08001-23-31-000-2012-00219-01 — Consejo de Estado

08001-23-31-000-2012-00219-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-09-30

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Walter Rafael Gonzalez Siado·Demandado: Contraloría Departamental Del Atlántico

De qué trata

Síntesis: [P]ara que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos: una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. […] Daño patrimonial [L]a Sala observa que el ente de control fiscal encontró probado el daño al patrimonio del Estado con sustento en las conclusiones que arrojó el informe técnico de 21 de mayo de 2010, que sirvió de fundamento para el auto de imputación de responsabilidad fiscal de 31 de mayo del mismo año, el cual indicó, en síntesis, que el valor de los bienes contratados y cotizados a Suministros y Dotaciones Ltda., durante la vigencia 2007, tenían un sobrecosto por valor de $64.226.031, es decir, por encima del valor del contrato celebrado […] Descendiendo al caso concreto, para la Sala las conclusiones del informe y sus soportes no permiten llevar a la certeza sobre la existencia de los sobrecostos, por cuanto: i) el listado de precios promedio de los medicamentos e insumos para la vigencia del año 2007 de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de la ciudad de Barranquilla no permite discriminar la procedencia de la mercancía (nacional o extranjera), su marca ni el laboratorio fabricante, por lo que no se puede establecer si corresponden a los mismos elementos comprados por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga según sus facturas allegadas; ii) no obra prueba de los precios de los medicamentos en el SICE y de que hayan sido verificados por la parte demandada; iii) algunos de los insumos y medicamentos facturados por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga tienen IVA y los de la facturación promedio de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla no existe certeza si se calcularon con dicho impuesto, por lo que no es posible su comparación; iv) no obran los contratos de suministro suscritos por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga para los meses de mayo, julio, agosto y septiembre a septiembre de 2007 que permitan determinar si los insumos y medicamentos fueron facturados para pago a 30, 60 o 90 días lo que puede variar sus precios, así como tampoco los de la E.S.E. Hospital Niño Jesús y si coinciden en el plazo pactado para el pago; v) no obran en el expediente los soportes contables (comprobantes de egreso), financieros y contractuales de los contratos de suministro celebrados por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga y los soportes de pago de las facturas para la vigencia 2007; vi) la cotización de la empresa contratista (Suministros y Dotaciones Ltda.) no arroja el valor real de las mercancías para la fecha de celebración de los contratos de suministros en el año 2007 sino que reflejan la estimación de los mismos del año posterior- 26 de junio de 2008; vii) no se encuentran respaldadas en los precios del mercado al no haber incorporado como variables las condiciones ambientales, la distancia y el modo de entrega; viii) los valores comparados no tienen en cuenta la ubicación geográfica de los Hospitales uno en la capital de Departamento (Barranquilla) y otra en un municipio de distinta categoría (Sabanalarga); ix) no sustenta y no cuenta con respaldos de carácter contable, financiero ni de mercado que corroboren las afirmaciones del informe técnico, hasta el punto de que dichos valores se fundan en la propia estimación del Profesional Universitario, por lo que las mismas resultan ser simples apreciaciones subjetivas y, x) el cálculo de los valores por sobrecostos correspondientes a los medicamentos e insumos se efectuó teniendo como referencia los precios promedio de facturación de la E.S.E Hospital Niño Jesús y no sus facturas, por lo que no se puede determinar si se trataba de insumos con las mismas características (laboratorio, fabricante, marca y procedencia nacional o extranjera) de los elementos adquiridos por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga. […] En esas condiciones, el análisis del informe técnico con sus soportes no refleja el sobrecosto, dado que no determinó los verdaderos valores en el mercado para la fecha de compra de los insumos y medicamentos, por cuanto para su práctica se limitó a efectuar aproximaciones basadas en precios promedio de la E.S.E. Hospital Niño Jesús, no analizó los soportes contables de esa entidad pública y sus facturas para determinar que se tratara de los medicamentos e insumos con las mismas características (marca, laboratorio y origen (nacional o extranjero), así como la modalidad de compra. […] En ese orden, para la Sala es claro que en la actuación administrativa no reposan las pruebas suficientes para establecer con certeza la ocurrencia de los sobrecostos que se le atribuyen a la parte demandante, es decir, no se cuenta con las pruebas que lo soporten, por cuanto no determinó los precios del mercado de los insumos y medicamentos comprados por la E.S.E. Departamental de Sabanalarga el año 2007, no utilizó parámetros comparables entre esta entidad pública con la E.S.E Niño Jesús y no efectuó un estudio de mercado que de validez a sus afirmaciones. Por lo expuesto, la Sala comparte lo señalado por el recurrente en tanto que el informe técnico con sus soportes que sirvió de sustento probatorio para adoptar la decisión no permite llegar a la certeza sobre la existencia de los sobrecostos en la celebración del contrato de suministro. De igual forma, del análisis de sus afirmaciones no se observa firmeza, precisión ni contundencia en sus conclusiones. Por todo ello, la Sala concluye que no se demostró de manera efectiva el daño al patrimonio público como elemento estructural de la responsabilidad fiscal proferido por la parte demandada.