RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que niega una medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se expide el segundo listado de usuarios conectados directamente al Sistema de Transmisión Nacional STN en donde se excluye a una sociedad del mismo / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La parte demandante se remite a los cargos de nulidad presentados en el escrito de demanda / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse violación de las normas invocadas como vulneradas y por ser necesario un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal La sociedad Diaco S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de XM, con miras a obtener, previa suspensión provisional, la declaratoria de nulidad de “Listado de Usuarios conectados al STN expedido y publicado por XM el 05 de febrero de 2019”. […] Nótese que una de las pretensiones de la demanda se encuentra asociada a que se declare que «[…] el listado de usuarios conectados al STN expedido por XM el 05 de febrero de 2019 es un acto administrativo […]», aspecto que atañe al fondo de la controversia, por lo que suspender los efectos del mismo podría conducir a que se decrete una medida cautelar respecto de una decisión que, eventualmente, escapa del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] [E]l acto demandado, esto es, el Listado de Usuarios Conectados al STN, fue publicado con fundamento en el […] parágrafo del artículo 13 de la Resolución CREG 015 de 2018 “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional” […].

Corolario de todo lo anterior, en esta etapa preliminar del proceso y sin que ello signifique prejuzgamiento, la Sala no advierte la existencia de alguna irregularidad que permita determinar que efectivamente exista una violación de dicha normatividad y que haga necesario el decreto de la suspensión provisional de los efectos del listado acusado de nulidad.

Lo anterior, aunado al hecho consistente en que la parte actora en la solicitud de suspensión provisional del listado demandado, se remite a los cargos de nulidad presentados en el escrito de demanda, por lo que, tales aspectos deben ser analizados al resolver el fondo del asunto, luego de valorar los argumentos de defensa de la entidad demandada.

Nótese que la sociedad demandante alega que estaba incluida en el primer listado de usuarios conectados al STN publicado en 2018 y, que, su exclusión en el segundo listado publicado en el año 2019, es «[…] una clara violación a las normas superiores que desemboca en una violación a un derecho adquirido […]», lo que, se reitera, atañe al fondo del asunto una vez revisada la actuación administrativa previa a la publicación del listado demandado en este proceso, así como las pruebas y la defensa de XM.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 26 de febrero de 2021, proferido por el […] Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual negó la suspensión provisional del listado demandado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02095-01 Actor: DIACO S.A Demandado: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A E.S.P Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO QUE NIEGA COMO MEDIDA CAUTELAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra del auto de 26 de febrero de 2021, proferido por el doctor Jorge León Arango Franco, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado.

I.- Antecedentes. 1. Mediante escrito presentado el 16 de agosto de 2019[1], ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, la sociedad Diaco S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de XM Compañía de Expertos en Mercado S.A E.S.P. – en adelante XM, en la que solicitó la siguiente medida cautelar: «[…] la suspensión provisional del Listado de Usuarios conectados al STN expedido y publicado por XM el 05 de febrero de 2019 (el “acto administrativo”) como medida cautelar […]» (subraya original) 2.

Como sustento de dicha solicitud, indicó: «[…] llamamos la atención del Despacho respecto a la nueva legislación que prescinde de la “manifiesta infracción”, esto significa según la jurisprudencia de la Honorable Corporación, que el juez administrativo debe “realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud” […] en otras palabras, para que proceda la suspensión provisional ya no es requisito indispensable que se presente manifiesta infracción entre la norma legal y la reglamentaria, sino que el juez podrá llegar a tal conclusión analizando la solicitud y las pruebas allegadas.

Si bien XM también incurrió en otras causales dispuestas en el artículo 137 del CPACA, el Acto Administrativo expedido por esta viola normas en que debía fundarse conforme al capítulo 5.02 de la demanda. Para mejor referencia de su Despacho, a continuación reproduzco dichas normas violadas: […]. De acuerdo con los hechos y excepciones expuestos en la demanda, la suspensión provisional de los efectos del Acto Administrativo es procedente, pues no sólo viola las normas invocadas en dicho escrito, sino que tal y como dan cuenta de ello las pruebas aportadas, la exclusión de DIACO del Listado de Usuarios Conectados directamente al STN le generó - y le sigue generando - perjuicios que ha tenido que asumir sin tener el deber de soportar dicha carga.

