IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de control idóneo para controvertir la legalidad de acto administrativo En efecto, la Sala advierte que en el expediente se encuentra acreditado que la solicitud de revocatoria que se demanda en cumplimiento fue decidida por la administración, en el sentido de negarla, lo que implica que el acto sancionatorio que puso fin a la actuación administrativa pudo ser cuestionado por la parte actora si no estaba de acuerdo, acusando su legalidad y con ello procurar por las pretensiones que invocó en esta acción constitucional.
El accionante, en su escrito de impugnación, alude a que no acudió a la jurisdicción porque no interpuso los recursos frente a la Resolución No. RDO– 2019 – 04202 y por cuanto solicitó la revocatoria directa. En ese sentido se advierte que el referido acto en su artículo 4 previó que contra dicha decisión procedía el recurso de reconsideración, sin embargo, el actor no lo presentó por lo que no es válido alegar su propia culpa en beneficio y, en todo caso, según las previsiones del artículo 95 del CPACA, la revocatoria directa no impide acudir a la jurisdicción para controvertir la legalidad de los actos administrativos.
(…) De esta manera, para la Sala la petición del [accionante] es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, pues éste disponía de otro mecanismo de defensa judicial, esto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Una conclusión en contrario implicaría que el juez de cumplimiento desconozca la presunción de legalidad de la actuación y acto administrativo sancionatorio de la UGPP, circunstancia que escapa al objeto y competencia de esta acción, aunado a que no puede utilizarse este medio de defensa para subsanar la incuria de no haber acudido al medio de defensa judicial idóneo para defender sus intereses.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2021-00209-01(ACU) Actor: LUIS CARLOS MARTÍNEZ CÓRDOBA Demandado: UNIDAD DE PENSIONES Y PARAFISCALES – UGPP La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 17 de agosto de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró improcedente la presente acción de cumplimiento. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Luis Carlos Martínez Córdoba, en nombre propio, demandó a la Unidad de Pensiones y Parafiscales – en adelante UGPP, con la finalidad de obtener el acatamiento del numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011[1] y, en consecuencia, se ordene a la accionada revocar la Resolución No. RDO – 2019 – 04202 y la Resolución No. RDO – 2018 – 04785 y se levanten las medidas cautelares interpuestas al bien inmueble del actor. 1.2.
Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda y sus anexos así: 1.2.1. El subdirector de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP[2], mediante escrito de 20 de junio de 2014, con radicado No. 2014620314427, requirió al accionante para que aportará liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social realizadas entre el 1° de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2013. 1.2.2.
El 17 de septiembre de 2014, el actor indicó que atendió el requerimiento. 1.2.3. En Oficio de 13 de mayo de 2016, con radicado No. 201615201388801, la UGPP remitió al demandante “segunda liquidación parcial de la sanción impuesta” consistente en multa de $ 82.317.575,00, por enviar la información pedida de manera incompleta y requiriéndola nuevamente. 1.2.4.
En oficio de 2 de noviembre de 2016, con radicado No. 201615203321301, la UGPP remitió al accionante la tercera liquidación parcial por la sanción mencionada por un valor de $ 106.092.100 y en Oficio de 23 de marzo de 2017, con radicado No. 201715200849541, la cuarta liquidación parcial de la sanción por un valor de $ 125.469.025. 1.2.5.
La UGPP, en Oficio No. RCD – 2018 – 00699 de 12 de junio de 2018, requirió al actor para que declarara o corrigiera los aportes al sistema de la protección social, puesto que había evidenciado omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones de las contribuciones parafiscales de sus trabajadores. 1.2.6. Por medio de la Resolución No. RDO – 2018 – 04785 de 12 de diciembre de 2018, la UGPP profirió “liquidación oficial por omisión en la afiliación, mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud”. 1.2.7.
En escrito de 8 de abril de 2019, la UGPP formuló pliego de cargos No. RPC – 2019 – 00447 en contra de Luis Carlos Martínez Córdoba (demandante) y requirió información sobre los aportes y pagos al Sistema de la Protección Social. 1.2.8. A través de la Resolución No. RDO – 2019 – 04202 de 11 de diciembre de 2019, la UGPP sancionó al accionante por no aportar la información solicitada en el pliego de cargos No. RPC – 2019 – 00447. 1.2.9.