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Del Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga por omitir su deber de vigilancia respecto de la inversión de los recursos en la compra de medicamentos con sobrecostos / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Naturaleza subjetiva / ANÁLISIS DEL DOLO O LA CULPA DEL SERVIDOR PÚBLICO - OmisiónLa Sala debe precisar, además, que la parte demandada, en el fallo con responsabilidad fiscal no efectuó ningún análisis sobre el dolo y la culpa del ex servidor público, como si se tratara de un sistema de responsabilidad objetiva, dado que el ente de control fiscal se centró exclusivamente en el estudio del daño patrimonial al Estado sustentado en el presunto sobrecosto en la celebración del contrato el cual, tal y como se advirtió anteriormente, no fue probado. La parte demandada no tuvo en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza subjetiva lo que implica que el ente de control fiscal tiene el deber de efectuar el análisis del elemento volitivo, es decir, debe valorar el actuar doloso o culposo de quienes tienen a su cargo la gestión fiscal […] En este contexto, no se probó el daño, como primer elemento sobre el cual se sustenta la responsabilidad fiscal, de ahí que resulta innecesario el análisis de los demás elementos. Por todo lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, es decir, el fallo de primera instancia de febrero 11 de 2011, el auto de reposición del 26 de mayo de 2011, proferidos por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico y el fallo de segunda instancia auto del 2 de septiembre de 2011, proferido por el Contralor Departamental del Atlántico, por las razones antes mencionadas.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Del Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga / INDAGACIÓN PRELIMINAR EN RESPONSABILIDAD FISCAL - Objeto / INDAGACIÓN PRELIMINAR EN RESPONSABILIDAD FISCAL - Término / INDAGACIÓN PRELIMINAR EN RESPONSABILIDAD FISCAL - No hace parte del proceso / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Pruebas / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Plazo para proferir auto de apertura / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - La mora en el desarrollo de las etapas no es causal de nulidad de los actos / TÉRMINO ENTRE EL AUTO DE APERTURA Y EL DE IMPUTACIÓN - Cuando se supera el de 5 meses previsto en el artículo 45 de la Ley 610 de 2000 / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No vulneración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIALa parte demandante adujo que el artículo 45 de la Ley 600 prevé que el período probatorio del proceso de responsabilidad fiscal es de tres meses y que el informe de 5 de mayo de 2010 se originó fuera del término de instrucción, por lo que el informe es ilegal y vulnera el debido proceso. […] En el presente asunto, el 20 de agosto de 2008 se abrió el proceso de responsabilidad fiscal, el 5 de febrero de 2009 se vinculó al tercero civilmente responsable la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia, el 3 de julio del mismo año se archivó el proceso y el 13 de agosto de la misma anualidad en grado de consulta el Contralor Departamental del Atlántico revocó dicha decisión. El 1 de septiembre de 2009, se prorrogaron los términos procesales por un término de tres meses a partir del 9 de septiembre de la misma anualidad. El 31 de mayo de 2010, se imputó responsabilidad fiscal a la parte demandante. Así las cosas, si bien se superó el término máximo de cinco meses señalado en el artículo 45 de la Ley 610 entre el auto de apertura y el de imputación, ello no constituye causal de nulidad de los actos acusados, por cuanto la norma no prevé esta consecuencia en caso de inobservancia del plazo allí previsto según lo ha precisado esta Corporación. Además, del informe de 5 de mayo de 2010, expedido por un funcionario de la entidad demandada se corrió traslado a la parte demandante quien pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa frente al mismo.ATRIBUCIONES DESARROLLADAS POR LAS CONTRALORÍAS DEPARTAMENTALES, DISTRITALES Y MUNICIPALES - Generalidades / ATRIBUCIONES DESARROLLADAS POR LAS CONTRALORÍAS DEPARTAMENTALES, DISTRITALES Y MUNICIPALES - Marco normativo / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Marco normativo / RÉGIMEN PROBATORIO EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Marco normativo contractual

CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Del Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga por omitir su deber de vigilancia respecto de la inversión de los recursos en la compra de medicamentos con sobrecostos / RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos / CONTRATO DE SUMINISTRO – No se probaron sobrecostos / DAÑO PATRIMONIAL – No existe certeza de su ocurrencia al no haberse acreditado un sobrecosto en la celebración del contrato / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Nulidad / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Perjuicios materiales y morales [P]ara que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos: una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. […] Daño patrimonial [L]a Sala observa que el ente de control fiscal encontró probado el daño al patrimonio del Estado con sustento en las conclusiones que arrojó el informe técnico de 21 de mayo de 2010, que sirvió de fundamento para el auto de imputación de responsabilidad fiscal de 31 de mayo del mismo año, el cual indicó, en síntesis, que el valor de los bienes contratados y cotizados a Suministros y Dotaciones Ltda., durante la vigencia 2007, tenían un sobrecosto por valor de $64.226.031, es decir, por encima del valor del contrato celebrado […] Descendiendo al caso concreto, para la Sala las conclusiones del informe y sus soportes no permiten llevar a la certeza sobre la existencia de los sobrecostos, por cuanto: i) el listado de precios promedio de los medicamentos e insumos para la vigencia del año 2007 de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de la ciudad de Barranquilla no permite discriminar la procedencia de la mercancía (nacional o extranjera), su marca ni el laboratorio fabricante, por lo que no se puede establecer si corresponden a los mismos elementos comprados por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga según sus facturas allegadas; ii) no obra prueba de los precios de los medicamentos en el SICE y de que hayan sido verificados por la parte demandada; iii) algunos de los insumos y medicamentos facturados por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga tienen IVA y los de la facturación promedio de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla no existe certeza si se calcularon con dicho impuesto, por lo que no es posible su comparación; iv) no obran los contratos de suministro suscritos por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga para los meses de mayo, julio, agosto y septiembre a septiembre de 2007 que permitan determinar si los insumos y medicamentos fueron facturados para pago a 30, 60 o 90 días lo que puede variar sus precios, así como tampoco los de la E.S.E. Hospital Niño Jesús y si coinciden en el plazo pactado para el pago; v) no obran en el expediente los soportes contables (comprobantes de egreso), financieros y contractuales de los contratos de suministro celebrados por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga y los soportes de pago de las facturas para la vigencia 2007; vi) la cotización de la empresa contratista (Suministros y Dotaciones Ltda.) no arroja el valor real de las mercancías para la fecha de celebración de los contratos de suministros en el año 2007 sino que reflejan la estimación de los mismos del año posterior- 26 de junio de 2008; vii) no se encuentran respaldadas en los precios del mercado al no haber incorporado como variables las condiciones ambientales, la distancia y el modo de entrega; viii) los valores comparados no tienen en cuenta la ubicación geográfica de los Hospitales uno en la capital de Departamento (Barranquilla) y otra en un municipio de distinta categoría (Sabanalarga); ix) no sustenta y no cuenta con respaldos de carácter contable, financiero ni de mercado que corroboren las afirmaciones del informe técnico, hasta el punto de que dichos valores se fundan en la propia estimación del Profesional Universitario, por lo que las mismas resultan ser simples apreciaciones subjetivas y, x) el cálculo de los valores por sobrecostos correspondientes a los medicamentos e insumos se efectuó teniendo como referencia los precios promedio de facturación de la E.S.E Hospital Niño Jesús y no sus facturas, por lo que no se puede determinar si se trataba de insumos con las mismas características (laboratorio, fabricante, marca y procedencia nacional o extranjera) de los elementos adquiridos por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga. […] En esas condiciones, el análisis del informe técnico con sus soportes no refleja el sobrecosto, dado que no determinó los verdaderos valores en el mercado para la fecha de compra de los insumos y medicamentos, por cuanto para su práctica se limitó a efectuar aproximaciones basadas en precios promedio de la E.S.E. Hospital Niño Jesús, no analizó los soportes contables de esa entidad pública y sus facturas para determinar que se tratara de los medicamentos e insumos con las mismas características (marca, laboratorio y origen (nacional o extranjero), así como la modalidad de compra. […] En ese orden, para la Sala es claro que en la actuación administrativa no reposan las pruebas suficientes para establecer con certeza la ocurrencia de los sobrecostos que se le atribuyen a la parte demandante, es decir, no se cuenta con las pruebas que lo soporten, por cuanto no determinó los precios del mercado de los insumos y medicamentos comprados por la E.S.E. Departamental de Sabanalarga el año 2007, no utilizó parámetros comparables entre esta entidad pública con la E.S.E Niño Jesús y no efectuó un estudio de mercado que de validez a sus afirmaciones.

