CAUSAL DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Cuando algún pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil tenga la condición de servidor público en el nivel directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades que es parte en el proceso / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Se configura por ser su cuñado servidor público del nivel asesor de la parte demandada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Corporación ha precisado que, para la configuración de esta causal, deben concurrir dos elementos: 1) el parentesco y 2) que los referidos parientes sean servidores públicos de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.
La Sala observa que, conforme con los hechos que sustentan la manifestación de impedimento, están acreditados ambos presupuestos: (i) Ello por cuanto el señor […] se encuentra en segundo grado de afinidad con el Consejero de Estado […], acorde con lo dispuesto por el artículo 47 del Código Civil Colombiano, y (ii) para la fecha en que se formuló el impedimento aquel ostentaba un cargo del nivel asesor en la Contraloría General de la República, entidad demandada en el presente proceso.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 47 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 130 NUMERAL 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141 / LEY 2080 DE 2021 - ARTÍCULO 20 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00877-01 Actor: SAMUEL MORENO ROJAS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECLARA FUNDADO IMPEDIMENTO La Sala decide sobre la manifestación de impedimento presentada el 6 de agosto de 2021 por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la Contraloría General de la República y el Procurador 135 Judicial II Administrativo, en contra de la decisión adoptada el 18 de marzo de 2021 por la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES 1. El señor Samuel Moreno Rojas, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda[1] en contra de la Contraloría General de la República, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA PRETENSIÓN: Declarar la nulidad integral del acto administrativo denominado fallo de primera instancia, proferido dentro de la audiencia de fallo, realizada entre el 10 de octubre y el 16 de noviembre del año 2016, por la Contraloría Delegada Intersectorial octava, de la Unidad de investigaciones Especiales contra la Corrupción, adscrita a la Contraloría General de la República, dentro del expediente CD-00257 de 2010, tramitado por el procedimiento verbal, especialmente el artículo o resolución "décima" de esa providencia, por cuanto el mismo se tornó inconstitucional, ilegal y arbitrario al desconocer los principios constitucionales del debido proceso, derecho de contradicción, derecho de defensa y de favorabilidad; y ser constitutivos de vías de hecho y actos arbitrarios de un poder desbordado e ilimitado de la operado (sic) fiscal y que dice:
DÉCIMO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL de manera solidaria respecto del señor SAMUEL MORENO ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía número 19.385.159, en calidad de Alcalde Mayor de Bogotá durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 3 de mayo de 2011, a título de dolo, por los siguientes hechos en cuantía total de $ 154.898.200.441,10, indexada a 30 de septiembre de 2016 por valor de $ 173.908.994.056,11: • SOBRECOSTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA IDU - 137/2007 DERIVADOS DE LA MODIFICACION DEL OBJETO CONTRACTUAL MEDIANTE EXCLUSIÓN DE OBRAS A EJECUTAR por valor de $ 55.450.026.064,04 (indexada) • SOBRECOSTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA IDU - 137/2007 DERIVADOS DE LA MODIFICACION DEL VALOR GLOBAL DEL CONTRATO MEDIANTE LA ADICIÓN No. 2 por valor de $ 1.914.714.059,97 (Indexada) • SOBRECOSTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA IDU - 137/2007 DERIVADOS DE LA MODIFICACION DEL VALOR GLOBAL DEL CONTRATO MEDIANTE LA ADICIÓN No. 3 Y 4 por valor de $ 105.600.062.476,46 (indexada) • SOBRECOSTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA IDU - 137/2007 DERIVADOS DEL PAGO DE LOS FACTORES DE CONTINGENCIA F1 Y F2 por valor de $ 3.846.714.145,09 (indexada) • SOBRECOSTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA IDU - 137/2007 DERIVADOS DEL PAGO DE MAYOR PERMANENCIA DE INTERVENTORIA por valor de $7.097.477.310,55 (Indexada) SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar la nulidad integral del acto administrativo denominado fallo de Segunda Instancia, proferido dentro de la Audiencia Pública realizada el día 19 de diciembre de 2016 por la Contraloría General de la República ad hoc, o encargada; dentro del expediente CD-00257 de 2010 y tramitada por el procedimiento verbal, realizada en la sala de audiencia Nro. 4 y presidida por la Dra. GLORIA AMPARO ALONSO MASMELA, Vice Contralora General y actuando como Contralora General de la República Ad hoc, especialmente el artículo DÉCIMO de esa providencia, que en su literalidad dice:
ARTICULO DÉCIMO: CONFIRMAR en sede de apelación las demás decisiones adoptadas por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en las audiencias públicas de lectura de fallo y de resolución de recursos de reposición, llevadas a cabo entre el 10 de octubre y el 16 de noviembre de 2016 y los días 5 y 7 de diciembre de 2016, respectivamente.
Por cuanto el mismo se tornó inconstitucional, ilegal y arbitrario al desconocer los principios constitucionales del debido proceso, derecho de contradicción, derecho de defensa y de favorabilidad; y ser constitutivos de vías de hecho y actos arbitrarios de un poder desbordado e ilimitado del operador fiscal y que fuera notificada por estrados.
TERCERA PRETENSIÓN: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordenará la cancelación de los registros tanto en la Procuraduría General de la Nación, como en la Contraloría General de la República, de acuerdo a las determinaciones adoptadas en las resoluciones: Cuadragésimo Segundo y Cuadragésimo Tercero de la sanción de primera instancia. También se ordenará, la cancelación de las medidas cautelares decretadas dentro del proceso y que afectan los inmuebles de propiedad del actor y ordenará a la Contraloría, la expedición de los correspondientes oficios, para que las oficinas de Registro e Instrumentos públicos, procedan de conformidad.
CUARTA PRETENSIÓN: Coetáneo con lo anterior, se ordenará el archivo definitivo y la cancelación de la radicación del expediente y se proceda a la cancelación de antecedentes registrados con ocasión de la ilegal sanción disciplinaria impuesta a mi poderdante. QUINTA PRETENSIÓN: A título de indemnización y resarcimiento de los perjuicios se ordenará a la entidad demandada presentar públicas disculpas a SAMUEL MORENO y a su familia, en acto cuyo despliegue publicitario sea igual o similar a la forma en que se le destruyo su imagen ante la sociedad, por los errores y desaciertos cometidos durante el transcurso y trámite procesal del radicado CD- 00257/10; evento que se hará en acto público y con la convocatoria de los medios masivos de comunicación para que con el mismo despliegue mediático con el que el ente de control a lo largo de los seis (6) años de proceso, filtró y movió los medios de comunicación, para desprestigiar la honra del actor.
SEXTA PRETENSIÓN: Condenar a la entidad demandada al pago de las costas que se causen en el presente proceso”. (Negrillas y subrayas del texto). 2. La demanda correspondió por reparto a la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en sentencia del 18 de marzo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora[2]. 3.
Inconforme con lo decidido, la parte demandada y el señor Agente del Ministerio Público presentaron recurso de apelación[3], el cual fue concedido mediante proveído del 30 de abril de 2021[4]. 4. Remitido a esta Corporación, el asunto fue asignado por acta individual de reparto del 16 de julio de 2021[5] al despacho del Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, quien por escrito del 6 de agosto de 2021 manifestó su impedimento para asumir su conocimiento, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, afirmando que el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, hermano de su cónyuge, se desempeña como asesor II de la Contraloría General de la República, entidad demandada en el medio de control de la referencia[6].
II. CONSIDERACIONES 2.1. La Sala es competente para decidir sobre la manifestación de impedimento formulada por el señor Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés en el presente proceso, acorde con lo señalado por los artículos 20[7] y 21[8] de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021[9], que modificó los artículos 125 y 131 de la Ley 1437 de 2011, respectivamente. 2.2.
El artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que deberán declararse impedidos o serán recusables los magistrados y jueces conforme a las situaciones allí indicadas, así como las previstas por el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 141 del Código General del Proceso. 2.3.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que[10] “[l]os impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor”[11] y “deben obedecer a criterios restrictivos y dirigidos – teleológicamente – a la protección efectiva de la imparcialidad de los jueces […]”[12]. 2.4.
La causal de impedimento invocada por el señor Consejero corresponde a la establecida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en su tenor literal reza: “ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 3.
Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado”.
(Se resalta) Al respecto la Corporación ha precisado que, para la configuración de esta causal, deben concurrir dos elementos[13]: 1) el parentesco y 2) que los referidos parientes sean servidores públicos de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado[14]. 2.5. La Sala observa que, conforme con los hechos que sustentan la manifestación de impedimento, están acreditados ambos presupuestos: (i) Ello por cuanto el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo se encuentra en segundo grado de afinidad con el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, acorde con lo dispuesto por el artículo 47 del Código Civil Colombiano[15], y (ii) para la fecha en que se formuló el impedimento aquel ostentaba un cargo del nivel asesor en la Contraloría General de la República, entidad demandada en el presente proceso.
En tal medida, la Sala declarará fundado el impedimento presentado por el señor Consejero y, en consecuencia, se dispondrá que sea separado del conocimiento del asunto. Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, según las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia y, por ello, separarlo del conocimiento del presente proceso.
SEGUNDO: En firme vuelvan las diligencias al despacho.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado (ausente con excusa) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 4 del cuaderno principal de primera instancia. [2] Folios 502 a 531 del cuaderno principal de primera instancia. [3] Folios 548 a 554 ibídem. [4] Folio 557 ibídem. [5] Folio 2 del cuaderno de apelación. [6] Folio 4 ibídem. [7] “Artículo 20.
Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) // 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) // b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código”. [8] “Artículo 21.
Modifíquense los numerales 3, 4 y 5 del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: // Artículo 131. Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: // 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno”. [9] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en Materia de Descongestión en los Procesos que se tramitan ante la Jurisdicción”. [10] Cita en providencia del 23 de abril de 2019.
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2018-00320-01. [11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 11 de abril de 2012. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente radicación 76001-23-25-000-1996-02120- 01(20756). [12] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 12 de mayo de 2015. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente radicación número: 11001-03-28-000-2013-00011-00(A). [13] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 11 de diciembre de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente nro. 2014-00433-00 y auto del 19 de abril de 2018, C.P. María Elizabeth García González, expediente con radicación nro. 25000-23-41-000- 2014-00284-01. [14] C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente nro. 2014-00433-00 y auto del 19 de abril de 2018, ídem, sostuvo que la causal “[e]s absolutamente objetiva y en ella no cabe margen a la interpretación. En efecto, de la confrontación de las manifestaciones con los elementos que conforman la causal, resultará indefectiblemente si se estamos o no ante la causal de impedimento. […]” (Negrita y subraya de la providencia). [15] El artículo 47 del Código Civil Colombiano reza: “[…] <AFINIDAD LEGITIMA>.
Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer. […]”