El 1° de marzo de 2021, por medio de radicado No. 2021400300385702, el actor solicitó a la demandada la revocatoria directa de las Resoluciones No. RDO – 2019 – 04202 de 11 de diciembre de 2019 y No. RPC – 2019 – 00447 de 8 de abril de 2019. 1.2.10. La UGPP, en Resolución No. RDC – 2021 – 01321 de 7 de mayo de 2021, negó la revocatoria directa de la Resolución No. RDO – 2019 – 04202 de 11 de diciembre de 2019[3]. 1.2.11.
Por medio de petición de 4 de junio de 2021, el accionante solicitó a la UGPP el cumplimiento del numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 y que, en consecuencia, se revocaran las Resoluciones No. RDO – 2019 – 04202 de 11 de diciembre de 2019 y No. RPC – 2019 – 00447 de 8 de abril de 2019. En criterio del actor los actos se profirieron con vulneración del debido proceso “sin los lineamientos legales consignados en los artículos 638 del Estatuto Tributario y 178 parágrafo 2 de la Ley 1607 del 2012”.
Señaló que “la UGPP a pesar de que requirió la información en el año 2014, inició formalmente la acción de determinación para el año 2018 mediante el requerimiento para declarar o corregir No. RCD - 2018 - 00699, situación que analizando los periodos fiscalizados que fueron los del año 2013 habían transcurrido ya 5 años, en ocasión a que en este tiempo se configuró el hecho sancionable, por lo tanto, había operado la caducidad de la acción de determinación”. 1.3.
Pretensiones En el escrito de demanda se formularon las siguientes: “[…]
PRIMERO: ORDENAR a la UNIDAD DE GESTIÓN (SIC) DE PENSIONES Y PARAFISCALES el cumplimiento del deber legal consignado en el artículo 93 de la ley 1437 del 2011 al ser expedidas las resoluciones No. RDO - 2019 - 04202 y No. - 2018 - 04785 omitiendo los postulados legales de los artículos 638 del Estatuto Tributario y 178 de la ley 1607 del 2012.
SEGUNDO: En consideración a lo anterior se ordene a la UNIDAD DE GESTIÓN (SIC) DE PENSIONES Y PARAFISCALES para que dentro de las 48 horas siguientes proceda a revocar la resolución No. RDO - 2019 - 04202 y No. - 2018 - 04785 que fueron expedidas en contra del señor LUIS CARLOS MARTÍNEZ.
TERCERO: ORDENAR a la UNIDAD DE GESTIÓN (SIC) DE PENSIONES Y PARAFISCALES para que en el término pertinente envíe los oficios correspondientes a la Oficina de Instrumentos Públicos para el correspondiente levantamiento de medidas cautelares que realizó al único bien de propiedad del señor LUIS CARLOS MARTÍNEZ. […]”. 1.4. Trámite en primera instancia La demanda de cumplimiento fue presentada ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán que, en auto de 1 de julio de 2021, declaró la falta de competencia funcional en atención a que la autoridad demandada corresponde a una del orden nacional, con fundamento en las previsiones del numeral 16 del artículo 152 del CPACA y, en consecuencia, remitió el asunto al Tribunal Administrativo del Cauca.
El ponente del Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de auto de 8 de julio de 2021, inadmitió la demanda de cumplimiento al advertir que no se reunían los presupuestos de los artículos 8, 9 y 10 numeral 5 de la Ley 393 de 1997, por cuanto: - No se acompañó con la demanda el escrito con el cual el actor constituyó en renuencia a la entidad demandada previo a acudir a la jurisdicción. - El actor “(…) debe justificar por qué acude a la acción de cumplimiento en lugar de utilizar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y acreditar el perjuicio irremediable previsto en la Ley 393 de 1997”.