Por lo expuesto, la Sala comparte lo señalado por el recurrente en tanto que el informe técnico con sus soportes que sirvió de sustento probatorio para adoptar la decisión no permite llegar a la certeza sobre la existencia de los sobrecostos en la celebración del contrato de suministro. De igual forma, del análisis de sus afirmaciones no se observa firmeza, precisión ni contundencia en sus conclusiones.

Por todo ello, la Sala concluye que no se demostró de manera efectiva el daño al patrimonio público como elemento estructural de la responsabilidad fiscal proferido por la parte demandada. CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Del Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga por omitir su deber de vigilancia respecto de la inversión de los recursos en la compra de medicamentos con sobrecostos / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Naturaleza subjetiva / ANÁLISIS DEL DOLO O LA CULPA DEL SERVIDOR PÚBLICO – Omisión La Sala debe precisar, además, que la parte demandada, en el fallo con responsabilidad fiscal no efectuó ningún análisis sobre el dolo y la culpa del ex servidor público, como si se tratara de un sistema de responsabilidad objetiva, dado que el ente de control fiscal se centró exclusivamente en el estudio del daño patrimonial al Estado sustentado en el presunto sobrecosto en la celebración del contrato el cual, tal y como se advirtió anteriormente, no fue probado.

Por todo lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, es decir, el fallo de primera instancia de febrero 11 de 2011, el auto de reposición del 26 de mayo de 2011, proferidos por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico y el fallo de segunda instancia auto del 2 de septiembre de 2011, proferido por el Contralor Departamental del Atlántico, por las razones antes mencionadas.

CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Del Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga / INDAGACIÓN PRELIMINAR EN RESPONSABILIDAD FISCAL – Objeto / INDAGACIÓN PRELIMINAR EN RESPONSABILIDAD FISCAL – Término / INDAGACIÓN PRELIMINAR EN RESPONSABILIDAD FISCAL – No hace parte del proceso / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Pruebas / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Plazo para proferir auto de apertura / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - La mora en el desarrollo de las etapas no es causal de nulidad de los actos / TÉRMINO ENTRE EL AUTO DE APERTURA Y EL DE IMPUTACIÓN – Cuando se supera el de 5 meses previsto en el artículo 45 de la Ley 610 de 2000 / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La parte demandante adujo que el artículo 45 de la Ley 600 prevé que el período probatorio del proceso de responsabilidad fiscal es de tres meses y que el informe de 5 de mayo de 2010 se originó fuera del término de instrucción, por lo que el informe es ilegal y vulnera el debido proceso. […] En el presente asunto, el 20 de agosto de 2008 se abrió el proceso de responsabilidad fiscal, el 5 de febrero de 2009 se vinculó al tercero civilmente responsable la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia, el 3 de julio del mismo año se archivó el proceso y el 13 de agosto de la misma anualidad en grado de consulta el Contralor Departamental del Atlántico revocó dicha decisión. El 1 de septiembre de 2009, se prorrogaron los términos procesales por un término de tres meses a partir del 9 de septiembre de la misma anualidad.

El 31 de mayo de 2010, se imputó responsabilidad fiscal a la parte demandante. Así las cosas, si bien se superó el término máximo de cinco meses señalado en el artículo 45 de la Ley 610 entre el auto de apertura y el de imputación, ello no constituye causal de nulidad de los actos acusados, por cuanto la norma no prevé esta consecuencia en caso de inobservancia del plazo allí previsto según lo ha precisado esta Corporación. Además, del informe de 5 de mayo de 2010, expedido por un funcionario de la entidad demandada se corrió traslado a la parte demandante quien pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa frente al mismo.

ATRIBUCIONES DESARROLLADAS POR LAS CONTRALORÍAS DEPARTAMENTALES, DISTRITALES Y MUNICIPALES – Generalidades / ATRIBUCIONES DESARROLLADAS POR LAS CONTRALORÍAS DEPARTAMENTALES, DISTRITALES Y MUNICIPALES – Marco normativo / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Marco normativo / RÉGIMEN PROBATORIO EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Marco normativo contractual FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 24 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 32 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 39 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 41 NUMERAL 6 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 42 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 45 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 46 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00219-01 Actor: WALTER RAFAEL GONZALEZ SIADO Demandado: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Proceso de responsabilidad fiscal.

Valoración probatoria sobrecostos de contrato de suministro SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. El señor Walter Rafael Gonzalez Siado, por intermedio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra el Departamento del Atlántico - Contraloría General del Departamento del Atlántico.

Pretensiones 2. La parte demandante solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: […] 1- Que son nulos los actos administrativos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 985 de 2008 de la Contraloría Departamental del Atlántico, constitutivos del fallo de primera instancia de febrero 11 de 2011 y auto de reposición del 26 de mayo de 2011 proferidos por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico, y de la resolución de suspensión No. 000330 de agosto 26 de 2008, el fallo de segunda instancia auto del 2 de Septiembre de 2011 proferido por el Contralor Departamental del Atlántico […]. […] 2- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Contraloría Departamental del Atlántico y al Departamento del Atlántico, a título de indemnización reconocer y pagar al actor, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sus sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, salarios caídos y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha del derecho a su reintegro hasta cuando se haga efectivo el pago, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad, a título de perjuicio material la suma de $ 380.000.000.oo millones de pesos discriminados por daño emergente la suma de $320.000.000oo millones de pesos y lucro cesante la suma de 60.000.000.oo millones de pesos.

Igualmente, por perjuicios morales la suma de 3.000 salarios mínimos mensuales, por la pena moral que sufrió mi demandante, su cónyuge Candelaria Sarria y sus tres hijos Cinthia, Melisa Y Ernesto González Sarria, cuantía que señalaré razonablemente en el ítem de los hechos de esta demanda […]. […] 3- Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Gobernación del Atlántico y a favor de mi poderdante el reintegro del cargo que venía desempeñando como gerente del hospital departamental de Sabanalarga Atlántico, con retroactividad al día 17 de Septiembre de 2008, fecha en que operó por derecho y ministerio de la ley, el reintegro de mi mandante, al cargo de gerente del hospital […]. […] 4- Basado en el principio constitucional de nulidad por consecuencia se decrete la nulidad de los decretos No. 0404 y 0569 de 2008 expedidos por la Gobernación del Atlántico […]. […] 5- La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha que se declare el reintegro hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia […]. […]6- Se disponga que para todos los efectos legales hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representado, hasta cuando sea efectivamente reintegrado o indemnizado […]. […]7- Si no se efectúa el pago en forma oportuna, se ordenará cancelar también los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A […].

Presupuestos fácticos 3. El demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4. La parte demandante se desempeñó como Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga, por un periodo comprendido entre el 12 de abril de 2006 hasta el 17 de septiembre de 2008. 5. La Contraloría Departamental del Atlántico el 20 de agosto de 2008, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 985 contra la parte demandante, por las presuntas irregularidades fiscales presentadas durante la época en que fue gerente del hospital, por presuntos sobrecostos en la compra de insumos y medicamentos a la Firma S y D Ltda. para la vigencia 2007. 6.

La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico mediante de 31 de mayo de 2010 realizó imputación de cargos a la parte demandante. 7. La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico el 11 de febrero de 2011, resolvió fallar con responsabilidad fiscal en contra de la parte demandante, “[…] determinado en el sobrecosto en la compra de medicamentos para uso del hospital, para una suma total de OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS ($89.742.197) […]” 8.

La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico por medio del fallo de 26 de mayo de 2011, resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial y ordenó “[…] trasládese el presente proceso al despacho del superior a fin de que se surta el Recurso de Apelación […]”. 9. El Contralor Departamental del Atlántico mediante auto núm. 02 de 02 de septiembre de 2011, resolvió el recurso de apelación en el que dispuso: “[…] CONFÍRMESE El Fallo con Responsabilidad Fiscal de fecha 11 de febrero de 2011 proferida dentro del proceso radicado bajo el número 985 […]”.

Normas violadas y concepto de violación[2] 10. La parte demandante invocó en su escrito como normas violadas las siguientes: • Artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política. • Artículos 22, 23 27, 45, 46 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[3]. • Artículos 36, 66 y 84 del Código Contencioso Administrativo. Concepto de violación 11.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: 12. Adujo que: “[…] se transgredieron las disposiciones constitucionales y legales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo, como derecho fundamental del administrado. Los empleados públicos tienen derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como las remociones del cargo se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función pública, pues de lo contrario, se generan irregularidades y desviaciones de poder y falsa motivaciones como las acontecidas en el caso sub lite denominadas vía de hecho por parte del operador jurídico (Contraloría Departamental del Atlántico), en donde la autoridad no sujetó sus atribuciones a los cánones supralegales y legales, para separar a un servidor público […]”. 13.

Señaló que: “[…] la parte demandante gozaba de inamovilidad relativa, por la calidad de empleado de periodo fijo como lo señala la legislación que regula la materia del sector salud, artículo 192 de la Ley 100 de 1993, decretos 1892 de 1994 y 139 de 1996, la competencia de la administración era reglada inequívocamente; y para poder remover a un servidor público tenía que sujetarse a las normas que regulan estas situaciones […] proceder que no acató el órgano estatal, vulnerando, por consiguiente, la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Carta Fundamental y del derecho al trabajo artículo 25 […]”. 14.

Adujo que se infringieron los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000: “[…] De los anteriores preceptos legales tenemos que la contraloría se extralimitó en sus funciones, al adelantar el proceso y práctica de pruebas por fuera del término que autoriza la ley, así que todas las pruebas practicadas con posterioridad al 8 de diciembre del año 2009, son ilegales, por lo tanto las actas de inspección fiscales e informes técnico contables anexos al procesos son ilegales en virtud de las normas anteriores […]”. 15.

Señaló que se vulneró el artículo 27 de la Ley 610 de 2000: “[…] Así mismo, también tenemos las irregularidades de la funcionaria comisionada, actuación que viola el artículo 27 de la ley 610 de 2000. Comisión para la práctica de pruebas […] el funcionario comisionado se atribuye unas atribuciones que no tiene como es el de prorrogar el término de la investigación por tres meses más a partir del 9 de septiembre de 2009 para practicar las pruebas, esta providencia es ilegal, esta funcionaria Ana María Altamar fue comisionada para practicar pruebas no para prorrogar términos de la investigación potestad que es exclusiva del contralor auxiliar de responsabilidad fiscal (juez de primera instancia) y no otro funcionario delegado para la práctica de pruebas”. 16.

Indicó que: “[…] Los fundamentos de hecho y derecho que contenía la resolución de suspensión provisional No. 000330 del 26 de agosto de 2008 expedida por la Contraloría y la materializada en los decretos No. 00404 y 00569 de 2008 expedidos por la Gobernación del Atlántico, por un lado se profirieron con desviación de poder y falsa motivación, violándose los PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD que señala el artículo 36 del C.C.A., y por otro lado el decreto de suspensión expedido por la Gobernación del Atlántico No. 00569 de 2008, decayó el día 19 de marzo de 2009, y mi mandante no fue reintegrado al cargo, máxime cuando mi mandante así lo requirió como consta en el acta No. 1 del 20 de Marzo de 2009 suscrita en el hospital de Sabanalarga para reintegrarse al cargo […]”. 17.

Señaló que se vulneró el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “[…] Primero por esta basado en pruebas ilegales practicadas fuera de términos como fue explicado en esta demanda y segundo por ser portador de falsa motivación, en cuanto al supuesto faltante del cual se interrogó por valor de $2.300.000, y además que el faltante se fue incrementando sin ninguna justificación legal de 2.300.000, luego a 64.000.000 (auto de imputación) y finalmente a más de 89.000.000 millones de pesos (fallo), donde se demuestra la ferocidad y alevosía del fallador para sancionar a mi mandante en este proceso, por no atender sus requerimientos de dadivas […]”. 18.

Adujo que “[…] igualmente los actos impugnados también vulneran los artículos 22 y 23 de la Ley 610 de 2000, los que disponen que toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso; y que el fallo solo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado, lo cual no ocurrió ni la Contraloría lo prueba quien es a esta quien le compete probar la responsabilidad del investigado, aquí en este proceso, la carga de la prueba le corresponde a la contraloría, porque es un ente sancionador y mi defendido lo cobija el principio constitucional de la inocencia; y que además aplicó la responsabilidad sin tener en cuenta el grado de participación de cada uno de los supuesto implicados en este caso la empresa que suministra los medicamentos Suministros y Dotaciones Ltda, el funcionario del hospital encargado del almacén de medicamentos, cuando lo cierto es que ello es obligación en todo tipo de actuación judicial o administrativa […]”.

Contestación de la demanda[4] Contraloría Departamental del Atlántico 19. Adujo que: “[…] Es menester señalar que la función constitucional de este ente de control en virtud del artículo 267 consiste en la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades públicas así mismo con respecto al proceso de responsabilidad fiscal la constitución en el artículo 268 # 5º señala que el mismo tiene por fin establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. 20.

Señaló que: “[…] Así, debemos señalar que por ministerio del artículo 268 # 8º de la constitución es función del Contralor “Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios […]”. 21.

Indicó que: “[…] Con respecto a la suspensión debemos señalar como corolario de lo anteriormente dicho que este no fue un acto arbitrario; 1º fue solicitada por los funcionarios instructores y el fallador de primera instancia; 2º se estimó necesario acoger la solicitud a fin de evitar que se entorpeciera el recaudo probatorio y que se continuara comprometiendo el patrimonio público; 3º esta es una facultad que se ejerce por arbitrio de la constitución verdad sabida y buena fe guardada bajo la responsabilidad del contralor y, 4º gracias a esta suspensión se cumplió a plenitud la función constitucional dada al ente de control de vigilar y salvaguardar el patrimonio público […]”. 22.

