05001-23-33-000-2019-02158-01 — Consejo de Estado

05001-23-33-000-2019-02158-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-09-30

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Jesús Antonio Henao Henao·Demandado: Carlos Alberto Cardona Escobar

De qué trata

Síntesis: [L]e corresponde a la Sala establecer si el demandado, señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, incurrió en la causal de pérdida de investidura por incurrir en la incompatibilidad para contratar con el Estado, en los términos de los artículos 127 de la Constitución Política, 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, al celebrar con el municipio de Sonsón (Antioquia), por interpuesta persona, los contratos de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia); (ii) de 2017, núms. 038 de 25 de mayo y su adición de 27 de junio, y 078 de 4 de diciembre y su adición de 15 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia), así como (iii) el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, suscrito entre esa ferretería y MUSA, y su otrosí de 6 de noviembre de 2015; y al realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado contratistas del respectivo ente territorial, mientras fungía como concejal municipal de Sonsón (Antioquia). […] Para que el supuesto de la incompatibilidad prevista en el artículo 127 Constitucional se configure, es necesario probar que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. se utilizó para encubrir la intervención directa del demandado, o que quien celebró el contrato lo hizo por encargo y en provecho del servidor público. […] Los hechos indicantes son concordantes y los indicios convergen develando, como hecho indicado, que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, con el objetivo de obtener provecho económico del municipio de Sonsón (Antioquia), que no podría derivar directamente por encontrarse impedido para celebrar contratos con dicha autoridad de acuerdo con los artículos 127 de la Constitución Política y 45, numeral 4, de la Ley 136, al ostentar la condición de concejal de ese municipio para los períodos 2012-2015 y 2016-2019, auspició, en el año 2014, la creación de una sociedad comercial denominada Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. por parte de sus empleados, para que ésta fungiera como contratista del ente territorial, pese a no tener la capacidad para ejecutarlos,contando para dichos efectos, esto es, la ejecución, con la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., cuyo representante legal y propietario era el acusado, sociedad que verdaderamente cumplió con las obligaciones derivadas de los mismos y recibió los beneficios pecuniarios provenientes de los acuerdos de voluntades celebrados con el ente territorial, estructura que se mantuvo hasta que el acusado decidió renunciar al ejercicio de tal dignidad. En definitiva, la Sala considera que le asiste razón al a quo en cuanto concluyó que “[…] la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. con Nit. 900792150-9 fue creada con el único fin de ser la sociedad con quien se pudieran suscribir los contratos de suministro con el ente territorial […]”. Es así como quien puede reputarse como contratista, por interpuesta persona, del municipio de Sonsón (Antioquia) en los contratos de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre; (ii) de 2017, núms. 038 de 25 de mayo y su adición de 27 de junio, y 078 de 4 de diciembre y su adición de 15 de diciembre, así como (iii) el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, suscrito con MUSA, y su otrosí de 6 de noviembre de 2015, es realmente la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., cuyo único accionista hasta el 15 de febrero de 2016 y representante legal hasta la fecha de los certificados que obran en el proceso, -26 de agosto de 2019-, es el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, lo cual realizó a través de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., por lo que el concejal incurrió en la incompatibilidad prevista en los artículos 127 constitucional, y 45, numeral 4, de la Ley 136, consistente en proscribir que los servidores públicos puedan celebrar contratos con entidades estatales o realizar gestiones con personas jurídicas de derecho privado que sean contratistas del respectivo municipio.PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Celebración de contrato con una entidad pública. Artículo 127 de la Constitución Política / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES EN CUANTO A LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 127 CONSTITUCIONAL / ANÁLSIS SUBJETIVO / CONCEJAL - Conocimiento del régimen de incompatibilidades / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Celebración de contrato de arrendamiento con una entidad pública por interpuesta persona / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Se decretaAl descender al caso concreto, la Sala encuentra que de los hechos probados, y los indicios construidos a partir de los mismos, se logra establecer que el acusado conocía el régimen de incompatibilidades previsto para los concejales y por ello pretendió, empleando una sociedad intermediaria denominada Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., eludir la prohibición impuesta por el ordenamiento a los servidores públicos de celebrar contratos estatales, -en su caso como concejal municipal-, por sí o por interpuesta persona, todo lo cual es imposible que no se hubiere conseguido mediante el despliegue de conducta abiertamente dolosa como la adelantada por el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR. Está demostrado que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. fue constituida con el único ánimo de ocultar la prohibición en comento, de forma fraudulenta, actuando así de manera consciente en la conformación de un esquema que le permitió defraudar la investidura que le fuere entregada por el electorado del municipio de Sonsón (Antioquia), en lo que se retrata como un comportamiento desleal, engañoso y ventajoso que no puede tener una consecuencia distinta a la del despojo de aquella. La Sala, conforme con los argumentos expuestos en esta providencia, constató que se reúnen los requisitos objetivo y subjetivo para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades prevista en el artículo 55, numeral 2°, de la Ley, tras haber incurrido en las conductas prohibidas por los artículos 127 de la Constitución Política y 45, numeral 4, de la Ley 136, razón por la que resulta pertinente la confirmación de la sentencia de 5 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas en esta providencia.PÉRDIDA DE INVESTIDURA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Celebración de contrato de arrendamiento con una entidad pública por interpuesta persona / COSA JUZGADA - Presupuestos / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA ERGA OMNES - Probada parcialmente respecto a los contratos 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, celebrados entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia) y con fundamento en el artículo 8 numeral 1 literal f de la Ley 80 de 1993[L]a Sala evidencia que existe identidad de objeto y causa en ambos procesos, en lo que guarda relación con aquellos cargos traducidos en la configuración de la incompatibilidad prevista en los artículos 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, esto es, que las dos causales coinciden en los fundamentos fácticos y jurídicos para solicitar la pérdida de investidura del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, debido a la celebración de contratos con entidades públicas, por interpuesta persona, así como la realización de gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que eran contratistas de ese ente territorial, mientras fungía como concejal municipal de Sonsón (Antioquia), durante el año 2015, hechos y acusaciones abarcadas en los libelos demandatorios motivo de comparación. En este sentido, y como quiera que las sentencias de 16 de septiembre de 2019 y 24 de junio de 2021, proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y esta Sección, respectivamente, proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01, decretaron la pérdida de investidura del demandado luego de comprobar su intervención, por intermedio de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., en la celebración de los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, con el municipio de Sonsón (Antioquia), la Sala deberá declarar la cosa juzgada erga omnes de la citada providencia de cierre, únicamente, en lo que tiene que ver con dichos contratos, ante la identidad de objeto y causa con la demanda bajo examen y la imposibilidad de que tal decisión en firme sea sometida a un nuevo debate o revisión en los términos de los artículos 17 de la Ley 1881 y 303 del CGP. Así las cosas, la Sala revocará, parcialmente, la sentencia apelada en el caso concreto y, en su lugar, declarará probada la excepción de cosa juzgada erga omnes frente a la solicitud de pérdida de investidura del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, tramitada en el proceso bajo estudio, exclusivamente, en lo que atañe a los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, celebrados entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia), todo lo cual deberá estarse a lo resuelto en la sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por esta Sección, dentro del proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Concejal / INCOMPATIBILIDAD - Concepto / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Celebración de contrato con una entidad pública. Artículo 127 de la Constitución Política / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES EN CUANTO A LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 127 CONSTITUCIONAL – Elementos / ANÁLSIS OBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Celebración de contrato de arrendamiento con una entidad pública por interpuesta persona / ACREDITACIÓN DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO POR INTERPUESTA PERSONA – No se logra a través de prueba directa / INDICIO – Concepto / PRUEBA INDICIARIA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Al haber celebrado por interpuesta persona contrato con el municipio respecto del cual es concejal [L]e corresponde a la Sala establecer si el demandado, señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, incurrió en la causal de pérdida de investidura por incurrir en la incompatibilidad para contratar con el Estado, en los términos de los artículos 127 de la Constitución Política, 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, al celebrar con el municipio de Sonsón (Antioquia), por interpuesta persona, los contratos de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia);

(ii) de 2017, núms. 038 de 25 de mayo y su adición de 27 de junio, y 078 de 4 de diciembre y su adición de 15 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia), así como (iii) el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, suscrito entre esa ferretería y MUSA, y su otrosí de 6 de noviembre de 2015; y al realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado contratistas del respectivo ente territorial, mientras fungía como concejal municipal de Sonsón (Antioquia). […] Para que el supuesto de la incompatibilidad prevista en el artículo 127 Constitucional se configure, es necesario probar que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. se utilizó para encubrir la intervención directa del demandado, o que quien celebró el contrato lo hizo por encargo y en provecho del servidor público. […] Los hechos indicantes son concordantes y los indicios convergen develando, como hecho indicado, que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, con el objetivo de obtener provecho económico del municipio de Sonsón (Antioquia), que no podría derivar directamente por encontrarse impedido para celebrar contratos con dicha autoridad de acuerdo con los artículos 127 de la Constitución Política y 45, numeral 4, de la Ley 136, al ostentar la condición de concejal de ese municipio para los períodos 2012-2015 y 2016-2019, auspició, en el año 2014, la creación de una sociedad comercial denominada Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. por parte de sus empleados, para que ésta fungiera como contratista del ente territorial, pese a no tener la capacidad para ejecutarlos,contando para dichos efectos, esto es, la ejecución, con la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., cuyo representante legal y propietario era el acusado, sociedad que verdaderamente cumplió con las obligaciones derivadas de los mismos y recibió los beneficios pecuniarios provenientes de los acuerdos de voluntades celebrados con el ente territorial, estructura que se mantuvo hasta que el acusado decidió renunciar al ejercicio de tal dignidad.

En definitiva, la Sala considera que le asiste razón al a quo en cuanto concluyó que “[…] la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. con Nit. 900792150-9 fue creada con el único fin de ser la sociedad con quien se pudieran suscribir los contratos de suministro con el ente territorial […]”. Es así como quien puede reputarse como contratista, por interpuesta persona, del municipio de Sonsón (Antioquia) en los contratos de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre;

(ii) de 2017, núms. 038 de 25 de mayo y su adición de 27 de junio, y 078 de 4 de diciembre y su adición de 15 de diciembre, así como (iii) el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, suscrito con MUSA, y su otrosí de 6 de noviembre de 2015, es realmente la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., cuyo único accionista hasta el 15 de febrero de 2016 y representante legal hasta la fecha de los certificados que obran en el proceso, -26 de agosto de 2019-, es el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, lo cual realizó a través de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., por lo que el concejal incurrió en la incompatibilidad prevista en los artículos 127 constitucional, y 45, numeral 4, de la Ley 136, consistente en proscribir que los servidores públicos puedan celebrar contratos con entidades estatales o realizar gestiones con personas jurídicas de derecho privado que sean contratistas del respectivo municipio.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Celebración de contrato con una entidad pública. Artículo 127 de la Constitución Política / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES EN CUANTO A LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 127 CONSTITUCIONAL / ANÁLSIS SUBJETIVO / CONCEJAL – Conocimiento del régimen de incompatibilidades / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Celebración de contrato de arrendamiento con una entidad pública por interpuesta persona / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Se decreta Al descender al caso concreto, la Sala encuentra que de los hechos probados, y los indicios construidos a partir de los mismos, se logra establecer que el acusado conocía el régimen de incompatibilidades previsto para los concejales y por ello pretendió, empleando una sociedad intermediaria denominada Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., eludir la prohibición impuesta por el ordenamiento a los servidores públicos de celebrar contratos estatales, -en su caso como concejal municipal-, por sí o por interpuesta persona, todo lo cual es imposible que no se hubiere conseguido mediante el despliegue de conducta abiertamente dolosa como la adelantada por el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

Está demostrado que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. fue constituida con el único ánimo de ocultar la prohibición en comento, de forma fraudulenta, actuando así de manera consciente en la conformación de un esquema que le permitió defraudar la investidura que le fuere entregada por el electorado del municipio de Sonsón (Antioquia), en lo que se retrata como un comportamiento desleal, engañoso y ventajoso que no puede tener una consecuencia distinta a la del despojo de aquella.

La Sala, conforme con los argumentos expuestos en esta providencia, constató que se reúnen los requisitos objetivo y subjetivo para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades prevista en el artículo 55, numeral 2°, de la Ley, tras haber incurrido en las conductas prohibidas por los artículos 127 de la Constitución Política y 45, numeral 4, de la Ley 136, razón por la que resulta pertinente la confirmación de la sentencia de 5 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas en esta providencia. PÉRDIDA DE INVESTIDURA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Celebración de contrato de arrendamiento con una entidad pública por interpuesta persona / COSA JUZGADA - Presupuestos / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA ERGA OMNES - Probada parcialmente respecto a los contratos 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, celebrados entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia) y con fundamento en el artículo 8 numeral 1 literal f de la Ley 80 de 1993 [L]a Sala evidencia que existe identidad de objeto y causa en ambos procesos, en lo que guarda relación con aquellos cargos traducidos en la configuración de la incompatibilidad prevista en los artículos 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, esto es, que las dos causales coinciden en los fundamentos fácticos y jurídicos para solicitar la pérdida de investidura del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, debido a la celebración de contratos con entidades públicas, por interpuesta persona, así como la realización de gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que eran contratistas de ese ente territorial, mientras fungía como concejal municipal de Sonsón (Antioquia), durante el año 2015, hechos y acusaciones abarcadas en los libelos demandatorios motivo de comparación. En este sentido, y como quiera que las sentencias de 16 de septiembre de 2019 y 24 de junio de 2021, proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y esta Sección, respectivamente, proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01, decretaron la pérdida de investidura del demandado luego de comprobar su intervención, por intermedio de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., en la celebración de los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, con el municipio de Sonsón (Antioquia), la Sala deberá declarar la cosa juzgada erga omnes de la citada providencia de cierre, únicamente, en lo que tiene que ver con dichos contratos, ante la identidad de objeto y causa con la demanda bajo examen y la imposibilidad de que tal decisión en firme sea sometida a un nuevo debate o revisión en los términos de los artículos 17 de la Ley 1881 y 303 del CGP.

Así las cosas, la Sala revocará, parcialmente, la sentencia apelada en el caso concreto y, en su lugar, declarará probada la excepción de cosa juzgada erga omnes frente a la solicitud de pérdida de investidura del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, tramitada en el proceso bajo estudio, exclusivamente, en lo que atañe a los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, celebrados entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia), todo lo cual deberá estarse a lo resuelto en la sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por esta Sección, dentro del proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 17 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 2 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 240 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 241 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 242 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 9 / LEY 2003 DE 2019 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02158-01(PI) Actor: JESÚS ANTONIO HENAO HENAO Demandado: CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR Referencia: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE 5 DE DICIEMBRE DE 2019, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Tema: SE CONFIRMA PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA.

EL CONCEJAL DEMANADADO INCURRIÓ EN VIOLACION AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES POR CUANTO CONTRATÓ POR INTERPUESTA PERSONA, -FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSÓN S.A.S.-, CON EL MUNICIPIO EN EL QUE FUE ELEGIDO, VALIÉNDOSE DE SUS EMPLEADOS PARA CONFORMAR UNA SOCIEDAD PARALELA A LA ACTIVIDAD COMERCIAL A LA QUE SE DEDICA. SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA ERGA OMNES EN LO QUE ATAÑE A LOS CONTRATOS NÚMS. 018, 020, 089 Y 101 DE 2015 Y SE DECRETA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA EN LO QUE RESPECTA A LOS CONTRATOS DE 2015 NÚMS.: 001, 033, ORDEN DE SUMINISTRO NÚM. 1O., 084, 085, 095, 103, -Y SU ADICIÓN-, 104 Y 109;

LOS DE 2017 NÚMS.: 038, -Y SU ADICIÓN-, Y 078; ASÍ COMO EL CONTRATO DE SUMINISTRO NÚM. 022 DE 2015 Y SU OTROSÍ, SUSCRITOS CON LA ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS UNIDOS DEL SUR DE ANTIOQUIA, MUSA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de los votos el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala, por el señor consejero doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 5 de diciembre de 2019, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia[1], por medio de la cual decretó la pérdida de investidura del concejal municipal de Sonsón (Antioquia), señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano JESÚS ANTONIO HENAO HENAO, obrando en nombre propio, solicitó que se decretara la pérdida de la investidura del concejal del municipio de Sonsón (Antioquia), señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, período constitucional 2016-2019, por considerar que incurrió en las causales de pérdida de investidura de conflicto de intereses, tráfico de influencias e incompatibilidad para contratar con el Estado, en los términos de los artículos 127 de la Constitución Política; y 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[2].

I.2.- En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho frente a las causales de pérdida de investidura invocadas: Sostuvo que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR fue elegido concejal del municipio de Sonsón (Antioquia), para el período 2016-2019, tal como consta en el formulario E-26 CON suscrita por la Comisión Escrutadora de 27 de octubre de 2015.

Pero que, para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, para los años 2014, 2015, 2016 y 2017, el demandado tenía la calidad de concejal municipal de Sonsón (Antioquia). Comentó que el alcalde municipal de ese ente territorial denunció, a través de la radio municipal, hechos que ponían de manifiesto que el demandado, estando impedido para contratar con el municipio, se benefició, en claro conflicto de intereses y presunto tráfico de influencias, de cuantiosos contratos de suministro de materiales realizados con la alcaldía municipal de Sonsón (Antioquia), la Empresa de Servicios Públicos Aguas del Páramo de Sonsón y la Asociación de Municipios Unidos del Sur de Antioquia, en adelante MUSA, -entidades en las que la alcaldía municipal de Sonsón (Antioquia) tiene intereses directos-, a través de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., administrada por los trabajadores o dependientes del acusado.

Adujo que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR era el representante legal de la otra sociedad, Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso de Sonsón S.A.S., la cual compartía local con la mencionada ferretería fachada de nombre El Progreso de Sonsón S.A.S., siendo esta última la empresa con la cual contrataba directamente la alcaldía municipal de Sonsón (Antioquia).

Señaló que el concejal era el que organizaba la contratación con la empresa fachada por medio de sus empleados, quienes atendían como dependientes la ferretería de su propiedad y fungían como representantes legales de la ferretería ‘testaferra’ para celebrar contratos con el municipio o entidades con las cuales la entidad territorial tenía intereses jurídicos o institucionales.

Para tal efecto, aportó como prueba de ello, además de otras piezas contractuales, copia de los contratos celebrados entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia), identificados con los núms. 001 de 29 de enero, 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre, 101 de 30 de noviembre y 103 de 7 de diciembre de 2015, así como el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, celebrado entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y MUSA, con su respectivo otrosí de 6 de noviembre de 2015; y, por último, el contrato núm. 078 de 4 de diciembre de 2017 y su contrato adicional de 15 de diciembre de 2017, celebrado entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia).

De igual forma, solicitó, en su acápite de pruebas, el recaudo de todos los expedientes contentivos de los contratos celebrados durante los años 2014 a 2017, entre la alcaldía municipal de Sonsón (Antioquia) y la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., así como las facturas de cobro emitidas por este establecimiento comercial, todo lo cual reposa en la sede de ese ente territorial.

Arguyó que al hacer la labor de campo pudo verificar que la dirección que aparece en la Cámara de Comercio de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. es inexistente físicamente, pues pertenece a una parte de la Plazuela de Henao que está diagonal a la ferretería real de propiedad del demandado, donde hay un “[…] palo de aguacate, un par de palmas, unas durantas (guardaparques) y jardín de ornato y decoración […]”.

Anotó que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. era una empresa fachada para contratar con el municipio de Sonsón (Antioquia), lo que se concluía de lo siguiente: (i) el número de teléfono y el correo electrónico de las dos ferreterías era el mismo; (ii) las personas que fungían como representantes legales de la empresa fachada, señores YÉSSICA TATIANA VELÁSQUEZ y JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA, en realidad eran trabajadores del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR y/o de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso de Sonsón S.A.S.;

(iii) el local comercial donde funcionaba la ferretería fachada era de propiedad del concejal, lugar desde el cual se despachaban los suministros a la alcaldía municipal de Sonsón (Antioquia); (iv) la empresa ficticia fue liquidada por la hija del concejal, señora ERIKA MABEL CARDONA MARULANDA; (v) varios de los pagos realizados por medio de cheques a la empresa fachada que funcionaba en el local comercial de la ferretería del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, fueron cobrados por este último, según las denuncias realizadas por el alcalde en medios radiales; y (vi) los bienes que eran suministrados a ese municipio provenían de la ferretería del demandado o de la cantera de la que es propietario.

Agregó que mientras el demandado fue candidato al concejo municipal para el período 2016-2019, los despachos de los bienes relacionados con los contratos de suministro celebrados con el municipio de Sonsón (Antioquia) y MUSA, se hacían directamente de la ferretería de su propiedad, situación que le dejaba ventajas electorales frente a los demás candidatos, pues desde allí se entregaban los bienes a los beneficiarios.

Por último, acotó que al consultar el RUP en la Cámara de Comercio del Oriente, se acredita que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. no inscribió información relacionada con la experiencia para el año 2014 y sólo lo hizo para el mes de septiembre de 2015 para celebrar contratos con el municipio de Sonsón (Antioquia). I.3.- El demandado, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación de 16 de septiembre de 2019[3], con el que se opuso a la pretensión de la solicitud, para lo cual, en síntesis, manifestó que no es cierto que haya contratado con el municipio de Sonsón (Antioquia) a través de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso de Sonsón S.A.S., ya que los contratos se efectuaron con la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., identificada con NIT 900.792.150-9, por lo que se trata de una sociedad distinta; y que tampoco es cierto que fuese la persona que organizara los contratos o devengara los réditos en los procesos contractuales celebrados con la administración. Mencionó que nunca se benefició de los pagos que hizo la administración municipal a sus contratistas; y que el hecho de haber sido el endosatario de un título valor que tuvo origen en la administración municipal de Sonsón (Antioquia), en manera alguna constituye una violación de las disposiciones que regulan su ejercicio como concejal, pues se trató de una actividad comercial.

Sostuvo que no existe prueba que permita concluir quién o quiénes son los propietarios de las sociedades comerciales que menciona el actor, por lo que lo argumentado se queda en meras conjeturas, ya que se trata de sociedades por acciones simplificadas, las cuales son un modelo societario independiente de sus socios, acreditándose tal condición con los títulos accionarios y en este caso los contratos fueron celebrados con la sociedad Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., de la cual no es socio ni representante legal.

Precisó, en torno al modelo de las sociedades por acciones, como son las S.A.S.; se refirió al artículo 373 del Código de Comercio en el sentido de que los accionistas son responsables hasta el monto de los respectivos aportes; después de hacer un recuento normativo concluyó que, conforme al artículo 2° de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada es un modelo societario independiente de sus socios sin que los propietarios de las mismas se puedan evidenciar en el certificado de existencia y representación legal, sino con la certificación que emita el representante legal; y que no se acreditó la transgresión de las normas invocadas en la solicitud de pérdida de investidura.

Alegó que el hecho de que, en su condición de concejal, hubiera buscado de manera legítima que se estudiara la posibilidad de que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. pudiera acceder a beneficios tributarios, no puede tomarse como un tráfico de influencias, sino como una gestión a favor de la comunidad. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, a través de sentencia de 5 de diciembre de 2019[4], decretó la pérdida de investidura del demandado por incurrir en la causal prevista en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136, esto es, por violación del régimen de inhabilidades, al encontrarlo incurso en la causal establecida en el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993[5], para lo cual precisó, de forma inicial, que mediante sentencia de 16 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena del mismo Tribunal, ya se había decretado la pérdida de investidura del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, concejal del municipio de Sonsón (Antioquia), período constitucional 2012-2015, dentro del proceso con número único de radicación 05001233300020190174700, sin que a la fecha de esa decisión el Consejo de Estado hubiera resuelto el recurso de apelación interpuesto contra tal providencia, luego de lo cual la transcribió in extenso.

Descendiendo al caso bajo examen manifestó que si bien se invocaron como causales de pérdida de investidura el conflicto de intereses y el tráfico de influencias, en este evento no había argumentos que las fundamentaran y que los hechos solo conducían a que el concejal acusado incurrió en la causal de inhabilidad para contratar con el municipio, de conformidad con lo previsto por el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, razón por la que se detendría, únicamente, en el análisis de ésta.

Señaló que está demostrado que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR fue elegido concejal municipal de Sonsón (Antioquia), por el Partido Conservador, para el período 2016-2019; no obstante, dejó constancia de que la defensa tuvo como cierto que aquel ostentó dicha calidad hasta el año 2017, hecho que, por lo mismo, también dio por sentado.

Refirió que se acreditó que el demandado es el representante legal de la sociedad por acciones simplificada Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., con Nit 900772691-6, siendo su actividad principal el comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y que, respecto de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., con Nit 900792150-9, funge como liquidadora principal la señora ERIKA MABEL CARDONA MARULANDA, siendo la única accionista la señora YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE.

Anotó que el municipio de Sonsón (Antioquia), suscribió contratos con la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. en múltiples ocasiones, tal como lo relaciona el Secretario de Hacienda del referido municipio en la respuesta dada al exhorto núm. 053 de 18 de septiembre de 2019, desde el año 2015 hasta el año 2017, constando en el expediente tanto los contratos como las facturas de venta que correspondían en cada caso, con el membrete de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., así como los pagos realizados por el municipio a esta última por un total de $1.034.785.891; y que los respectivos cheques fueron cobrados por YÉSSICA VELASQUEZ ESCALANTE, CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR y JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA.

Aseveró que cuatro de los cheques girados por el municipio de Sonsón (Antioquia), como pago por los contratos de suministro suscritos con ese ente territorial, fueron cobrados por el propio concejal demandado; y que si bien la parte demandada pretende justificarse en que dichos cobros de cheques los hizo atendiendo a los endosos que no están prohibidos y por su actividad de comerciante, lo cierto del caso es que tales hechos no se miran de manera aislada, sino en armonía con las demás pruebas recaudadas en el proceso.

Indicó que con las pruebas obrantes en el proceso se lograba determinar que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. había sido creada con el fin de suscribir los contratos de suministro con el ente territorial; no obstante, quien materialmente suministraba la mayoría de los productos y recibía el beneficio económico era la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., donde fungía como representante legal el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

Añadió que resultaba extraño y ajeno a la práctica comercial que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. no tuviera empleados, pues, según lo indicó la contadora DIANA A. DURANGO ESPINOSA, todas las contrataciones fueron por prestación de servicios y pago de honorarios, pero nunca se hicieron pagos por nómina ni a la seguridad social; y que tampoco era coincidencia que la señora YÉSSICA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE trabajara con salario en la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., donde sí tenía seguridad social, y hubiese fungido como representante legal de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., sumado a que cobró siete cheques en el año 2015 con los cuales se pagaron los contratos de suministro suscritos con el municipio.

Adujo que ambas ferreterías compartían local comercial, prestaban la actividad de comercio al por menor de artículos de ferretería, -pinturas, productos de vidrio en establecimientos especializados-, tenían el mismo teléfono, el mismo correo electrónico y el mismo personal; y que estaba probado que el concejal CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, recibía beneficios de los contratos ya sea directa o indirectamente, en tanto la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S con Nit 900772691-6, era el mayor proveedor de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., con Nit. 900792150-9, por lo que se logra establecer que, materialmente, quien suministraba la mayoría de los productos requeridos en los contratos de suministro, era efectivamente la ferretería en la que el concejal fungía como representante legal.

Mencionó que son coincidentes las declaraciones de los señores YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE y JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA, quienes informaron que ambas ferreterías funcionaban en el mismo local y tenían la misma dirección, teléfono y correo electrónico y, finalmente, que la mayoría de los productos que le suministraban al municipio de Sonsón (Antioquia) se los compraban a la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., con lo que concluyó que no cabía duda que quien estaba detrás de tales suministros era el demandado, por lo que estimó que se configuraba la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136.

Resaltó que el concejal CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR sí tenía conocimiento de que las ventas que su comercio, Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., le realizaba a la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., creada por su empleada YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, eran para cumplir con los contratos de suministro suscritos con el municipio de Sonsón (Antioquia), al punto que recibió y cobró cheques dirigidos por el ente territorial al último de los establecimientos fachada, por concepto de pago de los objetos contractuales.

Concluyó que no se trata de muchas coincidencias fácticas en el caso concreto, en tanto que, efectivamente, la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso, en la que el demandado era representante legal, sí recibía beneficios con ocasión de los referidos contratos de suministro celebrados por la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., quedando establecido así que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR cumplía con gran parte de la ejecución de éstos, a pesar de permanecer inhabilitado para ello.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito de 12 de diciembre de 2019[6], el apoderado del demandado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que argumenta que “[…] la decisión adoptada en el presente proceso, adopta, cita y se refiere a hechos que ya han sido objeto de debate en otro trámite judicial y que, a través de la sentencia No. 77 del 16 de septiembre de 2019, fueron decididos por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, decisión sobre la cual en los términos procesales de rigor se presentó recurso de apelación el cual se encuentra surtiendo su trámite ante el Honorable Consejo de Estado”.

Agrega que “en tanto los resultados del recurso de alzada allí propuesto deberán de manera directa (…) afectar la decisión que en el presente proceso se adopte […]”. Manifiesta que en el caso del fallo de primera instancia, proferido en la presente actuación, el Tribunal hizo un nutrido recuento de los discernimientos esbozados en otra decisión en contra de su prohijado y para ello solicitó se tenga en cuenta que la condición de liquidadora de la señora ERIKA MABEL CARDONA la adquirió cuando el demandado ya no fungía como concejal; también cuestiona lo concluido por el Tribunal frente a los contratos, las facturas de venta y que los cobros de los cheques los hayan hecho los señores YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR y JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA, indicando que dichas afirmaciones no cuentan con la certeza que permita siquiera ser usada como indicio en este proceso, “[…] pues en ningún momento se hizo un cotejo de las firmas estampadas en los títulos valores y solo se limita la corporación judicial a darle valor probatorio a la estampa de un nombre que cualquier persona con cualquier intención podría haber actuado allí, de tal suerte que no resulta ser oponible […]”.

Asevera que tampoco existe prueba alguna que dé cuenta de la condición de beneficiario del demandado de los contratos en los términos expresados por el Tribunal y que lo único que está probado es la condición de representante legal de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., no la de propietario o la relación de beneficio de los contratos que hayan sido a su favor, por lo que estima que el a quo, sin prueba alguna, pretende atarlo con los resultados comerciales de otra sociedad, en la cual no posee ni participación accionaria ni vínculo laboral.

Indica que se remite a las consideraciones que se hicieron en la presentación del otro recurso de alzada que está en trámite, sin transcribirlas, sino que anexó copia del escrito fechado el 30 de septiembre de 2019, con destino al proceso 2019-01747, promovido por el señor LEONARDO ARNEDO MENDOZA contra el mismo demandado, señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, junto con las pruebas allí aportadas.

IV.- ALEGATOS IV.1.- A través de mensaje electrónico de 20 de julio de 2020, el demandado, actuando por intermedio de apoderado, solicita que sea revocada la sentencia de primera instancia para lo cual manifiesta que, tal como lo expresó en el escrito de apelación, los hechos objeto de esta actuación fueron demandados bajo dos cuerdas procesales, una bajo el caso que nos ocupa y la otra con el número único de radicación 05001233300020190174701, que también está en trámite de segunda instancia en esta Corporación; y que teniendo en cuenta que aquí ya se contaba con la sentencia proferida en el otro proceso, haría uso de los argumentos expresados en ambos recursos, sin que fuera cierto que estuvieran demostrados los presupuestos de las causales de pérdida de investidura invocadas.

Asevera que el Tribunal dio por probados los hechos y declaró la pérdida de investidura, por las siguientes causales: “[…] 1. Violación del régimen de inhabilidades, en donde estima que esta se configura en tanto el señor CARDONA ESCOBAR celebró por interpuesta persona contratos con el municipio de Sonsón- Antioquia, dejando claro que no existe prueba alguna en el proceso que diera cuenta de la celebración de manera directa de contratos de mi prohijado con la administración municipal de Sonsón- Antioquia, y, 2.

Violación al régimen de incompatibilidades, en donde estima que esta se configura basándose para ello en las transacciones en las que sobre títulos valores cheques, aparecía en la cadena de endosos el señor CARDONA ESCOBAR […]”. Afirma que, en su criterio, la decisión del a quo no tuvo en cuenta que los representantes legales de la sociedad Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. son los señores YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE y JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA; que no se acreditó que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR fuese el propietario de dicha sociedad; y que no está probada la afirmación del Tribunal respecto de que los cargos que ostentaban los señores YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE y JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA, eran de carácter medio bajo, que ni siquiera se acreditaron cuáles eran sus ingresos y se hizo caso omiso a sus declaraciones, en las que explicaron que los recursos para la constitución de la respectiva sociedad provenían de un crédito con un tercero o que el único cliente de dicha sociedad fuera el municipio de Sonsón (Antioquia).

Sostiene que se intentó atar la fecha de la constitución de la sociedad con la liquidación y el período del concejal CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, sin que exista esa relación causal, ya que, visto el certificado de existencia y representación obrante en la actuación, se advierte que la fecha de disolución de la sociedad fue el 30 de junio de 2018 y la liquidación de la misma se hizo el 31 de enero de 2019; que en ningún caso coinciden con la condición de concejal del demandado, pues la renuncia le fue aceptada mediante la Resolución núm. 27 de 11 de julio de 2018, sin que haya sido el único período en que ostentó dicho cargo.

Manifiesta que se desconoció la existencia del contrato de subarriendo entre la sociedad Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. y la sociedad Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S.; que no se demostró en ningún momento el interés o beneficio económico del demandado en las operaciones de la otra sociedad, en la cual no era ni socio ni empleado; y que el Tribunal dio por ciertas las menciones del lugar de operación de las sociedades sin tener en cuenta que al momento de constitución de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., en el formulario de inscripción ante la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, se indicó como dirección la carrera 7 núm. 12-32 y el correo electrónico [yessikatv@hotmail.com] en el formulario diligenciado el 14 de noviembre de 2014.

Agrega que “[…] Dicha dirección si bien fue reportada por la señora Velásquez Escalante, además de contener un error de digitación en uno de sus datos, tuvo su origen en la dirección que se encuentra estampada en la ficha catastral del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 028-25506, en la cual se establece que la dirección del mismo es carrera 7 No. 12-42 o 12-44, es decir, en el documento catastral que proviene tanto de la Gobernación de Antioquia como de la misma alcaldía, se tienen dos direcciones para el mismo inmueble (…), es decir el recuento realizado en precedencia lo que deja indicar es que no solo la señora VELÁSQUEZ ESCALANTE se equivocó al momento de estampar la dirección de su nueva sociedad, sino que incluso en la oficina de catastro municipal existe aún una enorme confusión con las direcciones de ese inmueble […]”.

Sostiene que dentro del protocolo que se exige por la Cámara de Comercio, se encuentra el formulario RUES (Registro Único Empresarial) en el cual, al momento de la constitución social, se estampan los datos de domicilio y de contacto de la nueva persona jurídica; y que para el caso de la sociedad denominada Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., en el documento de constitución en dicho formulario se indicaron los siguientes datos, y por lo tanto para ese momento no eran coincidentes: “[…] Nombre de la persona jurídica: Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso SAS.

Fecha de diligenciamiento: 22/09/2014 Dirección: carrera 7 nro. 12-47 Sonsón Antioquia Teléfono notificación 1: 8694744 Teléfono notificación 2: No aporta Correo electrónico: ferreteríaelprogreso@hotmail.com Ferretería El Progreso de Sonsón SAS, en el formulario RUES, se establecieron los siguientes datos: Fecha de diligenciamiento: 14/11/2014 Dirección: carrera 7 nro. 12-32 Sonsón Antioquia Teléfono notificación 1: 8691707 Teléfono notificación 2: 3116390112 Correo electrónico: yessikatv@hotmail.com […]”.

Indica que “[…] como lo deja entender el certificado de existencia y representación legal de la Empresa FERRETERIA Y DEPÓSITO DE MATERIALES EL PROGRESO S.A.S. identificada con NIT 900.772.691-6, aportado con la demanda, que el señor CARDONA ESCOBAR, funge en esta sociedad como representante legal, situación que no le da derechos de propiedad sobre la misma sino exclusivamente le concede facultades para la administración de la sociedad en los términos de los artículos 196 y siguientes del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995 […]”.

Menciona que también el a quo hizo una apreciación que carece de fundamento probatorio, pues las personas que se señalaron como empleados del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR en realidad lo eran de la sociedad comercial Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S.; que de ello dan cuenta las pruebas obrantes en el plenario relacionadas con los aportes a la seguridad social; y que no existe prueba en el proceso que permita concluir que los cheques girados por la administración municipal de Sonsón (Antioquia) hayan sido consignados en cuentas de propiedad del demandado o que los resultados económicos hayan resultado en sus arcas personales.

IV.2.- El solicitante, por su parte, presentó los alegatos de manera extemporánea, de lo cual dejó constancia la Secretaría en el informe secretarial[7]. IV.3.- El agente del Ministerio Público, en su vista de fondo de 14 de septiembre de 2020[8], solicita que sea confirmada la sentencia apelada, para lo cual indica que está probado y no fue desvirtuado, ni tampoco fue objeto de apelación, el hecho de que la ferretería que suscribió los contratos de suministro con el municipio fue El Progreso de Sonsón S.A.S., pero quien suministraba realmente los materiales era la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., ambos establecimientos que tenían la misma dirección electrónica, domicilio, teléfono, sin que conste nómina u otra prueba que pueda determinar la actividad económica desempeñada y diferenciada de ambas, cuyo local compartían, el cual era de propiedad del demandado.

Señala que tampoco ofrece ningún margen de duda que la empresa que realmente ejecutaba tales contratos era la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. de la cual era representante el demandado, lo que se desprende de los testimonios que fueron recibidos en el proceso; y que, además, de su representación legal por parte del demandado, está probado en el expediente que fue socio accionista de tal sociedad hasta el 15 de febrero de 2016, conforme consta en la certificación expedida por él mismo, quien firmó como representante legal[9].

Deduce, con relación a la prueba del beneficio de los contratos de suministro, que teniendo en cuenta las inconsistencias encontradas en las actividades comerciales de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y la Ferretería Depósitos y Materiales El Progreso S.A.S., está probado que el contrato celebrado con el municipio estuvo a cargo de la ferretería cuyo representante legal era el demandado, quien, además, fue socio accionario hasta el 2016 y propietario del local donde funcionaban ambas ferreterías, existiendo pruebas suficientes que permiten inferir que el accionado no solo ejecutaba los contratos de suministro, sino que además recibía el pago de los mismos.

Manifiesta que era claro que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR obtuvo un beneficio de los contratos de suministro celebrados con el municipio de Sonsón (Antioquia), pues, existiendo prueba de la ejecución de éstos, los pagos realizados a través del medio de cheque, así como el endoso a favor del demandado, permite inferir que éstos se asocian con una retribución directa del suministro de bienes realizada en virtud de los negocios jurídicos celebrados.

Anota que el demandado incurrió en la inhabilidad prevista para los servidores públicos establecida en el literal f) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80, por lo que se configuró la causal señalada en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136, inhabilidad que, con relación a la prohibición de celebrar contratos con el Estado por parte de los servidores públicos, debe atender no solo a la suscripción física del documento sino a la ejecución del negocio jurídico y recibir la contraprestación del mismo, lo cual se acreditó. Señala “[…] Finalmente, en relación con el recurso de apelación que se encuentra pendiente de decisión en el Consejo de Estado, debe hacerse claridad en que en el proceso de radicación 2019-1747, se solicitó la pérdida de investidura del concejal Carlos Alberto Cardona Escobar, respecto del período comprendido entre 2012-2015, con ocasión de la suscripción de contratos de suministro en el año 2015 por parte de aquél, mientras en el caso que nos ocupa se controvierte el período electoral comprendido entre 2016-2019.

Es así como, considera esta Delegada, que si bien parte de los hechos que se debaten se controvierten en ambos procesos, es evidente que la pérdida de investidura del señor Carlos Alberto Cardona se ha solicitado respecto de períodos y hechos distintos, luego que si bien pudiera tener alguna incidencia el contexto fáctico que se debate en la acción radicada 2019-1747, el estudio que debe hacerse comprende períodos electorales distintos […]”.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Cuestión previa: de la cosa juzgada originada en el proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01 Comoquiera que el demandado arguye, en el recurso de apelación, que la decisión adoptada por el Tribunal se refiere a hechos que “[…] ya han sido objeto de debate en otro trámite judicial […]”, la Sala procederá a determinar si el caso bajo examen se encuentra supeditado a lo resuelto en el proceso identificado con número único de radicado 05001-23-33-000-2019- 01747-01, en el que fue proferida la sentencia de 24 de junio de 2021, mediante la cual esta Sección decidió confirmar la sentencia de 16 de septiembre de 2019, con la que el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la pérdida de investidura del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

No se podrá admitir solicitud de pérdida de la Investidura de un Congresista en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Todas las sentencias en estos procesos producen efectos de cosa juzgada […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En el mismo sentido, el artículo 303 del Código General del Proceso, establece: “[…] Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). En cuanto a la declaratoria de cosa juzgada, que se configura cuando en el primer proceso se ha dictado sentencia y ésta se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada, la Sección ha determinado lo siguiente: “[…] La cosa juzgada es una institución de tipo procesal que se predica de las sentencias que adquieren el carácter de firmeza, a fin de salvaguardar el principio de la seguridad jurídica.

Desde esta perspectiva, es un efecto que se produce por la firmeza que cobra una decisión judicial que pone fin a un proceso y resuelve el fondo del asunto planteado en él, de forma tal que se genera la imposibilidad de dictar una nueva decisión sobre un asunto que tenga el mismo objeto y la misma causa. La identidad de objeto y de causa se presenta cuando coinciden tanto en la decisión que está en firme como en el nuevo proceso puesto a conocimiento del juez, los hechos y fundamentos de derecho (causa petendi) y la situación jurídica o pretensión procesal (objeto).

(…) También se ha sostenido con acierto, que la cosa juzgada garantiza el principio de non bis in ídem, dado que impide el que se pueda abrir el debate jurídico que encontró fin en una decisión judicial, de forma que se proscribe que el afectado con la decisión sea juzgado dos veces por un mismo hecho […]”[13] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Acorde con lo señalado, la Sala evidencia que existe identidad de objeto y causa en ambos procesos, en lo que guarda relación con aquellos cargos traducidos en la configuración de la incompatibilidad prevista en los artículos 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, esto es, que las dos causales coinciden en los fundamentos fácticos y jurídicos para solicitar la pérdida de investidura del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, debido a la celebración de contratos con entidades públicas, por interpuesta persona, así como la realización de gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que eran contratistas de ese ente territorial, mientras fungía como concejal municipal de Sonsón (Antioquia), durante el año 2015, hechos y acusaciones abarcadas en los libelos demandatorios motivo de comparación. En este sentido, y como quiera que las sentencias de 16 de septiembre de 2019 y 24 de junio de 2021, proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y esta Sección, respectivamente, proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01, decretaron la pérdida de investidura del demandado luego de comprobar su intervención, por intermedio de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., en la celebración de los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, con el municipio de Sonsón (Antioquia), la Sala deberá declarar la cosa juzgada erga omnes de la citada providencia de cierre, únicamente, en lo que tiene que ver con dichos contratos, ante la identidad de objeto y causa con la demanda bajo examen y la imposibilidad de que tal decisión en firme sea sometida a un nuevo debate o revisión en los términos de los artículos 17 de la Ley 1881 y 303 del CGP.

V.2.- Problema jurídico El Tribunal decretó la pérdida de investidura del concejal demandado y para ello aplicó el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, porque habría incurrido en la “inhabilidad” de contratar con el Estado. Como sustento de su decisión revisó todos los contratos celebrados en los años 2015 y 2017 entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia), así como con MUSA, aportados por el actor y allegados en el respectivo período probatorio, así como los cheques que relacionó e indicó que fueron cobrados por el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

A diferencia del estudio adelantado por el Tribunal, la Sala considera que el análisis de la pérdida de investidura debe sujetarse, con especial apego, a los cargos presentados en la demanda, la cual no incluyó el referido artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, como causal de desinvestidura: Por lo tanto, para efectos del examen del presente recurso de apelación, se tendrán en cuenta las normas que sí se invocaron en la demanda como sustento de la solicitud, es decir la incompatibilidad regulada en los artículos 127 de la Constitución Política, 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136.

Tampoco se evaluará la presencia de las presuntas causales de conflicto de intereses y tráfico de influencias porque, conforme lo manifestó el a quo, si bien se mencionaron en la solicitud de pérdida de investidura, lo cierto es que no fueron sustentadas ni argumentadas sus circunstancias. En efecto, lo único que pretenden los hechos narrados, como se ha visto, es demostrar la incompatibilidad del demandado para contratar, por interpuesta persona, con el municipio de Sonsón (Antioquia).

Por su parte, luego de la referida declaratoria de cosa juzgada erga omnes, en lo que respecta a los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, y una vez exceptuados del caso concreto por haber sido considerados en la sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por esta Sección dentro del proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01, la Sala advierte que sólo tendrá en cuenta los restantes contratos que reposan en el expediente, celebrados por la Ferretería El Progreso de Sonsón SAS y el municipio de Sonsón (Antioquia), así como con MUSA, en los años 2015 y 2017.

En consecuencia, le corresponde a la Sala establecer si el demandado, señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, incurrió en la causal de pérdida de investidura por incurrir en la incompatibilidad para contratar con el Estado, en los términos de los artículos 127 de la Constitución Política, 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, al celebrar con el municipio de Sonsón (Antioquia), por interpuesta persona, los contratos de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia);

V.3.- La causal de pérdida de investidura que se le atribuye al demandado, prevista en los artículos 127 de la Constitución Política, 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136 El artículo 127 de la Constitución Política, establece: “[…] Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su vez, el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, ordena: “[…] Artículo 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (…) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por último, el artículo 55, numeral 2, ídem, preceptúa: “[…] Artículo 55. Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Al fijar el alcance del concepto de incompatibilidad, la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: “[…] en cuanto a las incompatibilidades, la jurisprudencia constitucional ha precisado que “[…] comportan una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […][14] […]”[15].

En el mismo sentido se ha expuesto que: “[…] Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”[16].

Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado[17] ha considerado que “[…] [l]as incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]”[18] […]”[19] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su turno, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que la prohibición de los servidores públicos de contratar con el Estado, a partir de lo determinado en el artículo 127 superior, constituye una violación al régimen de incompatibilidades aplicable a los concejales, así: “[…] Conclusiones sobre la prohibición para los concejales de celebrar contratos con entidades públicas 126.

En suma de todo lo anterior se pueden distinguir, en el orden constitucional y legal, cuatro periodos sobre la prohibición que constituye incompatibilidad para los concejales y en relación con la celebración de contratos con entidades públicas. 126.1. En el primer período -4 de julio de 1991 a 1 de junio de 1994-, se aplicó la prohibición general establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política[20]para los servidores públicos de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

La ley no establecía excepciones especiales a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales[21]. 127. En el segundo período -2 de junio de 1994 a 27 de diciembre de 1994-, conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.°, 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de poder celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

Lo anterior sin perjuicio de las excepciones generales establecidas en el artículo 10 de la Ley 80 y las especiales contenidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 128. En el tercer período -28 de diciembre de 1994 a 5 de octubre de 2000- conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.° [modificado por el artículo 3 de la Ley 177], 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de contratar con “el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas”.

Lo anterior sin perjuicio de las excepciones establecidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 128. En el cuarto período -6 de octubre de 2000 a la fecha- conforme con los artículos: i) 127 de la Constitución Política; ii) 8 y 10 de la Ley 80; iii) 45, 46 y 47 de la Ley 136; y iv) 96 de la Ley 600: se establece la prohibición general que configura incompatibilidad para los servidores públicos, entre ellos los concejales, de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

La ley no establecía excepciones a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales. 130. La Sala considera, conforme con la normativa indicada supra, que la prohibición que constituye incompatibilidad contenida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política sobre contratación es aplicable en forma directa a los concejales; sin perjuicio de las excepciones establecidas por el legislador en las leyes 80 y 136, relativas a: i) “[…] las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten […]”; ii) “[…] ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario […]”; iii) “[…] quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”; iv) “[…] Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten […]”; y v) “[…] Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital […]”. 131.

En ese orden de ideas, en caso de encontrarse probado que un concejal celebró un contrato estatal, indistintamente de si se trata o no del municipio donde fue elegido, constituye causal de pérdida de investidura[22] por violación del régimen de incompatibilidades establecido por el inciso primero del artículo 127 ibidem. 132. Esta Sección ha considerado, en relación con la causal de desinvestidura por incurrir en la prohibición que constituye incompatibilidad establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política, lo siguiente[23]: “[…] Inicialmente debe señalarse que el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que consagró las incompatibilidades de los concejales, fue modificada por la Ley 177 de 1994 y, posteriormente, fue derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, razón por la que no puede edificarse, con sustento en ella, la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades.

Sin embargo, a juicio de la Sala, y contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el artículo 127 de la Carta Política consagra una incompatibilidad para los concejales, en la medida en que son servidores públicos, consistente en la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, mientras ostenten tal condición, salvo las excepciones legales.

Así lo ha confirmado, inicialmente la Corte Constitucional, en la Sentencia C194 de 1995, y posteriormente, esta Sala, en sentencia del 10 de marzo de 2005 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 133. Lo anterior permite a la Sala concluir que la prohibición que constituye incompatibilidad establecida por el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política es una causal autónoma que prohíbe a los servidores públicos, entre ellos a los concejales municipales o distritales, en forma general, “[…] celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]”. 134.

Por último, la Sala considera que la tesis anterior encuentra respaldo en la sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995, proferida por la Corte Constitucional; oportunidad en la cual se realizó el estudio de constitucionalidad de, entre otros, los artículos 45 y 47 de la Ley 136 […]”[24] (Negrillas y subrayas fuera de texto). Acerca del carácter de servidor público que ostentan los concejales, la Corte Constitucional ha expresado: “[…] Respecto de los concejales municipales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos".

No obstante, en el artículo 123 ibídem sí se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público) -que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual- que ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato.

Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos. Esto significa que los concejales municipales, aun no siendo empleados públicos, sí son servidores del Estado y, en realidad, puesto que desempeñan funciones al servicio del mismo, son "funcionarios".

Con este término se define en general a quien cumple una función y, en la materia de la que aquí se trata -la disciplinaria- comprende a quienes, por su vínculo laboral con el Estado y en razón de las responsabilidades que contraen (art. 123 C.P.), están sujetos a la vigilancia de la Procuraduría General de la Nación. La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.) […]”[25] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De otra parte, y en lo que respecta a la incompatibilidad contenida en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, esta Sección ha sostenido lo siguiente: “[…] Acerca de la celebración de contratos con las entidades públicas del respectivo municipio por sí o por interpuesta persona, la Sección ha destacado[26]: “(…) En lo que tiene que ver con la causal de incompatibilidad invocada, su configuración presupone que la celebración del contrato tenga lugar cuando el Concejal ya ha sido legalmente investido de dicha calidad, esto es, cuando ese acto de naturaleza negocial tiene ocurrencia con posterioridad a su posesión”. 3.1.2.

Respecto de la segunda causal, esto es, la parte invocada, consistente en “Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio (…)”, la Sala ha explicado[27]: “[…] Conforme lo ha señalado la Sala, para que se configure la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, deben concurrir los siguientes supuestos: “(…) (i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o personas jurídicas de derecho privado, (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo Municipio o sean contratistas del mismo Municipio o reciban donaciones de éste.

(…)”[28] (destacado en la providencia) […]»[29]. «[…] Realizar gestiones con personas de derecho privado que sean contratistas del municipio. El actor imputa al Concejal demandado haber gestionado a favor de COINTRANSCOL LTDA. la suscripción de varios contratos de prestación de servicio de transporte con el municipio de El Colegio. La incompatibilidad endilgada al demandado exige unos supuestos a saber: (i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o con personas jurídicas de derecho privado, (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, gestionar significa: «1. tr. Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera.» Por lo tanto, el término “gestión” o gestionar involucra o abarca el conjunto de trámites que se llevan a cabo para resolver un asunto o concretar un proyecto. (…) Asimismo, la Sala mediante sentencia de 19 de julio de 2007[30] puso de presente que «gestionar» significa «hacer diligencias conducentes al logro de un negocio», pero para que se configure esta causal es necesario que esas gestiones se hagan para beneficio del propio concejal o de terceros, que en este caso será la entidad de la cual es presidente del Consejo de Administración: “[…] Ahora bien el diccionario de la lengua española de la Real Academia Española define la palabra “Gestionar” así “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”.

La Sala debe distinguir entre gestiones a favor de la comunidad y gestiones para beneficio propio o de terceros, pues las primeras son propias del ejercicio del cargo de concejal y por lo tanto esas conductas no son reprochables […]. La prohibición se consagró para evitar que los concejales pudieran beneficiarse en alguna forma de los recursos que administren o manejen los particulares y provengan del ente territorial y no para que éstos pudieran desentenderse de los asuntos que afectan a la comunidad que los eligió. Ahora bien, para la Sala es claro que toda decisión debe estar amparada en hechos acreditados, lo cual se destaca con mayor énfasis tratándose de decisiones de naturaleza sancionatoria, como lo es la que decreta la pérdida de investidura […]”[31].

Con fundamento en lo anterior, la Sala resalta que para que se configuren las causales de incompatibilidad invocadas en la solicitud de marras, deben permanecer reunidos los siguientes elementos: en cuanto a la prohibición del artículo 127 superior que (i) el concejal, estando en ejercicio de sus funciones, haya celebrado, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato con una entidad pública cualquiera sea su nivel territorial, (ii) o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

Ahora bien, con relación a la restricción del artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, que (i) el concejal, estando en ejercicio de sus funciones, haya celebrado contratos o realizado gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio, (ii) o con personas naturales o jurídicas de derecho privado que sean contratistas del mismo municipio o reciban donaciones de éste.

V.4.- Caso concreto Una vez establecido el alcance y contenido de los elementos que deben concurrir para la configuración de la incompatibilidad asociada con la prohibición para los servidores públicos de celebrar contratos con entidades estatales, así como de la incompatibilidad consistente en celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste, la Sala se adentrará en el estudio objetivo de tales causales en el caso concreto, en el marco de los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por el demandado.

V.4.1. Del análisis objetivo de las causales invocadas en el caso concreto Resulta un hecho de público conocimiento tanto de los extremos procesales como de las comunidades sufragantes del municipio de Sonsón (Antioquia), -de todo lo cual reposa constancia en el módulo ‘Histórico de Resultados’ disponible al público en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil-, que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía núm. 70.726.661, fue elegido concejal de ese ente territorial, por el Partido Conservador colombiano, para los períodos constitucionales 2012-2015 y 2016-2019, como consta en los formularios E- 26CO de 2 de noviembre de 2011[32] y E26CON de 27 de octubre de 2015[33], respectivamente, expedidos por las comisiones escrutadoras municipales instaladas para los efectos.

Con relación al período 2016-2019, se pone de presente que el concejal renunció a su cargo a partir del 27 de junio de 2018, lo cual le fue aceptado mediante el Decreto núm. 061 de 27 de junio de 2018, según consta en la Resolución núm. 27 de 11 de julio de 2018 “[…] por medio de la cual se declara la vacancia absoluta de la curul de un concejal y se dispone el procedimiento para su reemplazo […]”, expedida por el concejo municipal de Sonsón (Antioquia)[34].

A partir de tales circunstancias, la Sala encuentra probado que todos los contratos involucrados en el asunto bajo examen fueron celebrados mientras el demandado ostentaba, efectivamente, la calidad de concejal municipal de Sonsón (Antioquia), entre el 1o. de enero de 2012 hasta el 27 de junio de 2018, así: los de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia);

(ii) los de 2017, núms. 038 de 25 de mayo y su adición de 27 de junio, y 078 de 4 de diciembre y su adición de 15 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia), así como (iii) el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, suscrito entre esa ferretería y MUSA, y su otrosí de 6 de noviembre de 2015.

Sin embargo, lo que se le enrostra al demandado es la celebración de aquellos por interpuesta persona, por lo que, al abordar las características de dicha conducta, debe tenerse en cuenta lo señalado por la jurisprudencia: “[…] Respecto al segundo elemento constitutivo de la causal, esto es, la celebración de un contrato con una entidad pública del respectivo municipio, por interpuesta persona, esta Corporación[52] ha dicho que la celebración de contratos bajo esta modalidad constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.

La celebración de contratos por interpuesta persona implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta […]”[53] (Negrillas y subrayas fuera de texto). Y es que la evidencia probatoria requerida para acreditar que un servidor público ha celebrado contratos con el Estado por interpuesta persona ”[…] no aparece epidérmicamente, sino que corresponde auscultarla, atando y concatenando episodios y hechos, que son los que finalmente dibujan la realidad de las cosas […]”[54], por lo que resulta apropiado acudir ”[…] a procesos deductivos a partir de circunstancias indiciarias como las aquí comentadas, pues en la mayoría de esos casos es el medio de prueba de que en últimas debe valerse el juez, habida cuenta de que los involucrados en los hechos generalmente se cuidan de no dejar evidencias directas de las reales intenciones de sus actos […]”[55].

Para que el supuesto de la incompatibilidad prevista en el artículo 127 Constitucional se configure, es necesario probar que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. se utilizó para encubrir la intervención directa del demandado, o que quien celebró el contrato lo hizo por encargo y en provecho del servidor público. En el expediente se encuentra el certificado de existencia y representación legal de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., expedido por la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño el 26 de agosto de 2019[56], el cual reporta que tal sociedad por acciones simplificada fue constituida por documento privado número 1 de 19 de septiembre de 2014, registrado el 23 de septiembre de 2014 y cuyos datos de ubicación y generales son los siguientes: “[…] DIRECCIÓN DEL DOMICILIO PRINCIPAL: CR 7 12 47 […] TELÉFONO COMERCIAL 1: 8691707 […] TELÉFONO COMERCIAL 2: 3117060380 […] CORREO ELECTRÓNICO No. 1: ferreteriaelprogreso2014@hotmail.com DIRECCIÓN PARA NOTIFICACIÓN JUDICIAL: CR 7 12 47 […] TELÉFONO 1: 8691707 […] TELÉFONO 2: 3117060380 […] CORREO ELECTRÓNICO: ferreteriaelprogreso2014@hotmail.com (…) CERTIFICA – ACTIVIDAD ECONÓMICA […] ACTIVIDAD PRINCIPAL: G4752 – COMERCIO AL POR MENOR DE ARTÍCULOS DE FERRETERÍA, PINTURAS Y PRODUCTOS DE VIDRIO EN ESTABLECIMIENTOS ESPECIALIZADOS (…) CERTIFICA – ESTABLECIMIENTOS […] QUE ES PROPIETARIO DE LOS SIGUIENTES ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO EN LA JURISDICCIÓN DE ESTA CÁMARA DE COMERCIO: […] *** NOMBRE ESTABLECIMIENTO: DEPOSITO DE MATERIALES Y FERRETERIA EL PROGRESO […] DIRECCIÓN: CR 7 12 47 […] TELÉFONO: 8694744 […] TELÉFONO 2: 3117060380 […] CORREO ELECTRONICO: ferreteriaelprogreso2014@hotmail.com […]”.

El mencionado certificado indica “[…] REPRESENTANTES LEGALES – PRINCIPALES […] POR DOCUMENTO PRIVADO NÚMERO 1 DEL 19 DE SEPTIEMBRE DE 2014 DE UNICO ACCIONISTA, REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 28800 DEL LIBRO IX DEL REGISTRO MERCANTIL EL 23 DE SEPTIEMBRE DE 2014, FUERON NOMBRADOS: CARGO […] REPRESENTANTE LEGAL […] NOMBRE: CARDONA ESCOBAR CARLOS ALBERTO […] IDENTIFICACIÓN […] 70.726.661 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El documento de constitución de esta Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., fue allegado al expediente[57], y su contenido, en lo pertinente, es del siguiente tenor: “[…] Sonsón, septiembre de 19 de 2014 […] CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía 70.726.661; de Sonsón, estado civil unión libre, mayor de edad y domiciliado en el municipio de Sonsón, de Nacionalidad Colombiana, quien manifestó que es mi voluntad crear a través del presente documento privado, una Sociedad Anónima Simplificada, la cual se regirá por los siguientes Estatutos: (…) ART. 1°.

NATURALEZA Y DENOMINACIÓN: La Sociedad es Anónima Comercial y se denominará “FERRETERIA Y DEPÓSITO DE MATERIALES EL PROGRESO S.A.S.”, ART. 2° DOMICILIO: El domicilio de la sociedad se fija en la ciudad de Sonsón, Departamento de Antioquia, de la República de Colombia. Ubicada en la Cr 7 12-47 Pero podrá crear sucursales, agencias o dependencias en otros lugares del país o del exterior, por disposición de la Asamblea General de Accionistas y con arreglo a la ley […] CAPÍTULO II […] CAPITAL – ACCIONES – ACCIONISTAS […] ART. 5°.

CAPITAL AUTORIZADO, SUSCRITO Y PAGADO: El capital autorizado de la sociedad es de Doscientos Millones de pesos ($200.000.000), moneda corriente, dividido en Doscientas Mil (200.000) acciones nominativas a valor de Mil pesos ($1.000) cada una. El capital suscrito y pagado por los socios es de Doscientos Millones de Pesos ($200.000.000).

Las Doscientas mil acciones nominativas suscritas y pagadas, están distribuidas de la siguiente forma: […] SOCIO […] CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR […] ACCIONES […] 200.000 […] VALOR […] $200.000.000 (..) NOMBRAMIENTOS […] Nombrase (sic) a las siguientes personas para ejercer los cargos que proveerá la Asamblea General; Representante Legal, REPRESENTANTE LEGAL: CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, mayor de edad, vecino de la ciudad de Sonsón, identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.726.661, de estado civil Unión libre con sociedad conyugal vigente, quien acepta el cargo para el cual fue nombrado, firmando el presente documento privado.

Este documento fue firmado el 19 de septiembre de 2014 en el municipio de Sonsón (sic) […]”. Asimismo, se encuentra el certificado de existencia y representación legal de la sociedad que suscribió los referidos contratos, Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., expedido por la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño el 26 de agosto de 2019[58], el cual reporta que tal sociedad por acciones simplificada fue constituida por documento privado de 14 de noviembre de 2014, registrado el 20 de noviembre de 2014 y cuyos datos de ubicación y generales son los siguientes: “[…] DIRECCIÓN DEL DOMICILIO PRINCIPAL: CR 7 12 32 […] TELÉFONO COMERCIAL 1: 8691707 […] TELÉFONO COMERCIAL 2: 3113696704 […] CORREO ELECTRÓNICO No. 1: ferreteriaelprogreso2014@hotmail.com DIRECCIÓN PARA NOTIFICACIÓN JUDICIAL: CR 7 12 32 […] TELÉFONO 1: 8691707 […] TELÉFONO 2: 3113696704 […] CORREO ELECTRÓNICO: ferreteriaelprogreso2014@hotmail.com (…) CERTIFICA – ACTIVIDAD ECONÓMICA […] ACTIVIDAD PRINCIPAL: G4663 – COMERCIO AL POR MAYOR DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, ARTÍCULOS DE FERRETERÍA, PINTURAS, PRODUCTOS DE VIDRIO, EQUIPO Y MATERIALES DE FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN (…) CERTIFICA – DISOLUCIÓN […] POR ACTA NÚMERO 5 DEL 30 DE JUNIO DE 2018 DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTA, REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 42361 DEL LIBRO IX DEL REGISTRO MERCANTIL EL 05 DE SEPTIEMBRE DE 2018, SE DECRETÓ: LA DISOLUCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA CERTIFICA – LIQUIDACIÓN […] POR ACTA NÚMERO 6 DEL 31 DE ENERO DE 2019 DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 44261 DEL LIBRO IX DEL REGISTRO MERCANTIL EL 26 DE FEBRERO DE 2019, SE DECRETÓ: LIQUIDACIÓN CERTIFICA – CANCELACIÓN […] POR ACTA NÚMERO 06 DEL 31 DE ENERO DE 2019 DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 176893 DEL LIBRO XV DEL REGISTRO MERCANTIL EL 26 DE FEBRERO DE 2019, SE INSCRIBE: CANCELACIÓN PERSONA NATURAL O JURÍDICA (….) CERTIFICA […] REPRESENTANTES LEGALES – PRINCIPALES […] POR ACTA NÚMERO 5 DEL 30 DE JUNIO DE 2018 DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 42362 DEL LIBRO IX DEL REGISTRO MERCANTIL EL 05 DE SEPTIEMBRE DE 2018, FUERON NOMBRADOS: CARGO […] LIQUIDADOR PRINCIPAL […] NOMBRE […] CARDONA MARULANDA ERIKA MABEL […] IDENTIFICACIÓN […] CC 1.047.967.709 CERTIFICA […] REPRESENTANTES LEGALES – SUPLENTES […] POR ACTA NÚMERO 5 DEL 30 DE JUNIO DE 2018 DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 42362 DEL LIBRO IX DEL REGISTRO MERCANTIL EL 05 DE SEPTIEMBRE DE 2018, FUERON NOMBRADOS: CARGO […] LIQUIDADOR SUPLENTE […] NOMBRE […] DURANGO ESPINOSA DIANA ALEXI […] IDENTIFICACIÓN […] CC 43.607.509 […]”.

El documento de constitución de esta Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. fue allegado al expediente[59], cuyo contenido, en lo pertinente, es el siguiente: “[…] Sonsón, noviembre 14 de 2014 […] YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, identificada con cédula de ciudadanía 1.047.965.190; de Sonsón, estado civil unión libre, mayor de edad y domiciliada en el municipio de Sonsón, de Nacionalidad Colombiana, quien manifestó que es mi voluntad crear a través del presente documento privado, una Sociedad Anónima Simplificada, la cual se regirá por los siguientes Estatutos: (…) ART. 1°.

NATURALEZA Y DENOMINACIÓN: La Sociedad es Anónima Comercial y se denominará “FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSON S.A.S.”, ART. 2° DOMICILIO: El domicilio de la sociedad se fija en la ciudad de Sonsón, Departamento de Antioquia, de la República de Colombia. Ubicada en la Cr 7 12-32 Pero (sic) podrá crear sucursales, agencias o dependencias en otros lugares del país o del exterior, por disposición de la Asamblea General de Accionistas y con arreglo a la ley. […] CAPÍTULO II […] CAPITAL – ACCIONES – ACCIONISTAS […] ART. 5°.

Las Doscientas mil acciones nominativas suscritas y pagadas, están distribuidas de la siguiente forma: […] SOCIO […] YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE […] ACCIONES […] 200.000 […] VALOR […] $200.000.000 (…) NOMBRAMIENTOS […] Nombrase (sic) a las siguientes personas para ejercer los cargos que proveerá la Asamblea General; Representante Legal, REPRESENTANTE LEGAL: YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, mayor de edad, vecina de la ciudad de Sonsón, identificada con la cédula de ciudadanía No. 70.726.661, de estado civil Unión libre con sociedad conyugal vigente, quien acepta el cargo para el cual fue nombrada, firmando el presente documento privado.

Este documento fue firmado el 19 de septiembre de 2014 en el municipio de Sonsón […]”. De los citados documentos se puede constatar que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, identificado con la cédula de ciudadanía 70.726.661, constituyó, en el año 2014, una sociedad denominada Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., de la cual es único socio y representante legal, dedicada principalmente al comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados.

Igualmente, el certificado especial de 24 de septiembre de 2019, expedido por la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño confirma que la representación legal de aquella ferretería, hasta dicha fecha, ha sido ejercida por el acusado[60]. De esta manera, y contrario a lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se encuentra acreditado que el único socio y representante legal de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., no es otro que el demandado, señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

También está acreditado que la señora YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 70.726.661, en el año 2014, constituyó la sociedad que suscribió los citados contratos, denominada Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., de la cual era única socia y representante legal, dedicada principalmente al comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción. En relación con la representación legal de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño certificó que ”[…] POR ACTA DEL 18 DE NOVIEMBRE DE 2015, INSCRITA EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO EL 23 DE NOVIEMBRE DE 2015, BAJO EL NRO. 32470 DEL LIBRO IX, FUERON NOMBRADO (S): […] NOMBRE […] JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA […] IDENTIFICACIÓN […] 1.047.968.366 […]”[61], a lo que se suma la situación consistente en que por decisión de la asamblea de accionistas de la sociedad, de la cual da cuenta el acta número 5 de 30 de junio de 2018, fueron nombradas las señoras ERIKA MABEL CARDONA MARULANDA y DIANA ALEXI DURANGO ESPINOSA, como liquidadoras principal y suplente, respectivamente, esto es que la sociedad se encuentra liquidada y cancelada su matrícula luego de la decisión de la asamblea de accionistas contenida en el acta número 6 de 31 de enero de 2019.

De esta manera, y contrario a lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por el demandado, están acreditadas las personas que fungieron como representantes legales de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., sociedad que suscribió los contratos censurados en el caso concreto. Se advierte, inicialmente, que los documentos de constitución de las mencionadas sociedades son coincidentes, con el mismo número de artículos (77 artículos), y llama la atención que fueron constituidas con el mismo capital.

Adicionalmente, las dos ferreterías difieren en la dirección de su domicilio principal, no obstante, coincide en ambas tanto el número telefónico comercial 1 (8691707) como el correo electrónico (ferreteriaelprogreso2014@hotmail.com). En lo atinente al domicilio de estas sociedades, la Sala advierte que, en aras de verificar las direcciones ‘carrera 7 núm. 12-32’ y ‘carrera 7 núm. 12-47’, relacionadas en los documentos de constitución y existencia de las pluricitadas Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., respectivamente, la Secretaría de Planeación municipal certificó, el 26 de septiembre de 2019[62], que luego de realizar visita técnica a la carrera 7, entre las calles 12 y 13, pudo verificar que de esas dos direcciones, la única correcta es la ‘carrera 7 núm. 12-47’, toda vez que la nomenclatura ‘carrera 7 núm. 12- 32’, -donde funcionaba, supuestamente, la ferretería contratista El Progreso de Sonsón S.A.S., según la documentación analizada hasta acá-, no existe, sino que allí se ubica el parque La Plazuela Henao, tal como lo evidencian las fotografías y mapas adjuntos.

De los referidos documentos es dable colegir que si bien la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., contratista del municipio de Sonsón (Antioquia), aparentemente funcionaba desde la carrera 7 núm. 12-32, lo cierto es que esta dirección no solo es inexistente, sino que, en realidad, lo hacía desde el mismo local en el que funcionaba la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., cuyo único socio y representante legal es el demandado CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, esto es en la carrera 7 núm. 12- 47 de ese municipio, sumado al detalle no menor, en medio de las circunstancias fraudulentas que rodean el caso concreto, que los gráficos que identifican las marcas de ambas ferreterías contienen el mismo dibujo animado: Igualmente, se aportaron las planillas de pago de nómina correspondientes a los años 2014 a 2018 y los pagos efectuados al sistema de seguridad social, remitidos el 27 de septiembre de 2019[74] por el propio demandado en su calidad de representante legal de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, en respuesta al exhorto núm. 0054 remitido por el Tribunal, de lo cual se extrae lo siguiente: Que los señores YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE y JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA eran empleados de dicha ferretería, quienes percibieron un salario básico mensual, durante el año 2015[75], de un millón de pesos ($1.000.000.00), cada uno, y en el año 2017[76], un salario básico quincenal de quinientos noventa y ocho mil, setecientos setenta y dos pesos ($598.772,00), para una mensualidad de un millón, ciento noventa y siete mil, quinientos cuarenta y cuatro pesos ($1.197.544,00), cada uno, así como también se les hicieron aportes a seguridad social durante el mismo lapso.

Adicionalmente, se logra constatar que la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. se matriculó ante la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño el 23 de septiembre de 2014, figurando como representante legal el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía nro. 70.726.661[77], ex concejal acusado, mientras que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. se matriculó ante el citado ente el 14 de noviembre de 2014, figurando como representante legal la señora YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, quien para esa fecha era empleada de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., acorde con lo que consta en la nómina de empleados[78].

Por último, dentro de las pruebas ordenadas y practicadas por el Tribunal, se recibieron las siguientes declaraciones en las fechas del 2 y el 23 de octubre de 2019, en las que se afirmó lo siguiente [79]: La señora YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, manifestó que era auxiliar contable desde hace cinco años en la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. y conoce hace diez años al demandado.

Mencionó que compartían el local comercial con la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., la que no tenía trabajadores; que la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. le subarrendó un espacio a la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el valor del arriendo fue de $500.000; afirmó que el error en la dirección de esta última debe atribuírsele a la Cámara de Comercio, sin más. Que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. fue liquidada porque no estaba dando resultados y sostuvo que tenían otros proveedores, pero que el mayor proveedor era la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso de Sonsón S.A.S. El señor JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA explicó que era el representante legal de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y conoce al demandado desde hace cuatro años porque laboró con él en la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S.; indicó que, al principio, era YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE quien licitaba y luego continuó él, y fue ella a quien se le ocurrió la idea de conformar la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. para contratar con el municipio, sin que sepa con qué capital nació la misma.

Refiere que quien les prestó el dinero para ello fue el señor JORGE CASTAÑEDA SÁNCHEZ, que es un conocido de CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, aunque no sabe cómo o dónde se entregó; que la propietaria era YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, y él era un mero trabajador. El señor OBED DE JESÚS ZULUAGA HENAO, alcalde del municipio de Sonsón (Antioquia), explicó que conoce al demandando hace aproximadamente dieciséis años, en razón a que desde esa época éste es concejal del municipio por el Partido Conservador colombiano; indicó que denunció por emisoras locales que el real propietario de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. era el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

Manifestó que el representante legal de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. había sido trabajador del acusado y luego lo reemplazó YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, quien era trabajadora de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. Reconoció que, como alcalde, alcanzó a firmar dos contratos de mínima cuantía con la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. en el año 2017, -los contratos números 038 y 078 de 2017-, y al verificar de dónde se habían enviado los materiales, pudo evidenciar que había sido desde la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S.; y que la persona que liquidó la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S era la hija del concejal demandado.

Indicó que el municipio expidió una norma para amnistía tributaria y el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR fue quien tramitó los beneficios para ambas ferreterías. El señor ANÍBAL HENAO HENAO informó que ocupaba el cargo de jefe de la Oficina de Control Interno del Hospital de Sonsón (Antioquia) desde el 16 de abril de 2018 y que conoce al demandado desde agosto de 2016, cuando el declarante era Director de la Oficina de Talento Humano del municipio y el demandado era concejal.

Indicó que fue almacenista del municipio entre abril de 2017 y abril de 2018, y en esa condición debía recibir los materiales en las bodegas del municipio. Afirmó que tiene en su poder dos facturas de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., las núms. 221 de 27 de diciembre de 2017 y 208 de 13 de diciembre del mismo año, y según las mismas se vendieron cemento, varillas, mallas, grilletes, adobes, bloques de cemento, arena y bombillas.

Que los materiales vendidos al municipio eran despachados de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S, ubicado en la carrera 7 núm.12-47 y entregados por los empleados de ésta, que para él solo existe una Ferretería el Progreso y es la que está ubicada en la Plaza de los Henao. En la declaración rendida por la señora DIANA ALEXI DURANGO ESPINOSA, explicó que conocía al señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR desde el año 2016, debido a que ella fungía como revisora fiscal de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso de Sonsón S.A.S. en donde aquel era su representante legal; agregó que en el mismo lugar también funcionaba la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., cuyo representante legal era la señora YÉSSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, quien la contrató como contadora de esta última desde el año 2016 hasta la fecha de rendición del testimonio; precisó que por el monto de sus activos e ingresos anuales no estaba obligada a tener revisor fiscal y adujo que también venía actuando como liquidadora suplente de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., siendo la liquidadora principal la señora ÉRIKA MABEL CARDONA MARULANDA, hija del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

Agregó que dicha ferretería no tenía ventas diarias y sus clientes principalmente provenían de los procesos licitatorios que efectuó en el año 2015 el municipio de Sonsón (Antioquia), razón por la cual habían tomado en arriendo una de las bodegas de la primera ferretería y compartían la misma dirección comercial; señaló que no le parecieron extrañas las similitudes existentes entre ambas ferreterías relacionadas con el número de teléfono, correo electrónico y en sus estatutos, puesto que la última sociedad se trataba de una iniciativa de una de sus trabajadoras y agregó que también compartían algunos de sus proveedores.

Aseveró que no conoció las razones que conllevaron la liquidación de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y tampoco de prácticas irregulares con entidades públicas; adujo que el patrimonio bruto de esta última sociedad en el año 2014 fue de $200.000.000, en 2015 fue de $255.081.000, en 2016 de $429.788.000, en 2017 de $423.788.000 y en 2018 no tuvo, mientras que no hubo ingresos corrientes en 2014, en 2015 fueron de $1.047.000.000, en 2016 de $30.629.000, en 2017 de $15.849.000 y 2018 de $55.000, por lo que refirió que esa sociedad no era rentable y ello conllevó su liquidación. Una vez analizado el contenido de los anteriores medios de prueba, la Sala encuentra acreditado que, mediante documento privado de 14 de noviembre de 2014 y que fuera registrado el 20 de noviembre de ese año (2014), la señora YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.047.965.190, constituyó la sociedad por acciones simplificada denominada Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., cuyo objeto principal sería el comercio al por mayor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados y de la cual fungió como su representante legal, con un capital autorizado, suscrito y pagado de $200.000.000.

Entiéndase por comercio al por mayor la actividad de compra y venta de bienes en la que el comprador no es el consumidor final, pues lo adquiere con el fin de venderlo a otro comerciante para que éste, a su vez, lo comercialice con los consumidores finales[80]. La señora YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE fue sustituida en la anterior condición (representante legal) por el señor JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 1.047.968.366, por decisión de la asamblea general de accionistas de 18 de noviembre de 2015, inscrita el 23 de noviembre de 2015, quien fungió como representante legal desde tal fecha hasta el 30 de junio de 2018.

En dicha fecha (30 de junio de 2018), la asamblea general de accionistas decidió la disolución de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y nombró como liquidadora principal a la señora Erika Mabel Cardona Marulanda, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.047.967.709, hija del señor Carlos Alberto Cardona Escobar; y como liquidadora suplente a la señora Diana Alexi Durando Espinosa, quien fungía como contadora de esa ferretería y, a su vez, como revisora fiscal de la Ferretería y Depósito de Materiales S.A.S. Asimismo, está probado que el domicilio principal de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. correspondía a la Carrera 7 núm. 12-32 del municipio de Sonsón, departamento de Antioquia, pero que tal dirección no tiene existencia física en este municipio.

Sin embargo, lo cierto es que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. empleaba en documentos contractuales la dirección Carrera 7 No. 12-47, la cual coincidía con el domicilio principal de la Ferretería y Depósito de Materiales S.A.S.; la misma ferretería reportó como número telefónico de línea fija el 8691707 y como correo electrónico ferreteriaelprogreso2014@hotmail.com, los cuales son los mismos reportados por la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. La Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, es una sociedad por acciones simplificada constituida por el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía 70.726.661, mediante documento de 19 de septiembre de 2014 y registrado el 23 de septiembre de 2014, cuyo domicilio principal es, se reitera, la Carrera 7 No. 12-47 del municipio de Sonsón, departamento de Antioquia, cuya actividad principal era el comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados.

Entiéndase por comercio al por menor la «[…] “la reventa (compra y venta sin transformación) de mercancías o productos, destinados para consumo o uso personal o doméstico (consumidor final) […]»[81]. Esta actividad comercial era desarrollada por tal ferretería a través del establecimiento de comercio ubicado en la Carrera 7 No. 12-47 del municipio de Sonsón (Antioquia) y de bodegas en las cuales almacena los productos que oferta al público y contaba con tres empleados: (1) la señora YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, como auxiliar contable encargada de la cartera, la contabilidad y la parte administrativa;

(2) el señor JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA, como vendedor, y (3) el señor JORGE IVÁN ESCOBAR MONTES, administrador de la ferretería. La Señora DIANA ALEXI DURANGO ESPINOSA fungía, desde junio de 2016, como revisora fiscal de la ferretería y hasta la fecha en que rindió su testimonio. Ahora bien, de las pruebas que obran en el expediente es dable colegir que la actividad comercial de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. se reducía a ser intermediaria entre sus contratantes y proveedores al adquirir los bienes que se obligaba a suministrar en los acuerdos que suscribía con terceros proveedores que los entregaban directamente a los contratantes, puesto que no contaban con bodegas de almacenamiento ni con empleados ni establecimientos de comercio.

No sobra señalar que la Señora DIANA ALEXI DURANGO ESPINOSA fungió, desde junio de 2016, como contadora de la ferretería. Bajo tal esquema comercial, la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. celebró, en el año 2015 y con el municipio de Sonsón (Antioquia), los contratos de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre;

(ii) de 2017, núms. 038 de 25 de mayo y su adición de 27 de junio, y 078 de 4 de diciembre y su adición de 15 de diciembre, así como (iii) el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, suscrito entre esa ferretería y MUSA, una entidad descentralizada del municipio de Sonsón (Antioquia)[82], y su otrosí de 6 de noviembre de 2015.

V.4.1.1. Los indicios construidos partir de los hechos probados[83] La Sala reitera que la acreditación de la celebración de contratos por interpuesta persona por parte de servidores públicos no es un asunto que se revele a través de pruebas directas ante el sigilo de quienes actúan movidos con el propósito de ocultar una realidad negocial, por lo que, a falta de éstas, el indicio se erige como elemento de juicio que permite poner en evidencia la verdadera intención del acusado.

El Código General del Proceso reguló lo atinente a la prueba indiciaria en los siguientes términos: “[…] Artículo 240. Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso. Artículo 241. La conducta de las partes como indicio. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.

Artículo 242. Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso […]”. Las decisiones judiciales de esta Corporación han señalado que: “[…] La doctrina ha entendido el “indicio” como aquel hecho conocido a partir del cual se infiere de forma lógica la existencia o inexistencia de otros hechos desconocidos.

De este modo, el “indicio” es el punto de inicio del razonamiento lógico que conduce a probar el hecho que se pretende demostrar, ante la inexistencia de pruebas directas o de la exigencia de pruebas particulares para su comprobación, pero no suple el hecho a corroborar[84]. Bajo ese entendimiento, el indicio es una prueba eficaz, una vez el hecho inferido ha sido establecido procesal y probatoriamente por medios válidos e idóneos[85] […]»[86] «[…] La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado de señalar cuáles son las características de la prueba indiciaria, así como los parámetros que deben ser tenidos en cuenta por el Juez tanto para la construcción como para la valoración de indicios, atendidos los referentes normativos que se han dejado transcritos: “En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción[87], en particular a los indicios[88], toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas[89] y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso.

(…) En nuestro derecho positivo (arts. 248 a 250 CPC), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos -como sí lo son el testimonio y la prueba documental- y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos.

En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso,[90] tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del CPC conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige -salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes- pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga[91].

Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental[92].

Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto.

Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata […]”[93]. El indicio, entonces, como medio probatorio autónomo, se concibe como un hecho conocido del cual se infiere otro desconocido, por virtud de una operación lógico-analítica sustentada en las reglas de la experiencia o en principios técnico o científicos y se integra por los siguientes elementos: (1) los hechos indicadores;

(2) el hecho que se pretende demostrar; y (3) la relación lógica entre aquél y éste, cimentada en las reglas de experiencia, de la técnica, de la lógica o de la ciencia, construida por el operador jurídico mediante una inferencia que permite tener como cierto o probable, la existencia del hecho que se quiere acreditar. V.4.1.2. De los indicios construidos en contra del demandado CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR Por ello, a partir de hechos indicadores como los probados anteriormente, y apoyados en las reglas de la experiencia, de la lógica y de la ciencia, se deducirá o inferirá la existencia de un supuesto fáctico desconocido o hecho indicado, labor que sólo puede llevarse a cabo mediante el análisis de una pluralidad de indicios concordantes que, en su conjunto, apunten en el mismo sentido, pero que sopesados en forma separada podrían arrojar conclusiones discordantes.

Como un primer indicio, se tiene que de los hechos probados dentro de la controversia surge evidente que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. no contaba con la infraestructura requerida para desarrollar su actividad comercial principal, esto es, el comercio al por mayor de artículos de ferretería, pinturas y productos. Como se indicó, en el comercio al por mayor, la actividad de compra y venta de bienes no va dirigida al consumidor final, sino que se adquiere para venderlo a otro comerciante para que este, a su vez, lo venda a los consumidores finales.

El desarrollo de esta actividad implica, usualmente, la existencia de establecimientos abiertos al público, de lugares de almacenamiento de los elementos y de personal de atención al público y de manipulación de las mercaderías, todo de lo cual carece la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. La actividad comercial que realizaba la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. se limitaba a la subcontratación de los materiales de construcción que debía suministrar a su principal contratante, el municipio de Sonsón, con otros proveedores, en la medida en que si bien los testigos manifestaron que la ferretería contaba con otros contratantes, la única entidad distinta del ente territorial identificada fue la Asociación de Municipios Unidos del Suroriente Antioqueña (MUSA), que corresponde a una entidad descentralizada del municipio de Sonsón. En un segundo indicio se puso en evidencia la coincidencia de los documentos de constitución de las sociedades, lo que indicaría que fueron redactados por las mismas personas.

Tal aspecto se encuentra confirmado si se tiene en cuenta la fecha en que los mismos fueron elaborados y registrados, esto es, para la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. el 14 de noviembre de 2014 (elaboración) y 20 de noviembre de 2014 (registro) y, para la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., el 19 de septiembre de 2014 (elaboración) y 23 de septiembre de 2014 (registro).

Un tercer indicio consiste en que no puede pasarse por alto que la única dirección existente reportada por los representantes legales y socios de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. (YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE y JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA) y donde era posible localizarlos, coincidía con el domicilio principal y la ubicación del establecimiento de comercio de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., esto es, la Carrera 7 No. 12-47 del municipio de Sonsón. En el anterior punto resulta contradictorio que los testigos YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA y DIANA ALEXI DURANGO ESPINOSA, hayan insistido en que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. no contaba con establecimiento de comercio alguno, perdiendo de vista que en el expediente se encuentra copia de un ’contrato de subarriendo de local comercial’[94] suscrito el 14 de noviembre de 2014 por el administrador de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., señor JORGE ESCOBAR MONTES con la señora YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, representante legal de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., mediante el cual se entregaba en ’subarriendo’ el inmueble ubicado en la Carrera 7 núm. 12-47 del municipio de Sonsón, para destinarlo “[…] a la instalación de comercio del ramo Ferretería estándole prohibido el cambio de destino […]”, del cual se pagó la respectiva renta para el año 2015, conforme los recibos de pago que reposan en el expediente.

A las inconsistencias anteriores se suma que los señores YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE y JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA manifestaron que tenían la dirección Carrera 7 núm. 6-23 del municipio de Sonsón (Antioquia) para recibir notificaciones; no obstante, dentro del expediente no hay documento alguno que acredite que se hayan realizado tales notificaciones a la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. en aquella dirección. Las evidentes inconsistencias y contradicciones en las que incurren los testigos constituyen indicio de mala justificación[95] en la medida en que sus versiones se contraponen a las demás pruebas que obran en el plenario.

Adicionalmente a lo expuesto, se tiene que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. reportó como número telefónico fijo y de correo electrónico, los mismos que registraba la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., esto es, el teléfono 8691707 y el correo electrónico ferreteríaelprogreso2014@hotmail.com, por lo que resulta evidente que la actividad comercial de intermediación ejecutada por la Ferretería El Progreso de Sonsón se desarrollaba en el domicilio principal y ubicación del establecimiento de comercio de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., esto es, la Carrera 7 núm. 12-47 del municipio de Sonsón (Antioquia).

Como cuarto indicio, cabe destacar que en documentos que se presentaron en procesos de selección del municipio de Sonsón, la señora YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE empleó papelería de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., lo cual, lejos de ser un error o una conducta aislada de esta persona como lo sugiere la apelante, permite inferir que se buscaba identificar al proponente con un mismo origen empresarial, esto es, el de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., pues no de otra manera puede interpretarse la falta de quejas, denuncias o manifestaciones ante tal conducta por parte de quien ostenta la propiedad y representación legal de esta sociedad.

En un quinto indicio se tienen las relaciones de dependencia[96] de la señora YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE, quien constituyó la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y ostentó la condición de socia y representante legal de tal ferretería era, al mismo tiempo, empleada de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., de propiedad del concejal acusado, señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, desempeñándose como auxiliar contable, encargada de la contabilidad y de la parte administrativa de tal ferretería. Asimismo, el señor JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA, quien ostentó la condición de representante legal de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., fue, al mismo tiempo, empleado de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., de propiedad del concejal acusado, señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, desempeñándose como vendedor.

Resulta ajeno a las prácticas comerciales, a la lógica y al más mínimo criterio de razonabilidad, que quien tiene un grado de subordinación con su empleador se dedique de manera simultánea a ejercer la misma actividad económica y en el mismo local con el fin de contratar con el municipio y que su mayor proveedor sea su empleador, quien a su vez está inhabilitado para ello por ocupar el cargo de concejal, y que entre las dos sociedades existan las coincidencias advertidas líneas atrás. Constituye un sexto indicio, la falta de capacidad económica[97] de la señora YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE y el señor JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA para pagar el capital con el cual se constituyó la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y que fue fijado en la suma de $200.000.000.

La realidad muestra que ambos eran empleados de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., quienes percibieron un salario básico mensual, durante el año 2015[98], de un millón de pesos ($1.000.000.00), cada uno, y en el año 2017[99], un salario básico quincenal de quinientos noventa y ocho mil, setecientos setenta y dos pesos ($598.772,00), para una mensualidad de un millón, ciento noventa y siete mil, quinientos cuarenta y cuatro pesos ($1.197.544,00), cada uno, sueldos que se muestran insuficientes para adquirir una obligación de la mencionada magnitud, a lo que debe adicionarse que estos señores YESSIKA TATIANA VELÁSQUEZ ESCALANTE y JUAN GUILLERMO GALEANO LOAIZA manifestaron en sus testimonios que un tercero les otorgó un préstamo para cubrir dicho valor sin pruebas de dicha transacción, las condiciones de éste y las garantías que se otorgaron para el mismo, pues de ordinario un crédito de esta magnitud se encuentra documentado.

Se tiene un séptimo indicio relacionado con la identidad en la persona que ejerce el control contable en las sociedades Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. por parte de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y su relación de dependencia. La Sala quiere resaltar que el manejo contable de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. y de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. es realizado por la misma persona, DIANA ALEXI DURANGO ESPINOSA.

Existe una relación de dependencia entre la señora DIANA ALEXI DURANGO ESPINOSA y el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, debido a que aquella funge como revisora fiscal de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., labor que se inició a partir de junio de 2016; y que, según se infiere, tenía como objetivo controlar el registro de las operaciones realizadas por la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., máxime si se tiene en cuenta la existencia de relaciones comerciales con la sociedad propiedad del acusado (Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S).

La anterior inferencia en nada se ve cuestionada por la afirmación del apelante en el sentido de que las profesiones liberales no tienen limitaciones en su ejercicio o que no se encuentre un gran número de contadores públicos en el municipio de Sonsón (de lo cual no se allega ningún medio de prueba), puesto que, como se ha advertido insistentemente, la existencia de un supuesto fáctico desconocido o hecho indicado, solo puede emerger del análisis de una pluralidad de indicios concordantes que, en su conjunto, apunten en el mismo sentido, siendo el analizado tan solo uno de ellos.

En un octavo indicio se ubica la relación parental y de dependencia entre el acusado y las liquidadoras principal y suplente de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S[100], habida cuenta que emerge, igualmente, que quienes procedieron a la liquidación de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. fueron la hija del demandado, ERIKA MABEL CARDONA MARULANDA, y la señora DIANA ALEXI DURANGO ESPINOSA, revisora fiscal de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., de propiedad precisamente del acusado, lo que muestra no sólo la relación parental, de un lado, y de dependencia, por el otro, sino que hace evidente la posibilidad de que el acusado incidiera en el registro y reporte de las operaciones realizadas por la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., motivo por el cual no puede compartirse la afirmación de la apelante consistente en que tal nombramiento de la hija del concejal acusado sea solo indicio de que unos socios la designaron como liquidadora, en tanto que tales socios, igualmente, tenían una relación de dependencia con el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

Un noveno indicio lo constituye el tiempo sospechoso en que se procedió a la liquidación de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., como quiera que no puede perderse de vista que la decisión mediante la cual se acordó la disolución de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. (acta núm. 5 de 30 de junio de 2018) se dio menos de un mes antes de que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR dejara su condición de concejal del municipio de Sonsón (Antioquia) por renuncia aceptada mediante la Resolución núm. 27 de 11 de julio de 2018.

Lo anterior indicaría que la existencia de esta ferretería (Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S.) y su actividad como contratista del Estado, estaba ligada a la presencia del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR en el cargo de concejal del municipio de Sonsón S.A.S., puesto que mediaba la prohibición de celebrar contratos con el Estado en tal condición y en tanto que habiéndose retirado de tal cargo nada le impediría participar y suscribir contratos estatales como propietario y representante legal de la sociedad Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. No puede olvidarse que «por efecto de la disolución de la sociedad, su capacidad jurídica se restringe únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación»[101], lo que quiere indicar, entonces, que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., a partir del 30 de junio de 2018, limitó su capacidad jurídica a los actos tendientes a su liquidación, esto es, dejó de desarrollar las actividades para las cuales fue constituida y ello ocurrió, se reitera, menos de un mes antes de que le fuera aceptada la renuncia al acusado.

El décimo indicio gira en torno a las relaciones comerciales existentes entre las sociedades comerciales Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. y la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., las cuales están acreditadas con los documentos contables allegados al expediente, con los testimonios practicados dentro del proceso y con las certificaciones expedidas por la señora DIANA ALEXI DURANGO ESPINOSA[102].

Como se indicó anteriormente, la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. no contaba con la capacidad para desarrollar la actividad comercial de comercio al por mayor de materiales de artículos de ferretería, pinturas y productos, limitándose a la subcontratación de los materiales de construcción que debía suministrar, principalmente, al municipio de Sonsón, lo que hacía necesaria la existencia de una persona que pudiera proveer los elementos necesarios para el cumplimiento de los acuerdos de voluntades celebrados por aquella ferretería, que no es otra que la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., de propiedad del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

Como décimo primer indicio se tiene que la existencia de un móvil para transgredir las normas que prohíben a los servidores públicos celebrar contratos estatales, por interpuesta persona, apuntan en una sola dirección, y es la del señor Carlos Alberto Cardona Escobar, concejal del municipio de Sonsón durante los años 2015 y 2017, cuando fueron celebrados los referidos contratos.

Si bien le podría asistir razón al apelante cuando señala que los hechos probados consistentes en que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. no contara con empleados y que las actividades comerciales fueran desarrolladas directamente por los socios, quienes a su vez eran empleados de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., no pueden ser considerados como un indicio necesario del interés personal del señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR en las operaciones de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., entendiendo por indicio necesario aquel que demuestra «[…] de modo ineluctable la existencia o inexistencia del hecho investigado con independencia de cualquier otro elemento acreditativo, toda vez que la regla de la experiencia o el principio científico o técnico en el cual se sustentan se cumple inexorablemente, pues se trata de un patrón inmutable y constante como lo son las leyes de la naturaleza»[103], no lo es menos que tal hecho oculto debe emerger de una pluralidad de indicios concordantes que, en su conjunto, apunten en el mismo sentido y que han sido expuestos anteriormente.

Los hechos indicantes son concordantes y los indicios convergen develando, como hecho indicado, que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, con el objetivo de obtener provecho económico del municipio de Sonsón (Antioquia), que no podría derivar directamente por encontrarse impedido para celebrar contratos con dicha autoridad de acuerdo con los artículos 127 de la Constitución Política y 45, numeral 4, de la Ley 136, al ostentar la condición de concejal de ese municipio para los períodos 2012-2015 y 2016- 2019, auspició, en el año 2014, la creación de una sociedad comercial denominada Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. por parte de sus empleados, para que ésta fungiera como contratista del ente territorial, pese a no tener la capacidad para ejecutarlos, contando para dichos efectos, esto es, la ejecución, con la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., cuyo representante legal y propietario era el acusado, sociedad que verdaderamente cumplió con las obligaciones derivadas de los mismos y recibió los beneficios pecuniarios provenientes de los acuerdos de voluntades celebrados con el ente territorial, estructura que se mantuvo hasta que el acusado decidió renunciar al ejercicio de tal dignidad.

(ii) de 2017, núms. 038 de 25 de mayo y su adición de 27 de junio, y 078 de 4 de diciembre y su adición de 15 de diciembre, así como (iii) el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, suscrito con MUSA, y su otrosí de 6 de noviembre de 2015, es realmente la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., cuyo único accionista hasta el 15 de febrero de 2016[104] y representante legal hasta la fecha de los certificados que obran en el proceso, -26 de agosto de 2019-[105], es el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, lo cual realizó a través de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., por lo que el concejal incurrió en la incompatibilidad prevista en los artículos 127 constitucional, y 45, numeral 4, de la Ley 136, consistente en proscribir que los servidores públicos puedan celebrar contratos con entidades estatales o realizar gestiones con personas jurídicas de derecho privado que sean contratistas del respectivo municipio.

V.4.2. Del análisis subjetivo de la conducta del concejal demandado En este punto, se reafirman los criterios elaborados por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 2017[106], frente al análisis del elemento subjetivo, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública[107], que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura[108]: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades[109]; la indebida destinación de dineros públicos[110]; el conflicto de intereses[111] y el tráfico de influencias debidamente comprobado[112]. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”[113] (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.[114] Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 2012[115] “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.[116] En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”[117], carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”[118] […][119]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El entendimiento del comportamiento asumido por los demandados, puede analizarse de acuerdo con las condiciones personales de los sujetos, esto es, el grado de formación, profesión, circunstancias que los rodearon, así como con los actos que haya realizado para conocer del respectivo marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida causal de pérdida de investidura, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si la conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar[120].

Lo anterior, sin perjuicio de que, al tenor del artículo 9° del Código Civil y tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, habida cuenta que las disposiciones que regulan el reconocimiento y asignación de los dineros públicos son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.

Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019[121], que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[122], estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales -dolo o culpa grave-.

Al descender al caso concreto, la Sala encuentra que de los hechos probados, y los indicios construidos a partir de los mismos, se logra establecer que el acusado conocía el régimen de incompatibilidades previsto para los concejales y por ello pretendió, empleando una sociedad intermediaria denominada Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., eludir la prohibición impuesta por el ordenamiento a los servidores públicos de celebrar contratos estatales, -en su caso como concejal municipal-, por sí o por interpuesta persona, todo lo cual es imposible que no se hubiere conseguido mediante el despliegue de conducta abiertamente dolosa como la adelantada por el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR.

En su lugar, DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada erga omnes, en lo que atañe, únicamente, a los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, celebrados entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia) y, como consecuencia de ello, ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por esta Sección, dentro del proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de septiembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (Firmado electrónicamente) GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Conjuez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02158-01(PI) Actor: JESÚS ANTONIO HENAO HENAO Demandado: CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA SALVAMENTO DE VOTO Debido a que la ponencia que presenté no alcanzó la votación mayoría, de manera respetuosa expongo los motivos por los cuales salvo mi voto frente a la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 que revocó parcialmente la decisión de primera instancia que había declarado la pérdida de investidura y, en su lugar, dispuso: “(…) DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada erga omnes, en lo que atañe, únicamente, a los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, celebrados entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia) y, como consecuencia de ello, ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por esta Sección, dentro del proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01”, confirmando en lo demás la sentencia apelada.

En el asunto objeto de salvamento, la parte actora solicitó se decretara la pérdida de investidura del señor Carlos Alberto Cardona Escobar, ex concejal del municipio de Sonsón, Antioquia, para el período constitucional 2016-2019, bajo la consideración que incurrió en las causales de pérdida de investidura de conflicto de intereses, tráfico de influencias e inhabilidad para contratar con el Estado, con fundamento en lo previsto por el artículo 127 de la Constitución Política y los artículos 45 y 55 de la Ley 136 de 1994, al poner en funcionamiento una empresa fachada para contratar con el municipio y ejecutar materialmente desde su local comercial el contrato de suministro número 22 de 2015 celebrado con la Asociación de Municipios Unidos del Sur de Antioquia- MUSA.

El a quo, al resolver el asunto, declaró la pérdida de investidura del ex concejal por incurrir en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, esto es, por violación del régimen de inhabilidades, por estar incurso en la causal contenida en el artículo 8, numeral 1, literal f), de la Ley 80 de 1993. La Sala al resolver el recurso de apelación interpuesto por el acusado concluyó, entre otros aspectos, lo siguiente, según se desprende de la providencia motivo de salvamento: “(…) luego de la referida declaratoria de cosa juzgada erga omnes, en lo que respecta a los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, y una vez exceptuados del caso concreto por haber sido considerados en la sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por esta Sección dentro del proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747- 01, la Sala advierte que sólo tendrá en cuenta los restantes contratos que reposan en el expediente, celebrados por la Ferretería El Progreso de Sonsón SAS y el municipio de Sonsón (Antioquia), así como con MUSA, en los años 2015 y 2017.

(…) En consecuencia, le corresponde a la Sala establecer si el demandado, señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR, incurrió en la causal de pérdida de investidura por incurrir en la incompatibilidad para contratar con el Estado, en los términos de los artículos 127 de la Constitución Política, 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, al celebrar con el municipio de Sonsón (Antioquia), por interpuesta persona, los contratos de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia);

(…) la Sala encuentra probado que todos los contratos involucrados en el asunto bajo examen fueron celebrados mientras el demandado ostentaba, efectivamente, la calidad de concejal municipal de Sonsón (Antioquia), entre el 1o. de enero de 2012 hasta el 27 de junio de 2018, así: los de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia);

(…) Bajo tal esquema comercial, la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. celebró, en el año 2015 y con el municipio de Sonsón (Antioquia), los contratos de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre;

(ii) de 2017, núms. 038 de 25 de mayo y su adición de 27 de junio, y 078 de 4 de diciembre y su adición de 15 de diciembre, así como (iii) el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, suscrito entre esa ferretería y MUSA, una entidad descentralizada del municipio de Sonsón (Antioquia)[123], y su otrosí de 6 de noviembre de 2015.

(…) La Sala, conforme con los argumentos expuestos en esta providencia, constató que se reúnen los requisitos objetivo y subjetivo para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades prevista en el artículo 55, numeral 2°, de la Ley, tras haber incurrido en las conductas prohibidas por los artículos 127 de la Constitución Política y 45, numeral 4, de la Ley 136, razón por la que resulta pertinente la confirmación de la sentencia de 5 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas en esta providencia (…)”.

(subrayas ajenas) En mi criterio había lugar a revocar la decisión proferida por el Tribunal de instancia y, en su lugar, denegar la solicitud de pérdida de investidura, por las razones que paso a explicar: (i) El Tribunal de instancia declaró la pérdida de investidura atendiendo lo dispuesto por el literal f del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 que prevé: “ARTÍCULO 8o.

DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) f) Los servidores públicos. (…)”. (ii) La precitada norma constituye un desarrollo legal de una disposición de rango constitucional que prohíbe a los servidores públicos contratar con el Estado.

Al respecto, el artículo 127 Superior, invocado en la solicitud de pérdida de investidura, establece: “Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

(…)”. (iii) Para que se configure la causal invocada la jurisprudencia ha establecido que deben estar reunidos los siguientes elementos[124]: -) Que el acusado hubiese sido elegido concejal y tomado posesión para el período respectivo; -) que éste haya celebrado, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, mientras ostentaba la investidura de concejal, y -) que el contrato se celebre con una entidad pública.

En cuanto al primer elemento, en el caso se probó que el señor Carlos Alberto Cardona Escobar fue elegido concejal para el período constitucional 2016-2019. En lo atinente al segundo y tercero, la jurisprudencia de la Corporación se ha referido a los eventos en los cuales la contratación se presenta por interpuesta persona, esto es, cuando es otra la que celebra el contrato por encargo o en provecho suyo, pero aparentando obrar en nombre propio[125], y también ha señalado que no necesariamente la “interpuesta persona” debe tratarse de una persona natural, sino que también puede ser jurídica, de manera que “la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figura como tal, en realidad no es la persona que lo celebra y ejecuta”.

Agregando que “tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada”[126]. Para que dicho requisito se configure es necesario probar que la sociedad o interpuesta persona se utilizó para encubrir la intervención personal del realmente interesado, o que quien celebró el contrato lo hizo por encargo y en provecho de la otra persona, es decir, del servidor público.

No obstante que, de las pruebas aportadas al proceso, quedó plenamente acreditado que el señor Carlos Alberto Cardona Escobar utilizó como fachada una empresa para celebrar contratos con el municipio en el cual fue concejal, lo que constituiría, en principio, razón suficiente para decretar la pérdida de investidura, en el caso planteado por el demandante no estaban configurados los supuestos de la causal invocada, pues no se solicitó la pérdida como consecuencia de contratos que el señor Cardona celebró en su condición de concejal, sino de candidato al concejo para el período 2016 – 2019; en ese sentido, no estaban reunidos los presupuestos señalados en los artículos 127 de la Constitución Política y 8 de la Ley 80 de 1993, pues un candidato no tiene el carácter de servidor público.

(iv) La pretensión concreta de esta demanda tenía que ver con que se decretara la pérdida de investidura del ex concejal por ejecutar materialmente contratos cuando era candidato para ser elegido al concejo para el período 2016 – 2019 y para ello, el demandante hizo énfasis en el contrato de suministro nro. 022 de 2015, suscrito con la Asociación de Municipios Unidos del Sur de Antioquia- MUSA.

Al efecto las pretensiones formuladas por el solicitante fueron las siguientes: “Primera: Declarar que el señor Carlos Alberto Cardona Escobar, exconcejal del municipio de Sonsón incurrió en hechos constitutivos de conflicto de intereses, tráfico de influencias e inhabilidad para contratar con el Estado (Alcaldía municipal de Sonsón) al crear y poner en funcionamiento una empresa fachada, Ferretería El Progreso de Sonsón SAS para suministrarle (contratar) bienes y servicios con destino al municipio de que es concejal.

Segunda: Declarar que el señor Carlos Alberto Cardona Escobar, exconcejal del municipio de Sonsón incurrió en hechos constitutivos de conflicto de intereses, tráfico de influencias e inhabilidad para contratar con el Estado (Alcaldía municipal de Sonsón) al ejecutar materialmente desde su local comercial el contrato de suministro nro. 022 de 2015 celebrado con la Asociación de Municipios Unidos del Sur de Antioquia (MUSA) en plena campaña política al concejo municipal.

En consecuencia: Segunda (sic): Decretar la pérdida de investidura del señor Carlos Alberto Cardona Escobar, concejal para el momento de la ocurrencia de los hechos que se informan en la presente demanda”. (negrillas en la demanda, subrayas ajenas) La misma se sustentó en el siguiente hecho[127]: “[…] Mientras el señor Carlos Alberto Cardona Escobar, era candidato al concejo municipal para el período 2016-2019, los despachos de los bienes relacionados con los contratos de suministro celebrados con el municipio de Sonsón y MUSA se hacían directamente de la ferretería de su propiedad.

Situación que le daba ventajas electorales frente a los demás candidatos pues de allí se entregaban los bienes a los beneficiarios, el contrato que se le debe prestar la debida atención es el contrato de suministro nro. 022 de 2015 celebrado con la Asociación de Municipios Unidos del Sur de Antioquia- MUSA […]”. (subrayas ajenas) (v) De contera, como el reproche tiene que ver con que el acusado haya celebrado como candidato contratos, y en especial el precitado contrato nro. 022 de 2015, e incurrido por ello en la inhabilidad prevista en el artículo 127 Constitucional, que se refiere a la prohibición de los servidores públicos para celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona con entidades públicas, surge de bulto que el demandante enfocó mal su solicitud de pérdida de investidura y, por lo tanto, las pretensiones estaban condenadas al fracaso, puesto que, para que se estructurara la causal era necesario alegar la suscripción de contratos durante el período 2016-2019, que constituye precisamente el lapso frente al cual el solicitante circunscribió la demanda y el período en el cual el demandado era en efecto servidor público.

(vi) Resta por indicar que, aunque se aportaron algunos contratos del año 2017, en el fundamento fáctico no se aludió de manera expresa a ninguno de ellos, y en su escrito el demandante se limitó a enfatizar sobre la existencia de una empresa fachada para contratar con el municipio donde aquel fue elegido concejal, para la fecha en la que fungía como candidato, por lo tanto, no había lugar a descender en el examen de los mismos.

Ello teniendo en cuenta que esta Sección ha dicho sobre la labor de interpretación de la demanda de pérdida de investidura lo siguiente[128]: “[…] Para efectos del análisis de la controversia, es menester recordar que la Corporación en múltiples oportunidades ha procedido, en atención al principio de prevalencia del derecho sustancial, a interpretar la demanda, sin que en dicha labor, el juez pueda sobrepasarse el límite fijado por el interesado.

(…) Tratándose del medio de control de pérdida de investidura, tenemos que el artículo 4 de la Ley 144 de 1994[129], establece los requisitos mínimos que debe contener la solicitud de pérdida de investidura, dentro de los que se encuentra la invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación (literal c).

(…) Sin embargo, esta labor de los jueces solo puede tener lugar en los eventos en que exista falta de claridad, vaguedad o ambigüedad en el escrito, y que a pesar de ellas, sea posible desentrañar el sentido que decidió imprimirle el demandante, sin que ello implique, de modo alguno, desquiciar los ejes básicos de la misma, labor que en modo alguno supone el desconocimiento del carácter rogado de esta jurisdicción ni la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes.

En relación con las solicitudes de pérdida de investidura, lo anterior se torna razonable en la medida en que la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad. De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular. […]” (negrillas en la providencia, subrayas ajenas) (vii) Así las cosas, dado que lo pretendido en esta demanda fue endilgar al ex concejal acusado la celebración de contratos anteriores al año 2016, y de manera especial el contrato nro. 022 de 2015, y además que en calidad de candidato al concejo municipal de Sonsón para el período 2016-2019 dicha circunstancia “le haya dado ventajas electorales frente a los demás candidatos”, es posible concluir que no se configuraba la causal invocada, teniendo en cuenta que la sentencia tiene que ser congruente con el objeto del litigio y los hechos esgrimidos por el accionante, por expresa disposición legal, establecida para amparar el derecho a la defensa del demandado en el proceso, lo que le exige al juez decidir el caso atendiendo la causal de pérdida de investidura que invoca el solicitante y los hechos en que dice fundamentarla.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02158-01(PI) Actor: JESÚS ANTONIO HENAO HENAO Demandado: CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR Asunto: Salvamento de voto a la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, en el asunto de la referencia, manifiesto que no comparto la decisión adoptada en la sentencia de 30 de septiembre de 2021, razón por la cual presento salvamento de voto en los siguientes términos. Para efectos de explicar las razones del presente salvamento, su estudio se dividirá en las siguientes tres partes: i) la solicitud de pérdida de investidura; ii) la sentencia de 30 de septiembre de 2021 y sus consideraciones; y iii) el fundamento del salvamento en el caso sub examine: las cuales se desarrollarán a continuación. La solicitud de pérdida de investidura 1.

El señor Henao Henao solicitó la pérdida de investidura del señor Cardona Escobar con fundamento en las siguientes pretensiones: “[…] Primera: Declarar que el señor Carlos Alberto Cardona Escobar, exconcejal del municipio de Sonsón incurrió en hechos constitutivos de conflicto de intereses, tráfico de influencias e inhabilidad para contratar con el Estado (Alcaldía municipal de Sonsón) al crear y poner en funcionamiento una empresa fachada, Ferretería El Progreso de Sonsón SAS para suministrarle (contratar) bienes y servicios con destino al municipio de que es concejal.

En consecuencia: Segunda (sic): Decretar la pérdida de investidura del señor Carlos Alberto Cardona Escobar, concejal para el momento de la ocurrencia de los hechos que se informan en la presente demanda […]” (Destacado fuera de texto). 2. El Solicitante fundamentó la solicitud de pérdida de investidura por conflicto de intereses, tráfico de influencias e inhabilidad en el artículo 127 de la Constitución Política; y los artículos 45, numeral 4; y 55, numeral 2, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[130].

La sentencia de 30 de septiembre de 2021 y sus consideraciones 3. La sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, en su parte resolutiva resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: REVOCAR, parcialmente, la sentencia de 5 de diciembre de 2019, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada erga omnes, en lo que atañe, únicamente, a los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, celebrados entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia) y, como consecuencia de ello, ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por esta Sección, dentro del proceso con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia […]”. 4. Por un lado, la Sala dispuso revocar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia, al encontrar probada la cosa juzgada en relación con los contratos núms. 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, en la medida en que la solicitud de pérdida de investidura presentada en el proceso de la referencia y la sentencia de 24 de junio de 2021, proferida en el proceso identificado con el número único de radicación 05001-23-33-000- 2019-01747-01, guardan identidad de objeto y causa en relación con estos contratos; y, en consecuencia, dispuso estarse a lo resuelvo en la sentencia de 24 de junio de 2021. 5.

Y, por el otro, la Sala dispuso confirmar, en lo demás, la sentencia proferida por el Tribunal, al considerar “[…] que se reúnen los requisitos objetivo y subjetivo para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades prevista en el artículo 55, numeral 2.°, de la Ley, tras haber incurrido en las conductas prohibidas por los artículos 127 de la Constitución Política y 45, numeral 4, de la Ley 136, razón por la que resulta pertinente la confirmación de la sentencia de 5 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia […]”.

Fundamento del salvamento de voto en el caso sub examine 6. En el caso sub examine, considero que en la sentencia se debió determinar si se configuraba o no la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, conforme a lo planteado por el Solicitante en las pretensiones y en los hechos del escrito de solicitud.

En estos términos dejo expuesto el salvamento de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1064 a 1078, cuaderno núm. 6. [2] “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. [3] Folios 450 a 461, cuaderno núm. 3. [4] Folios 1064 a 1078, cuaderno núm. 6. [5] “[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”. [6] Folios 1081 a 1083, cuaderno núm. 6. [7] Folio 89, cuaderno de apelación. [8] Folios 81 a 87, cuaderno de apelación. [9] Folio 527. [10] El despacho del señor consejero de Estado, Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió copia de esta providencia con destino al presente proceso, previa solicitud efectuada mediante oficio núm. 0382 de 10 de marzo de 2020, visible a folios 9 a 36 (cuaderno apelación). [11] Disponible al público en el sistema para la gestión judicial SAMAI. [12] “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 2016, número único de radicación 81001-23-33-003-2016-00001-01 (PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. [14] Corte Constitucional, sentencia SU 625 de 2015. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de julio de 2021, número único de radicación 44001234000020200023201, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de julio de 2008, número único de radicación 44001233100020080000501, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 1998, expediente núm. 1952, consejera ponente Miren De La Lombana De Magyaroff. [18] También, en Sección Quinta, sentencia de 14 de septiembre de 2001, expediente núm. 2616, consejero ponente Mario Alario Méndez, se consideró: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.” [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020, número único de radicación 54001233300020190009101 (PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. [20] Prohibición que posteriormente obtuvo un desarrollo general para los servidores públicos en el artículo 8 de la Ley 80. [21] Sin embargo, es importante resaltar que a partir del 28 de octubre de 1993, fecha en que se expidió la Ley 80 y, en especial, su artículo 10, sobre las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades, estableció que “[n]o quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”. [22] Conforme con el numeral 1, del artículo 48, de la Ley 617. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2016, número único de radicación 13001-23-33-000-2014-00333-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. [24] Cit. sentencia de 16 de abril de 2020, número único de radicación 54001-23-33-000-2019-00091-01 (PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. [25] Corte Constitucional, sentencia C-222 de 14 de abril de 1999, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de agosto de 2013, número único de radicación 68001- 23-33-000-2013-00181-01(PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala [27] Op. Cit.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 47001-23-33-000-2013-00222-00(PI). [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de septiembre de 2012, número único de radicación 76001-23-31-000-2011-01760-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de agosto de 2019, número único de radicación 66001-23-33-000-2018-00422-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López. [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 19 de julio de 2007, Expediente núm. 2006-2791, consejera ponente Martha Sofía Sanz Tobón. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de julio de 2010, número único de radicación 25000- 23-15-000-2009-01495-01(PI), consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. [32] Disponible [en línea]: [https://w3.registraduria.gov.co/docs_divulgacion/01/262/CON1/E26/E26_CON_2_ 01_262_XX_XX.pdf]. [33] Disponible [en línea]: [https://elecciones.registraduria.gov.co//esc_elec_2015/docs_divulgacion/01/ 262/CON1/E26/E26_CON_2_01_262_XXX_XX_XX_XXX_X_XXX.pdf]. [34] Folios 1373 a 1376, cuaderno núm. 7. [35] Folios 464 a 466, cuaderno núm.3 [36] Folios 591 a 593, cuaderno núm. 4. [37] Folios 602 y 603, cuaderno núm. 4. [38] Folios 642 y 643, cuaderno núm. 4. [39] Folios 605 y 606, cuaderno núm. 4. [40] Folios 608 y 609, cuaderno núm. 4. [41] Folios 617 y 618, cuaderno núm. 4. [42] Folios 627 a 630, cuaderno núm. 4. [43] Folios 631 y 632, cuaderno núm. 4. [44] Folios 631 y 632, cuaderno núm. 4. [45] Folios 639 y 640, cuaderno núm. 4. [46] Folios 654 y 655, cuaderno núm. 4. [47] Folios 656 a 660, cuaderno núm. 4. [48] Folios 663 y 664, cuaderno núm. 4. [49] Folios 665 a 668, cuaderno núm. 4. [50] Folios 35 a 39. [51] Folios 41 y 42. [52] Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697 y de 30 de noviembre de 2001, expediente 2736. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de mayo de 2015, número único de radicación 17001- 23-33-000-2013-00083-01(PI), consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2014, número único de radicación 11001-03-25-000-2012-00217-00(0861-12), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de septiembre de 2003, número único de radicación 73001-23-31-000-2002-00993-01(9079) (PI), consejero ponente Manuel Santiago Urueta Ayola. [56] Folios 8 a 10. [57] Folios 499 a 508, cuaderno núm. 3. [58] Folios 11 y 12. [59] Fol. 130 a 137, cuaderno Consejo de Estado. [60] Folio 497, cuaderno núm. 3.. [61] Folio 498. [62] Folios 563 a 565, cuaderno núm. 3. [63] Folio 594, cuaderno núm. 4. [64] Folio 604, cuaderno núm. 4. [65] Folio 644, cuaderno núm. 4. [66] Folio 607, cuaderno núm. 4. [67] Folio 610, cuaderno núm. 4. [68] Folios 619 a 621, cuaderno núm. 4. [69] Folio 633, cuaderno núm. 4. [70] Folios 636 a 638, cuaderno núm. 4. [71] Folio 641, cuaderno núm. 4. [72] Folios 661 y 662, cuaderno núm. 4. [73] Folios 669 y 670, cuaderno núm. 4. [74] Folios 710 a 968, cuadernos núms. 4 y 5. [75] Folios 714 a 725, cuaderno núm.4. [76] Folios 756 a 789, cuaderno núm. 4, y 790 a 803, cuaderno núm. 5. [77] Folios 8 a 10. [78] Cuaderno núms. 4 y 5. [79] Folios 971 a 973 y 1028, cuaderno núm. 5. [80]Disponible [en línea]: [https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_aec/estudios_financieros/Docu ments/Sectores%20Econ%C3%B3micos/9- %20Desempe%C3%B1o%20del%20sector%20comercio%20al%20por%20mayor%202006- 2009.pdf]. [http://www.economia48.com/spa/d/comercio-al-por-mayor/comercio-al-por- mayor.htm] [81] Disponible [en línea]: [https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/fichas/comercio_servicios/fic ha_mmcm.pdf] [82] Disponible [en línea]: [https://www.sonson-antioquia.gov.co/NuestraAlcaldia/Paginas/Directorio-de- Entidades-Descentralizadas.aspx]. [83] Asunto ampliamente abordado por esta Sala en la citada sentencia de 24 de junio de 2021, número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747- 01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. [84] Sentencia del 12 de noviembre 2015.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 19999. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [85] Sentencia del 12 de diciembre 2014. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 19121. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [86] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero ponente: Milton Chaves García. Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015- 00038-01(24128). [87] Nota original de la sentencia citada: CARNELLUTTI, Francesco, La prueba Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 54 y ss. [88] Nota original de la sentencia citada: Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, exp. 7918. [89] Nota original de la sentencia citada: DELLEPIANE, Francesco, Nueva teoría de la prueba, Ed. Temis, Bogotá, 1989, p. 59. [90] Nota original de la sentencia citada: El profesor Devis Echandía define al indicio como “cualquier hecho conocido (o circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros la existencia de otro hecho desconocido, mediante una operación, lógica basada en normas generales de experiencia o en principios científicos o técnicos especiales” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de derecho procesal.

Tomo II, Séptima edición, Bogotá, Editorial ABC, 1982, p. 489). [91] Nota original de la sentencia citada: Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de mayo de 1992, reiterada en sentencia de esa misma Sala de 14 de marzo de 2000, exp. 5177. [92] Nota original de la sentencia citada: Al tratar del indicio, el profesor Parra Quijano destaca que esa inferencia mental debe hacerse en relación con el tema del proceso: “Para que podamos con propiedad hablar de indicio se requiere aprehender el hecho en su momento dinámico, es decir, cuando se relaciona con la ‘pequeña historia del proceso’ y con una regla de la experiencia”, PARRA QUIJANO, Jairo, Tratado de la prueba judicial.

Indicios y presunciones. Tomo IV, Cuarta edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2001, pág. 9”. [93] Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gomez. Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 27001-23-31-000-1997- 03012-01 (18722).

Actor: ASOCIACIÓN DE PISCICULTORES Y COMERCIALIZADORES LA ESPERANZA. [94] Folio 1372, cuaderno núm. 7. [95] «[…] 6.7. Indicios derivados de una mala justificación […] Una vez colectados suficientes elementos probatorios que indiquen a determinado sujeto como autor del hecho delictivo, es menester interrogar al mismo a los fines de que, dando su versión, explique las razones de la existencia de ese material de cargo uno por uno. Su discurso, cualquiera que sea, servirá para integrar la interpretación de aquellas pruebas.

Tanto es así que si el inculpado suministra explicaciones satisfactorias y que además se comprueban, los elementos indiciarios existentes pierden eficacia. A la inversa, si sus justificaciones son inaceptables, ambiguas, equívocas, tendientes a eludir una respuesta concreta, deficientes, inventadas o mendaces, todo lo cual también debe comprobarse, ello configurará un refuerzo de aquellos indicios, dando lugar a edificar una plataforma de cargos desfavorable a su situación procesal.

La mala justificación se erige como un complemento indiciario de los demás elementos de prueba […]» En FONSECA GRANADILLO, Inmaculada. y PIVA MORENO, Carlos Francisco. El Indicio. Bogotá: Leyer Editores, 2020, p.34. [96] La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a propósito de los indicios para acreditar la simulación, señaló: «[…] De allí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado una serie de indicios que comúnmente llevan a demostrar la simulación, tales como el motivo simulandi; la falta de capacidad económica del comprador; las relaciones de amistad, parentales o de dependencia; la ausencia de prueba del pago; el precio irrisorio, entre otros, los cuales, se repite, no pueden ser vistos aisladamente.[…]».

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. SC3467-2020. Radicación 76001-36-03-005-2004-00247-01. Aprobado en Sala de cuatro de marzo de dos mil veinte. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020). [97] La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a propósito de los indicios para acreditar la simulación, señaló: «[…] De allí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado una serie de indicios que comúnmente llevan a demostrar la simulación, tales como el motivo simulandi; la falta de capacidad económica del comprador; las relaciones de amistad, parentales o de dependencia; la ausencia de prueba del pago; el precio irrisorio, entre otros, los cuales, se repite, no pueden ser vistos aisladamente.[…]».

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. SC3467-2020. Radicación 76001-36-03-005-2004-00247-01. Aprobado en Sala de cuatro de marzo de dos mil veinte. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020). [98] Folios 714 a 725, cuaderno núm.4. [99] Folios 756 a 789, cuaderno núm. 4, y 790 a 803, cuaderno núm. 5. [100] La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a propósito de los indicios para acreditar la simulación, señaló: «[…] De allí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado una serie de indicios que comúnmente llevan a demostrar la simulación, tales como el motivo simulandi; la falta de capacidad económica del comprador; las relaciones de amistad, parentales o de dependencia; la ausencia de prueba del pago; el precio irrisorio, entre otros, los cuales, se repite, no pueden ser vistos aisladamente.[…]».

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 27001-23-31-000-1997- 03012-01 (18722). Actor: Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza. [104] Folios 526 y 527, cuaderno núm. 3. [105] Folios 8 a 10. [106] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicación 81001-23-39-000-2015-00081- 01(PI). [107] Corte Constitucional, sentencia SU-1159 de 2003, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. [108] Artículo 183 de la Carta Política.

Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. [109] Artículo 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. [110] Artículo 183 de la Constitución Política. [111] Artículo 182 y 183 de la Constitución Política. [112] Artículo 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. [113] Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicación nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [114] Ídem. [115] Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. [116] Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15- 000-2009-00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [117] Corte Constitucional, sentencias SU-400 de 201, magistrada ponente Adriana M. Guillén Arango y SU-399 de 2012, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. [118] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [119] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [120] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicación 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [121] “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. [122] “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. [123] Disponible [en línea]: [https://www.sonson-antioquia.gov.co/NuestraAlcaldia/Paginas/Directorio-de- Entidades-Descentralizadas.aspx]. [124] Al respecto ver sentencia del 16 de abril de 2020.

C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación 54001 23 33 000 2019 00091 (PI). [125] Providencia citada en sentencia del 27 de noviembre de 2020. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2020 02883 00 (PI). [126] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 19 de enero de 2006. C.P. Darío Quiñones Pinilla.

Expediente radicación nro. 68001 23 15 000 2004 00002 02. [127] Folio 2 cuaderno 1. [128] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera. Sentencia del 13 de octubre de 2016. Expediente radicación nro. 810012339000 2016 00014 01. Medio de control de pérdida de investidura. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [129] Dicha disposición legal es aplicable por virtud del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que al tenor señala: «(…)

ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. (…) La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda». [130] “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”.