El señor Martínez Córdoba presentó escrito de subsanación, de acuerdo con los yerros advertidos. En ese sentido: - Aportó el escrito de 4 de junio de 2021, en el que solicitó a la UGPP el cumplimiento del numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 y que, en consecuencia, se revocaran las Resoluciones No. RDO – 2019 – 04202 de 11 de diciembre de 2019 y No. RPC – 2019 – 00447 de 8 de abril de 2019 y; - En cuanto a la justificación del “por qué acude a la acción de cumplimiento en lugar de utilizar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y acreditar el perjuicio irremediable”, argumentó que: “(…) no agoto los recursos de ley que proceden contra los actos administrativos, situación que llevo a que se le impidiera el acceso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En consideración a que el señor LUIS CARLOS MARTÍNEZ no pudo acceder a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (sic) y, la UGPP negó la solicitud de revocatoria directa, siendo esta última la única herramienta de defensa procesal en cabeza del señor LUIS CARLOS MARTÍNEZ, establece un perjuicio irremediable y más aun cuando la revocatoria directa no expresa motivos fundantes de porque (sic) los actos administrativos están ajustados a la ley y la constitución. Exigir agotar la vía judicial sería imposible para el señor LUIS CARLOS MARTÍNEZ, toda vez que no fue agotada la vía administrativa para acceder a los medios de control idóneos que pudiesen controvertir los actos administrativos proferidos por la UNIDAD DE PENSIONES Y PARAFISCALES - UGPP Bajo las consideraciones expuestas, cabe señalar que con los actos administrativos que fue sancionado el señor LUIS CARLOS MARTÍNEZ se embargó el único bien de su propiedad, para lo cual se aportará el respectivo certificado de tradición del inmueble Esto generaría un perjuicio grave no solo para el accionante, sino también para su núcleo familiar que cuenta con esta propiedad como único patrimonio”.
Por medio de auto de 14 de julio de 2021, el ponente del Tribunal admitió la demanda de cumplimiento y ordenó notificar de ésta a la UGPP y a la Procuradora 40 Judicial II en Asuntos Administrativos ante esa Corporación para que rindieran los informes y conceptos correspondientes frente a las pretensiones que formuló el accionante. 1.5. Informe La UGPP, por medio de apoderada judicial, se opuso a la demanda.
Informó y explicó las actuaciones del proceso sancionatorio que se adelantó contra el actor e indicó que se llevaron a cabo con respeto al debido proceso. Aludió que la acción deviene en improcedente por cuanto el señor Luis Carlos Martínez Córdoba contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos contrarios a sus intereses.
Señaló que el accionante “(…) prefirió desgastar la administración de justicia y en su lugar buscar una interpretación a la normatividad del artículo 638 del Estatuto Tributario y el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, para que se aplique a su interpretación de forma arbitraria, desconociendo las facultades y competencias de la entidad.” Aclaró que mediante los Oficios No. 201615201388801 del 13 de mayo de 2016, 201615203321301 del 2 de noviembre de 2016 y 201715200849541 del 23 de noviembre de 2017 informó al accionante la cuantificación de la probable sanción que se está causando por la no entrega de la información a través de las liquidaciones parciales, lo cual en su momento no atendió en debida forma a lo señalado por la entidad.
Indicó que dichas liquidaciones son calculadas haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 2.12.1.5 del Decreto 1068 de 2015, cuyo propósito es informar el monto de la sanción[4] en que puede estar incurriendo el aportante por no enviar los datos solicitados, con el fin de poder ejercer sus funciones de fiscalización, deber que no estaba exonerado de atender el accionante de acuerdo con las condiciones y características indicadas.
Precisó que el proceso sancionatorio seguido al actor fue el de determinación de liquidación de las contribuciones parafiscales de la protección social, que tiene como fundamento legal los artículos 178, 179 y 180 de la Ley 1607 de 2012, los cuales fijaron el procedimiento aplicable a fin de ejercer su facultad fiscalizadora. Señaló que “(…) la parte demandante tiene confusión entre el proceso sancionatorio por no envío de información (proceso el cual nos convoca en el presente proceso) con el proceso de determinación de obligaciones el cual no es parte de la presente acción”.
Explicó que el proceso sancionatorio por no envío de información, se deriva del denominado de determinación de obligaciones, por cuanto el que se inicia por parte de la Unidad empieza con el requerimiento de información y se adelanta cuando el aportante no allega la documentación solicitada o de forma incompleta a pesar de hacerse por parte de la Unidad varios intentos para su consecución, se profiere el pliego de cargos, la resolución sancionatoria y, si hay lugar, se resuelve el recurso de reconsideración o la revocatoria directa.
Refirió que: “(…) la parte accionante realiza una confusión de términos y de procesos el cual induce en error al Despacho, por ello, explicado el proceso de determinación y la derivación que puede llegar a presentarse como lo es el proceso sancionatorio por no envío de información, siendo las actuaciones y normatividad del proceso sancionatorio los que la parte accionante ataca por medio de la presente acción de cumplimiento inexplicablemente.” Dicho lo anterior, aclaramos lo informado por la parte accionante, frente a la expedición del Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. RCD 2018 00699 del 12 de junio de 2018, que no corresponde al proceso sancionatorio por no envío de la información objeto de la presente acción, precisamos que el mismo en efecto fue notificado el 19 de junio de 2018.
No obstante lo anterior, en dicho acto de trámite se propuso a LUIS CARLOS MARTÍNEZ CÓRDOBA con NIT 76307409, en adelante EL APORTANTE, que por los periodos febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013 declare y/o corrija y pague los aportes al Sistema de la Protección Social, por cuanto se evidenció omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones, en el marco del proceso de determinación adelantado.”.
Finalmente, indicó que no deben prosperar las pretensiones del accionante, por cuanto los actos sancionatorios se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y a los supuestos fácticos que le sirvieron de causa; sin que haya sido posible la demostración del quiebre de la presunción de legalidad con la que fueron expedidos, ante la infundada formulación de los hechos y fundamentos jurídicos que, en su criterio, se arraigan en interpretaciones y sin sustento legal aplicable a la entidad. 1.6.
Intervención del accionante El accionante presentó memorial en el que se opuso a los argumentos de la contestación de la UGPP. Aludió que si bien es cierto que existen dos tipos de sanciones y que se determinan de manera aislada, lo cierto es que deben estar conforme a la constitución y la ley. Manifestó que “no se logra entender lo expresado por la apoderada de la UGPP al momento de manifestar que "( ) realiza una confusión de términos y de procesos el cual induce en error al despacho ( )".
En ningún momento se busca inducir en error al despacho, se busca es suplir un vacío legislativo que existe en el trámite procedimental de la UGPP.”. Refirió al contenido de los artículos 178, 179 y 180 de la Ley 1607 de 2012, para indicar que existe un vacío legislativo entre el momento que se expide el requerimiento de información y la expedición del pliego de cargos, para lo cual, debe atenderse lo dispuesto en el artículo 638 del Estatuto Tributario que establece una exigencia procedimental que la UGPP debe acatar el cual es proferir el pliego de cargos a los 2 años después de que se materialice el hecho sancionable. 1.7.
Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 17 de agosto de 2021, declaró improcedente la acción de cumplimiento por subsidiariedad. Explicó que el actor reclamó la revocatoria directa de las Resoluciones No. RDO – 2019 – 04202 de 11 de diciembre de 2019 y No. RPC – 2019 – 00447 de 8 de abril de 2019, contra las que debió interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Finalmente, frente al perjuicio irremediable, indicó que no se encontraba configurado, por cuanto si bien fue sustentado en el embargo del único bien que tiene tanto él como su núcleo familiar, explicó que para la protección de bienes familiares podía acudir a las figuras del patrimonio de familia y la afectación de vivienda familiar regulados por las Leyes 70 de 1931 y 258 de 1996, en su orden. 1.8.
Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y pidió que se accediera a las pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito que presentó en el curso del trámite del proceso. Aludió que la sentencia del Tribunal incurrió en “INDEBIDA APRECIACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA (ERROR FÁCTICO)” por cuanto no hizo “un estudio de fondo del asunto demandado, pues bien, se limita a declararla improcedente por no cumplir con el requisito establecido en el artículo 9 de la ley 393 de 1991.” Manifestó que “(…) Es imposible acatar la consideración que exige el Tribunal en la sentencia de primera instancia, toda vez que dejaría inoperante la acción de revocatoria directa al exigir al accionante haber agotado la vía judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.” Refirió que el artículo 736 del Estatuto Tributario prevé que la revocatoria directa contenida en el “Código Contencioso Administrativo”, procede “cuando el contribuyente no hubiere interpuesto los recursos por la vía gubernativa.".
Indicó que el artículo 94 de la Ley 1437 del 2011, establece que este mecanismo es improcedente por el numeral 1, cuando el peticionario interpuso los recursos susceptibles del acto administrativo. De acuerdo con lo anterior dijo que “(…) no se entiende las consideraciones consagradas en la sentencia impugnada, pues bien, al momento de exigir haber demandado el acto administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el cumplimiento de la norma, resulta incompatible con la naturaleza procesal y sustantiva de la revocatoria directa, pues bien, el articulo 161 numeral 2 de la ley 1437 del 2011 establece lo siguiente: "Art. - 161. - Requisitos previos para demandar.
Lo presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.”. Discrepó que la providencia refiere “que a pesar de estar acreditado que no se agotaron los recursos que eran susceptibles del acto administrativo, no es procedente porque estaría entrando en un análisis del proceso que es natural del pleito contencioso administrativo”, por lo que debe analizarse el fondo del asunto. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 17 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3 de la Ley 393 de 1997, los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011[5], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que, en su artículo 13, numeral 7º, establece la competencia en esta Sección para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento […]”. 2.2.
Generalidades de la acción de cumplimiento[6] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".
En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) [7].
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[8]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.
Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[9] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[10] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[11].
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[12] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.
No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[13].
Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[14] a menos que estén apropiados;[15] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[16] 2.4.
De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[17] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[18] Sobre este tema, esta Sección[19] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera, delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][20]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.
Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano[21]. En el presente asunto, como prueba del agotamiento del requisito, la parte accionante aportó escrito radicado electrónicamente el 4 de junio de 2021, que dirigió a la UGPP, con la finalidad de solicitar el acatamiento del numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 y que, en consecuencia, se revocaran las Resoluciones No. RDO – 2019 – 04202 de 11 de diciembre de 2019 y No. RPC – 2019 – 00447 de 8 de abril de 2019.
A su turno, no obra respuesta por parte de la UGPP, razón por la cual la Sala considera superado el requisito de constitución en renuencia respecto del numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con las previsiones del artículo 8 de la Ley 393 de 1997. 2.5. Norma que se pide cumplir “LEY 1437 DE 2011 (enero 18) por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(…) Artículo 93. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
(…)” (se subraya el aparte invocado en la demanda). Bajo este panorama, la Sala encuentra que se cumple con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de disposiciones contenidas en una ley vigente por lo que se supera la exigencia del artículo 1º de la Ley 393 de 1997. 2.6.
De las causales de improcedencia de la acción constitucional De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo acatamiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia[22] ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. En el presente asunto es claro que las pretensiones que formuló el actor conllevan la discusión de la legalidad de las sanciones pecuniarias que le impuso la UGPP y que están consignadas en la Resolución No. RDO – 2019 – 04202, contra la cual pudo formular el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En efecto, la Sala advierte que en el expediente se encuentra acreditado que la solicitud de revocatoria que se demanda en cumplimiento fue decidida por la administración, en el sentido de negarla, lo que implica que el acto sancionatorio que puso fin a la actuación administrativa pudo ser cuestionado por la parte actora si no estaba de acuerdo, acusando su legalidad y con ello procurar por las pretensiones que invocó en esta acción constitucional.
El accionante, en su escrito de impugnación, alude a que no acudió a la jurisdicción porque no interpuso los recursos frente a la Resolución No. RDO– 2019 – 04202 y por cuanto solicitó la revocatoria directa. En ese sentido se advierte que el referido acto en su artículo 4 previó que contra dicha decisión procedía el recurso de reconsideración, sin embargo, el actor no lo presentó por lo que no es válido alegar su propia culpa en beneficio y, en todo caso, según las previsiones del artículo 95 del CPACA, la revocatoria directa no impide acudir a la jurisdicción para controvertir la legalidad de los actos administrativos.
La mencionada norma dispone: “(…) Artículo 95. Oportunidad. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda. Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud.
Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso. Parágrafo. No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad.
La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados. Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.
(…)”. En este orden de ideas, se observa que a pesar de que la entidad ya se pronunció de fondo, el actor insiste a través de este medio de control en que se le ordene a la UGPP que cumpla con lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 del CPACA, en el sentido que revoque los actos administrativos sancionatorios por lo que se advierte que los argumentos que plantearon las partes debieron ser conocidos por el juez natural, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del CPACA, para que se determine si le asiste razón al accionante en sus afirmaciones o, a la entidad, pues se trata de un asunto que no debe ser resuelto a través de la acción de cumplimiento, que no depende solamente de la observancia de una ley o acto administrativo.
En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de este mecanismo es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto obedecimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el acatamiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación administrativa desplegada.
De esta manera, para la Sala la petición del señor Luis Carlos Martínez Córdoba es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, pues éste disponía de otro mecanismo de defensa judicial, esto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Una conclusión en contrario implicaría que el juez de cumplimiento desconozca la presunción de legalidad de la actuación y acto administrativo sancionatorio de la UGPP, circunstancia que escapa al objeto y competencia de esta acción, aunado a que no puede utilizarse este medio de defensa para subsanar la incuria de no haber acudido al medio de defensa judicial idóneo para defender sus intereses.
Como se indicó el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio. No obstante, en el caso de la referencia, pese a que la parte interesada aportó el registro en donde consta la anotación de embargo de su bien inmueble, como acertadamente lo concluyó el Tribunal, circunstancia que no configura un perjuicio real y cierto, por el contrario tiene como finalidad garantizar el pago de las obligaciones parafiscales que advirtió la UGPP que no ha atendido el accionante, es consecuencia propia del proceso sancionatorio y debió ser controvertida en el proceso ordinario incluso a través de las medidas cautelares que prevé el CPACA respecto del medio de control que se advirtió. 2.7.
Conclusión En consecuencia, la Sala confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cauca que declaró la improcedencia del presente medio de control. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de agosto de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró improcedente la acción de cumplimiento.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO. En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [2] Con fundamento en la el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 “Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, el numeral 10 del artículo 21 del Decreto 575 de 2013, el artículo 684 del Estatuto Tributario Nacional, los artículos 178, 179 y 180 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Ley 169 de 2008 “Por el cual se establecen las funciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social”, que en su artículo 1 literal B) estableció que la UGPP es la entidad competente para ejercer las funciones de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, por lo que puede adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la existencia de hechos que generen obligaciones en materia de contribuciones parafiscales de la protección social, efectuar todas las diligencias necesarias para verificar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social proferir las liquidaciones oficiales que podrán ser utilizadas por la propia UGPP o por las demás administradoras o entidades del Sistema de la Protección Social entre otras. [3] En el referido acto la UGPP solo se pronunció respecto de la solicitud del actor de revocatoria directa de la Resolución No. RDO – 2019 – 04202 de 11 de diciembre de 2019. [4] Sobre el particular refirió apartes de la “Sentencia 2015-00058-01 del 28/04/2016 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección B Magistrado Ponente José Antonio Molina”. [5] Modificado por la Ley 2080 de 2021. [6] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [7] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [8] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, MP.
Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [11] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047- 01(ACU) [12] Consejo de Estado, Sección Quinta MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [13] Consejo de Estado, Sección Quinta MP., Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). [14] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [15] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [16] Sentencia ibídem. [17]Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.
(Negrita fuera de texto) [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, MP. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [19] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. MP: Susana Buitrago. [20] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. [21] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. [22] Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado N° 05001-23-31-000-2010- 02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU).
M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006- 01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres.