leal contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Gobernación de Caldas, en tanto confirmó el fallo de 6 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado accionado, que negó las pretensiones invocadas por la parte demandante.
Con el fin de examinar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis factico, normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Caldas - Sala Primera de Decisión, en la sentencia de 12 de abril de 202111, en el cual consideró lo siguiente: “(…) 2.4.1 La pensión de los docentes vinculados antes de la entrada en rigor de la Ley 812 de 2003 se rige por la ley 33 de 1985 y los factores a tenerse en cuenta son los previstos en la ley 62 de 1985 devengados el último año. La Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en providencia de unificación SUJ-014-CE –S2-2019 del 25 de abril de 2019, sentó jurisprudencia en cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al respecto determinó: “62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y Vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por lo que la pensión de jubilación docente para los vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se debe calcular sobre los factores salariales, en los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.” 2.4.2 Aplicación del ingreso base de liquidación en cuanto al periodo para la liquidación de docentes La Honorable Corporación, en el pronunciamiento jurisprudencial de unificación antes citado, refiere a la regla que rige el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación docente en cuanto a factores y periodo, esto teniendo en cuenta el contenido normativo previsto en la Ley 33 de 1985, al cual refirió: “65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.” De esta manera, la pensión de los docentes vinculados antes del 2003, que se rigen por la Ley 33 de 1985, se liquida el ingreso base de liquidación con el período del último año de servicios. 2.4.2 La sentencia de unificación se aplica retrospectivamente a los procesos que están en curso La citada sentencia de unificación expresamente señaló que se aplica de forma retrospectiva, o sea, a los asuntos que se encuentran pendientes de decisión judicial, por lo que no se vulnera el principio de confianza legítima respecto de las demandas presentadas con base en interpretaciones anteriores: “Efectos de la presente decisión. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, "La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio". En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
La sala no encuentra que se vulnere el principio de confianza legítima con la precitada sentencia de unificación, toda vez se hizo en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica. La sentencia efectuó un análisis de las decisiones antecedentes, poniendo de presente que sobre un mismo aspecto había contradicciones entre las Altas Cortes.
Por ello se dispuso la aplicación retrospectiva de las reglas salvaguardando las situaciones jurídicas consolidadas. 3. Solución al problema jurídico Analizando el recuento fáctico se tiene que la demandante laboró al servicio educativo como docente departamental por más de 20 años, se reconoció el derecho pensional mediante la Resolución 5439-6 del 19 de julio de 2017.
Se tuvieron en cuenta los siguientes factores: sueldo mensual, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación mensual. Según la constancia expedida por el FOMAG la parte actora devenga en el último año antes del estatus pensional: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones docente, bonificación mensual docentes y prima de servicios.
Conforme a las pruebas obrantes, la demandante ingresó al servicio educativo el 5 de mayo de 1986, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo que es aplicable para el reconocimiento pensional recurrir a la Ley 33 de 1985. Una vez determinado el régimen que le cobija, y teniendo en cuenta que en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se encuentra exceptuada de régimen general de pensiones, no le cobija el Decreto 1158 de 1994, respecto a los factores base de cotización para tener en cuenta en la liquidación pensional, pero sí los factores previstos en la Ley 62 de 1985.
Respecto a la prima de servicios devengada el último a la fecha del estatus por la parte demandante, está regida por el Decreto 1545 de 2013. En el artículo 5 precisa que es factor salarial para la liquidación de vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, por lo que no es procedente su inclusión dentro del ingreso base para la pensión. En cuanto a los demás factores tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de la parte demandante, como no son motivo de debate en este proceso, no se abordará la pertinencia de su inclusión (…)”.
(Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Caldas, al examinar los parámetros jurídicos vigentes para establecer el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de los docentes y los factores que lo componen, precisó que la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en principio hace referencia al IBL que rige a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los factores para establecerlo, por lo que no cobijaría a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber sido exceptuados del Sistema General de Seguridad Social, por virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, la autoridad judicial accionada explicó, que en la referida providencia del Consejo de Estado, también se fijó una segunda subregla sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, cuando se trata de los servidores que se rigen por las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, en el sentido de indicar que los emolumentos que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de las personas beneficiarias de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, sin excluir de la aplicación de dicho criterio al personal docente afiliado al FOMAG.
De igual manera, el Tribunal accionado expresó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, con posterioridad, profirió la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, en la que dio un alcance a la subregla fijada en la providencia de 28 de agosto de 2018, pero esta vez en relación con los docentes, indicando que: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, (…), los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
A partir de lo anterior, el Tribunal resaltó que los presupuestos para liquidar la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, son: i) la edad: 55 años; ii) el tiempo de servicio: 20 años; iii) la tasa de reemplazo del 75%; y iv) el ingreso base de liquidación que se hará sobre el último año de servicios docentes y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
La Corporación judicial accionada al examinar los documentos allegados al expediente del proceso ordinario, evidenció que la demandante solo había efectuado cotizaciones al sistema pensional sobre el sueldo mensual, la prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación mensual, tal y como se certificó y quedó registrado en el acto administrativo de reconocimiento pensional, Resolución 5439-6 de 19 de julio de 2017; sin embargo, no se demostró que la actora, durante el último año de servicios, hubiese cotizado sobre las primas de servicio que reclamó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
De esta manera, el Tribunal indicó que de acuerdo con la regla jurídica contenida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, solo era posible tener en cuenta aquellos emolumentos sobre los cuales la accionante cotizó para pensión. Con fundamento en lo expuesto, la autoridad judicial accionada concluyó que no era procedente incluir la prima de servicios devengada por la demandante en el último año de servicios, por cuanto no realizó los aportes al sistema pensional sobre dichos emolumentos.
En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia 12 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia12, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Gobernación de Caldas, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al trámite judicial, así como de la normativa y la jurisprudencia aplicables al asunto.
Es necesario aclarar que, si bien la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado (C.P. César Palomino Cortés) no le es aplicable al personal docente, por tratarse de un régimen exceptuado que se regía por sus propias normas, como lo señaló la autoridad accionada en la providencia acusada, también es cierto que el Tribunal, dentro de su autonomía como juez del asunto, podía tomar dicho pronunciamiento como un criterio auxiliar de interpretación, y referirse a la posibilidad de extenderlo a la totalidad de los servidores públicos, incluidos los maestros, teniendo en cuenta que la regla jurisprudencial prevista en dicha decisión establece lo siguiente: “(…) 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema (…)”.
Cabe mencionar que la tesis expuesta en la sentencia de 28 de agosto de 2018, sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, en materia de inclusión de factores salariales dentro del Ingreso Base de Liquidación, para calcular el monto de la pensión de jubilación, los cuales encontraban sustento en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-2009 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), para en su lugar, señalar que el IBL debe tener en cuenta aquellos emolumentos sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes al sistema pensional.
No obstante lo anterior, es pertinente precisar que con posterioridad a la providencia del 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 201913, se pronunció de manera específica y concreta sobre los factores salariales que debían ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación del sector docente oficial, resaltando que solo se pueden tener en cuenta aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes.
Al respecto, la Corporación fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”. De la misma manera, la referida providencia estableció los efectos de la aplicación de las anteriores pautas jurisprudenciales, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada así: “(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables (…).
De esta manera, se observa que la decisión de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de algunos emolumentos devengados en el último año de servicios, sobre los cuales no realizó cotizaciones al sistema pensional, estuvo soportada en el criterio sentado por la jurisprudencia de unificación de esta Corporación de 25 de abril de 2019, en la que se indicó que la prestación pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, debe liquidarse con los factores que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, devengados en el último año de servicios.
Conforme con lo anterior, se debe señalar que para el caso objeto de estudio, las reglas jurisprudenciales expuestas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, en la sentencia de 25 de abril de 2019 si eran aplicables al caso de la demandante, como quiera que hacían referencia al IBL de las pensiones del sector docente y el asunto de la actora aún se encontraba en discusión judicial para el momento en que se dictó dicha decisión. En síntesis, la Sala enfatiza que el Tribunal Administrativo de Caldas dentro de la autonomía que le asiste como juez natural del asunto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida que fundamentó su decisión en las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, Ley 812 de 2003, y, adicionalmente, tomó como criterio auxiliar de interpretación, la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 dictada por el Consejo de Estado14, para concluir que los factores salariales que debían ser incluidos dentro del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular la señora Judith Gutiérrez leal, eran aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, teniendo en cuenta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por la accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que la providencia expedida por el Tribunal Administrativo de Caldas, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo, que amerite la intervención del juez de tutela.
III. DECISIÓN En atención a las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por el Consejo de Estado- Sección Quinta, que negó el amparo solicitado por la señora Judith Gutiérrez Leal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por el Consejo de Estado- Sección Quinta, que negó el amparo solicitado por la señora Judith Gutiérrez Leal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER