PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA DE LA FIDUCIARIA CÁCERES Y FERRO S.A. Y A LOS FIDEICOMISOS POR ELLA ADMINISTRADOS – Reclamación de acreencias / CONTRATO DE INVERSIÓN – Naturaleza / CONTRATO DE INVERSIÓN – Los suscritos no reunían las características del contrato de compraventa / CALIFICACIÓN DE CRÉDITOS RECLAMADOS / ADHESIÓN A LA FIDUCIA MERCANTIL / FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS / CALIDAD DE PROMITENTE COMPRADOR – No se acreditó / DERECHO DE PREFERENCIA – Inaplicación / PAGO DE LOS CRÉDITOS – En suspenso por el liquidador hasta que se pague la totalidad del pasivo externo La parte demandante afirmó que si el a quo hubiera interpretado como correspondía el artículo 861 del Código de Comercio, su conclusión debía ser que los contratos de inversión eran verdaderas promesas de compraventa y, en esa medida, que los créditos reclamados por la parte demandante se tenían que calificar con la prelación establecida en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968; esto es, en el segundo orden.

Esta Sala reitera lo que expuso en los párrafos precedentes para señalar que los contratos de inversión que suscribió la parte demandante con la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. no reunían las características de la promesa de contrato; por el contrario, de su contenido transcrito supra, así como de las razones que expresó en su momento la Superintendencia Bancaria de Colombia para ordenar la toma de posesión; se puede sostener que se trató de la suscripción de unos contratos por medio de los cuales la parte demandante adhirió a los de fiducia mercantil; es decir, ingresó en calidad de fideicomitente, […] Para la Sala, la parte demandante no puede ir en contra de sus propios actos para desconocer que ingresó al fideicomiso en calidad de inversionista de manera irrevocable y hasta el momento en que se liquidara el patrimonio autónomo constituido, como sucedió; es el clausulado que suscribió y que aportó como prueba el que permite determinar que incuestionablemente quienes aportaron dinero a la fiducia con ocasión de los contratos citados supra, no tienen la calidad de promitentes compradores sino de fideicomitentes inversionistas; en consecuencia, no existe un solo documento que permita sostener, como se hace en la demanda, que sus créditos se debían calificar en el segundo grado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968.

Esta Sala insiste que la parte demandante no demostró tener la calidad de promitente comprador; entonces, era imposible que se irradiaran para ella los efectos del derecho de preferencia señalados en la norma citada supra, según la cual “[…] En los casos de liquidación, las cuotas que hayan pagado los prometientes compradores o afiliados tendrán el carácter de créditos privilegiados de segunda clase en los términos del numeral 3 del artículo 2497 del Código Civil (2) siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y el Superintendente o su Agente Liquidador tenga certeza de la fecha de su otorgamiento […]”; así las cosas, no se observa de qué manera la decisión que el agente liquidador tomó en los actos administrativos es contraria a derecho y, por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA DE LA FIDUCIARIA CÁCERES Y FERRO S.A. Y A LOS FIDEICOMISOS POR ELLA ADMINISTRADOS – Reclamación de acreencias / CONTRATO DE INVERSIÓN – Naturaleza / PROMESA DE CONTRATO – Es preliminar / PROMESA DE CONTRATO – Requisitos. Artículo 1611 del Código Civil / CONTRATO DE INVERSIÓN – Los suscritos no reunían las características del contrato de compraventa Para la Sala es incuestionable que la parte demandante en el procedimiento administrativo, en la demanda y en el recurso de apelación […] pretende que se declare la nulidad de los actos acusados con fundamento en un cargo concreto que no deja lugar a dudas sobre su alegación: que los contratos de inversión que suscribió sí constituían verdaderas promesas de compraventa, solamente que aquellos no debían estudiarse a la luz del artículo 1611 del Código Civil sino del 861 del Código de Comercio; en consecuencia, es bajo el argumento citado supra que debe estudiarse la legalidad de los actos acusados. […] Para la Sala, […] se concluye que a diferencia de lo que manifestó la parte demandante a lo largo del proceso, no es cierto que el contrato de fiducia se debía estudiar exclusivamente a la luz del artículo 861 del Código de Comercio para determinar si constituía, a la vez, promesa de contrato de compraventa; lo anterior porque, como quedó expuesto, para que aquel se pudiera tener por una promesa de contrato de compraventa, era indispensable que la parte demandada constatara, como sucedió, si reunía los requisitos señalados en el artículo 1611 del Código Civil, principalmente porque, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en el aparte jurisprudencial transcrito, “[…] la promesa de contrato, en sí misma considerada, «carece de eficacia real, esto es, no envuelve hipótesis de adquisición originaria o derivativa, traslaticia o constitutiva del derecho real de dominio y, por tanto, ‘no es título traslaticio (…) acto de enajenación que genere obligaciones de dar’», en tanto que esas cualidades le son propias al negocio definitivo […]”; de ahí que se ajuste al ordenamiento jurídico la conclusión del liquidador según la cual los contratos no reunían las características del contrato de compraventa; por lo tanto, en este aspecto, los argumentos de la parte demandante se deben desestimar.

CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL – Normatividad aplicable. Código de Comercio / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL – Rspecto de algunos aspectos / PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO – Regulación Esta Sala, con fundamento en la normativa transcrita en el capítulo denominado “El marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales sobre fiducia mercantil”, puede decir que, como lo indicó la parte demandante, el contrato de fiducia mercantil se debe estudiar bajo los parámetros regulados en el Código de Comercio, toda vez que la reglamentación del Código Civil, se refiere a la fiducia civil; a pesar de lo anterior, lo expuesto no significa que en todo se deba aplicar la normativa comercial, porque está claro que aspectos como la extinción del negocio fiduciario; los requisitos que debe reunir la promesa de celebrar un contrato explicados en el párrafo 47 de esta providencia; la calificación de créditos, etc.; deben cumplir con los requisitos regulados, para esos específicos asuntos, en la codificación civil.

La Sala estableció que, en este específico asunto y por ampararse las pretensiones en los efectos que se le deben dar a unos contratos escritos, normativamente la promesa de celebrar un negocio jurídico, prevista en el artículo 861 del Código de Comercio, debe interpretarse en armonía con la promesa de celebrar un contrato establecida en el artículo 1611 del Código Civil; esto, por cuanto la primera, para su existencia y validez, debe cumplir con algunos de los requisitos que reglamenta la segunda […] Para la Sala, en consecuencia, independientemente de si el contrato de promesa regulado en el Código de Comercio es consensual o solemne, no puede perder de vista que jurisprudencialmente se ha explicado que aquel sí debe reunir ciertos requisitos para su validez, establecidos, como quedó expuesto, en el Código Civil.

FIDUCIA MERCANTIL – Marco normativo / SOCIEDADES FIDUCIARIAS – Modaliddes de contrato / BIENES FIDEICOMITIDOS – Separación / FIDUCIA MERCANTIL – Naturaleza / FIDUCIA MERCANTIL Y ENCARGO FIDUCIARIO – Diferencias / NEGOCIO FIDUCIARIO – Extinción / CONTRATO DE PROMESA – Requisitos / CONTRATO DE FIDUCIARIA INMOBILIARIA – Hace parte de la fiducia mercantil EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público La parte demandante manifestó, en el recurso de apelación, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto que: i) se revise la legalidad del acto impugnado; y ii) se repare el daño que causó su expedición; esto, por cuanto la Nación debe responder por los perjuicios que le ocasionó el liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. a la parte demandante.

Indicó que el a quo, cuando estudió la admisión de la demanda, excluyó al FOGAFÍN como parte demandada; en consecuencia, le ordenó a la parte demandante corregir la demanda en ese aspecto y adecuar el poder; por eso se incluyó como parte demandada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que fue vinculada en debida forma al proceso; en esa medida, no entiende por qué prosperó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Esta Sala revocará el ordinal primero de la sentencia proferida, en primera instancia, el 13 de agosto de 2012, por la Subsección C, en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las siguientes razones: El Superintendente Bancario de Colombia, expidió la Resolución núm. 0721 de 13 de mayo de 1999, por medio de la cual dispuso: i) la toma inmediata de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A.; ii) la liquidación de los bienes, haberes y negocios de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A.; y iii) comisionar al funcionario competente para ejecutar las medidas, facultándolo para solicitar el decreto y práctica de otras medidas necesarias para cumplir con la toma de posesión. El motivo para ordenar la toma de posesión inmediata y la liquidación de los bienes, haberes y negocios de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., tuvo origen en que “[…] la sociedad fiduciaria incurrió en captación masiva y habitual de dineros del público […]”; en especial, en los fideicomisos Moderno Park y Altamira Plaza; entre otras razones, porque “[…] del análisis del modelo de contrato de fiducia inmobiliaria utilizado, se pudo observar se vinculan en calidad de fideicomitentes aquellas personas cuyo propósito es el de participar a través de sus aportes en la construcción de un proyecto inmobiliario, obteniendo como contraprestación una unidad inmobiliaria, sin que se prevea la posibilidad de vincular en la misma calidad fideicomitentes inversionistas; a otros terceros que entregan su dinero con propósitos diferentes […]”.

La Superintendencia Bancaria de Colombia, para cumplir lo dispuesto en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sometió a la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la Resolución núm. 0721 de 13 de mayo de 1999. […] Esta Sala, teniendo en cuenta lo anterior, considera que si bien, como lo señaló el a quo, los actos administrativos demandados fueron expedidos por el liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., lo que en principio llevaría a pensar que en su expedición no participó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; lo cierto es que la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la fiduciaria citada supra, con fines de liquidación, no se hubiera podido llevar a cabo de no ser porque en ejercicio de sus facultades legales, la entidad demandada dio aprobación a las medidas que adoptó la Superintendencia Bancaria de Colombia mediante la Resolución núm. 0721 de 13 de mayo de 1999; por esta razón, de prosperar las pretensiones de la demanda, le pueden ser atribuibles responsabilidades al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, motivo por el cual está legitimado en la causa por pasiva para comparecer al proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 794 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 796 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 798 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 803 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 98 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 861 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1226 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1227 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1233 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1240 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 29 / CIRCULAR EXTERNA 7 DE 1996 TÍTULO QUINTO CAPÍTULO PRIMERO NUMERAL 2.3.6. / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1611 / LEY 66 DE 1968 – ARTÍCULO 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01159-01 Actor: ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - MINHACIENDA Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato de fiducia mercantil - Contrato de inversión es contrato de adhesión al de fiducia mercantil inmobiliaria - Inexistencia de calidad de promitente comprador - Prevalencia del Código de Comercio en interpretación del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2012 por la Sección Primera, Subsección C en descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Alfredo Muñoz Construcciones S.A. y la Constructora AMCO Ltda.[1], en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85[2] del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentaron demanda[3] ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Agente Especial Liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., en adelante la parte demandada.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA. Que son nulas las Resoluciones números 01 del 24 de septiembre de 1999 y 0085 del 2 de mayo de 2001, mediante las cuales el Agente Especial Liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., decidió sobre: "[…] la aceptación o rechazo de las reclamaciones presentadas oportunamente al proceso de liquidación forzosa administrativa de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. y a los fideicomisos por ella administrados en calidad de fiduciaria, así como el orden de restitución de los bienes, la prelación en el pago de las acreencias y la conformación de la masa de la liquidación de cada patrimonio autónomo […]" y se resolvió el recurso de reposición interpuesto por las actoras limitándose en el caso de la segunda resolución a la parte en que confirmó la primera.

SEGUNDA. Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se modifiquen los actos acusados en los siguientes términos: A. EN RELACIÓN CON EL FIDEICOMISO ALTAMIRA PLAZA: 1. Ordenando que el FIDEICOMISO ALTAMIRA PLAZA dé cumplimiento a los contratos de inversión celebrados con ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. sobre los cupos 203, 204, 404 y 701 del Edificio Altamira Plaza, transfiriendo a favor de esta última, libre de todo gravamen el derecho de dominio sobre los citados inmuebles junto con los garajes y depósitos correspondientes, para lo cual la citada sociedad se encuentra dispuesta a pagar los saldos insolutos del precio que puedan existir a su cargo y le sean exigibles. 2.

Reconociendo a ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. como acreedora del FIDEICOMISO ALTAMIRA PLAZA, con la prelación establecida en el Artículo 21 de la Ley 66 de 1968, sustituido por el artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, por las siguientes sumas: a) Un mil setecientos treinta y seis millones ochocientos diecinueve mil ciento sesenta y cuatro pesos ($1.736’819.164) junto con los rendimientos a que haya lugar, suma que corresponde a lo pagado por la Sociedad ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. por concepto de cupos del Edificio Altamira Plaza, previa deducción de lo pagado por los cupos 203, 204 y 701 que se mencionan en el numeral anterior, que asciende a seiscientos cuarenta y seis millones ochocientos cuarenta y siete mil ciento cincuenta y dos pesos ($646.847.152). b) Las sumas que haya aplicado la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. en su calidad de administradora del FIDEICOMISO ALTAMIRA PLAZA al pago de cupos del Edificio Altamira Plaza, con cargo a los derechos de ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. y que sean distintas a las relacionadas en el hecho 1.6 de esta demanda.

3. EN SUBSIDIO de lo solicitado en los ordinales A1. y A.2. anteriores, reconociendo a ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. como acreedora del FIDEICOMISO ALTAMIRA PLAZA, con la prelación establecida en el Artículo 21 de la Ley 96 de 1968, sustituido por el artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, por la suma de dos mil trescientos ochenta y tres millones seiscientos sesenta y seis mil trescientos dieciséis pesos ($2.383'666.316) junto con los rendimientos a que haya lugar, cantidad que fue pagada por dicha sociedad para la adquisición de cupos del Edificio Altamira Plaza de conformidad con el hecho 1.6 de esta demanda, así como de cualquier otra suma que la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. haya aplicado al pago de cupos de dicho edificio, con cargo a los derechos de ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. o, por la suma que de acuerdo con el peritazgo que se rinda sobre el particular, resulte haber sido pagada por la citada sociedad por el concepto indicado. 4.

Reconociendo a ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. como acreedora del FIDEICOMISO ALTAMIRA PLAZA, con cargo al quinto grado de la masa, por la suma de seiscientos setenta millones setecientos veintidós mil setecientos cincuenta y cinco pesos ($670'722.755), por concepto del saldo insoluto de los "derechos" acordados que se menciona en el hecho 1.4 de esta demanda y dejando condicionado a la liquidación del patrimonio autónomo, el reconocimiento de la parte de dichos derechos que corresponde a utilidad y que asciende a la cantidad de un mil doscientos cuatro millones novecientos mil cuatrocientos cincuenta pesos ($1.204'900.450). 5.

Reconociendo a ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. como acreedora del FIDEICOMISO ALTAMIRA PLAZA, con cargo al quinto grado de la masa, por la suma de ciento veintiséis millones setecientos noventa y ocho mil noventa y un pesos ($126'798.091) junto con los rendimientos a que haya lugar, por concepto del saldo de los honorarios acordados en el contrato de obra por administración delegada que se menciona en el hecho 1.9 de esta demanda. 6.

Reconociendo a ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. como acreedora del FIDEICOMISO ALTAMIRA PLAZA, por la suma de veintiocho millones setecientos mil cuatrocientos veintisiete pesos ($28'700.427) junto con los rendimientos a que haya lugar, por concepto de los gastos asumidos por dicha sociedad que se mencionan en el hecho 1.10 de esta demanda, con cargo al grado que legalmente corresponda según la naturaleza de los mismos, especificada en el anexo 9 de la respectiva reclamación. 7.

Disponiendo que las letras de cambio a que se refiere el ordinal G. del hecho 1.14 de esta demanda, le sean devueltas a la sociedad ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. B. EN RELACIÓN CON EL FIDEICOMISO MODERNO PARK: 1. Ordenando que el FIDEICOMISO MODERNO PARK dé cumplimiento a los contratos de inversión celebrados con ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. sobre los cupos del Edificio Moderno Park que se señalan a continuación, transfiriendo a favor de esta última o de sus beneficiarios, libre de todo gravamen el derecho de dominio sobre los citados inmuebles junto con los garajes y depósitos correspondientes, para lo cual la citada sociedad se encuentra dispuesta a pagar los saldos insolutos del precio que puedan existir a su cargo y le sean exigibles. - 208 y 211 - 302, 303,306, 307, 308 y 311 - 401, 403, 404, 405, 406, 407, 408 y 411 - 502, 503, 504, 506, 507, 508, 509, 510 y 511 - 602, 604, 605, 606, 607, 608 y 611 - 701, 702, 703, 704, 705, 706, 707, 708, 709, 710 y 711 - 801, 802, 803, 804, 805, 806, 807, 808, 809, 810 y 811 En relación con este punto deberá tenerse en cuenta lo manifestado por la sociedad ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. en los hechos 9 y 10 de la Reclamación 1-1098.

2. EN SUBSIDIO de lo solicitado en el ordinal B.1. anterior, reconociendo a ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. como acreedora del FIDEICOMISO MODERNO PARK, con la prelación establecida en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968, sustituido por el artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, por la suma de novecientos millones de pesos ($900'000.000) junto con los rendimientos a que haya lugar, cantidad que fue pagada por dicha sociedad para la adquisición de cupos del Edificio Moderno Park de conformidad con el hecho 2.6 de esta demanda, así como de cualquier otra suma que la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. haya aplicado al pago de cupos de dicho edificio, con cargo a los derechos de ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. o, por la suma que de acuerdo con el peritazgo que se rinda sobre el particular, resulte haber sido pagada por la citada sociedad por el concepto indicado. 3.

Reconociendo a ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. como acreedora del FIDEICOMISO MODERNO PARK, con cargo al quinto grado de la masa, por la suma de un mil cuatrocientos treinta y tres millones setecientos treinta y seis mil veinte pesos ($1.433'736.020), por concepto del saldo insoluto de los "derechos" acordados que se menciona en el hecho 2.4 de esta demanda y dejando condicionado a la liquidación del patrimonio autónomo, el reconocimiento de la parte de dichos derechos que corresponde a utilidad y que asciende a la cantidad de un mil cuatrocientos cincuenta y cuatro millones setenta y ocho mil seiscientos veintiséis pesos ($1.454'078.626). 4.

Reconociendo a ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. como acreedora del FIDEICOMISO MODERNO PARK, con cargo al quinto grado de la masa, por la suma de trescientos dieciocho millones ochenta mil diez pesos ($318'080.010) junto con los rendimientos a que haya lugar, por concepto de los honorarios acordados en el contrato de obra por administración delegada que se menciona en el hecho 2.12 de esta demanda. 5.

Reconociendo a ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. como acreedora del FIDEICOMISO MODERNO PARK, con cargo al primer grado de la masa, por la suma de tres millones seiscientos noventa y nueve mil quinientos setenta y dos pesos ($3'699.572) junto con los rendimientos a que haya lugar, por concepto de los gastos asumidos por dicha sociedad que se mencionan en el hecho 2.13 de esta demanda. 6.

Disponiendo que las letras de cambio a que se refiere el ordinal F. del hecho 2.17 de esta demanda, le sean devueltas a la sociedad ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. C. EN RELACIÓN CON EL FIDEICOMISO BELLAVISTA: 1. Reconociendo a CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda., como acreedora del FIDEICOMISO BELLAVISTA, con la prelación establecida en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968, sustituido por el artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, por la suma de un mil doscientos setenta millones quinientos cincuenta y cuatro mil pesos ($1.270'554.000) junto con los rendimientos a que haya lugar, cantidad que fue pagada por dicha sociedad para la adquisición de cupos del Edificio Bellavista de conformidad con el hecho 3.6 de esta demanda, así como de cualquier otra suma que la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. haya aplicado al pago de cupos de dicho edificio, con cargo a los derechos de la CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. o, por la suma que de acuerdo con el peritazgo que se rinda sobre el particular, resulte haber sido pagada por la citada sociedad por el concepto indicado. 2.

Reconociendo a CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda., como acreedora del FIDEICOMISO BELLAVISTA, con cargo al quinto grado de la masa, por la suma de un mil trescientos treinta y dos millones ciento noventa y cuatro mil setecientos pesos ($1.332'194.700), por concepto del saldo insoluto de los "derechos" acordados que se menciona en el hecho 3.4 de esta demanda y dejando condicionado a la liquidación del patrimonio autónomo, el reconocimiento de la parte de dichos derechos que corresponde a utilidad y que asciende a la cantidad de un mil ciento cuarenta y siete millones cuatrocientos ochenta mil treinta y tres pesos ($1.147'480.033). 3.

Reconociendo a CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. como acreedora del FIDEICOMISO BELLAVISTA, con cargo al quinto grado de la masa, por la suma de trescientos veintidós millones veintiocho mil pesos ($322'028.000) junto con los rendimientos a que haya lugar, por concepto de los honorarios acordados en el contrato de obra por administración delegada que se menciona en el hecho 3.10 de esta demanda. 4.

Reconociendo a la CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. como acreedora del FIDEICOMISO BELLAVISTA, con cargo al primer grado de la masa, por la suma de tres millones seiscientos veinticinco mil pesos ($3'625.000) junto con los rendimientos a que haya lugar, por concepto de los gastos asumidos por dicha sociedad que se mencionan en el hecho 3.11 de esta demanda. 5.

Disponiendo que las letras de cambio a que se refiere el ordinal E. del hecho 3.16 de esta demanda, le sean devueltas a la sociedad CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. TERCERA. Que la Nación es civilmente responsable de todos los perjuicios causados a las sociedades ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTORA AMCO LTDA., antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. con la expedición de los actos acusados; y CUARTA.

Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de reparación del daño ocasionado, se condene a la Nación a pagar a la sociedad ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, el valor de los perjuicios mencionados en la declaración tercera anterior (daño emergente y lucro cesante), relacionados con los Fideicomisos "Altamira Plaza" y "Moderno Park", junto con los intereses moratorios a que haya lugar o debidamente actualizados a la fecha en que se efectúe el pago, todo ello de conformidad con la estimación que sobre el particular y para los distintos eventos se detalla en el aparte correspondiente a la CUANTÍA de la presente demanda.

QUINTA. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de reparación del daño ocasionado, se condene a la Nación a pagar a la sociedad CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, el valor de los perjuicios mencionados en la declaración tercera anterior (daño emergente y lucro cesante), relacionados con el Fideicomiso "Bellavista", junto con los intereses moratorios a que haya lugar o debidamente actualizados a la fecha en que se efectúe el pago, todo ello de conformidad con la estimación que sobre el particular y para los distintos eventos se detalla en el aparte correspondiente a la CUANTÍA de la presente demanda […]” (destacado original del texto9.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: Relacionados con el fideicomiso Altamira Plaza 3.1. Comunicó que la parte demandante celebró con la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. un contrato de fiducia mercantil para construir el Edificio Altamira Plaza, contenido en la escritura pública núm. 7668 de 2 de diciembre de 1993; aclarada por medio de la escritura núm. 4140 de 7 de julio de 1994, otorgadas en la Notaría 14 del Círculo de Bogotá. 3.2.

Afirmó que, en la cláusula séptima del primer capítulo del contrato, se estableció que por derechos se debía entender "[…] el valor del lote de terreno sobre el cual se levantará la construcción del proyecto, los honorarios, estudios o trabajos profesionales aportados por EL FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE, […] y todo aquello que resulte a su favor y que deba retribuírsele en razón de la suscripción del presente contrato […]". 3.3.

Expresó que, en el presupuesto general para la construcción del edificio, se fijaron los derechos de la parte demandante en la suma de $3.711’858.353; para tal efecto, la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. pagó el monto de $1.836'235.148; en consecuencia, quedó un saldo insoluto de $1.875'623.205. 3.4. Informó que la parte demandante también se vinculó al proyecto inmobiliario como fideicomitente inversionista mediante la suscripción de varios contratos de inversión; para el efecto entregó varias letras de cambio. 3.5.

Aseguró que con ocasión de los contratos de inversión, la parte demandante le entregó al fideicomiso $2.383'666.316, motivo por el cual adquirió la propiedad de los cupos 203, 204, 404 y 701 del Edificio Altamira Plaza; además de lo anterior, el fideicomiso le adeuda a la parte demandante las siguientes sumas: i) $126'798.091 de honorarios acordados en el contrato de obra por administración delegada; ii) $28'700.427 por concepto de gastos que debió cubrir el fideicomiso; y iii) la devolución de la totalidad de las letras de cambio suscritas. 3.6.

Comunicó que la Superintendencia Bancaria de Colombia[4] expidió la Resolución núm. 0721 de 13 de mayo de 1999[5], por medio de la cual ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., para su liquidación. 3.7. Sostuvo que la parte demandante presentó reclamaciones el 8 de julio de 1999; las que decidió el liquidador mediante la Resolución núm. 01 de 24 de septiembre de 1999. 3.8.

Indicó que la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 01 de 1999, para lo cual argumentó: i) que se debían revocar los apartes donde el liquidador dio prelación a las obligaciones que conformaban el pasivo externo sobre las de los fideicomitentes inversionistas; ii) en los fideicomisos no existe pasivo interno y externo; en consecuencia, el liquidador creó una causal de preferencia en la calificación de créditos que era contraria al artículo 2508 del Código Civil; iii) el contrato de promesa de compraventa es consensual; no está sometido a los requisitos del artículo 1611 del Código Civil; por tanto los contratos de inversión que suscribió la parte demandante, por ser promesas de compraventa, debieron calificarse con prelación de conformidad con el artículo 21 de la Ley 66 de 1968; iv) los fideicomitentes inversionistas tienen la calidad de prometientes compradores de los cupos suscritos en los contratos de inversión; en consecuencia, sus acreencias se deben calificar con la prelación; v) calificar, en el quinto grado de la masa, la suma de $631.334.698 correspondientes a derechos; vi) establecer con claridad los valores y el orden en que se pagaran las reclamaciones aceptadas; y, vii) ordenar que se devuelvan las letras de cambio a Alfredo Muñoz Construcciones S.A. 3.9.

Reveló que el liquidador expidió la Resolución núm. 0085 de 2 de mayo de 2001, por medio de la cual accedió parcialmente a las reclamaciones. Relacionados con el fideicomiso Moderno Park 3.10. Señaló que la parte demandante celebró con la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. un contrato de fiducia mercantil para construir el Edificio Moderno Park, contenido en la escritura pública núm. 2662 de 5 de mayo de 1994; aclarada por medio de las escrituras núm. 5598 de 24 de octubre de 1994 y 3792 de 4 de agosto de 1995, otorgadas en la Notaría 14 del Círculo de Bogotá. 3.11.

Indicó que, en la cláusula séptima del capítulo primero del contrato, se estableció la misma cláusula que para el fideicomiso Altamira Plaza. 3.12. Expresó que en el presupuesto general los derechos de la parte demandante ascendían a $3.946'324.602; de los cuales la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. le pagó $1.058'509.956, quedando un saldo insoluto de $2.887'814.646. 3.13.

Informó que la parte demandante también se vinculó al proyecto inmobiliario como fideicomitente inversionista mediante la suscripción de varios contratos de inversión; para el efecto entregó varias letras de cambio. Respecto de algunos cupos se adquirió el compromiso de cederlos a terceros. 3.14. Indicó que la parte demandante pagó al fideicomiso la suma de $900'000.000 con ocasión de los contratos de inversión. 3.15.

Anotó que entre la demandante y el Fideicomiso Moderno Park se suscribió un contrato de obra por administración delegada del que, por concepto de honorarios, a Alfredo Muñoz Construcciones S.A. se le deben $318.080.010 y por gastos $63.699.572; sumas que se debían reembolsar al fideicomitente junto con las letras de cambio que se entregaron al momento de suscribir los contratos de inversión. 3.16.

Destacó que el liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., expidió la Resolución núm. 01 de 1999, donde: i) negó las reclamaciones que presentaron terceros respecto de los cupos 302, 503, 510, 606, 607 y 608; sin embargo, no se pronunció respecto de la reclamación, que por los mismos cupos, presentó la parte demandante; ii) negó las reclamaciones de los prometientes cesionarios sobre los cupos 208, 303, 307, 407, 408, 507 y 509; iii) condicionó las reclamaciones que aceptó, a que se pagara el pasivo externo del fideicomiso; iv) no se pronunció sobre la solicitud de la parte demandante para que sus créditos se reconocieran con la prelación establecida en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968; y v) condicionó la devolución de las letras de cambio a que el fideicomiso se encontrara liquidado. 3.17.

Aseguró que la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 01 de 1999, con los siguientes argumentos: i) que se reconociera como propietaria de los cupos 302, 503, 510, 606, 607 y 608 por ser fideicomitente y titular de los contratos de inversión; ii) se le reconocieran los cupos 208, 303, 307, 407, 408, 507 y 509; iii) inexistencia, en los fideicomisos, de pasivo interno y externo; iv) derecho del fideicomitente inversionista a que se le reconozca la prelación de créditos prevista en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968; v) necesidad de establecer, con claridad, los valores y el orden con cargo al cual se pagarían los honorarios y gastos reconocidos; vi) ordenar la entrega de los títulos valores porque condicionar la entrega de las letras de cambio, a la liquidación del fideicomiso, transgredía el artículo 624 del Código de Comercio. 3.18.

Comunicó que el liquidador, mediante la Resolución núm. 0085 de 2 de mayo de 2001: i) aceptó devolver las letras de cambio correspondientes a los cupos 203, 204, 205, 206, 309, 310, 410 y 609; y ii) incluyó los cupos 302, 503, 210, 606, 607, 608, 303, 208, 307, 407, 408, 507 y 509 en el capítulo de beneficiarios de los contratos de inversión que suscribió la parte demandante.

Relacionados con el fideicomiso bellavista 3.19. Resaltó que la parte demandante, de una parte (fideicomitente constituyente C); y de la otra, las señoras Ana Iregui de González (fideicomitente constituyente A) y Isabel Schmedling Solano (fideicomitente constituyente B); celebraron un contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. para construir el Edificio Bellavista[6]; contenido en la escritura pública núm. 6243 de 22 de noviembre de 1994 otorgada en la Notaría 23 del Círculo de Bogotá. 3.20.

Adujo que en el presupuesto general se fijó como derechos de la parte demandante la suma de $3.750'228.733; de los cuales la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. pagó $1.270'554.000 y quedó un saldo insoluto de $2.479'674.733. 3.21. Informó que la parte demandante se vinculó al proyecto como fideicomitente inversionista; para tal fin celebró varios contratos de inversión con la fiduciaria y entregó varias letras de cambio. 3.22.

Expresó que de común acuerdo la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. y Alfredo Muñoz y Cía. Ltda., rescindieron los contratos de inversión suscritos respecto de los cupos 403, 404 y 504; el contrato del cupo 601 lo cedió; y los relacionados con los cupos 202, 301, 401, 402, 501 y 502 se entregaron a otros beneficiarios; en consecuencia, la parte demandante quedó como titular de los contratos de inversión de los cupos 203, 303, 304, 503, 602, 604, 701, 702, 703 y 704. 3.23.

Señaló que entre el Fideicomiso y la parte demandante se pactó: i) por concepto de honorarios de administración la suma de $322.028.000; y ii) por concepto de gastos la suma de $3.625.000. 3.24. Destacó que el Edificio Bellavista se ejecutó en un 30%; por lo tanto, no se pueden entregar los inmuebles; sin embargo, la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. no devolvió la totalidad de las letras de cambio que se le entregaron con ocasión de los contratos de inversión que fueron rescindidos; cedidos y pagados. 3.25.

El liquidador, mediante la Resolución núm. 01 de 24 de septiembre de 1999, decidió las reclamaciones que presentó la parte demandante, así: i) reiteró que los créditos reconocidos estaban condicionados al pago del pasivo externo del fideicomiso; ii) los derechos, honorarios y gastos se tendrían en cuenta de acuerdo con las facturas que se presentaron; sin embargo, no fijó la cuantía de estos y no estableció el orden en que se pagarían; y iii) condicionó la devolución de los títulos valores a que el fideicomiso quedara liquidado. 3.26.

Aseguró que la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 01 de 1999, en el que reiteró los argumentos que expuso cuando impugnó las decisiones que tomó el liquidador respecto de los otros fideicomisos. 3.27. Indicó que el liquidador, por medio de la Resolución núm. 0085 de 2 de mayo de 2001, aceptó devolver las letras de cambio respecto de los cupos 403, 404 y 504 y confirmó, en lo demás, la Resolución núm. 01 de 1999.

Normas violadas y concepto de violación 4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 291, numeral 16; 293, numerales 1.° y 2.°; 295, numeral 9.°; y 300, numeral 1.° del Decreto núm. 663 de 2 de abril de 1993[7]. • Artículos 1518; 1864; 2079; 2081; 2492; 2493; 2494; 2497; 2508 y 2509 del Código Civil. • Artículos 20, numeral 19; 22; 98; 225; 240; 241; 242; 247; 824; 861 y 1227 del Código de Comercio. • Artículo 89 de la Ley 153 de 15 de agosto de 1887[8]. • Artículo 21 de la Ley 66 de 21 de diciembre de 1968[9], modificado por el artículo 10.° del Decreto núm. 2610 de 26 de octubre de 1979[10]. • Artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo.

Aclaración previa 4.1. Indicó que para analizar las normas que consideraba violadas, debía precisar que existen tres eventos para afectar el patrimonio de un deudor si llegado el caso se presenta concurrencia de acreedores: i) se reconoce el derecho de preferencia del acreedor que vaya ejerciendo su derecho a perseguir los bienes del deudor; es decir, la preferencia determina el mejor derecho; ii) se reconoce a cada acreedor el derecho a la igualdad; en consecuencia, estos se distribuyen a prorrata el patrimonio del deudor; y, iii) se establecen derechos de preferencia entre los distintos tipos de acreencias concurrentes; evento que fue el que acogió el Código Civil colombiano en el artículo 2492 y que permite “[…] romper […]” el principio de igualdad entre acreedores. 4.2.

Expresó que, en esa medida, la prelación de créditos solo puede operar en los casos previstos en la ley de conformidad con el artículo 2508 del Código Civil[11]. 4.3. Sostuvo que en las escrituras públicas por medio de las cuales se constituyeron los fideicomisos Altamira Plaza; Moderno Park; y Bellavista; consta que su objeto era construir unos edificios de apartamentos sobre los predios que se vinculaban a los patrimonios autónomos y su posterior transferencia a quienes los adquirieran. 4.4.

Explicó que los adquirentes se obligaban a aportar los recursos para construir cada unidad; para ese fin los interesados suscribieron contratos de inversión donde: i) quedaron vinculados como fideicomitentes inversionistas; ii) adquirieron la obligación de pagar, en cuotas, el valor de cada cupo; y, iii) adquirieron el derecho a que, una vez finalizara la construcción, se les transfiriera el derecho de dominio de cada cupo por el cual hicieron la inversión. 4.5.

Manifestó que no obstante lo anterior, el liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., al referirse a la naturaleza y alcance de las obligaciones de los fideicomitentes inversionistas, afirmó en la Resolución núm. 01 de 1999 que estos: "[…] se benefician de las utilidades del proyecto y se responsabilizan de las obligaciones y pérdidas del mismo […]”; en consecuencia, "[…] Es por las obligaciones contraídas con terceros de buena fe que los inversionistas a prorrata de su participación deben responder […]”. 4.6.

Resaltó que la conclusión del liquidador fue la que le sirvió para deducir que en los fideicomisos existen dos clases de pasivos: internos y externos; desconociendo que en estos no hay sociedad y que, por lo tanto, los fideicomitentes inversionistas no tiene la categoría de socios. 4.7. Advirtió que de los artículos 98 del Código de Comercio; 2079 y 2081 del Código Civil, se desprende que son elementos esenciales de una sociedad, los siguientes: i) animus societatis; ii) aportes de los asociados; y iii) beneficio económico para ser repartido entre los asociados; en consecuencia, como los fideicomitentes inversionistas no reúnen el primer y tercer requisitos, no se podían considerar sociedad; en esa medida, no era posible que el liquidador hablara de la existencia de pasivo externo. 4.8.

Adujo, con fundamento en lo anterior, que era imposible que el liquidador calificara los créditos de los fideicomitentes inversionistas en un orden distinto al de los acreedores de quinta clase en los términos del artículo 2509 del Código Civil; sin embargo, mediante los actos acusados no solo se estableció una calificación de créditos inexistente y en perjuicio de los fideicomitentes inversionistas, sino que, además, se desconoció que esos créditos se debían calificar de manera privilegiada de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968, sustituido por el artículo 10 del Decreto núm. 2610 de 1979. 4.9.

Rechazó que el liquidador, para calificar los créditos de la parte demandante, derivados de los contratos de inversión, haya sostenido que los fideicomitentes inversionistas no tenían la calidad de prometientes compradores porque esa clase de contrato no reunía los requisitos de la promesa de compra indicados en el artículo 1611 del Código Civil; esto, porque en criterio de la parte demandante el estudio de los contratos se tenía que hacer a la luz del Código de Comercio, normativa que establece que el contrato de promesa es consensual y, para su existencia y validez, únicamente necesita cumplir las condiciones generales de todo negocio jurídico; por eso, los fideicomitentes inversionistas sí tenían la calidad de prometientes compradores y sus créditos debieron calificarse con el privilegio previsto en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968.

Primer cargo: Violación de los artículos 293 numeral 1.°; 295 numeral 9.°; y 300 numeral 1.° del Decreto núm. 663 de 1993; 2492; 2493 y 2509 del Código Civil; y, 1227 del Código de Comercio 4.10. Expresó que en estas normas se estableció el principio de igualdad entre los acreedores, el que solo se puede quebrar cuando se aplica, en una liquidación forzosa, la prelación de créditos; criterio que desconoció el liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. porque “[…] en los actos acusados colocó a los denominados "fideicomitentes inversionistas" sin fundamento legal alguno, en una posición inferior a la de los acreedores del quinto grado, violándose así por falta de aplicación las disposiciones que nos ocupan […]”.

Segundo cargo: Violación del artículo 2508 del Código Civil 4.11. Llamó la atención porque la norma dispone que la ley "[…] no reconoce otras causas de preferencia que las instituidas […]"; no obstante, el liquidador de la fiduciaria, en los actos acusados dispuso que las reclamaciones de la parte demandante se pagarían una vez satisfechas las de los otros acreedores; es decir, creó un derecho de preferencia que no existe en la ley.

Tercer cargo: Transgresión de los artículos 2079 y 2081 del Código Civil; y 98 del Código de Comercio 4.12. Indicó que estas disposiciones señalan que la búsqueda de utilidad es el elemento esencial de la sociedad y, en los actos acusados, los fideicomisos se asimilaron a una sociedad y los fideicomitentes a inversionistas a socios; esto sirvió para sostener que existía pasivo externo e interno y de paso desconocer que los patrimonios autónomos no tienen el carácter de sociedad ni los fideicomitentes inversionistas de socios.

Cuarto cargo: Vulneración de los artículos 225; 240; 241; 242 y 247 del Código de Comercio 4.13. Explicó que en estas normas se regula todo lo relacionado con pasivo externo e interno de las sociedades; en ellas se ordena que, en caso de liquidación de una sociedad, se debe pagar de manera prioritaria el pasivo externo; estas disposiciones se violaron por aplicación indebida porque al atribuírsele a los fideicomisos, la naturaleza de sociedad, en los actos acusados se afirmó que existía pasivo externo y se ordenó que se pagara antes que el interno. Quinto cargo: Violación de los artículos 89 de la Ley 153 de 1887, que subrogó el artículo 1611 del Código Civil; 20 numeral 19; 22; 824 y 861 del Código de Comercio; 1518 y 1864 del Código Civil 4.14.

Aseguró que la normativa se vulneró porque a los fideicomitentes inversionistas no se les reconoció la calidad de prometientes compradores de los cupos; lo anterior, con el argumento de que los contratos de inversión no reunían los requisitos de la promesa de compraventa señalados en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, que subrogó el artículo 1611 del Código Civil. 4.15.

Insistió en que los contratos de inversión son actos mercantiles; por ello, el liquidador los debió analizar a la luz del Código de Comercio y no del Civil; sin embargo, aclaró que un contrato donde una parte se obliga a pagar una suma de dinero y la otra a transferir, mediante escritura pública y a título de compraventa un inmueble, no es otra cosa que una promesa de compraventa.

Sexto cargo: Violación de los artículos 2494 y 2497 del Código Civil; y 21 de la Ley 66 de 1968, sustituido por el artículo 10 del Decreto núm. 2610 de 1979 4.16. Adujo que el artículo 2494 del Código Civil prevé que los créditos de primera, segunda y cuarta clase gozan de privilegio; mientras que el artículo 2497 ibidem determina cuáles son los créditos de segunda clase; en esa medida, si el artículo 10.° del Decreto núm. 2610 de 1979 dispone que, en caso de liquidación las sumas que pagaron los prometientes compradores serán créditos privilegiados de segunda clase, era evidente que las reclamaciones de la parte demandante, para que se reconocieran con la prelación que establecía la ley, debían prosperar; sin embargo aquellas se negaron.

Séptimo cargo: Violación de los artículos 291, numeral 16; y 293, numeral 2.° del Decreto núm. 663 de 1993; 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo 4.17. Arguyó que las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero obligan al liquidador a decidir todas las reclamaciones y aplicar las disposiciones de la parte primera del Código Contencioso Administrativo. 4.18.

Manifestó que en los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo se dispone que las decisiones de la administración deben ser motivadas; sin embargo, en los actos acusados: i) para el Fideicomiso Altamira Plaza no se indicaron las sumas por las cuales se aceptaron las reclamaciones sobre honorarios y gastos; tampoco el orden en que se pagarían; la reclamación por concepto de derechos no se resolvió; ii) para el Fideicomiso Moderno Park no se establecieron las sumas por las que se aceptaron las reclamaciones sobre honorarios y gastos; tampoco el orden en que se pagarían y la reclamación por concepto de derechos no se resolvió; y iii) para el Fideicomiso Bellavista no se señalaron las sumas por las cuales se aceptaron las reclamaciones sobre honorarios, gastos y derechos; tampoco el orden en que se pagarían.

Octavo cargo: Violación del artículo 624 del Código de Comercio 4.19. Señaló que esta disposición le impone al tenedor de un título valor, la obligación de entregarlo a quien lo pague; a pesar de que la norma es clara, el liquidador de la fiduciaria condicionó la entrega de las letras de cambio que suscribió la parte demandante a que se liquidaran los fideicomisos, desconociendo que se solicitó su devolución por pago de la obligación. Contestaciones de la demanda Del liquidador especial de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., en liquidación 5.

La parte demandada contestó[12] la demanda[13] y se opuso a las pretensiones formuladas, así: Excepciones de mérito Inepta demanda por no dirigirse contra la entidad que expidió los actos administrativos demandados 5.1. Destacó que: i) las sociedades fiduciarias y los patrimonios autónomos que administran, para su liquidación, se rigen por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; ii) corresponde al liquidador adelantar la liquidación; ejercer la representación legal de la intervenida; y pronunciarse sobre las reclamaciones mediante acto administrativo; y iii) el patrimonio autónomo responde por las obligaciones con el activo y de acuerdo con las reglas sobre privilegios de exclusión y preferencia que la ley determina para cada clase de crédito; en consecuencia, la demanda se debió dirigir contra la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., en liquidación obligatoria, única llamada a responder en caso de una condena; sin embargo, la demanda se dirigió únicamente contra FOGAFÍN. Haberse notificado la demanda a persona distinta de la demandada 5.2.

Expuso que si la demanda se presentó contra FOGAFÍN; no se podía admitir contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A.; esto, por ausencia de poder. Haberse dictado los actos acusados conforme a derecho y respetando las cláusulas que se pactaron en los contratos suscritos por la parte demandante 5.3.

Explicó que conforme a los artículos 1227 y 1233 del Código de Comercio, los bienes fideicomitidos forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad que se establece en el acto constitutivo de la fiducia y garantizan las obligaciones que se contraigan para cumplir esa finalidad. 5.4. Aseguró que en el procedimiento liquidatorio se demostró que los contratos de inversión suscritos por la parte demandante no eran promesas de compraventa; por consiguiente, los dineros que entregó para cumplir con estos, no gozaban de preferencia para su graduación. 5.5.

Indicó que el patrimonio autónomo, al momento de su liquidación, debe responder primero por el pasivo externo; luego, si quedan remanentes, por el interno mediante la devolución de aportes a los fideicomitentes; tan cierto es, que en las escrituras de constitución de los fideicomisos que se liquidaron, se pactó que si ocurría una causal de terminación, se debía proceder a la liquidación; venta de los activos y pago del pasivo externo; pero ahora la parte demandante pretende desconocer los efectos de las cláusulas que suscribió. Inexistencia de obligaciones diferentes a las reconocidas en las resoluciones demandadas 5.6.

Señaló que las decisiones sobre las obligaciones por concepto de derechos y demás, se ajustaron a la normativa que regía el proceso de liquidación y a las cláusulas que pactó la parte demandante cuando constituyó los fideicomisos y suscribió los contratos de inversión; más aún cuando las sumas que reclama por la vía judicial, nunca las acreditó en el procedimiento administrativo; fue esa la razón para que no se reconocieran.

No reunir los contratos de inversión las características de promesa de compraventa 5.7. En concreto, señaló: “[…] Esta excepción encuentra su sustento en las razones expuestas por el Liquidador, en la Resolución No. 0085 de Mayo 2 de 2001, páginas 14, 15, 16 y 17, a las cuales me remito […]”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 6. La parte demandada[14] contestó la demanda[15] y se opuso a las pretensiones formuladas, así: Excepciones de mérito Falta de legitimación en la causa por pasiva 6.1.

Expresó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tiene facultades que se relacionen con la gestión de los liquidadores de entidades financieras; por ello, la entidad no participó en la liquidación de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. ni ejerció control y vigilancia sobre esta; en consecuencia, no puede ser condenada por una actividad de exclusiva responsabilidad del liquidador.

Cobro de lo no debido 6.2. Señaló que la parte demandante pretende cobrar unas sumas a las que no tiene derecho; esto, porque la finalidad de los contratos de fiducia “[…] era la construcción de un edifico de apartamentos […] la cual se llevará a cabo sobre el lote de terreno arriba especificado, y la posterior transferencia de las unidades resultantes a cada uno de los adquirentes, quienes cancelarán dichas unidades al COSTO, esto es asumiendo y aportando los recursos necesarios para la construcción de la unidad correspondiente […]”; en consecuencia, no puede la parte demandante desconocer los derechos que se generaban como fideicomitente constituyente de la fiducia en general y de la fiducia inmobiliaria en particular. 6.3.

Indicó que la fiducia que celebró la parte demandante se denomina de “[…] administración de proyectos inmobiliarios […]”, respecto de la cual la Superintendencia Financiera de Colombia ha dicho que se trata de “[…] un negocio en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo […]”; en consecuencia, no hay razón para que la parte demandante, siendo la fideicomitente constituyente, reclame la entrega de los inmuebles que, como activos, se deben vender para pagar el pasivo externo y, de quedar remanentes, el interno. Prejudicialidad de la acción e inexistencia de daño 6.4.

Manifestó que el argumento central de la demanda es que si se hubieran graduado y calificado las acreencias, como correspondía, no se habría causado daño a la parte demandante; sin embargo, recordó que el proceso de liquidación no ha concluido por lo que presunto daño no se ha concretado; además, la finalidad del proceso liquidatorio es pagar los pasivos hasta la concurrencia de los activos; en esa medida, si los activos no son suficientes para pagar la totalidad de las acreencias, el proceso liquidatorio finaliza.

Improcedencia de la acción invocada 6.5. Adujo que en la demanda se sostuvo que "[…] en la Resolución No. 01, no se indicaron como debió hacerse, los valores por los que se aceptan las reclamaciones que nos ocupan y el puesto o puestos que le corresponden en el orden de pagos […]"; en consecuencia, la vía judicial correcta, para presentar esa petición, es la acción de reparación directa.

Ineptitud sustancial de la demanda 6.6. Afirmó que la demanda no se dirigió contra la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A.; mientras que en la corrección de la demanda se señaló, como parte demandada, al liquidador de la fiduciaria, persona que, si bien tiene la representación legal, no es la persona jurídica; en consecuencia, el apoderado de la parte demandante carece de poder para demandar al liquidador y a la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. Argumentos de defensa respecto de las normas violadas Artículos 293, numeral 1.°; 295, numeral 9.°; y 300, numeral 1.° del Decreto núm. 663 de 1993 6.7.

Señaló que un fideicomitente inversionista no es un tercero en el proceso liquidatorio; es parte del contrato de fiducia y realiza aportes para recibir, como contraprestación, derechos sobre unos cupos o inmuebles, tanto que en las cláusulas de los contratos que se aportaron al expediente se dejó en claro que su principal finalidad era construir los edificios "[…] con las sumas de dinero provenientes de los recursos que deberán aportar los FIDEICOMIENTES INVERSIONISTAS y que equivalen al CIEN POR CIENTO (100%) de los COSTOS TOTALES del edificio […]”; es decir, los proyectos dependían en un 100% de los fideicomitentes inversionistas porque sus aportes eran la fuente de financiación; de ahí que también se hubiera previsto que de liquidarse los fideicomisos, se venderían los activos y se pagaría primero el pasivo externo (Destacado fuera de texto).

Artículo 2508 del Código Civil 6.8. La parte demandada, en este punto, expresó: “[…] Olvida el actor, que de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, norma imperativa y especial aplicable a las entidades financieras, cada fideicomiso celebrado por las Sociedades Fiduciarias debe liquidarse según las reglas previstas para las entidades financieras.

En efecto, el artículo 293 prevé: Normas aplicables. Los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria serán adelantados por los liquidadores y se regirán en primer término por sus disposiciones especiales. Cabe reiterar que la fiducia no es sino un instrumento jurídico, como la sociedad, para adelantar toda clase de negocios, al punto que cuenta con un patrimonio autónomo afecto a los fines del fideicomiso, compuesto por activos, pasivos y capital.

De allí que los aportes efectuados por los fideicomitentes inversionistas reciban el tratamiento de pasivo interno del respectivo fideicomiso […]” (Destacado del texto). Artículos 2079 y 2080 del Código Civil 6.9. Expresó que los artículos 2079 a 2141 del Código Civil fueron derogados por la Ley 222 de 20 de diciembre de 1995[16]; por ello, se remitía a lo que expuso supra en relación con la naturaleza de pasivo interno de los aportes de los fideicomitentes inversionistas.

Artículos 225; 240; 241; 242; y 247 del Código de Comercio 6.10. Reiteró que “[…] en los propios contratos de fideicomiso, […] se señala que en caso de liquidación, una vez vendidos los activos sociales, se debe proceder al pago de los pasivos externo e interno del fideicomiso […]” (Destacado original del texto). Artículos 89 de la Ley 153 de 1887 que subrogó el artículo 1611 del Código Civil; 20, numeral 19; 22; 824 y 861 del Código de Comercio; 1518 y 1864 del Código Civil 6.11.

Aseguró que de los contratos no se desprende que hagan las veces de promesa de compraventa; al contrario, por la esencia del contrato de fiducia que es de medio y no de resultado, se descarta la posibilidad que existan promesas de compraventa; tan es así que en las cláusulas de los contratos se facultó a la fiduciaria para “[…] Suscribir, previa aprobación de los INVERSIONISTAS, las promesas de compraventa de las áreas resultantes, según la decisión que tomen los fideicomitentes de destinarlas a su venta tramitando el otorgamiento de escrituras de compraventa para su enajenación e hipoteca […]” (Destacado de la Sala).

Artículos 2494 y 2497 de la Ley 66 de 1968, sustituido por el artículo 10.° del Decreto núm. 2610 de 1979 6.12. Insistió en que “[…] los contratos firmados por la demandante como Fideicomitente Inversionista no pueden ser considerados bajo algún punto de vista como promesas de compraventa, ya que la existencia misma de los inmuebles estaba condicionada a la obtención del 100% de los recursos necesarios para su construcción y a la suerte misma del proyecto, al tiempo que era claro en los respectivos contratos, que la suscripción de las promesas de compraventa procedía solo en los casos previstos en los mismos fideicomisos, sin que ello se hubiera concretado, pues se debería haber presentado como soporte de la reclamación la promesa de compraventa como tal, lo cual no ocurrió, ni en tal ocasión, ni en la presentación de la demanda […]”.

Artículos 291, numeral 16; 293 del Decreto núm. 663 de 1993; 35 y 59 del Código Contenciosos Administrativo 6.13. Afirmó que las “[…] reclamaciones en los diferentes fideicomisos […] no se acompañaron de los correspondientes soportes, en contra de las previsiones del Decreto 2418 de 1999, modificado por el Decreto 2211 de 2004, razón por la cual el liquidador aparentemente se abstuvo de graduar y calificar estos supuestos créditos […]”.

Artículo 624 del Código de Comercio 6.14. Anotó, finalmente, “[…] que en la medida en que el proceso liquidatorio no ha concluido, difícilmente puede asegurarse que esta disposición ha sido desconocida, y menos aún por los actos demandados, ya que la Resolución 085 atacada reconoció la devolución de los títulos valores […]”. El trámite del proceso, en primera instancia 7.

Mediante auto de 30 de noviembre de 2001[17] el Magistrado sustanciador ordenó corregir la demanda; para lo anterior, expresó: “[…] Comoquiera que los actos acusados fueron expedidos por el Liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., no habrá lugar a que se considere como entidad demandada al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Por consiguiente, se habrá de adecuar la demanda y el poder que se ha conferido haciendo los ajustes respectivos […]”. 8. El Magistrado sustanciador admitió mediante auto de 18 de abril de 2002 la demanda; ordenó notificar al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al agente liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A.[18]. 9. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[19] interpuso recurso de reposición contra el auto de 18 de abril de 2002; estimó que la entidad carecía de legitimación en la causa por pasiva. 10.

La apoderada de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., en liquidación[20], interpuso recurso de reposición contra el auto de 18 de abril de 2002; en su criterio, el poder se confirió para demandar al FOGAFÍN y no al liquidador de la fiduciaria. 11. El Magistrado sustanciador, profirió auto de 27 de febrero de 2003[21], por medio del cual repuso parcialmente el auto de 18 de abril de 2002; en consecuencia, desvinculó del proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ordenó que se continuara con la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. 12.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto de 27 de febrero de 2003 por considerar que no se podía desvincular del proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público[22]. 13. La Sección Primera del Consejo de Estado profirió auto el 9 de marzo de 2006[23], por medio del cual revocó el auto de 27 de febrero de 2003; en consecuencia, tuvo como parte demandada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al considerar que “[…] el asunto relativo a la legitimación en la causa no es propiamente un presupuesto de la demanda, sino una condición sustancial, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado, por lo cual no es de recibo que al momento de proveerse acerca de la admisión de la demanda se defina ese aspecto […]”. 14.

Por auto proferido el 16 de febrero de 2012[24], se envió el expediente a la Sección Primera, Subsección C en descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cumplimiento de las medidas de descongestión que adoptó la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PSAA11-9042 de 16 de diciembre de 2011.

Sentencia proferida en primera instancia[25] 15. El a quo, en sentencia proferida el 13 de agosto de 2012, resolvió: “[…]

PRIMERO. SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN de "Falta de legitimación en la causa por pasiva", alegada por la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

SEGUNDO. SE DECLARAN NO PROBADAS LA EXCEPCIONES presentadas por el apoderado de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. en Liquidación.

TERCERO. DECLÁRESE PROBADA la objeción grave presentada por la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. en Liquidación, en contra del Dictamen Pericial rendido por el Arquitecto Álvaro Hernán Perdomo.

CUARTO. NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda […]”. 16. El a quo, para sustentar la decisión, expuso lo siguiente: Excepciones de la parte demandada Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., en liquidación 16.1. Indicó, respecto de las excepciones de “[…] inepta demanda por no estar dirigida ella contra la entidad que produjo los actos administrativos demandados […]"; y "[…] Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada […]"; que no prosperaban porque de la demanda y el poder que se otorgó, se advertía que el proceso sí se dirigía contra la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., sociedad debidamente notificada de la admisión de la demanda y que ejerció el derecho a la defensa. 16.2.

Expresó que las restantes excepciones constituían argumentos de defensa que estudiaría cuando se pronunciara de fondo sobre las pretensiones. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 16.3. Sostuvo que la excepción de "Falta de legitimación en causa por pasiva" debía prosperar porque el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no participó en la expedición de los actos administrativos acusados y tampoco intervino en las decisiones del liquidador. 17.

El a quo, después de hacer referencia a la demanda, a las contestaciones de la demanda y a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; concluyó lo siguiente: 17.1. Destacó que en los fideicomisos "Altamira Plaza, Moderno Park y Bellavista" se dispuso que se financiarían con los dineros que aportaran los fideicomitentes inversionistas; en consecuencia, “[…] los contratos de inversión, en el caso que nos ocupa, tienen como fin ser el músculo financiero del proyecto dispuesto por el fideicomitente constituyente en el contrato de fiducia mercantil […]”. 17.2.

Explicó que los artículos 824 y 861 del Código de Comercio no aplicaban al caso concreto porque no reglamentaban la promesa de compraventa; por ello, la norma especial era el artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, sobre los elementos esenciales de la promesa de contrato, que correspondían a los siguientes: i) constar por escrito; ii) tener fecha cierta en que se celebrará el contrato de compraventa; ii) objeto del contrato; y, iv) perfeccionamiento mediante el cumplimiento de las solemnidades que determine la ley. 17.3.

Destacó que ni en las escrituras públicas de constitución de los fideicomisos; ni en los contratos de inversión, se hizo referencia a que se trataban de promesas de contrato; tampoco reunían los requisitos para que se consideran promesas de contrato; en esa medida no era posible que los créditos reclamados por la parte demandante se graduaran y calificaran en el segundo grado de prelación de conformidad con el artículo 10.° del Decreto núm. 2610 de 1979. 17.4.

Desestimó que los fideicomisos carecieran de pasivo externo porque los patrimonios autónomos constituidos generaron obligaciones a cargo de los fideicomitentes constituyentes y, inversionistas; al punto que en las cláusulas se determinó que, si se presentaba alguna de las causales de terminación de los contratos de fiducia, el paso a seguir era vender los activos y pagar el pasivo externo. 17.5.

Expuso, finalmente, que en la Resolución núm. 0085 de 2 de mayo de 2001, el liquidador ordenó devolver a la parte demandante letras de cambio; luego no era cierto que se transgredieron los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo porque sí se resolvió sobre todo lo que se planteó en la actuación administrativa. Recurso de apelación 18.

La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación[26] contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: 18.1. Señaló que la acción de nulidad y restablecimiento tiene dos objetivos: i) revisar la legalidad del acto administrativo; y ii) reparar el daño que causó su expedición; lo anterior, porque en los términos del artículo 90 de la Constitución Política el Estado responde patrimonialmente por los daños que causen sus agentes; incluso el de los particulares que de manera transitoria ejercen funciones públicas; en consecuencia, la Nación tiene que responder por los perjuicios que le causó el liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. a la parte demandante. 18.2.

Recordó que el a quo fue quien excluyó al FOGAFÍN como parte demandada y le ordenó, a la parte demandante, corregir la demanda en este aspecto; ese fue el motivo por el que se dirigió la demanda contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por eso no se entiende por qué prosperó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso la entidad pública citada supra. 18.3.

Cuestionó las conclusiones en que sustentó el a quo la sentencia que profirió, con los siguientes argumentos: “[…] Un contrato celebrado entre una fiduciaria y una sociedad comercial, como es el caso del que se examina, es de conformidad con lo dispuesto por los artículos 20 y siguientes del Código de Comercio, un acto mercantil que como tal está regulado por las disposiciones mercantiles.

El contrato de promesa está expresamente reglamentado por el artículo 861 del Código de Comercio y, por lo tanto, si se trata de determinar si un contrato mercantil constituye o no una promesa debe acudirse a la norma últimamente citada y en ningún caso a la legislación civil como erróneamente se pretende en la sentencia recurrida. […] De haber aplicado como legalmente corresponde el artículo 861 del Código de Comercio y no el 1611 del Código Civil, al análisis que nos ocupa, el Tribunal habría llegado a la conclusión de que los denominados "contratos de inversión" constituyen promesas de compraventa que dan pie para reconocer a los créditos a favor de las actoras la prelación de que trata el tantas veces citado artículo 21 de la Ley 66 de 1968.

Las actoras han venido igualmente sosteniendo que si no les reconoce la calidad de promitentes compradoras sus acreencias deben calificarse forzosamente dentro de la quinta clase de créditos. En los actos acusados se sostiene que los créditos a favor de las sociedades actoras forman parte de lo que podría calificarse como una especie de "pasivo interno" de los fideicomisos y que, por lo tanto, solo pueden ser atendidos una vez pagado el supuesto "pasivo externo" de los mismos.

Como se precisó anteriormente, en los actos acusados, con fundamento en el anterior argumento, se concluye que los créditos a favor de las actoras solo podrán ser cubiertos una vez se liquiden los fideicomisos y, por lo tanto se abstuvo de incluir los citados créditos dentro de cualquiera de los grados de prelación que determinó en el acto acusado.

En el alegato de primera instancia las actoras expresaron los argumentos tendientes a demostrar que no es legalmente posible sostener la existencia de dos clases de pasivos (externo e interno) en relación con un fideicomiso razones que no merecieron el más mínimo análisis en la sentencia recurrida. La inexistencia de dos clases de pasivos y las normas que regulan la materia llevan a la ineludible conclusión de que los créditos que nos ocupa deben ser calificados dentro de la quinta clase.

En efecto, los artículos 2488 y siguientes del Código Civil que reglamentan el tema de la prelación de créditos disponen, en síntesis, lo siguiente: - Que todo acreedor tiene derecho a perseguir los bienes del deudor para hacer efectivo las obligaciones contraídas por este último. - Que la ley establece un orden de acuerdo al cual deben ser atendidos los créditos con fundamento en unas causas de preferencia (Artículos 2492 y 2493 del Código Civil). - Que las causas de preferencia son únicas y exclusivamente las señaladas en los artículos 2493 y siguientes del Código Civil, es decir, son taxativas y de aplicación restrictiva (Artículo 2508 del Código Civil). - Que los créditos que no gocen de preferencia corresponden a la quinta clase y deben ser cubiertos a prorrata (Artículo 2509 del Código Civil).

El liquidador desconociendo el claro mandato de que los créditos que no gozan de preferencia deben recibir un mismo tratamiento y ser cubiertos a prorrata no incluyó los créditos originados en los "contratos de inversión" dentro de la quinta clase. Lo anterior implica además reconocer, a favor de los créditos que fueron incluidos en la quinta clase una preferencia o prelación frente a los originados en los "contratos de inversión" que no está consagrada en disposición legal alguna con lo cual se viola el artículo 2508 del Código Civil.

No obstante que el problema jurídico que se debate en el presente caso es el de si los créditos a favor de las actoras fueron o no debidamente graduados lo cierto es que en la sentencia recurrida no se encuentra mención alguna a las normas del Código Civil anteriormente citadas que son precisamente las que regulan la materia y que además fueron expresamente señaladas como violadas con la expedición de los actos acusados.

Lo mínimo que podrá esperarse teniendo en cuenta que la sentencia recurrida acogió en su integridad la posición del liquidador, sería que dicha providencia, luego de un juicioso análisis de las citadas disposiciones explicara por qué las mismas no son aplicables al caso concreto, lo cual desafortunadamente no ocurrió […]” (Destacado fuera de texto9.

Traslado para alegar 19. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 30 de junio de 2016[27] ordenó que, en el término de diez (10) días, las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público. Alegatos de conclusión De la parte demandante 20. La parte demandante reiteró la totalidad de los argumentos que expuso en la demanda.

De la parte demandada 21. El liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., guardó silencio en este momento procesal. Ministerio de Hacienda y Crédito Público[28] 22. El apoderado de la parte demandada manifestó, lo siguiente: “[…] FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede legalmente ser sujeto pasivo de la presente como equivocadamente lo pretende el actor, toda vez que su competencia funcional en la Administración Pública se refiere a funciones y actividades sustancialmente diferentes.

El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO no está legitimado en la causa para intervenir en el objeto concreto de la litis, por no tener una relación jurídica material con el demandante. La proposición de la presente excepción, no implica reconocimiento de algún tipo de derecho, la proponemos teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha diferenciado entre la legitimación en la causa de hecho y la material.

La legitimación de hecho en la causa se presenta por la vinculación que hace el demandante al demandado por atribuirle una conducta. La legitimación material en la causa se da para quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda […]. Así pues, la legitimación en la causa es el factor que determina quiénes pueden ser objeto activo o pasivo de una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en una demanda, en otras palabras, permite establecer si quienes actúan en el litigio han debido hacerlo por ser las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis.

En conclusión, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no puede legalmente satisfacer las pretensiones del actor, no sólo porque no expidió los actos administrativos demandados, sino porque constitucional y legalmente existen disposiciones que le impiden responder jurídicamente por imputaciones como las que se pretenden.

De otra parte, dentro de las funciones atribuidas a los Ministerios en los artículos 59 y 61 de la ley 489 de 1998, así como en el decreto 4712 de diciembre de 2008, mediante el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no se atribuye a éste la obligación de expedir actos administrativos relacionados con lo pretendido en la demanda […]”.

Concepto del Ministerio Público 23. El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 24. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre fiducia mercantil; v) el acervo probatorio; y vi) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 25. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30813 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 26.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción especial contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2012 por la Sección Primera, Subsección C en descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actos administrativos acusados 27. Los actos administrativos acusados son los siguientes[29]: 27.1. La Resolución núm. 01 de 24 de septiembre de 1999[30], de la cual se destaca lo siguiente: “[…] POR LA CUAL SE DECIDE SOBRE LA ACEPTACIÓN O RECHAZO DE LAS RECLAMACIONES PRESENTADAS OPORTUNAMENTE AL PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA DE LA FIDUCIARIA CÁCERES Y FERRO S.A. Y A LOS FIDEICOMISOS POR ELLA ADMINISTRADOS EN CALIDAD DE FIDUCIARIO, ASÍ COMO EL ORDEN DE RESTITUCIÓN DE LOS BIENES, LA PRELACIÓN EN EL PAGO DE LAS ACREENCIAS Y LA CONFORMACIÓN DE LA MASA EN LA LIQUIDACIÓN DE CADA PATRIMONIO AUTÓNOMO El Liquidador de la FIDUCIARIA CÁCERES Y FERRO S.A. EN LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA, en uso de las atribuciones legales y especialmente las que le confieren los artículos 295 y 300 del Decreto- ley 663 de 1993 y la Ley 510 de 1999, actuando en nombre de ella y de los fideicomisos de los cuales es titular, y considerando:

PRIMERO: Que mediante la resolución 721 del 13 de mayo de 1999 emanada de la Superintendencia Bancaria de Colombia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 114, 115, 326 numeral 5, literal d) y 328 numeral 2 del Decreto 663 de 1993 - ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO - (E.O.S.F.), por las razones y motivos allí establecidos, fue ordenada la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios con fines liquidatorios de la FIDUCIARIA CÁCERES Y FERRO S.A.

SEGUNDO: Que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFÍN, mediante la resolución 08 del 20 de mayo de 1999 procedió a nombrar liquidador de la entidad intervenida.

TERCERO: Que en cumplimiento de lo dispuesto por los numerales 1.°, 2.° y 3.° del artículo 300 del E.O.S.F. fueron emplazados, mediante la publicación del Edicto en los diarios El Espectador y La República los días 19 y 27 de mayo, 2 y 9 de junio del presente año, todas las personas que tuvieren reclamaciones de cualquier índole contra la intervenida o los fideicomisos por ella administrados, para que las hicieran valer dentro del proceso liquidatorio, a más tardar el día ocho (8) de julio de 1999.

CUARTO: Que por medio de la escritura número 2662 del 5 de mayo de 1994 de la notaría 14 de Bogotá, reformada por la escritura pública número 5598 del 24 de octubre de 1994 de la notaría 23 de Bogotá, aclarada por la escritura pública número 3792 del 4 de agosto de 1995 de la notaría 23 de Bogotá, fue constituido el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado MODERNO PARK, cuyo objeto era adelantar la construcción de un proyecto inmobiliario de apartamentos, sobre el inmueble en la carrera 10ª número 73-49/59 y el inmueble ubicado en la calle 74 número 10-15/17/33, el cual se identifica con el folio de matrícula inmobiliaria número 50C-1364930 en mayor extensión, en el que participó como fideicomitente la sociedad Alfredo Muñoz Construcciones S.A.

QUINTO: Que por medio de la escritura pública número 7666 del 2 de diciembre de 1993 de la notaría 14 de Bogotá, aclarada por la escritura pública número 4140 del 7 de julio de 1994 de la notaría 14 de Bogotá, fue constituido el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado ALTAMIRA PLAZA, cuyo objeto era adelantar la construcción de un proyecto inmobiliario de apartamentos sobre los inmuebles ubicados en la carrera 1ª número 76ª - 60/50/22, que se identifican con los folios de matrícula inmobiliaria números 050-0491847, 050-1337446, 050-1333399 y 050-1333400, los cuales fueron englobados identificándose en adelante con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1370072, y según la nomenclatura urbana con el número 76ª-36, de la carrera 1ª, en el que participó como fideicomitente la sociedad Alfredo Muñoz Construcciones S.A.

SEXTO: Que por medio de la escritura pública número 6243 del 22 de noviembre de 1994 de la notaría 23 de Bogotá, aclarada por la escritura pública número 5551 del 8 de octubre de 1996 de la notaría 23 de Bogotá, fue constituido el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado BELLAVISTA, cuyo objeto era adelantar la construcción de un proyecto inmobiliario de apartamentos sobre el predio ubicado en la diagonal 74 número 6-12/18, identificado con la matrícula inmobiliaria número 050-0828568, los cuales fueron englobados bajo el número 50C- 1444956, y en el que participaron como fideicomitentes Ana Iregui de González, como fideicomitente A, Isabel Schmedling Solano, como fideicomitente B, y Alfredo Muñoz y Cía. Ltda., como fideicomitente C. […].

CUADRAGÉSIMONOVENO: Que sobre las reclamaciones presentadas oportunamente al proceso liquidatorio corresponde al liquidador, de conformidad con el numeral 5 del artículo 300 del E.O.S.F. decidir sobre su aceptación o rechazo, y en consecuencia habrá lugar a pronunciarse sobre el grado y la calificación de las reclamaciones de terceros para con cada fideicomiso.

QUINCUAGÉSIMO: Que en las escrituras públicas, por las cuales tuvo lugar la constitución de los fideicomisos fueron establecidos los mecanismos y la prelación para el pago de las obligaciones para con los fideicomitentes, los inversionistas adherentes al contrato y/o beneficiarios de derechos, por lo cual una vez cancelado el pasivo externo de cada uno de ellos deberá, llegado el momento, cuantificar y cancelar los derechos que pueda corresponderles siguiendo las pautas previstas en el respectivo contrato, el cual manifestaron conocer plenamente todos los fideicomitentes constituyentes o adherentes […].

Por lo anterior, RESUELVE […] 6- RECLAMACIONES PRESENTADAS AL FIDEICOMISO MODERNO PARK: […] 6.4. Con respecto a las reclamaciones presentadas al fideicomiso Moderno Park por aquellos que pretenden acreditar su calidad de beneficiarios respecto de cupos o reclaman dineros entregados al fideicomiso por abono a los mismos, a continuación se relacionan aquellas reclamaciones que se aprueban, en el entendido que se les reconoce su calidad de beneficiarios, por virtud de designaciones especiales o contratos de inversión, sobre las cuales no es posible acceder a la pretensión de devolución de dineros o capitales, en tratándose del cumplimiento de obligaciones contractuales vigentes, que no otorgan tal derecho.

Las reclamaciones a continuación relacionadas, indican cada una al beneficiario reclamante, que por los derechos adquiridos contractualmente podrá solicitar se le transfiera el derecho de dominio y propiedad de los inmuebles que se especifican en los respectivos contratos de inversión, o una determinada participación o alícuota sobre el fideicomiso, según sea el caso; transferencia condicionada al pago de los pasivos externos del fideicomiso, como quiera que los fideicomitentes inversionistas se adhirieron al contrato de fiducia por el cual fue constituido el patrimonio autónomo: […] Así mismo, las demás solicitudes de la reclamación 1-1098, tales como honorarios derivados del contrato de obra, acordados en el contrato de obra por administración delegada, y gastos asumidos por el reclamante y a cargo del fideicomiso, serán tenidas en cuenta de acuerdo a las facturas presentadas y causadas y a lo autorizado por el Gerente de la Obra.

La devolución de títulos valores se condiciona a que se encuentre el fideicomiso liquidado. […]

7. RECLAMACIONES PRESENTADAS AL FIDEICOMISO BELLAVISTA […] 7.4. Con respecto a las reclamaciones presentadas al fideicomiso Bellavista por aquellos que pretenden acreditar su calidad de beneficiarios respecto de cupos o reclaman dineros entregados al fideicomiso por abono a los mismos, a continuación se relacionan aquellas reclamaciones que se aprueban, en el entendido que se les reconoce su calidad de beneficiarios, por virtud de designaciones especiales o contratos de inversión, sobre las cuales no es posible acceder a la pretensión de devolución de dineros o capitales, en tratándose del cumplimiento de obligaciones contractuales vigentes, que no otorgan tal derecho.

Las reclamaciones a continuación relacionadas, indican cada una al beneficiario reclamante, que por los derechos adquiridos contractualmente podrá solicitar se le transfiera los derechos inherentes al cupo que se especifica en el contrato de inversión, o una determinada participación o alícuota sobre el fideicomiso, según sea el caso; transferencia condicionada al pago de los pasivos externos del fideicomiso, como quiera que los fideicomitentes inversionistas se adhirieron expresamente al contrato de fiducia por el cual fue constituido el patrimonio autónomo: […] Así mismo, las demás solicitudes de la reclamación 1-1113, tales como derechos fiduciarios, honorarios derivados del contrato de obra, acordados en el contrato de obra por administración delegada, y gastos asumidos por el reclamante y a cargo del fideicomiso, serán tenidas en cuenta de acuerdo a las facturas presentadas y causadas y a lo autorizado por el Gerente de la Obra.

(Excluidos los pagos realizados con recibos de caja a nombre de Álvaro Barragán por no tener relación alguna con este fideicomiso). La devolución de títulos valores se condiciona a que se encuentre el fideicomiso liquidado […] (Destacado y subrayado de la Sala)”. 27.2. La Resolución núm. 085 de 2 de mayo de 2001[31], de la cual se destaca lo siguiente: “[…] RESOLUCIÓN No. 0085 (02 MAY 2001) Por la cual se decide un recurso de reposición, interpuesto por las sociedades ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A., y ALFREDO MUÑOZ Y CÍA. LTDA. El Liquidador de la FIDUCIARIA CÁCERES Y FERRO S.A. EN LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA, en uso de las atribuciones legales y especialmente las que le confieren los artículos 295 y 300 del Decreto - Ley 663 de 1993 y la Ley 510 de 1999, obrando como vocero del patrimonio autónomo denominado MODERNO PARK, y teniendo en cuenta que:

PRIMERO: Por medio de la escritura número 2.662 del 5 de mayo de 1.994 de la notaría 14 de Bogotá, reformada por la escritura pública número 5.598 del 24 de octubre de 1.994 de la notaría 23 de Bogotá, aclarada por la escritura pública número 3.792 del 4 de agosto de 1.995 de la notaría 23 de Bogotá, fue constituido el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado MODERNO PARK, cuyo objeto era adelantar la construcción de un proyecto inmobiliario de apartamentos, sobre el inmueble ubicado en la carrera 10a número 73-49/59 y el inmueble ubicado en la calle 74 número 10-15/17/33, el cual se identifica con el folio de matrícula inmobiliaria número 50C-1364930 en mayor extensión, en el que participó como fideicomitente la sociedad Alfredo Muñoz Construcciones" S.A.

SEGUNDO: Por medio de la escritura pública número 7.668 del 2 de diciembre de 1.993 de la notaría 14 de Bogotá, aclarada por la escritura pública número 4.140 del 7 de julio de 1.994 de la notaría 14 de Bogotá fue constituido el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado ALTAMIRA PLAZA, cuyo objeto era adelantar la construcción de un proyecto inmobiliario de apartamentos, sobre los inmuebles ubicados en la carrera número 76a - 60/50/22, que se identifican con los folios de matrícula inmobiliaria números 050-0491847, 050-1337446, 050-1333399 y 050-1333400, los cuales fueron englobados identificándose en adelante con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1370072, y según la nomenclatura urbana con el número 76a-36 de la carrera 1a, el que participó como fideicomitente la sociedad Alfredo Muñoz Construcciones S.A.

TERCERO: Por medio de la escritura pública número 6243 del 22 de noviembre de 1994 de la notaría 23 de Bogotá, aclarada por la escritura pública número 5551 del 8 de octubre de 1996 de la notaría 23 de Bogotá, fue constituido el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado BELLAVISTA, cuyo objeto era adelantar la construcción de un proyecto inmobiliario de apartamentos sobre el predio ubicado en la diagonal 74 número 6-12/18, identificado con la matrícula inmobiliaria número 050-0077496 y el predio ubicado en la calle 75 número 6-41, identificado con la matrícula inmobiliaria número 050-0828568, los cuales fueron englobados bajo el número 50C-144956, y en el que participaron como fideicomitentes Ana Iregui de González, como Fideicomitente A, Isabel Schmedling Solano como fideicomitente B, y Alfredo Muñoz y Cía. Ltda., como fideicomitente C.

CUARTO: Mediante Resolución 721 de 13 de mayo de 1999 emanada de la Superintendencia Bancaria, en uso de las facultades que confieren los artículos 114 al 116, literal D) del numeral 5 del artículo 326 y numeral 2 del artículo 328 del Decreto Ley 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.) por las razones y motivos allí establecidos, fue ordenada la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. y de los Fideicomisos por ella administrados.

QUINTO: En cumplimiento de lo normado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 300 del E.O.S.F. mediante la publicación del Edicto en los diarios El Espectador y La República los días 19 y 27 de mayo, 2 y 9 de junio de 1999, se notificó la Resolución 721, en donde se emplazó a todas las personas que creyeran tener reclamaciones de cualquier índole contra la entidad o cualquiera de los fideicomisos por ella administrados para que las hicieran valer dentro del proceso Iiquidatorio.

SEXTO: Mediante Resolución No. 01 del 24 de septiembre de 1999 se decidió sobre la aceptación o rechazo de las reclamaciones presentadas oportunamente al proceso de liquidación forzosa administrativa de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. y a los fideicomisos por ella administrados en calidad de fiduciario, así como el orden de restitución de los bienes, la prelación en el pago de las acreencias y la conformación de la masa de liquidación de cada patrimonio autónomo.

SÉPTIMO: Dentro del término legal, esto es, el 21 de octubre de 1999, el Doctor CARLOS EDUARDO GÓMEZ RAMÍREZ, en su calidad de apoderado de las sociedades Alfredo Muñoz Construcciones S.A. y Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. interpuso recurso de reposición en contra de las partes en la cuales se califican las acreencias presentadas en las reclamaciones 1- 1098 ante el fideicomiso MODERNO PARK, 1-1113 ante el fideicomiso BELLAVISTA, y 1-1112 ante el fideicomiso ALTAMIRA PLAZA.

OCTAVO: En cuanto a las razones y motivos en que se apoya en Recurrente para impugnar la mencionada Resolución 01 del 24 de septiembre de 1.999, esta Liquidación tiene las siguientes consideraciones: EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN DADA A LA CALIFICACIÓN DE LA RECLAMACIÓN 1- 1098 PRESENTADA AL FIDEICOMISO MODERNO PARK […] Dentro de la contabilidad del fideicomiso no figuran bajo rubro alguno sumas adeudadas a la sociedad Alfredo Muñoz Construcciones S.A., por concepto de honorarios adeudados con ocasión de la celebración del contrato de Construcción por Administración Delegada.

Tampoco con la reclamación 1-1098 se soportó o aportó los documentos conducentes a probar como obligaciones vigentes, los eventuales saldos del mismo contrato. Es por ello que para esta liquidación no es posible proceder a cancelar sumas de dinero, en cualquiera de los órdenes de prelación establecidos por la ley, cuando no reposa en su poder la prueba de la obligación, ni le es aportada por el reclamante, ni ella existe dentro del balance del patrimonio autónomo.

En conclusión, esta liquidación procederá a confirmar lo decidido en la resolución 01 del 24 de septiembre de 1.999. […] Debe examinarse si, frente a los documentos aportados por el Reclamante dentro de la oportunidad legal, se encuentra la prueba del pago de las obligaciones que se encuentran respaldadas con las letras de cambio en blanco que solicita se le entreguen, obligaciones que se derivan de los contratos de inversión suscritos por las sociedades Alfredo Muñoz Construcciones S.A. o Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. sobre los cupos 901 a 910, en todos los cuales se consiga la aceptación de quien los suscribe de la escritura pública de conformación del patrimonio autónomo.

En dicha escritura pública se expresa claramente en la cláusula cuarta del capítulo segundo que: Así mismo los inversionistas aceptarán una última de cambio (sic) con el valor y la fecha de vencimiento en blanco, girada a favor de LA FIDUCIARIA, quedando esta expresamente facultada para llenar los blancos así: VALOR DE LA LETRA, por el valor o saldo resultante de aplicar el porcentaje Fiduciario definitivo de la respectiva unidad suscrita al valor total del costo del proyecto más el valor correspondiente a los intereses corrientes o moratorios que se hubieran causado y que estuvieren pendientes de pago a la fecha en que se llene la letra en blanco, así como cualquier otra suma que adeude EL INVERSIONISTA a LA FIDUCIARIA en razón de la celebración del presente contrato, ya sea por costos directos e indirectos del mismo de conformidad con el presupuesto del proyecto, menos el valor de las letras pagadas ".

Así las cosas, no tiene sentido la afirmación de que los cupos "no se construyeron" o ya fueron "descargados", en primer lugar porque los contratos de inversión no tienen por objeto la adquisición de un inmueble, sino la "inversión" en un PATRIMONIO AUTÓNOMO, cuyo beneficio podrá ser o no la transferencia de un apartamento del Edificio Moderno Park - Propiedad Horizontal, con prescindencia del número o identificación que le corresponda al bien.

En segundo lugar porque el único momento posible para estimar si las obligaciones generadas por los contratos de inversión fueron totalmente canceladas, es cuando, con motivo de la liquidación del fideicomiso, se aplique el procedimiento transcrito, y su resultado no arroje valores a cargo del INVERSIONISTA. […] Por lo tanto, mientras las sociedades Alfredo Muñoz Construcciones S.A. o Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. ostenten la calidad de INVERSIONISTAS del fideicomiso, por la suscripción de determinados contratos de inversión, no es posible proceder a la devolución de los títulos valores aceptados en cumplimiento y desarrollo de esos mismos contratos, a menos que con anterioridad al 14 de mayo de 1.999 se haya perfeccionado la cesión (siguiendo los parámetros de la escritura de conformación del patrimonio autónomo) de todos los derechos y obligaciones derivados de su calidad de tal.

Es por ello que habrá lugar a la modificación de la resolución recurrida, en el sentido de aceptar la devolución de las letras de cambio en blanco suscritas por las sociedades Alfredo Muñoz Construcciones S.A. o Alfredo Muñoz y Cía. Ltda., por los cupos 203, 204, 205, 206, 303, 310, 410 y 609 por cuanto su calidad de inversionista fue cedida completamente a favor de terceros.

En cuanto a la entrega de los restantes títulos valores en blanco, no será modificada la resolución 01 del 24 de septiembre de 1999, salvo por lo anteriormente señalado, en razón a que los cupos relacionados en el anexo 5 y los restantes cupos relacionados con el anexo 4 de la reclamación 12-10989 tiene como titular de la calidad de inversionista a quien representa el recurrente. […] La cláusula séptima del contrato de fiducia mercantil señala que: " para efectos de este contrato se entiende como derechos el valor del lote de terreno sobre el cual se levantará la construcción del proyecto, los honorarios, estudios o trabajos profesionales aportados por EL FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE, de conformidad con el parágrafo tercero de la cláusula segunda de este contrato y todo aquello que resulte a su favor y que deba retribuírsele en razón de la suscripción del presente contrato".

Es así como los derechos del fideicomitente, derivados de la celebración del contrato de fiducia, corresponden al valor de determinadas partidas, cuyo monto solo es posible calcular una vez tenga lugar la liquidación del contrato de fiducia, puesto que su incremento o disminución se encuentra indefectiblemente atado al movimiento y desarrollo del patrimonio autónomo y a la cancelación de las obligaciones que este haya contraído.

Más aún, la circunstancia de que el valor y pago de derechos del fideicomitente ocurre solo al momento de la terminación del contrato, es garantía para quienes contratan con el patrimonio autónomo, puesto que de antemano conocen que el cálculo del monto definitivo y el pago de derechos del Fideicomitente Constituyente solo son exigibles cuando la ejecución del objeto del contrato de fiducia se ha terminado, bien porque se haya agotado, bien porque la terminación es necesaria por la ocurrencia de las causales previstas para ello.

Documentos como el presupuesto del proyecto inmobiliario no son parte de la escritura pública de fiducia, sino documentos elaborados para calcular el valor del mismo, por lo que no son suficientes para establecer de manera pura y simple el valor neto de los derechos fiduciarios. […] Le asiste razón al recurrente en cuanto al no pronunciamiento en la Resolución que recurre sobre su reclamación referida a la titularidad de los cupos 302, 503, 510, 606, 607 y 608.

En consecuencia, procederá esta liquidación a modificar la mencionada resolución, en el sentido de incluir dentro de la relación del punto 6.4. los siguientes cupos: | RECLAMACIÓN | CUPO |BENEFICIARIO | |1-1098 |302 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | |1-1098 |503 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | |1-1098 |510 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | |1-1098 |606 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | |1-1098 |607 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | |1-1098 |608 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | […] Le asiste razón al recurrente, en cuanto a que, los derechos derivados de los contratos de inversión, correspondientes a los cupos 303, 208, 307, 407, 408, 507 y 509, a pesar de encontrarse incluidos dentro de la reclamación 1-1098 sus beneficios le fueron negados, lo que también ocurrió con las reclamaciones presentadas por los mismos cupos por prometientes cesionarios.

En consecuencia, procederá esta 'liquidación a modificar la mencionada resolución, en el sentido de incluir dentro de la relación del punto 6.4. los siguientes cupos: | RECLAMACIÓN | CUPO |BENEFICIARIO | |1-1098 |303 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | |1-1098 |208 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | |1-1098 |307 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | | | |. | |1-1098 |407 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | |1-1098 |408 |Alfredo Muñoz Construcciones| | | |S.A. | Por lo mismo, no habrá lugar a modificar en este aspecto el punto 6.6. de la resolución recurrida, puesto que efectivamente las reclamaciones 1-828, 1-1080, 1-734, 1-618, 1-852, 1-867, 1-866 y 1-852 fueron por concepto de contratos de inversión, cuyo beneficiario actual, hechas las consideraciones preliminares del punto 6.4.- no es en todo caso el reclamante de cada una de ellas, ya que su situación es de simples prometientes cesionarios. […] La Resolución recurrida bajo ningún aspecto trató de calificar de codeudores del fideicomiso a los fideicomitentes inversionistas, de las obligaciones contraídas por el patrimonio autónomo; es distinto afirmar que los acreedores de un fideicomiso pueden perseguir el cumplimiento de las prestaciones a cargo de éste, demandando el cumplimiento de aquellas a los fideicomitentes inversionistas, a afirmar que existe una obligación de quienes suscribieron contratos de inversión a asumir los costos del proyecto en que haya incurrido el patrimonio autónomo.

Es decir, que como consecuencia de vínculos contractuales distintos existen obligaciones de los fideicomitentes inversionistas a favor del fideicomiso, y obligaciones del fideicomiso a favor de sus acreedores. Por lo tanto, es en este punto donde la resolución recurrida se pronunció, aceptado pura y simplemente las segundas (con el aporte de la prueba sumaria) y condicionado al cumplimiento de las primeras las obligaciones del fideicomiso a favor de los fideicomitentes inversionistas.

No se trató de establecer aplicación analógica de normas relativas a las sociedades para el caso de los fideicomisos, sino de determinar los derechos de los reclamantes en función de las obligaciones que contrajo el fideicomiso. Cuando cada uno de los fideicomitentes inversionistas celebró contrato de inversión, tendiente a la adquisición de un determinado cupo, claramente fue estipulado el conocimiento y aceptación de la escritura pública que dio origen a su constitución, no solo porque las relaciones entre las partes de aquel se encuentran reguladas en el contrato de fiducia mercantil, sino porque allí se explica al detalle la naturaleza y fin del contrato de inversión. Por ello, fueron también conocidos y aceptados los mecanismos previstos para proceder a la liquidación del fideicomiso, cuando ocurriera alguna de las causales pactadas.

Dicho de otra los fideicomitentes inversionistas conocieron siempre que sus beneficios se encontrarían sujetos a una particular situación al proceder a la liquidación del patrimonio autónomo. Mal haría por tanto el liquidador, si aprobare una reclamación por concepto de un beneficio o derecho determinado, cuando el contrato que da origen al mismo lo concedió sujeto a una determinada condición; con prescindencia de denominar la condición "pago del pasivo externo".

El hecho de que el Código de Comercio explique los conceptos de pasivo externo y pasivo interno de una sociedad, no restringe que los particulares, bajo el postulado de la autonomía de la voluntad privada, puedan utilizar la misma denominación (equiparando su concepto o no) en el desarrollo de sus relaciones civiles y mercantiles. En ningún momento se trató en el texto de la resolución recurrida, de darle los efectos a las denominaciones "pasivo externo" y "pasivo interno", precisadas en el Código de Comercio para las sociedades mercantiles; simplemente se atuvo a lo que las mismas partes del contrato de fiducia mercantil querían que tuvieran.

Por eso es cierto lo que afirma el recurrente, en cuanto a que no existe una sociedad conformada por el fideicomiso Moderno Park y sus fideicomitentes inversionistas. Lo que esta Liquidación concluyó es que existe un fideicomiso inmobiliario, frente al cual las relaciones jurídicas creadas por el acto constitutivo, se regulan por lo precisamente pactado por las partes, que concurrieron a celebrarlo, o que en momento posterior se comprometieron a cumplir.

La existencia y validez del contrato de fiducia y de sus cláusulas no ha sido cuestionada ante la jurisdicción, por lo que no le es dable al Liquidador, prescindir de la aplicación de determinadas cláusulas, so pretexto de una eventual nulidad absoluta de sus estipulaciones. Por lo tanto, mientras sea el texto de la escritura pública actual, el marco regulador de las relaciones entre la fiduciaria y los fideicomitentes inversionistas, será él y solo él, el llamado a confrontar sí las obligaciones de una y otros han sido cumplidas.

En este punto, se reitera lo mencionado anteriormente, cuando se examinó los argumentos del recurrente contra la calificación dada a la reclamación de devolución de letras de cambio, en especial en lo referido a la naturaleza y efectos de las relaciones entre el fideicomitente inversionista y el fideicomiso, cuyo vocero es la fiducia. En ningún momento la resolución recurrida procedió a calificar las reclamaciones con cargo al pasivo externo o con cargo al pasivo interno. Solamente condicionó la aceptación de determinados derechos a que se encontraran cancelados los pasivos externos del fideicomiso, tal y como se pactó en el contrato de fiducia mercantil, que fuese aceptado en su momento por los mismos reclamantes de cupos.

Condicionar, pues, la aceptación de una o más acreencias al cumplimiento de determinada condición, no rompe el principio de la igualdad jurídica de los acreedores -que se aplica sin excepciones en el proceso concursal de liquidación- sino de estimar el alcance de una obligación del fideicomiso frente al pacto de las partes que le da origen y que la regula de tan clara manera, que hace innecesario cualquier ejercicio de interpretación. Concluyendo, las actuaciones de todas las partes intervinientes en el contrato de inversión, están encaminadas hacia fines lucrativos que, en el caso que nos ocupa, se vería representada en una o varias unidades del edificio; inversión sometida a la contingencia principal de la no obtención de los puntos de equilibrio financiero y técnico que permitieran el desarrollo del proyecto y que conllevaría a la devolución de sumas de dinero, solo en la medida que la disponibilidad de recursos del fideicomiso lo permitiese.

Igualmente, como ya se dijo, las partes conocían ampliamente el hecho que, solo una vez cancelada la totalidad de los pasivos a cargo de los fideicomisos mencionados, podría procederse a la escrituración de los cupos resultantes. La liquidación, no puede apartarse del procedimiento establecido en los contratos de inversión y en el contrato de fiducia respecto del procedimiento de pago y liquidación, procedimiento que jurídicamente complementa el método de liquidación de la sociedad fiduciaria y de los patrimonios autónomos, de conformidad con lo establecido en la ley (Inciso 2° del artículo 290 del Decreto - Ley 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

Ahora bien los contratos de inversión, suscritos sobre los cupos en los cuales se designó beneficiaria a las sociedades recurrentes, establecieron claramente la finalidad de la inversión. De otro lado establecen los mismos contratos de inversión en su cláusula segunda que los inversionistas declaran conocer y aceptar en su integridad lo estipulado en la escritura pública acabada de mencionar, (la de constitución del fideicomiso) la cual forma parte integrante del presente contrato.

En este punto no sobra aclarar que las sociedades recurrentes participaron igualmente como Fideicomitentes Constituyentes en los contratos de fiducia origen de los contratos de inversión. El texto transcrito del contrato claramente indica que las sociedades recurrentes, deben asumir la totalidad (en el porcentaje fiduciario correspondiente a los cupos de los cuales sus representadas son beneficiarias) de los costos del proyecto.

Solo una vez haya cumplido con dichas obligaciones puede hacerse efectivo el beneficio. Dicha situación debe darse independientemente del estado o no de liquidación de la Fiduciaria, por lo que aún en el evento en que la entidad no estuviera atravesando por el proceso de liquidación forzosa administrativa, es deber del fideicomitente inversionista aportar las "sumas de dinero necesarias para cancelar la totalidad de los costos del fideicomiso previamente a que se proceda a la transferencia de los cupos.

Por lo anterior y en cumplimiento de los contratos suscritos, la Fiduciaria, una vez cancelado el pasivo externo del fideicomiso procederá, si hay lugar, a transferir "los derechos inherentes al cupo o una determinada participación o alícuota sobre el fideicomiso "(Resolución No. 01 del 24 de septiembre de 1999); todo en concordancia con el procedimiento de liquidación del patrimonio establecido acordado en cada uno de los contratos de fiducia que nos ocupan […].

Por lo anterior, tal como lo prevé la Resolución No. 01 del 24 de septiembre de 1999, el reconocimiento y pago de las reclamaciones está sujeto, a que se cancele el pasivo externo del fideicomiso, sin necesidad de entrar en discusiones acerca de si se están aplicando normas de carácter societario o no. Se trata de dar aplicación a un contrato de fiducia mercantil irrevocable, típico y solemne, regulado por los artículos 1.226 y siguientes del Código de Comercio, cuyo texto fue conocido en su oportunidad por el ente de vigilancia y control, la Superintendencia Bancaria e igualmente aplicar las normas claras y expresas que regulan la liquidación de las entidades financieras. […] Al respecto, esta Liquidación considera, que la norma que pretende el recurrente sea aplicada (artículo 10° del Decreto 2610 de 1979) se refiere en forma expresa a contratos de promesa de compraventa por lo que el privilegio no es aplicable a los contratos de inversión por las siguientes razones: […] cuando la ley es clara, no hay lugar a interpretaciones ni a la aplicación de la analogía. Al establecer el artículo 10° del Decreto 2610 de 1979 un privilegio, este se da únicamente a quienes ostentan la calidad de Prometientes Compradores o Afiliados, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada.

Por lo anterior y más aún tratándose del establecimiento de un privilegio no le es dable a esta Liquidación asemejar su posición a la de un prometiente comprador, cuando la calidad que ostentan los recurrentes dentro de los Fideicomisos Altamira Plaza, Bellavista y Moderno Park es la de fideicomitentes inversionistas adherentes. En este punto es necesario tener en cuenta, además, que no hay lugar a la aplicación del privilegio mencionado en el artículo 100 del Decreto 2610 de 1979, dado que ni el contrato vinculante, ni su fuente, son contratos de promesa de compraventa.

El contrato vinculante es un contrato de inversión y el contrato fuente es un contrato de fiducia. […] Es claro por tanto que a la luz de nuestra legislación, de la jurisprudencia y acorde con la voluntad de las partes intervinientes, se celebró un contrato de inversión, cuya fuente y marco de regulación es un contrato de fiducia mercantil irrevocable, típico y solemne, regulado por los artículos 1.226 y siguientes del Código de Comercio, sobre cuya nulidad o ineficacia no existe pronunciamiento alguno por parte de juez competente, y cuya disimilitud con el contrato de promesa de compraventa es absolutamente evidente a la luz del contrato de fiducia y de las normas legales vigentes.

En definitiva, no habrá lugar a modificar lo resuelto por la resolución 01 del 24 de septiembre de 1.999, en cuanto a la calificación dada a las reclamaciones presentadas por titulares de cupos del fideicomiso Moderno Park. […] EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN DADA A LA CALIFICACIÓN DE LA RECLAMACIÓN 1- 1113 PRESENTADA AL FIDEICOMISO BELLAVISTA. […] Dentro de la contabilidad del fideicomiso no figuran bajo rubro alguno sumas adeudadas a la sociedad Alfredo Muñoz y Cía. Ltda., por concepto de honorarios adeudados con ocasión de la celebración del contrato de Construcción por Administración Delegada.

Tampoco la reclamación 1-1113 soportó o aportó los documentos conducentes a probar las obligaciones vigentes, los eventuales saldos del mismo contrato, es por ello que para esta liquidación no es posible proceder a cancelar sumas de dinero, en cualquiera de los órdenes de prelación establecidos por la ley, cuando no reposa en su poder la prueba de la obligación, ni le es aportada por el reclamante, ni ella existe dentro del balance del patrimonio autónomo.

En conclusión, esta liquidación procederá a confirmar lo decidido en la resolución 01 del 24 de septiembre de 1.999. […] Debe examinarse si, frente a los documentos aportadas por el Reclamante dentro de la oportunidad legal, se encuentra la prueba del pago de las obligaciones que se encuentran respaldadas con las letras de cambio en blanco que solicita se le entreguen, obligaciones que se derivan de los contratos de inversión suscritos por la sociedad Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. sobre los cupos 701, 702 y 703, en todos los cuales se consiga la aceptación de quien los suscribe de la escritura pública de conformación del patrimonio autónomo.

En dicha escritura pública se expresa claramente en la cláusula cuarta del capítulo segundo que: " Así mismo los inversionistas aceptarán una última de cambio (sic) con el valor y la fecha de vencimiento en blanco, girada a favor de LA FIDUCIARIA, quedando ésta expresamente facultada para llenar los blancos así: VALOR DE LA LETRA, por el valor o saldo resultante de aplicar el porcentaje Fiduciario definitivo de la respectiva unidad suscrita al valor total del costo del proyecto más el valor correspondiente a los intereses corrientes o moratorios que se hubieran causado y que estuvieren. pendientes de pago a la fecha en que se llene la letra en blanco, así como cualquier otra suma que adeude EL INVERSIONISTA a LA FIDUCIARIA en razón de la celebración del presente contrato, ya sea por costos directos e indirectos del mismo de conformidad con el presupuesto del proyecto, menos el valor de las letras pagadas ".

Así las cosas, no tiene sentido la afirmación de que los cupos "no se construyeron" o ya fueron "descargados, en primer lugar porque los contratos de inversión no tiene por objeto la adquisición de un inmueble, sino la "inversión" en un PATRIMONIO AUTÓNOMO, cuyo beneficio podrá ser o no la transferencia de un apartamento del Edificio Bella vista - Propiedad Horizontal, con prescindencia del número o identificación que le corresponda al bien.

En segundo lugar porque el único momento posible para estimar si las obligaciones generadas por los contratos de inversión fueron totalmente canceladas, es cuando, con motivo de la liquidación del fideicomiso, se aplique el procedimiento transcrito, y su resultado no arroje valores a cargo de EL INVERSIONISTA. Por lo tanto, mientras las sociedad o Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. ostenten la calidad de INVERSIONISTAS del fideicomiso, por la suscripción de determinados contratos de inversión, no es posible proceder a la devolución de los títulos valores aceptados en cumplimiento y desarrollo de esos mismos contratos, a menos que anterioridad al 14 de mayo de 1.999 haya perfeccionado la cesión (siguiendo los parámetros de la escritora de conformación del patrimonio autónomo) de todos los derechos y obligaciones derivados de su calidad de tal.

Por las mismas razones, procederá la devolución de las letras de cambio correspondientes a los cupos 403, 404 y 504, puesto que los contratos sobre dichos cupos fueron rescindidos; pero no las letras de cambio suscritas con ocasión del contrato sobre el cupo 601, porque, adicional a lo ya mencionado, el contrato no fue cedido, sino tan solo prometido en cesión. En conclusión, respecto de la reclamación presentada al fideicomiso Bellavista, tendiente a la entrega de los demás títulos valores en blanco, no será modificada la resolución 01 del 24 de septiembre de 1.999, salvo por lo anteriormente señalado. […] La cláusula séptima del contrato de fiducia mercantil señala que: " para efectos de este contrato se entiende como derechos el beneficio resultante por el apode (sic) de los lotes de terreno sobre los cuales se levantará la construcción del proyecto, así como el valor de los honorarios, estudios o trabajos profesionales aportados por EL FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE C, de conformidad con la cláusula CUARTA de este contrato y toda otra utilidad que resulte por el desarrollo del fideicomiso".

Es así como los derechos del fideicomitente, derivados de la celebración del contrato de fiducia, corresponden al valor de determinadas partidas, cuyo monto solo es posible calcular una vez tenga lugar la liquidación del contrato de fiducia, puesto que su incremento o disminución se encuentra indefectiblemente atado al movimiento y desarrollo del patrimonio autónomo y a la cancelación de las obligaciones que este haya contraído.

Más aún, la circunstancia de que el valor y pago de derechos del fideicomitente ocurre solo al momento de la terminación del contrato, es garantía para quienes contratan con el patrimonio autónomo, puesto que de antemano conocen que los derechos del fideicomitente C solo son exigibles cuando la ejecución del objeto del contrato de fiducia a concluido, por el agotamiento del objeto o por la terminación anticipada de acuerdo a las causales pactadas.

Documentos como el presupuesto del proyecto inmobiliario no son parte del contrato de fiducia, sino documentos elaborados para calcular el valor del mismo, por lo que no son suficientes para establecer de manera pura y simple el valor1to de los derechos fiduciarios, menos para emplear de ellos el valor de la utilidad, cuya existencia es discutible.

Por lo tanto no habrá lugar a modificar en este aspecto la resolución 01 del 24 de septiembre de 1.999 la cual, como bien interpretó el recurrente. El recurrente manifiesta, con fundamento en los argumentos planteados que se le debe reconocer la suma indicada en el escrito de reposición, con la prelación establecida en el artículo 21 de la ley 66 de 1.968, sustituido por el artículo 10 del Decreto 2610 de 1.979, sobre lo cual esta liquidación considera no hay lugar a la modificación de la resolución recurrida, por las mismas razones que se expusieron en el punto E. de la presente resolución. […] Sobre lo anterior, esta Liquidación no encuentra fundamento alguno a la pretendida equivalencia entre cupo e inmueble.

Son equívocas las conclusiones por las que, el contrato de inversión otorga el derecho a recibir la propiedad de un inmueble (apartamento, garajes y depósito) de propiedad del fideicomiso; y menos aún que la no terminación del proyecto de construcción implica la devolución de los aportes entregados por virtud del contrato de inversión. En consecuencia, y siguiendo lo meridianamente pactado en los contratos de inversión suscritos por la sociedad Alfredo Muñoz y Cia Ltda. no es de recibo la reclamación que pretende la devolución de dineros aportados, con el argumento de que el edificio no se concluyó; reiterando para este punto lo mencionado en el Punto I.B. y I.E. de la presente resolución. Por lo tanto no habrá lugar a la modificación de lo resuelto en este tema por la resolución 01 del 24 de septiembre de 1.999.

EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN DADA A LA CALIFICACIÓN DE LA RECLAMACIÓN 1- 1112 PRESENTADA AL FIDEICOMISO ALTAMIRA PLAZA […] Dentro de la contabilidad del fideicomiso no figuran bajo rubro alguno sumas adeudadas a la sociedad Alfredo Muñoz Construcciones S.A., por concepto de honorarios adeudados con ocasión de la celebración del contrato de Construcción por Administración Delegada.

Tampoco la reclamación 1-1112 soportó o aportó los documentos conducentes a probar como obligaciones vigentes, los eventuales saldos del mismo contrato. Es por ello que para esta liquidación no es posible proceder sumas de dinero, en cualquiera de los órdenes de prelación establecidos por la ley, cuando no reposa en su poder la prueba de la obligación, ni le es aportada por el reclamante, ni ella existe dentro del balance del patrimonio autónomo.

En conclusión, esta liquidación procederá a confirmar lo decidido en la resolución 01 del 24 de septiembre de 1999. […] Al respecto esta Liquidación considera, al igual que lo manifestado en el punto 1.B. de la presente resolución, que frente al examen de los documentos aportados por el Reclamante dentro de la oportunidad legal, no se encuentra la prueba del o de las obligaciones que se encuentran respaldadas con las letras de cambio en blanco que solicita se le entreguen, obligaciones que se derivan de los contratos de inversión suscritos por la sociedad Alfredo Muñoz Construcciones sobre los cupos del fideicomiso Altamira Plaza, en todos los cuales se niega la aceptación de quien los suscribe de la escritura pública de conformación del patrimonio autónomo. […] Así las cosas, no tiene sentido la afirmación de que los cupos ya fueron "descargados" o fueron "asumidos por terceros", en primer lugar porque los contratos de inversión no tiene por objeto la adquisición de un inmueble, sino la "inversión" en un PATRIMONIO AUTÓNOMO, cuyo beneficio podrá ser o no la transferencia de un apartamento del Altamira Plaza - Propiedad Horizontal, con prescindencia del número o identificación que le corresponda al bien.

En segundo lugar porque el único momento posible para estimar si las obligaciones generadas por los contratos de inversión fueron totalmente canceladas, es cuando, con motivo de la liquidación del fideicomiso, se aplique el procedimiento transcrito, y su resultado no arroje valores a cargo de EL INVERSIONISTA. Baste revisar de las declaraciones que hace el fideicomitente inversionista en los contratos de inversión, para corroborar la naturaleza y efectos de la vinculación del fideicomitente inversionista con el patrimonio autónomo, las cuales coinciden con las ya mencionadas para el fideicomiso Moderno Park, transcritas anteriormente.

Por lo tanto, mientras la sociedad Alfredo Muñoz Construcciones S.A. ostente la calidad de INVERSIONISTAS del fideicomiso, por la suscripción de determinados contratos de inversión, no es posible proceder a la devolución de los títulos valores aceptados en cumplimiento y desarrollo de esos mismos contratos, a menos que con anterioridad al 14 de mayo de 1.999 haya perfeccionado la cesión (siguiendo los parámetros de la escritora de conformación del patrimonio autónomo) de todos los derechos y obligaciones derivados de su calidad de tal.

Revisados los contratos de inversión que fueron cedidos completamente a terceros, se encuentra que estos fueron los correspondientes a los cupos: 302 401, 501, 601, 602, 604 y 702, por la que solo las letras en blanco suscritas por el poderdante del recurrente por concepto de estos cupos serán devueltas. […] En la conformación del fideicomiso Altamira Plaza, se señala que: " para efectos de este contrato se entiende como derechos el valor del lote de terreno sobre el cual se levantará la construcción del proyecto, los honorarios, estudios o trabajos profesionales aportados por EL FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE, de conformidad con el parágrafo tercero de la cláusula segunda de este contrato y todo aquello que resulte a su favor y que deba retribuírsele en razón de la suscripción del presente contrato".

Es así como los derechos del fideicomitente, derivados de la celebración del contrato de fiducia, corresponden al valor de determinadas partidas, cuyo monto solo es posible calcular una vez tenga Jugar la liquidación del contrato de fiducia, […]. Documentos como el presupuesto del proyecto inmobiliario no son parte de la escritura pública de fiducia, sino documentos elaborados para calcular el valor del mismo, por lo que no son suficientes para establecer de manera pura y simple el valor neto de los derechos fiduciarios, menos para emplear de ellos el valor de la utilidad, cuya existencia es discutible.

Por lo tanto no habrá lugar a modificar en este aspecto la resolución 01 del 24 de septiembre de 1.999 […]” (Destacado y subrayado de la Sala). Problema jurídico 28. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, determinará: 28.1.

Si como lo dice la parte demandante en el recurso de apelación, los contratos de fiducia que celebró con la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., en liquidación, se debían estudiar a la luz de las normas previstas en el Código de Comercio y no del Código Civil, por su naturaleza mercantil. 28.2. Acreditada la naturaleza mercantil de los contratos citados supra, se deberá establecer si la norma que los regía era el artículo 861 del Código de Comercio, sobre la promesa de contrato y, por lo tanto, los contratos de inversión constituían promesa de compraventa que obligaba a que, en la liquidación, se calificaran los créditos respetando la prelación establecida en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968. 28.3.

De concluirse que los contratos de inversión no tienen la naturaleza de promesa de venta; la Sala deberá establecer si, como se manifestó en el recurso de apelación, de todas formas los créditos de la parte demandante se debían calificar en la quinta clase de prelación como pasivo externo y no, como se hizo en la liquidación, calificarlos como pasivo interno y dejarlos condicionados a que se pagara primero el pasivo externo. 28.4.

Resueltos los anteriores problemas jurídicos, la Sala podrá determinar si en la expedición de los actos administrativos acusados, se transgredió el ordenamiento jurídico que la parte demandante indicó. 28.5. Si es procedente, en consecuencia, confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida, en primera instancia, el 13 de agosto de 2012 por la Sección Primera, Subsección C de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 28.6.

En el caso de prosperar el recurso de apelación, se deberá determinar si es procedente o no acceder a las pretensiones de restablecimiento del derecho indicadas en la demanda. Marco normativo sobre la fiducia mercantil 29. Visto el artículo 794 de la Ley 57 de 1887, sobre propiedad fiduciaria, “[…] Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición […]”; atendiendo el inciso segundo ibidem, “[…] La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso […]” (Destacado fuera de texto). 30.

Visto el artículo 796[32] de la Ley 57 de 1887; en concordancia con el artículo 1228[33] del Código de Comercio, los fideicomisos solo se pueden constituir por acto entre vivos mediante escritura pública o por acto testamentario. 31. Visto el artículo 798 de la ley citada supra, sobre fideicomisario futuro, “[…] El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista […]” (Destacado fuera de texto). 32.

Visto el artículo 803 ibidem, sobre fideicomisarios sustitutos, el constituyente es el mismo fideicomitente al indicar que: “[…] El constituyente puede dar al fideicomisario los sustitutos que quiera para el caso que deje de existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa […]” (Destacado fuera de texto). 33. Visto el artículo 1226 del Código de Comercio, sobre el concepto de fiducia mercantil, la define como “[…] un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario […]”; esta disposición deja en claro, en el inciso segundo, que el fideicomitente o constituyente a la misma vez puede ser el beneficiario del fideicomiso, al indicar: “[…] Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario […]”[34] (Destacado fuera de texto). 34.

Vistos los artículo 1226, sobre concepto de la fiducia mercantil; y 98 del Código de Comercio, sobre contrato de sociedad, concepto y persona jurídica distinta; el contrato de sociedad es disímil al de fiducia por cuando mediante el primero “[…] dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social […]”; es decir, de la definición del contrato de fiducia no se puede entender que por medio de este se crea alguna de las clases de sociedades con los requisitos previstos en la ley para tal efecto; por su naturaleza, alcance y objeto, tampoco se puede asimilar a una sociedad comercial. 35.

Visto el artículo 1227 del Código de Comercio, sobre obligaciones garantizadas con los bienes entregados en fideicomiso, estos “[…] garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida […]”. (Destacado fuera de texto). 36. Visto el artículo 1233 ibidem, sobre la separación de bienes fideicomitidos, en concordancia con lo anterior, indica que los “[…] bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo […]” (Destacado fuera de texto). 37.

Visto el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre las operaciones autorizadas, las sociedades fiduciarias desarrollan su actividad bajo dos modalidades de contrato: i) encargos fiduciarios, cuyo objeto es la realización de inversiones; la administración de bienes; o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías; y ii) fiducia mercantil, definido en el artículo 1226 del Código de Comercio, citado supra.

El artículo 29 del Decreto núm. 663 de 2 de abril de 1993[35], señala: “[…]

ARTÍCULO  29. Operaciones Autorizadas. […] b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece; […] 2.

Fiducia de inversión. Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios. […] Las sociedades fiduciarias podrán conformar fondos comunes ordinarios de inversión integrados con dineros recibidos de varios constituyentes o adherentes para el efecto.

Para los efectos de este Estatuto entiéndese por "Fondo Común" el conjunto de los recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de los negocios fiduciarios a que se refiere el inciso 1 del presente numeral, sobre los cuales el fiduciario ejerza una administración colectiva; así mismo podrán integrar fondos comunes especiales […]” (Destacado fuera de texto). 38.

Visto el artículo 1233 del Código de Comercio, sobre separación de bienes fideicomitidos; los bienes que se entregan al fiduciario, bajo la modalidad contractual de fiducia mercantil, deben estar separados tanto del activo del fiduciario como del de otros negocios fiduciarios; para tal fin, se deberá conformar un patrimonio autónomo cuyo objeto es que se cumpla, de manera exclusiva, la finalidad para la cual se suscribió el contrato fiduciario.

La norma, dispone: “[…]

ARTÍCULO 1233. SEPARACIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo […]”. 39. El Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 13 de noviembre de 2008[36], destacó que la diferencia entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario radicaba en que, en la primera, el fideicomitente transfiere el derecho de dominio de los bienes fideicomitidos para que el fiduciario cumpla, con ellos, la finalidad especificada en el contrato, por lo cual se formaba un patrimonio autónomo; mientras que, en el segundo, si bien se hace entrega de bienes para su administración, no hay transferencia de dominio, motivo por el cual no se conforma patrimonio autónomo[37].

En la providencia, se sostiene: “[…] La fiducia mercantil difiere del encargo fiduciario en que en el primero existe transferencia de dominio de los bienes con el propósito de que la sociedad fiduciaria cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero, mientras que en el encargo hay entrega de bienes sin transferencia de dominio, por lo cual no se forma un patrimonio autónomo […]” (Destacado fuera de texto). 40.

Visto el numeral 2.3.6., sobre terminación del negocio fiduciario, del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Externa núm. 7 de 1996[38], sobre disposiciones aplicables a los negocios fiduciarios; en los contratos fiduciarios se debe señalar con claridad la forma en que se transferirán los bienes y activos que existan al momento en que ocurra cualquiera de las causales de extinción previstas en la ley o en el contrato; igualmente, la manera como se atenderán las obligaciones que generó el negocio.

La disposición, prevé: “[…] 2.3.6 Terminación del negocio fiduciario. Deberá señalarse la forma como se transferirán los bienes y activos del negocio que existan al momento en que ocurra una cualquiera de las causales de extinción del contrato previstas en el mismo o en la ley, indicando las circunstancias que resulten pertinentes para el efecto, así como la forma como se atenderán las obligaciones generadas en el negocio, cuando a ello haya lugar […]” (Destacado fuera de texto). 41.

Visto el artículo 1240 del Código de Comercio, sobre las causales de extinción del negocio fiduciario, en armonía con lo expuesto supra, indica que la disolución de la entidad fiduciaria es una de las formas como se extingue el negocio fiduciario. La disposición, señala: “[…]

ARTÍCULO 1240. CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO. Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes: 1) Por haberse realizado plenamente sus fines; 2) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos; 3) Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley; 4) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido; 5) Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia; 6) Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como causa de extinción; 7) Por disolución de la entidad fiduciaria; 8) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario; 9) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo; 10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario, y 11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho […]” (Destacado fuera de texto). 42.

Visto el artículo 861 del Código de Comercio, sobre la promesa de celebrar contrato, establece que “[…] La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso […]” (Destacado fuera de texto). 43. Visto el artículo 1611 del Código Civil, sobre los requisitos de la promesa, determina: “[…]

ARTÍCULO 1611. REQUISITOS DE LA PROMESA. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1) Que la promesa conste por escrito. 2) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511, 1502 del Código Civil. 3) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado […]” (Destacado fuera de texto)). 44. Visto el artículo 21 de la Ley 66 de 1968, señala que “[…] En los casos de liquidación, las cuotas que hayan pagado los prometientes compradores o afiliados tendrán el carácter de créditos privilegiados de segunda clase en los términos del numeral 3 del artículo 2497 del Código Civil siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y el Superintendente o su Agente Liquidador tenga certeza de la fecha de su otorgamiento […]” (Destacado fuera de texto).

El caso concreto 45. Atendiendo al marco normativo referido supra, la Sala procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo y análisis probatorios 46. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 187[39] del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176[40] del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados, en los siguientes términos: Pruebas documentales 46.1.

Copia de la escritura pública núm. 7668 de 2 de diciembre de 1993[41], suscrita entre los representantes legales de Alfredo Muñoz Construcciones S.A. (fideicomitente) y la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. (fiduciario), otorgada en la Notaría 14 del Círculo de Bogotá. El instrumento público tenía por objeto, finalidad, derechos, facultades de la fiduciaria y terminación del contrato de fiducia, los siguientes: “[…] PRIMERA.

OBJETO. Por medio del presente documento EL FIDEICOMITENTE CONSTUTUYENTE y LA FIDUCIARIA constituyen, como en efecto lo hacen, un contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria irrevocable […].

SEXTO. FINALIDAD DEL CONTRATO DE FIDUCIA. El contrato de Fiducia Mercantil contenido en esta escritura tiene por objeto la construcción de un edificio de apartamentos que se denominará EDIFICIO ALTAMIRA PLAZA, la cual se llevará a cabo sobre el lote de terreno arriba especificado, y la posterior transferencia de las unidades resultantes a cada uno de los adquirentes, quienes cancelarán dichas unidades al COSTO, esto es asumiendo y aportando los recursos necesarios para la construcción de la unidad correspondiente […].

OCTAVA. DERECHOS. En valor de los derechos mencionados en la cláusula séptima anterior se pagarán a EL FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE con el producto de los ingresos que provengan de los aportes de los INVERSIONISTAS según lo reglamentado en el Capítulo Segundo de este contrato y de conformidad con el presupuesto general del proyecto.

PARÁGRAFO I. Sin menoscabo de la obligación legal de LA FIDUCIARIA de medio y no de resultado, del valor de los derechos se anticipará al FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.300’000.000) […] el pago del saldo se efectuará en la medida en que se vayan recaudando los recursos por la vinculación de los FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS. […] DÉCIMA.

FACULTADES DE LA FIDUCIARIA. LA FIDUCIARIA […] podrá desarrollar las siguientes actividades, que se enumeran de manera enunciativa, más no taxativa: […] g) Promocionar la operación mercantil acorde con el contenido del presente contrato para la vinculación de INVERSIONISTAS que suscriban la totalidad de los cupos en que se divide este fideicomiso. […] ll) Suscribir, previa aprobación de los INVERSIONISTAS, las promesas de venta de las áreas resultantes, según la decisión que tomen los FIDEICOMITENTES de destinarlas a su venta tramitando el otorgamiento de las escrituras de compraventa para su enajenación e hipoteca […]. m) Coadyuvar la tramitación ante establecimientos de crédito el crédito o créditos necesario (s) financiadores para la construcción del edificio, constituyendo LA FIDUCIARIA en nombre del patrimonio autónomo que representa las garantías hipotecarias y suscribiendo en la misma calidad de administrador fiduciario los títulos valores a que haya lugar, sin comprometer el patrimonio propia de LA FIDUCIARIA. n) Vincular a los INVERSIONISTAS que habrán de suministrar los recursos necesarios para el desarrollo del proyecto […].

DÉCIMA SÉPTIMA. TERMINACIÓN. Los contratantes acuerdan que el presente contrato se resolverá por las causales señaladas en el artículo 1240 del Código de Comercio con excepción de las previstas en los numerales 6 y 11, y por no lograrse los puntos de equilibrio financiero y técnico del proyecto en el término de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del presente contrato.

PARÁGRAFO I. Ocurrida una causal de terminación, se procederá a la liquidación del Fideicomiso de acuerdo con las siguientes reglas: a) LA FIDUCIARIA actuará como liquidados del fideicomiso. b) En consecuencia, procederá a realizar y vender todo el activo del patrimonio autónomo. c) Posteriormente se cancelarán los pasivos externos e internos a cargo del patrimonio. d) El remanente se destinará a pagar los aportes de los INVERSIONISTAS de acuerdo con su coeficiente fiduciario definido, cumpliendo con los respectivos contratos y las disposiciones legales pertinentes […].

CAPÍTULO SEGUNDO – FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS […] PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. El objeto principal de este contrato es la construcción de un edificio de APARTAMENTOS con el aporte que en dinero efectivo se obligarán a pagar irrevocablemente LOS FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS también llamados simplemente inversionistas, a la fiduciaria, y que será administrado por esta, con la destinación específica de construir, a pleno costo, el edificio que conforme a los planos aprobados por el Departamento de Planeación Distrital y por la Secretaría de Obras Públicas se mencionan en el capítulo I del presente contrato SEGUNDA.

APORTES. La totalidad de los aportes requeridos para el desarrollo del presente contrato equivale al cien por ciento (100%) del costo total del edificio. […] CUARTA. SUSCRIPCIÓN Y PAGO DE LOS CUPOS. La suscripción de los cupos se efectuará por los INVERSIONISTAS en el acto de su vinculación al presente contrato, mediante la suscripción del correspondiente contrato y la aceptación de tantas letras de cambio cuantos pagos deban efectuarse […].

DÉCIMA PRIMERA. […] Ocurrida una causal de terminación, se procederá a la liquidación del fideicomiso de acuerdo con las siguientes reglas: a) LA FIDUCIARIA actuará como liquidador del fideicomiso; b) En consecuencia, procederá a realizar y vender todo el activo del patrimonio autónomo; c) Posteriormente se cancelarán los pasivos externos e internos a cargo del patrimonio; d) El remanente se destinará a pagar los aportes de los INVERSIONISTAS de acuerdo con su coeficiente fiduciario definido, cumpliendo con los respectivos contratos y las disposiciones legales pertinentes […] (Destacado fuera de texto). 46.2.

Copia de la escritura pública núm. 2662 de 5 de mayo de 1994[42], suscrita entre los representantes legales de Alfredo Muñoz Construcciones S.A. (fideicomitente) y la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. (fiduciario), otorgada en la Notaría 14 del Círculo de Bogotá. El instrumento público tenía por objeto, finalidad, derechos, facultades de la fiduciaria y terminación del contrato de fiducia, los siguientes: “[…] PRIMERA.

OBJETO. Por medio del presente documento EL FIDEICOMITENTE CONSTUTUYENTE y LA FIDUCIARIA constituyen, como en efecto lo hacen, un contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria irrevocable […].

SEXTO. FINALIDAD DEL CONTRATO DE FIDUCIA. El contrato de Fiducia Mercantil contenido en esta escritura tiene por objeto la construcción de un edificio de apartamentos que se denominará EDIFICIO MODERNO PARK, la cual se llevará a cabo sobre el lote de terreno especificado en la cláusula segunda de la parte tercera de esta escritura, y la posterior transferencia de las unidades resultantes a cada uno de los adquirentes, quienes cancelarán dichas unidades al COSTO, esto es asumiendo y aportando los recursos necesarios para la construcción de la unidad correspondiente […].

OCTAVA. PAGO DE LOS DERECHOS. En valor de los derechos determinados en la cláusula anterior se pagarán a EL FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE con el producto de los ingresos que provengan de los aportes de los INVERSIONISTAS según lo reglamentado en el Capítulo II de este contrato y de conformidad con el presupuesto general del proyecto. Dicho pago se iniciará una vez se hayan logrado los puntos de equilibrio técnico y financiero.

PARÁGRAFO I. No obstante, el FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE podrá solicitar el anticipo de una parte del valor de los derechos. Para el efecto el FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE desde ya autoriza a la FIDUCIARIA para que en nombre del fideicomiso adquiera uno o varios créditos que permitan el anticipo que se solicite […]. DÉCIMA. FACULTADES DE LA FIDUCIARIA.

LA FIDUCIARIA […] podrá desarrollar las siguientes actividades, que se enumeran de manera enunciativa, más no taxativa: […] g) Promocionar la operación mercantil acorde con el contenido del presente contrato para la vinculación de INVERSIONISTAS que suscriban la totalidad de los cupos en que se divide este fideicomiso. […] ll) Suscribir, previa aprobación de los INVERSIONISTAS, las promesas de compraventa de las áreas resultantes, según la decisión que tomen los FIDEICOMITENTES de destinarlas a su venta tramitando el otorgamiento de las escrituras de compraventa para su enajenación e hipoteca […]. m) Coadyuvar la tramitación ante establecimientos de crédito el crédito o créditos necesario (s) financiadores para la construcción del edificio, constituyendo LA FIDUCIARIA en nombre del patrimonio autónomo que representa las garantías hipotecarias y suscribiendo en la misma calidad de administrador fiduciario los títulos valores a que haya lugar, sin comprometer el patrimonio propia de LA FIDUCIARIA. n) Vincular a los INVERSIONISTAS que habrán de suministrar los recursos necesarios para el desarrollo del proyecto […].

DÉCIMA SÉPTIMA. TERMINACIÓN. Los contratantes acuerdan que el presente contrato se resolverá por las causales señaladas en el artículo 1240 del Código de Comercio con excepción de las previstas en los numerales 6 y 11, y por no lograrse los puntos de equilibrio financiero y técnico del proyecto en el término de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del presente contrato.

PARÁGRAFO. Ocurrida una causal de terminación, se procederá a la liquidación del Fideicomiso de acuerdo con las siguientes reglas: a) LA FIDUCIARIA actuará como liquidados del fideicomiso. b) En caso necesario, podrá realizar y vender todo el activo del patrimonio autónomo. c) Posteriormente se cancelarán los pasivos externos e internos a cargo del patrimonio autónomo. d) El remanente se destinará a pagar los aportes de los INVERSIONISTAS de acuerdo con su coeficiente fiduciario definido, cumpliendo con los respectivos contratos y las disposiciones legales pertinentes […].

CAPÍTULO SEGUNDO – FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS […] PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. El objeto principal de este contrato es la construcción de un edificio de APARTAMENTOS con el aporte que en dinero efectivo se obligarán a pagar irrevocablemente LOS FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS también llamados simplemente inversionistas, a la FIDUCIARIA, y que será administrado por esta, con la destinación específica de construir, a pleno costo, el edificio que conforme a los planos aprobados por el Departamento de Planeación Distrital y por la Secretaría de Obras Públicas se mencionan en el capítulo I del presente contrato SEGUNDA.

APORTES. La totalidad de los aportes requeridos para el desarrollo del presente contrato equivale al cien por ciento (100%) del costo total del edificio. […] CUARTA. SUSCRIPCIÓN Y PAGO DE LOS CUPOS. La suscripción de los cupos se efectuará por los INVERSIONISTAS en el acto de su vinculación al presente contrato, mediante la suscripción del correspondiente contrato y la aceptación de tantas letras de cambio cuantos pagos deban efectuarse […].

DÉCIMA PRIMERA. […] Ocurrida una causal de terminación, se procederá a la liquidación del fideicomiso de acuerdo con las siguientes reglas: a) LA FIDUCIARIA actuará como liquidador del fideicomiso; b) En caso necesario, podrá realizar y vender todo el activo del patrimonio autónomo; c) Posteriormente se cancelarán los pasivos externos e internos a cargo del patrimonio; d) El remanente se destinará a pagar los aportes de los INVERSIONISTAS de acuerdo con su coeficiente fiduciario definido, cumpliendo con los respectivos contratos y las disposiciones legales pertinentes […] (Destacado fuera de texto). 46.3.

Copia de la escritura pública núm. 6243 de 22 de noviembre de 1994[43], suscrita entre las señoras Ana Iregui de González; Isabel Schmedling Solano, el representante legal de Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. (fideicomitentes) y la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. (fiduciario), otorgada en la Notaría 23 del Círculo de Bogotá. El instrumento público tenía por objeto, finalidad, derechos, facultades de la fiduciaria y terminación del contrato de fiducia, los siguientes: “[…] PRIMERA.

OBJETO. Por medio del presente documento LOS FIDEICOMITENTES CONSTUTUYENTES y LA FIDUCIARIA constituyen, como en efecto lo hacen, un contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria irrevocable […].

SEXTO. FINALIDAD DEL CONTRATO DE FIDUCIA. El contrato de Fiducia Mercantil contenido en esta escritura tiene por objeto la construcción de un edificio de apartamentos que se denominará EDIFICIO, la cual se llevará a cabo sobre los lotes de terreno arriba especificados y la posterior transferencia de las unidades resultantes a cada uno de los adquirentes, quienes cancelarán dichas unidades al COSTO, esto es asumiendo y aportando los recursos necesarios para la construcción de la unidad correspondiente […].

OCTAVA. PAGO DE LOS DERECHOS. El pago de los derechos que corresponden a los FIDEICOMITENTES CONSTITUYENTES A y B se efectuará mediante la suscripción por parte del FIDEICOMITENTE C de los correspondientes contratos de vinculación en calidad de FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA, quien designará como beneficiarios a los FIDEICOMITENTES CONSTITUYENTES A y B o a quien ellos designen, en la parte que a cada uno de ellos corresponde […].

PARÁGRAFO SEGUNDO. El valor de los derechos a favor del FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE C se pagará con el producto de los ingresos que provengan de los aportes de los INVERSIONISTAS, según lo reglamentado en el Capítulo II de este contrato y de conformidad con el presupuesto general del proyecto. Dicho pago se iniciará una vez se hayan logrado los puntos de equilibrio técnico y financiero.

PARÁGRAFO I. No obstante, el FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE podrá solicitar el anticipo de una parte del valor de los derechos. Para el efecto el FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE desde ya autoriza a la FIDUCIARIA para que en nombre del fideicomiso adquiera uno o varios créditos que permitan el anticipo que se solicite […]. DÉCIMA QUINTA. TERMINACIÓN. Los contratantes acuerdan que el presente contrato se resolverá por las causales señaladas en el artículo 1240 del Código de Comercio con excepción de las previstas en los numerales 6 y 11, y por no lograrse los puntos de equilibrio financiero y técnico del proyecto en el término de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del presente contrato […].

PARÁGRAFO. Ocurrida una causal de terminación, se procederá a la liquidación del Fideicomiso de acuerdo con las siguientes reglas: a) LA FIDUCIARIA actuará como liquidador del fideicomiso. b) En caso de iliquidez, procederá a realizar y vender todo el activo del patrimonio autónomo, si ello fuere necesario. c) Posteriormente se cancelarán los pasivos externos e internos a cargo del patrimonio autónomo.

Cuando llegare el momento de efectuar pagos en favor de LOS FIDEICOMITENTES CONSTITUYENTES, se pagará primero a LAS FIDEICOMITENTES A Y B. d) El remanente se destinará a pagar los aportes de los INVERSIONISTAS de acuerdo con su coeficiente fiduciario definitivo, cumpliendo con los respectivos contratos y las disposiciones legales pertinentes […].

CAPÍTULO SEGUNDO – FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS […] PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. El objeto principal de este contrato es la construcción de un edificio de APARTAMENTOS con el aporte que en dinero efectivo se obligarán a pagar irrevocablemente LOS FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS también llamados simplemente inversionistas, a la FIDUCIARIA, y que será administrado por esta, con la destinación específica de construir, a pleno costo, el edificio que conforme a los planos aprobados por el Departamento de Planeación Distrital y por la Secretaría de Obras Públicas se mencionan en el capítulo I del presente contrato SEGUNDA.

APORTES. La totalidad de los aportes requeridos para el desarrollo del presente contrato equivale al cien por ciento (100%) del costo total del edificio […]. CUARTA. SUSCRIPCIÓN Y PAGO DE LOS CUPOS. La suscripción de los cupos se efectuará por los INVERSIONISTAS en el acto de su vinculación al presente contrato, mediante la suscripción del correspondiente contrato y la aceptación de tantas letras de cambio cuantos pagos deban efectuarse […].

DÉCIMA PRIMERA. […] Ocurrida una causal de terminación, se procederá a la liquidación del fideicomiso de acuerdo con las siguientes reglas: a) LA FIDUCIARIA actuará como liquidador del fideicomiso; b) En consecuencia, procederá realizar y vender todo el activo del patrimonio autónomo; c) Posteriormente se cancelarán los pasivos externos e internos a cargo del patrimonio.

Cuando llegare el momento de efectuar pagos en favor de LOS FIDEICOMITENTES CONSTITUYENTES, se pagará primero a LAS FIDEICOMITENTES A Y B d) El remanente se destinará a pagar los aportes de los INVERSIONISTAS de acuerdo con su coeficiente fiduciario definido, cumpliendo con los respectivos contratos y las disposiciones legales pertinentes […] (Destacado fuera de texto). 46.4.

Copia de los contratos de inversión[44] suscritos por el representante legal de Alfredo Muñoz Construcciones S.A. y Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. (fideicomitentes), y la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. (fiduciario), en los que, de manera uniforme, se determinan las siguientes cláusulas: “[…] Quien obra en nombre y representación de la Sociedad ALFREDO MUÑOS CONSTRUCCIONES S.A. por medio del presente documento me (nos) vinculo (amos) IRREVOCABLEMENTE en calidad de FIDEICOMITENTE (S) INVERSIONISTAS al contrato de FIDUCIA MERCANTIL INMOBILIARIO constituido por escritura pública número […].

PRIMERA. ACEPTACIÓN. Declaro conocer y aceptar en su integridad lo estipulado en la escritura pública acabada de mencionar, la cual forma parte integrante del presente contrato […].

PARÁGRAFO I. FINALIDAD. La destinación específica de mi inversión está encaminada a adquirir a pleno costo el derecho al cupo número […], que hace parte del fideicomiso ya mencionado, que se adelantará, desarrollará y construirá por medio de FIDUCIA MERCANTIL AL COSTO […]. CUARTA. OBLIGACIONES DE LOS FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS. 1.

Me comprometo inicialmente a pagar la suma de […], como prima de vinculación al fideicomiso […]. QUINTA. DERECHOS DE LOS FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS. LOS FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS tendrán los siguientes derechos […]: 3. En general, los demás derechos expresamente estipulados en el contrato de fiducia mercantil al cual se vinculan y en el presente documento […] OCTAVA.

ATRIBUCIONES DE LA SOCIEDAD FIDUCIARIA. […] p) Ocurrida una causal de terminación, liquidar definitivamente las cuentas del Fideicomiso, de acuerdo con las siguientes reglas: a) LA FIDUCIARIA procederá a realizar y vender todo el activo del patrimonio autónomo. b) Posteriormente se cancelarán los pasivos externos a cargo del patrimonio autónomo. c) El remanente se destinará a pagar los aportes de los FIDEICOMITENTES INVERSIONISTAS […].

DÉCIMA. CAUSALES DE TERMINACIÓN. Son causales de terminación del presente contrato las siguientes […]: 6. Por disolución de la entidad fiduciaria […]. DÉCIMO QUINTA. CALIDAD DE INVERSIONISTA. Una vez que LA FIDUCIARIA acepte mi vinculación como FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA al fideicomiso, adquiriré dicha calidad en forma irrevocable y hasta la liquidación final del mismo […] (Destacado fuera de texto).

Solución del caso concreto 47. Esta Sala, para decidir el caso concreto, empieza por indicar que, de la normativa transcrita supra, se llega a las siguientes conclusiones: i) El fideicomitente es el mismo constituyente del fideicomiso; no son personas distintas. ii) El fideicomisario o beneficiario puede existir o no al momento de constituirse la fiducia. iii) La fiducia inmobiliaria es un contrato que hace parte de la denominada fiducia mercantil; por lo tanto, es un negocio jurídico por medio del cual el fideicomitente o constituyente transfiere el derecho de dominio sobre uno o varios bienes especificados en el contrato para que el fiduciario los administre o enajene para cumplir la finalidad que determinó el fiduciante en favor suyo o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario; en consecuencia, en principio, las normas bajo las cuales se debe interpretar son las del Código de Comercio. iv) El fideicomitente puede ser a la vez el beneficiario. v) El contrato fiduciario difiere en cuanto a su naturaleza, contenido y objeto, del contrato de sociedad. vi) El contrato fiduciario rige las obligaciones a las que se sujetan las partes que los suscriben; debe contener la forma en que se transferirán los bienes y activos que existan al momento en que ocurra cualquiera de las causales de su extinción, incluida la disolución de la entidad fiduciaria; en consecuencia, el liquidador no puede desconocer las cláusulas que, ajustadas al ordenamiento legal, de manera consensual pactan fideicomitente y fiduciante. vii) La calificación de los créditos que surjan como consecuencia de la liquidación forzosa de un contrato fiduciario, debe hacerse acorde con lo dispuesto en la ley. viii) La promesa de celebrar un contrato prevista en el Código de Comercio se refiere al compromiso que una persona - natural o jurídica -, adquiere de celebrar un determinado negocio; y es la misma ley quien califica ese compromiso como una obligación de hacer y dispone que la “[…] celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso […]”; es decir, a las reglas y formalidades previstas en la ley (Destacado fuera de texto). ix) En armonía con lo anterior, el artículo 1611 del Código Civil, sobre los requisitos de la promesa, es diáfano en prever que el solo hecho de prometer celebrar un contrato “[…] no produce obligación alguna […]”; salvo que esa promesa, cumpla con los siguientes requisitos; que: i) conste por escrito; ii) el contrato a celebrar al que se refiere la promesa, no sea de aquellos ineficaces por no concurrir los requisitos de ley; iii) contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; y iv) que se determine con total claridad el contrato a celebrarse que para su perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las formalidades del caso; es decir, siempre que la promesa de celebrar un contrato conste por escrito con el lleno de los requisitos legales, se configurará una obligación de hacer. x) Para la Sala, atendiendo lo señalado supra, es evidente que el artículo 861 del Código de Comercio no reglamenta ningún requisito relacionado con la promesa de compraventa pero determina la obligación derivada de su existencia; sin embargo, dispone que esta se debe someter a las reglas y formalidades que determine la ley; en ese sentido, en materia mercantil, en principio y como quedó expuesto, la disposición que regula los requisitos a los que está sometida la promesa de celebrar un contrato será el artículo 1611 del Código Civil[45]. xi) En los términos dispuestos en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968, solo el fideicomitente o inversionista que adhirió a un contrato de fiducia inmobiliaria, que demuestre en el procedimiento de liquidación, que celebró válidamente promesa de compraventa, tendrá derecho a que su crédito se califiquen como de segunda clase.

El análisis del caso concreto 48. La Sala, por razones de metodología se referirá únicamente a los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como se indica a continuación: i) legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para comparecer al proceso; ii) contratos de fiducia mercantil inmobiliaria y de inversión - promesa de compraventa; y iii) existencia de pasivo externo en la liquidación de los contratos de fiducia mercantil - sujeción a las cláusulas contractuales.

Legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 49. La parte demandante manifestó, en el recurso de apelación, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto que: i) se revise la legalidad del acto impugnado; y ii) se repare el daño que causó su expedición; esto, por cuanto la Nación debe responder por los perjuicios que le ocasionó el liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. a la parte demandante. 50.

Indicó que el a quo, cuando estudió la admisión de la demanda, excluyó al FOGAFÍN como parte demandada; en consecuencia, le ordenó a la parte demandante corregir la demanda en ese aspecto y adecuar el poder; por eso se incluyó como parte demandada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que fue vinculada en debida forma al proceso; en esa medida, no entiende por qué prosperó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 51.

Esta Sala revocará el ordinal primero de la sentencia proferida, en primera instancia, el 13 de agosto de 2012, por la Subsección C, en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las siguientes razones: 51.1. El Superintendente Bancario de Colombia, expidió la Resolución núm. 0721 de 13 de mayo de 1999[46], por medio de la cual dispuso: i) la toma inmediata de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A.; ii) la liquidación de los bienes, haberes y negocios de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A.; y iii) comisionar al funcionario competente para ejecutar las medidas, facultándolo para solicitar el decreto y práctica de otras medidas necesarias para cumplir con la toma de posesión. 51.2.

El motivo para ordenar la toma de posesión inmediata y la liquidación de los bienes, haberes y negocios de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., tuvo origen en que “[…] la sociedad fiduciaria incurrió en captación masiva y habitual de dineros del público […]”; en especial, en los fideicomisos Moderno Park y Altamira Plaza; entre otras razones, porque “[…] del análisis del modelo de contrato de fiducia inmobiliaria utilizado, se pudo observar se vinculan en calidad de fideicomitentes aquellas personas cuyo propósito es el de participar a través de sus aportes en la construcción de un proyecto inmobiliario, obteniendo como contraprestación una unidad inmobiliaria, sin que se prevea la posibilidad de vincular en la misma calidad fideicomitentes inversionistas; a otros terceros que entregan su dinero con propósitos diferentes […]” (Destacado fuera de texto). 51.3.

La Superintendencia Bancaria de Colombia, para cumplir lo dispuesto en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sometió a la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la Resolución núm. 0721 de 13 de mayo de 1999. La norma vigente para la época de los hechos disponía: “[…] Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]” (Destacado fuera de texto). 51.4.

Esta Sala, teniendo en cuenta lo anterior, considera que si bien, como lo señaló el a quo, los actos administrativos demandados fueron expedidos por el liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., lo que en principio llevaría a pensar que en su expedición no participó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; lo cierto es que la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la fiduciaria citada supra, con fines de liquidación, no se hubiera podido llevar a cabo de no ser porque en ejercicio de sus facultades legales, la entidad demandada dio aprobación a las medidas que adoptó la Superintendencia Bancaria de Colombia mediante la Resolución núm. 0721 de 13 de mayo de 1999; por esta razón, de prosperar las pretensiones de la demanda, le pueden ser atribuibles responsabilidades al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, motivo por el cual está legitimado en la causa por pasiva para comparecer al proceso.

El contrato de fiducia mercantil debe estudiarse bajo las normas del Código de Comercio y no del Código Civil 52. La parte demandante manifestó que el contrato que celebró con la fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. se debe examinar con sustento en las disposiciones del Código de Comercio por corresponder a un acto mercantil; en consecuencia, como el contrato de promesa se regula de manera expresa en el artículo 861 del Código de Comercio, es con fundamento en esta normativa que se debe establecer si el contrato mercantil constituye promesa de compraventa. 53.

Esta Sala, con fundamento en la normativa transcrita en el capítulo denominado “El marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales sobre fiducia mercantil”, puede decir que, como lo indicó la parte demandante, el contrato de fiducia mercantil se debe estudiar bajo los parámetros regulados en el Código de Comercio, toda vez que la reglamentación del Código Civil, se refiere a la fiducia civil; a pesar de lo anterior, lo expuesto no significa que en todo se deba aplicar la normativa comercial, porque está claro que aspectos como la extinción del negocio fiduciario; los requisitos que debe reunir la promesa de celebrar un contrato explicados en el párrafo 47 de esta providencia; la calificación de créditos, etc.; deben cumplir con los requisitos regulados, para esos específicos asuntos, en la codificación civil. 54.

La Sala estableció que, en este específico asunto y por ampararse las pretensiones en los efectos que se le deben dar a unos contratos escritos, normativamente la promesa de celebrar un negocio jurídico, prevista en el artículo 861 del Código de Comercio, debe interpretarse en armonía con la promesa de celebrar un contrato establecida en el artículo 1611 del Código Civil; esto, por cuanto la primera, para su existencia y validez, debe cumplir con algunos de los requisitos que reglamenta la segunda; sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, señaló: “[…] Con todo, lo anterior no es suficiente para destruir la presunción de acierto de la sentencia impugnada, porque como quedó explicado, independientemente de la forma de perfeccionar el contrato de promesa mercantil, este debe reunir las condiciones propias de la promesa en general, es decir, los requisitos de la existencia y validez de los contratos, el señalamiento de un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido y la determinación del contrato prometido, de tal modo que no quede faltando para su perfeccionamiento sino la tradición, para ubicar en el caso los elementos […]”[47]. 55.

La Corporación citada supra, en decisión de 19 de diciembre de 2018, reiteró con mayor claridad el anterior planteamiento, al indicar: “[…] 3. Generalidades del contrato de promesa. 3.1. Requisitos de existencia y validez. La promesa de celebrar un contrato, sólo produce efectos cuando, además de satisfacer los presupuestos generales, incluidos en el canon 1502 del Código Civil, cumple los requerimientos expresamente establecidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, subrogado por el 1611 del Código Civil, es decir, si consta por escrito; el negocio prometido no es de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos señalados por el ordenamiento jurídico; contiene un plazo o condición, o ambos, que fije la época de celebración del contrato prometido; y éste ha sido determinado de tal manera, que para su perfeccionamiento, únicamente falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Si la promesa no se ajusta a las exigencias allí reclamadas, resulta afectada de nulidad absoluta, pues cuando la norma expresa que «no produce obligación alguna» está haciendo referencia a dicha sanción, establecida además en el artículo 1741 ejusdem, para aquéllos actos o contratos en los cuales se ha omitido algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para su valor, en consideración a su naturaleza, o a la calidad o estado de las partes.

Cabe señalar que esos mismos motivos comprometen la validez de los actos o convenciones mercantiles, cuya legislación, además, enuncia de forma expresa como causal de nulidad, el desconocimiento de una «norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa» (art. 899), regla que por supuesto, ha de entenderse, involucra a los de índole civil.

Cuando esa invalidez aflora, el juez queda facultado para declararla, «aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato», como lo establece el precepto 1742 ibídem, de suerte que, con alegación o sin ella, le corresponde al juzgador declarar la nulidad que sin duda se presenta y hacer fluir las consecuencias legales, propias de esa decisión […]”[48] (Destacado fuera de texto). 56.

Para la Sala, en consecuencia, independientemente de si el contrato de promesa regulado en el Código de Comercio es consensual o solemne, no puede perder de vista que jurisprudencialmente se ha explicado que aquel sí debe reunir ciertos requisitos para su validez, establecidos, como quedó expuesto, en el Código Civil. 57. Para la Sala es incuestionable que la parte demandante en el procedimiento administrativo, en la demanda y en el recurso de apelación, como se verá más adelante, pretende que se declare la nulidad de los actos acusados con fundamento en un cargo concreto que no deja lugar a dudas sobre su alegación: que los contratos de inversión que suscribió sí constituían verdaderas promesas de compraventa, solamente que aquellos no debían estudiarse a la luz del artículo 1611 del Código Civil sino del 861 del Código de Comercio; en consecuencia, es bajo el argumento citado supra que debe estudiarse la legalidad de los actos acusados. 58.

Para la Sala, en este punto resulta relevante lo expuesto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando indica lo siguiente: “[…] La promesa, en tanto contrato preliminar, contiene una prestación de hacer, consistente en llevar a cabo el negocio prometido, asegurando su realización, que de no concretarse habilita la posibilidad de obligar a su acatamiento de forma coactiva, con la respectiva indemnización del daño derivado del incumplimiento.

De manera que el objeto principal de la promesa, se contrae a establecer unas bases ciertas, claras y vinculantes, esto es, el marco jurídico suficiente, que conduzca a la efectiva perfección del acuerdo final; éste posterior negocio, por su parte, cuenta con un propósito autónomo y diferenciable, directamente referido a la satisfacción de la causa que da origen a la relación jurídica.

Lo anterior por cuanto, como lo ha estimado la Sala, la promesa de contrato, en sí misma considerada, «carece de eficacia real, esto es, no envuelve hipótesis de adquisición originaria o derivativa, traslaticia o constitutiva del derecho real de dominio y, por tanto, ‘no es título traslaticio (…) acto de enajenación que genere obligaciones de dar’»[49], en tanto que esas cualidades le son propias al negocio definitivo.

En otras palabras, la promesa es instrumento para llegar al contrato ulterior y aunque ambos se enmarcan en un mismo escenario negocial, lo cierto es que cada uno es autónomo, independiente y juega un papel diferente en el desarrollo del vínculo […]”[50]. 59. Para la Sala, atendiendo lo anterior, se concluye que a diferencia de lo que manifestó la parte demandante a lo largo del proceso, no es cierto que el contrato de fiducia se debía estudiar exclusivamente a la luz del artículo 861 del Código de Comercio para determinar si constituía, a la vez, promesa de contrato de compraventa; lo anterior porque, como quedó expuesto, para que aquel se pudiera tener por una promesa de contrato de compraventa, era indispensable que la parte demandada constatara, como sucedió, si reunía los requisitos señalados en el artículo 1611 del Código Civil, principalmente porque, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en el aparte jurisprudencial transcrito, “[…] la promesa de contrato, en sí misma considerada, «carece de eficacia real, esto es, no envuelve hipótesis de adquisición originaria o derivativa, traslaticia o constitutiva del derecho real de dominio y, por tanto, ‘no es título traslaticio (…) acto de enajenación que genere obligaciones de dar’»[51], en tanto que esas cualidades le son propias al negocio definitivo […]”; de ahí que se ajuste al ordenamiento jurídico la conclusión del liquidador según la cual los contratos no reunían las características del contrato de compraventa; por lo tanto, en este aspecto, los argumentos de la parte demandante se deben desestimar.

Los contratos de inversión eran verdaderas promesas de compraventa 60. La parte demandante afirmó que si el a quo hubiera interpretado como correspondía el artículo 861 del Código de Comercio, su conclusión debía ser que los contratos de inversión eran verdaderas promesas de compraventa y, en esa medida, que los créditos reclamados por la parte demandante se tenían que calificar con la prelación establecida en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968; esto es, en el segundo orden. 61.

Esta Sala reitera lo que expuso en los párrafos precedentes para señalar que los contratos de inversión que suscribió la parte demandante con la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. no reunían las características de la promesa de contrato; por el contrario, de su contenido transcrito supra, así como de las razones que expresó en su momento la Superintendencia Bancaria de Colombia para ordenar la toma de posesión; se puede sostener que se trató de la suscripción de unos contratos por medio de los cuales la parte demandante adhirió a los de fiducia mercantil; es decir, ingresó en calidad de fideicomitente, tanto que en el clausulado dejó en claro que: “[…] Una vez que LA FIDUCIARIA acepte mi vinculación como FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA al fideicomiso, adquiriré dicha calidad en forma irrevocable y hasta la liquidación final del mismo […]” (Destacado fuera de texto). 62.

Para la Sala, la parte demandante no puede ir en contra de sus propios actos para desconocer que ingresó al fideicomiso en calidad de inversionista de manera irrevocable y hasta el momento en que se liquidara el patrimonio autónomo constituido, como sucedió; es el clausulado que suscribió y que aportó como prueba el que permite determinar que incuestionablemente quienes aportaron dinero a la fiducia con ocasión de los contratos citados supra, no tienen la calidad de promitentes compradores sino de fideicomitentes inversionistas; en consecuencia, no existe un solo documento que permita sostener, como se hace en la demanda, que sus créditos se debían calificar en el segundo grado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968. 63.

Esta Sala insiste que la parte demandante no demostró tener la calidad de promitente comprador; entonces, era imposible que se irradiaran para ella los efectos del derecho de preferencia señalados en la norma citada supra, según la cual “[…] En los casos de liquidación, las cuotas que hayan pagado los prometientes compradores o afiliados tendrán el carácter de créditos privilegiados de segunda clase en los términos del numeral 3 del artículo 2497 del Código Civil (2) siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y el Superintendente o su Agente Liquidador tenga certeza de la fecha de su otorgamiento […]”; así las cosas, no se observa de qué manera la decisión que el agente liquidador tomó en los actos administrativos es contraria a derecho y, por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

Al no ser reconocida la calidad de promitentes compradoras, los créditos de la parte demandante se debieron calificar en la quinta clase 64. La parte demandante sostuvo que, si no se le reconoce la calidad de promitente comprador, sus acreencias se deben calificar en la quinta clase y no dejarse en suspenso hasta que se pague el pasivo externo de los fideicomisos, como si las obligaciones que reclama se trataran de un pasivo interno que solo puede pagarse cuando el fideicomiso esté liquidado. 65.

Esta Sala retoma lo que expuso supra para destacar que las pruebas demuestran que el dinero que la parte demandante entregó a la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., en su alegada calidad de promitente compradora, en realidad lo traspasó a la fiduciaria por tener otra calidad, la de fideicomitente inversionista; esto, por haber adherido al clausulado de los contratos de fiducia inmobiliaria a través de la suscripción de los contratos de inversión. 66.

Para esta Sala, la condición de fideicomitente inversionista de la parte demandante imponía que el liquidador dejara en suspenso el pago de los créditos que le reconoció, hasta tanto se pagara el pasivo externo; esto, porque los citados créditos no tenían la condición de privilegiados y, en los términos del artículo 2509 del Código Civil, lo pertinente era que se cubrieran “[…] a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha […]”. 67.

La Sala acepta que en los actos acusados no se indicó expresamente que los créditos de la parte demandante quedaban calificados en la quinta clase; sin embargo, por el solo hecho de que se hubieran dejado en suspenso, se insiste, hasta que se pagara la totalidad del pasivo externo, no se puede sostener que los actos acusados están incursos en causal de nulidad. 68.

La Sala reitera que la parte demandante no puede desconocer sus propios actos; los que de manera libre y voluntaria suscribió; bajo ese entendido, está acreditado que el liquidador no actuó contra las obligaciones contractuales que contrajo la parte demandante; por el contrario, respetó aquellas cláusulas en que aquella dispuso que la liquidación del fideicomiso debía seguir, entre otras, las siguientes reglas: i) el liquidador procederá a realizar y vender todo el activo del patrimonio autónomo; ii) cancelará los pasivos externos e internos a cargo del patrimonio; y iii) el remanente se destinará a pagar los aportes de los inversionistas de acuerdo con su coeficiente fiduciario definido cumpliendo con los contratos; es decir, la parte demandada dio aplicación a las reglas estipuladas por los contratantes en caso de que el patrimonio autónomo debiera entrar en liquidación; bajo esta consideración, mal se haría en afirmar, como se hace en el recurso de apelación, que los créditos estuvieron mal calificados y que, con ello, se violó el artículo 2509[52] del Código Civil. 69.

Esta Sala, no desconoce que la parte demandante reitera que legalmente no es posible hablar de pasivos externo e interno cuando se trata de un fideicomiso; pero la parte demandante no demostró en qué consiste tal ilegalidad más allá de referirse a algunas normas del Código Civil que no se advierten desconocidas por el liquidador de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A.; por el contrario, lo que la Sala observa y es en lo que insiste, es que de manera libre y voluntaria la parte demandante adquirió unas obligaciones contractuales que imponían que, al momento de liquidar los fideicomisos, con el producto de la venta de los activos, primero se pagara el pasivo externo; compromiso contractual que no podía desconocer el liquidador bajo el principio según el cual lo pactado en un contrato es ley entre las partes.

Conclusiones de la Sala 70. Atendiendo a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público está legitimado por pasiva para comparecer al proceso; y considerando que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados; la Sala revocará el ordinal primero de la sentencia proferida, en primera instancia, el 13 de agosto de 2012 por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y confirmará, en lo demás, la providencia citada supra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la sentencia proferida, en primera instancia, el 13 de agosto de 2012 por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, señalar que no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia proferida, en primera instancia, el 13 de agosto de 2012 por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Por medio de apoderado. [2] “[…]

ARTÍCULO

85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. [3] Folios 2 a 43 del cuaderno núm. 1 del expediente. [4] Hoy fusionada con la Superintendencia de Valores conformando la Superintendencia Financiera de Colombia. [5] “Por medio de la cual se toma posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad fiduciaria CÁCERES Y FERRO S.A., para su liquidación” [6] Hoy Construcciones AMCO Ltda. [7] “[…] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración […]”. [8] “[…] Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887 […]”. [9] “[…] Por el cual se regulan las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas y se determina su inspección y vigilancia […]”. [10] “[…] “Por el cual se reforma la Ley 66 de 1968 […]”. [11] “[…]

ARTÍCULO 2508. TAXATIVIDAD DE LAS CAUSAS DE PREFERENCIA. La ley no reconoce otras causas de preferencia que las instituidas en los artículos precedentes […]”. [12] Por medio de apoderado [13] Folios 75 a 79 del cuaderno núm. 1 del expediente. [14] Por medio de apoderada. [15] Folios 174 a 194 del cuaderno núm. 1 del expediente. [16] “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”. [17] Folio 46 del cuaderno núm. 1 del expediente. [18] Folios 51 a 55 del cuaderno núm. 1 del expediente. [19] Folios 62 a 65 del cuaderno núm. 1 del expediente. [20] Folios 72 y 73 del cuaderno núm. 1 del expediente. [21] Folios 81 y 82 del cuaderno núm. 1 del expediente. [22] Folios 85 y 86 del cuaderno núm. 1 del expediente. [23] Folios 143 a 151 del cuaderno núm. 6 del expediente. [24] Folios 399 y 400 del cuaderno núm. 1 del expediente. [25] Folios 402 a 444 del cuaderno núm. 1 del expediente. [26] Folios 446 a 450 del cuaderno núm. 1 del expediente. [27] Folio 13 del cuaderno núm. 2 del expediente. [28] Folios 43 a 75 del cuaderno núm. 2 del expediente. [29] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [30] Folios 544 a 616 del cuaderno núm. 5 de los antecedentes. [31] Folios 641 a 667 del cuaderno núm. 5 de los antecedentes. [32] “[…]

ARTÍCULO 796. CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario. La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro […]”. [33] “[…]

ARTÍCULO 1228. CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA. La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida Mortis causa, deberá serlo por testamento […]” (Destacado de la Sala). [34] En la Circular Externa núm. 07 de 1996, la Superintendencia Bancaria definió el negocio fiduciario, así: “[…] se entiende por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados,transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero […]”. [35] “[…] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración […]”. [36] Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de noviembre de 2008. Expediente: 005-23-31- 000-2006-01516-01. C.P. Héctor J. Romero Díaz. [37] En la Circular Externa núm. 07 de 1996, la Superintendencia Bancaria indicó, lo siguiente: “[…] Cuando haya transferencia de la propiedad de los bienes se estará ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio.

Si no hay transferencia de la propiedad se estará ante un encargo fiduciario. Para la interpretación de los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1° del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero […]”. [38] Vigente para la época de los hechos. [39] “[…]

ARTÍCULO 187. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos […]”. [40] “[…]

ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba […]”. [41] Folios 50 a 64 del cuaderno núm. 5 de los antecedentes administrativos. [42] Folios 325 a 339 del cuaderno núm. 5 de los antecedentes administrativos. [43] Folios 444 a 459 del cuaderno núm. 5 de los antecedentes administrativos. [44] Folios 211 a 220; 355 a 365; y 462 a 471 del cuaderno núm. 5 de los antecedentes administrativos. [45] La Sala, para mejor comprensión, en los folios 70 a 72 de esta providencia ampliará las razones por las cuales considera que al caso concreto sí aplica el artículo 1611 del Código Civil. [46] Folios 530 a 543 del cuaderno núm. 5 de los antecedentes. [47] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 12 de septiembre de 2000. Expediente núm. C-5397. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. [48] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de 2018. Expediente núm.110013103032200800635-01 (SC-5690-2018). M.P. Luis Alonso Rico Puerta. [49] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de julio de 2010.

Rad. 2005-00154-01. [50] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de 2018. Expediente núm.110013103032200800635-01 (SC-5690-2018). M.P. Luis Alonso Rico Puerta. [51] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de julio de 2010. Rad. 2005-00154-01. [52] “[…]

ARTÍCULO 2509. La quinta y última clase comprende los bienes que no gozan de preferencia. Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha […]”.