Dicho de otra forma, la presente solicitud cumple con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, ya que el Acto Administrativo (i) viola las normas invocadas en la demanda y, además, (ii) ello queda demostrado así con las pruebas allegadas. Para mejor referencia, a continuación, reproduzco las pruebas allegadas con la demanda: […] Así, suspender provisionalmente los efectos del Acto Administrativo evitará la violación de las disposiciones normativas y la, causación de perjuicios adicionales al patrimonio de DIACO, los cuales han sido probados con las facturas y demás pruebas allegadas para el cumplimiento de lo establecido en el artículo mencionado, en tanto DIACO pretende el restablecimiento de sus derechos conforme a lo expuesto en la demanda […]». 3.

La sociedad XM, al descorrer el traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora, indicó lo siguiente: «[…] la medida cautelar solicitada es impracticable, toda vez que con ella se persigue la suspensión de un acto administrativo inexistente. En esa medida, no se puede suspender lo que no existe. Al respecto, resulta pertinente realizar una serie de consideraciones: […] XM no expide actos administrativos.

Desde el punto de vista orgánico no los expide porque es un prestador de servicios públicos que carece de competencias en materia regulatoria; desde el punto de vista material tampoco, porque dentro del giro ordinario de sus negocios realiza actos y contratos cuyo régimen es el del derecho común, ello por expresa disposición legal y porque no ha sido facultado de forma directa por la ley para expedir de forma unilateral actos creadores de derechos capaces de originar, modificar o extinguir situaciones jurídicas, ni le han sido delegadas funciones administrativas. […] En el caso particular, los listados que publicó XM en relación con los usuarios que se entienden como conectados al Sistema de Transmisión Nacional -STN- fueron la simple materialización de una actividad de publicidad, necesaria para cumplir el mandato del artículo 13 parágrafo de la Resolución CREG 015 de 2018.

Dicho listado no es más sino un archivo de excel que se publica en la página web de XM y que carece de todos los elementos materiales y formales determinantes para la existencia de un acto administrativo. […] Para el caso particular, DIACO era considerado como conectado al STN por una solicitud expresa realizada a XM en el año 2010 por parte de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. (en adelante, "EBSA") como Operador de Red que atiende al usuario DIACO, solicitud que efectuó en su momento soportado en el Concepto emitido por la CREG con radicado S- 2010-000120.

La publicación de información que hace XM es solo un reflejo del registro de las fronteras comerciales que es efectuado por los agentes del mercado ante el ASIC, y por ende las modificaciones a estos registros son responsabilidad exclusiva de los agentes que las representan. Por lo anterior, en ningún momento XM puede decidir si considera o no a un usuario como conectado al STN y su función se limita a publicar el listado de usuarios que los agentes han indicado que cumplen con las condiciones previstas en el parágrafo del artículo 13 de la Resolución CREG 015 de 2018. […] La solicitud de medida cautelar resulta precaria y carente de argumentación. Para concederla habría que concluir que los argumentos que sirven de base a las infracciones están en el escrito de la demanda.

No se establece diferencia alguna en cuanto a los motivos por los cuales, de manera urgente (bien sea por la contradicción con el ordenamiento superior o como mecanismo para evitar la consolidación de determinados daños) se requiere la suspensión del supuesto acto administrativo y los motivos por los cuales se ataca el mismo, para obtener una decisión definitiva al final del proceso […]».

II. La providencia apelada 4. El doctor Jorge León Arango Franco, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, en Sala Unitaria, mediante auto de 26 de febrero de 2021[2] negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado. Dicha decisión se sustentó en los siguientes argumentos: “[…] Para el Despacho, en este estado del proceso, es claro que del análisis de las normas invocadas como violadas y el acto administrativo demandado, así como del análisis de las pruebas allegadas, no es posible concluir que efectivamente exista un desconocimiento de aquellas, que amerite la medida previa que solicita el demandante.

Por el contrario, considera esta Agencia que es necesario realizar un verdadero juicio de valor sobre los antecedentes administrativos de los actos para, de esta manera, establecer si los supuestos de quebrantamiento normativo invocados se encuentran probados o no. Aunado a lo anterior, los argumentos en los que fundamenta el actor la solicitud de medida cautelar son los mismos que presenta en el asunto de fondo, lo que supone adentrarse en un análisis riguroso y exhaustivo de los alcances de la normatividad citada y los antecedentes que dan lugar a su expedición, análisis que por supuesto, se estima propio del momento procesal en que deba decidirse de fondo el presente asunto (esto es, en la sentencia), teniendo en cuenta que se arguye cargos de violación que deben ser objeto de probanza y controversia dentro del proceso; así, pues, estudiar la violación del ordenamiento jurídico mencionado constituye, precisamente, la materia sustancial del debate que se somete a consideración de esta Colegiatura en el presente asunto y por tanto, no es una cuestión que se pueda desatar en esta etapa del proceso, pues no se cuenta con los elementos de juicio suficientes para establecer la violación que se invoca.

Para finalizar, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho o la indemnización de perjuicios, es requisito para el decreto de la medida cautelar, que se acredite por lo menos de forma sumaria la existencia de los mismos. De acuerdo con ello, advierte el Despacho que el demandante se limita a indicar que con la decisión de la entidad demandada, se le están causando perjuicios de tipo patrimonial, sin embargo no se realiza análisis alguno en relación con dichos perjuicios, así como tampoco es posible derivar cuáles son los perjuicios invocados a partir de las pruebas allegadas, por lo que se considera que no se atiende el requisito aludido.

Conforme todo lo anteriormente expuesto, se negará la suspensión provisional solicitada en el presente asunto. […]». III. Fundamentos del recurso 5. El apoderado judicial de la entidad demandada, interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, en contra del auto de 26 de febrero de 2021, manifestando, para el efecto, lo siguiente: «[…] De la sola lectura de los hechos es dable colegir que DIACO, a la hora de la expedición de la Resolución CREG 097 de 2008 cumplía con dichas condiciones y, adicionalmente, dicha situación fue reiterada en la Resolución CREG 120 de 2009 y en la comunicación S-2010-000120 del 21 de enero de 2010 de la CREG.

En ese mismo sentido, salta a la vista que, las apreciaciones sobre la conexión de DIACO fueron pacíficas durante casi 10 años, lo cual implica que existía un claro entendimiento de que DIACO ostentaba un derecho adquirido (y aún lo ostenta). Esta situación también puede verificarse al observar que el Primer Listado de usuarios conectados directamente al Sistema de Transmisión Nacional del 1 de marzo de 2018 contenía a DIACO como usuario conectado directamente al Sistema de Transmisión Nacional, lo cual implica una evidencia adicional del derecho adquirido de DIACO, reconocida por XM misma y que luego sin fundamento legal cambió en perjuicio de DIACO.

Lo anterior es una clara violación a las normas superiores que desemboca en una violación a un derecho adquirido de DIACO, protegido por medio del artículo 58 de la Constitución Política, en el sentido de que un derecho adquirido en vigencia de una ley, no podrá ser desconocido por las autoridades. Este es el caso de la conexión de DIACO al Sistema de Transmisión Nacional, que es un derecho adquirido vulnerado por el Acto Administrativo.

Asimismo, ya para este momento procesal es claro que XM actuó en contra de las normas regulatorias que regulan la modificación del tratamiento de las fronteras comerciales descrita, específicamente, en el artículo 10 de la Resolución CREG 157 de 2011, donde se establece que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (una de las funciones legales de XM) únicamente podrá modificar las fronteras comerciales previa solicitud de su representante que, para este caso, es el agente comercializador de DIACO (i.e. ISAGEN S.A. E.S.P.).

Al no ocurrir lo anterior, es claro que el Acto Administrativo se encuentra viciado toda vez que XM no actuó de conformidad con la mencionada norma. Como puede verse, ya para este momento el Despacho sin que exista prejuzgamiento puede determinarse que ha habido violación de las normas en que debió fundarse la actuación de XM con la expedición del Segundo Listado, máxime que a partir de los hechos y pruebas aportadas junto con la demanda y al confrontarlo con las normas superiores, es claro que también se desconoció un derecho adquirido en cabeza de DIACO. […] En este punto debemos traer a colación ante el Despacho que la parte demandada estableció, de manera expresa, los perjuicios que se le han ocasionado (y que siguen siendo ocasionados) por parte del Acto Administrativo en la sección 1.2 de la solicitud de medida cautelar, donde se mencionó que “(…) la exclusión de DIACO del Listado de Usuarios Conectados directamente al STN le generó – y le sigue generando – perjuicios que ha tenido que asumir sin tener el deber de soportar dicha carga”.

Asimismo, se reprodujeron las pruebas aportadas de la demanda, donde se encuentran las facturas expedidas por ISAGEN S.A. E.S.P., en las cuales se incluyó, desde febrero de 2019, un concepto de cargo por distribución, que genera un cobro de aproximadamente cuatrocientos millones de pesos mensuales, el cual DIACO no debe pagar al ser un usuario conectado al Sistema de Transmisión Nacional, el cual puede ser evidenciado en las facturas allegadas como pruebas junto con la demanda, motivo por el cual DIACO, sí probó la existencia de un perjuicio que debe ser indemnizado por XM, de donde, se encuentra plenamente satisfecho el requerimiento establecido en la parte final del inciso primero del artículo 231 del CPACA.

Por otro lado, la cuantificación de los perjuicios causados por XM puede encontrarse en el CAPÍTULO VIII de la demanda, discriminándolos en daño emergente y en lucro cesante que, a la fecha de la reforma de la demanda, eran de tres mil ochocientos veintidós millones ochocientos sesenta y cuatro mil ochocientos noventa y seis pesos (COP $3.822.864.896).

En consecuencia, al cumplirse con los requerimientos para la declaratoria de la medida cautelar de la suspensión provisional, el Despacho debe analizar estos nuevos argumentos de cara a modificar y/o revocar el Auto, otorgando la medida cautelar solicitada. […]». 6. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 19 de marzo de 2021[3], resolvió el recurso de reposición en el sentido de no reponer la decisión contenida en el auto de 26 de febrero del mismo año y, concedió el de apelación, en los siguientes términos: «[…] Con base en lo expuesto en el recurso de reposición, y revisadas diligencias se observa que, contrario a lo manifestado por el recurrente, en el presente asunto no es posible entender satisfechos los anteriores requisitos, pues de la confrontación de las normas invocadas como vulneradas y el análisis del material probatorio aportado, no es posible determinar que efectivamente exista una violación de dicha normatividad que haga necesario el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado de nulidad.

Por el contrario, tal como lo expone la entidad demandada, para arribar a dicha conclusión, sería necesario efectuar un análisis exhaustivo del concepto de violación invocado y las razones de defensa esgrimidas por el demandado, análisis que no es propio de esta etapa procesal. En ese sentido, analizadas las posturas de ambas partes, considera el Despacho que lo que está en discusión en este asunto, es la aplicación e interpretación de las normas que regulan el Sistema de Transmisión Nacional (STN) y las fronteras comerciales relacionadas con éste, situación que solo será posible determinar al decidir de fondo el tema debatido y una vez agotado el periodo probatorio correspondiente, que permita contar con los suficientes elementos de juicio para decidir sobre la legalidad del acto acusado.

Ahora bien, en cuanto a la acreditación de los perjuicios ocasionados, insiste el Despacho que no es posible derivar cuáles son los perjuicios invocados a partir de las pruebas allegadas, máxime si se tiene en cuenta que de lo afirmado por la entidad en su pronunciamiento frente a la medida cautelar, aquella insiste en que la inclusión en la lista de usuarios conectados de la demandante no cambiaría en nada su actual situación. En razón de ello, no es posible determinar en este estado del proceso, si los perjuicios reclamados por el demandante efectivamente surgen como consecuencia del acto acusado.

Bajo este contexto, considera el Despacho que no hay lugar a decretar la medida cautelar solicitada y, por lo tanto, se mantendrá la decisión asumida en el auto recurrido. Así las cosas, y en virtud de lo anterior, conforme se indicó anteriormente, como quiera que contra la decisión recurrida a voces del numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, procede el recurso de apelación, se concederá el mismo […]».

IV. Consideraciones de la Sala 7. Para efectos de resolver, la Sala considera pertinente que antes de emitir pronunciamiento de fondo en relación con la impugnación presentada, es necesario que se aborden los siguientes temas: (i) las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado, para posteriormente (iii) resolver el caso concreto.

IV.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 8. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 9.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 10. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[4] 11.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 12. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[5].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). 13.

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […][6]» (Negrillas fuera del texto). 14.

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […][7]» (Negrillas no son del texto) 15.

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

IV.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados 16. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[8], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[9] y siguientes del CPACA. 17.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[10] 18.

En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: «[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […]» (negrillas del Despacho) 19.

Sobre el debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[11], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

IV.3. Caso concreto 20. La sociedad Diaco S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de XM, con miras a obtener, previa suspensión provisional, la declaratoria de nulidad de “Listado de Usuarios conectados al STN expedido y publicado por XM el 05 de febrero de 2019”. 21.

El doctor Jorge León Arango Franco, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto de 26 de febrero de 2021 negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, al considerar que «[…] los argumentos en los que fundamenta el actor la solicitud de medida cautelar son los mismos que presenta en el asunto de fondo […]», por lo que tales premisas deben ser tenidas en cuenta al momento de proferir la decisión de fondo que resuelva la controversia.

Lo anterior aunado al hecho consistente en que la parte actora no demostró los elementos probatorios que acreditaran que el no decreto de la medida solicitada resultara más gravoso para el interés público. 22. El apoderado judicial de la parte actora interpuso el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala, manifestando, para el efecto, que, sí resulta viable la adopción de la medida cautelar solicitada, en tanto que, de los hechos de la demanda, de las pruebas aportadas y de la confrontación de las normas superiores, resulta claro que XM con la publicación del segundo listado de usuarios conectados al STN, desconoció los derechos adquiridos por DIACO, desde hace más de diez años. 23.

Para resolver, cabe poner de relieve que las pretensiones de la demanda son del siguiente tenor literal: «[…]

7.1. PRETENSIONES PRINCIPALES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PRETENSIÓN PRIMERA Declarar que XM ejerce función administrativa. PRETENSIÓN SEGUNDA Declarar que el listado de usuarios conectados al STN expedido por XM el 05 de febrero de 2019 es un acto administrativo. PRETENSIÓN TERCERA Declarar que el referido Acto Administrativo es ilegal.

PRETENSIÓN CUARTA Como consecuencia, declarar la nulidad de dicho Acto Administrativo. PRETENSIÓN QUINTA A título de Restablecimiento del Derecho ordenar a XM incluir a DIACO dentro del listado de usuarios conectados al STN. PRETENSIÓN SEXTA Como consecuencia, ordenar a XM pagar a DIACO la suma de COP $3.822.864.896 (TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS) correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2019, o la suma que resulte probada por los perjuicios causados por la expedición del Acto Administrativo.

7.2. PRETENSIONES DE REPARACION DIRECTA PRETENSIÓN PRIMERA Declarar que XM expidió un segundo listado de usuarios conectados al STN el 05 de febrero de 2019. PRETENSIÓN SEGUNDA Declarar que la publicación del segundo listado de usuarios conectados al STN es un hecho, omisión u operación administrativa que generó perjuicios a DIACO. PRETENSIÓN TERCERA Como consecuencia, ordenar a XM pagar a DIACO la suma de COP $ 2.694.596.625 (DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS) correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2019, o la suma que resulte probada por los perjuicios causados por sus acciones u omisiones.

PRETENSIÓN CUARTA Como consecuencia, ordenar a XM pagar a DIACO las sumas que resulten privadas por los perjuicios que se le sigan causando por sus acciones u omisiones. PRETENSIÓN QUINTA Condenar a XM a pagar las costas de este proceso […]». 24. Nótese que una de las pretensiones de la demanda se encuentra asociada a que se declare que «[…] el listado de usuarios conectados al STN expedido por XM el 05 de febrero de 2019 es un acto administrativo […]», aspecto que atañe al fondo de la controversia, por lo que suspender los efectos del mismo podría conducir a que se decrete una medida cautelar respecto de una decisión que, eventualmente, escapa del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 26.

Sumado a lo anterior, cabe poner de relieve que la parte actora, como sustento de la solicitud de suspensión del listado demandado, manifiesta que el mismo viola, entre otras disposiciones, el parágrafo del artículo 13 de la Resolución CREG 015 de 2018, remitiéndose a lo expuesto en el escrito de demanda, en el cual consignó lo siguiente: «[…] en vigencia de la Resolución CREG 015 de 2018 XM procedió a publicar dentro del listado de usuarios conectados al STN a DIACO, dando cumplimiento con ello al citado parágrafo del artículo 13 de dicha Resolución. Esto implicó el reconocimiento del LAC (i.e. de XM S.A. E.S.P.) de que, si bien la frontera comercial de DIACO había sido registrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008, en la medida en que la conexión de DIACO al STN se había dado desde tiempo atrás, era necesario reconocerla como tal para dar cumplimiento así al referido parágrafo del artículo 13, siendo una de las situaciones particulares y consolidadas referidas en la actual Resolución. Por lo anterior, es claro que XM expidió el Acto Administrativo mediante el cual excluyó a DIACO como usuario conectado al STN por infracción de la Resolución CREG 015 de 2018 y por lo mismo constituye un vicio de nulidad respecto de éste […]». 27.

Significa lo expuesto que el acto demandado, esto es, el Listado de Usuarios Conectados al STN, fue publicado con fundamento en el citado parágrafo del artículo 13 de la Resolución CREG 015 de 2018 “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”, norma del siguiente tenor: «[…] Artículo 13.

Tratamiento de activos de conexión al STN. Los activos de conexión del OR al STN que utilizan los OR serán considerados en el cálculo de los costos del STR y se remunerarán vía cargos por uso, sin perjuicio de los contratos de conexión que existan con el propietario de los activos. Los usuarios finales pagarán los cargos por uso del nivel de tensión donde se encuentren conectados sus activos de conexión. Parágrafo.

Para las situaciones particulares y concretas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008 en las que se tengan usuarios finales considerados como conectados directamente al STN no habrá lugar al cobro de cargos por uso de STR o SDL. Para este efecto, el LAC publicará y usará el listado de fronteras de usuarios conectados directamente al STN registrados en la oportunidad citada y excluirá dicha demanda de energía de participar en los cargos por uso de los niveles de tensión 3, 2 o 1. […]».

(negrilla de la Sala) 28. Corolario de todo lo anterior, en esta etapa preliminar del proceso y sin que ello signifique prejuzgamiento, la Sala no advierte la existencia de alguna irregularidad que permita determinar que efectivamente exista una violación de dicha normatividad y que haga necesario el decreto de la suspensión provisional de los efectos del listado acusado de nulidad. 29.

Lo anterior, aunado al hecho consistente en que la parte actora en la solicitud de suspensión provisional del listado demandado, se remite a los cargos de nulidad presentados en el escrito de demanda, por lo que, tales aspectos deben ser analizados al resolver el fondo del asunto, luego de valorar los argumentos de defensa de la entidad demandada. 30.

Nótese que la sociedad demandante alega que estaba incluida en el primer listado de usuarios conectados al STN publicado en 2018 y, que, su exclusión en el segundo listado publicado en el año 2019, es «[…] una clara violación a las normas superiores que desemboca en una violación a un derecho adquirido […]», lo que, se reitera, atañe al fondo del asunto una vez revisada la actuación administrativa previa a la publicación del listado demandado en este proceso, así como las pruebas y la defensa de XM. 31.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 26 de febrero de 2021, proferido por el doctor Jorge León Arango Franco, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual negó la suspensión provisional del listado demandado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 26 de febrero de 2021, por medio del cual el doctor Jorge León Arango Franco, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó la suspensión provisional del listado demandado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero Estado Presidente (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado P(10) ----------------------- [1] Folios 1 a 20 cuaderno medida cautelar del Tribunal.

Expediente digital [2] Expediente digital. Aplicativo SAMAI. [3] Expediente digital. Aplicativo SAMAI. [4] Artículo 230 del CPACA [5] Artículo 229 del CPACA [6] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos. [8] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [9] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». [10] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001-03-24-000-2016- 00295-00. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A.