La parte demandada indicó que “[…] si bien la actuación fue dilatada no fue por causas atribuibles a esta contraloría, muy por el contrario tuvo como origen las diferentes circunstancias que rodearon el desarrollo del presente proceso toda vez que no ha sido fácil el recaudo del acervo probatorio debido a varios factores presentados tales como: […] Cese de actividades en la ESE Hospital de Sabanalarga durante aproximadamente un mes […] Seguidamente el señor WALTER GONZALEZ SIADO en su condición de investigado presentó acción de tutela contra esta entidad ante el Juzgado Promiscuo del circuito de Sabanalarga, quien ordenó dejar sin efecto la auditoría y rehacer la actuación; decisión que fue impugnada por este órgano de control, la cual fue revocada en todas sus partes por el Tribunal Superior que ordenó seguir con la actuación transcurriendo varios meses entre la presentación de la tutela y el fallo del tribunal dejando en vilo el futuro del proceso; como consecuencia de la actuación de tutela el contralor auxiliar de responsabilidad fiscal ordenó el archivo del expediente en cumplimiento del fallo; pero el Contralor Departamental en consulta revocó la decisión y ordenó proseguir con la actuación criterio que luego fue avalado por el Tribunal Superior; acto seguido el accionante presentó una nueva tutela que volvió a dilatar el proceso, todas estas circunstancias causadas por el accionante demoraron […]”. 23.

Adujo que: “[…] Posteriormente el a quo ordenó el archivo de la actuación y en consulta el Contralor Departamental revoca la decisión al encontrar y probar que efectivamente existe detrimento al rehacer la actuación reaperturar el proceso y practicas las pruebas ordenadas por la segunda instancia efectivamente se encuentra el detrimento y se cuantifica el mismo […]”. 24.

Señaló que: “[…] conforme se evidencia en los manuales de funciones de este ente de control y que aportó como prueba la funcionaria es la competente para realizar las funciones a ella encomendadas y en la contraloría las comisiones realizadas constituyen solamente actos de reparto y asignación de procesos a fin de comunicarle al funcionario la asignación del mismo a su carga laboral y por tanto es de su resorte y competencia la responsabilidad de la sustanciación e impulso del proceso desde que se le comisiona hasta la culminación del mismo […]”. 25.

La parte demandada indicó que: “[…] el instructor se limitó a dar cumplimiento a lo ordenado por el Ad Quem que ordenó en auto de consulta del 13 de agosto de 2009 la práctica de pruebas tales como “los precios de referencia del CISA para la época o con cotizaciones de otros proveedores o con el valor de compras realizadas por otras entidades hospitalarias del departamento” y así fue como el instructor profirió auto de buen proveer de fecha 22 de septiembre de 2009 y en su artículo primero decide con el proceso y en su segundo artículo primero decide proseguir con el proceso y en su artículo segundo continuar con la práctica de las pruebas ordenadas en el grado de consulta […]”. 26.

Adujo que: “[…] la instructora no hizo más que dar cumplimiento a lo ordenado por el superior, de otra parte, en cuanto a que ella se auto prorrogó extralimitó auto asignó el proceso etc. Cabe señalar que el mismo demandante aporta a folio 38 de su demanda el auto de 26 de agosto de 2009 por el que el contralor auxiliar le asigna el proceso entre otros señalando que “ de conformidad con lo ordenado en la ley 610 de 2000 continúe en la práctica de pruebas y demás diligencias que requiera el perfeccionamiento de la investigación por lo que a todas luces la comisión otorgada NO FUE PROTEMPORE y no podría serlo porque contravendría el manual de funciones de la entidad […] Cabe resaltar que está facultada expresamente para instruir el proceso de responsabilidad fiscal; esclarecer los hechos objeto de investigación recepcionar declaraciones y exposición libre; proyectar calificaciones, respuesta a alegato […]”. 27.

Adujo que: “[…] la naturaleza del proceso auditor; que por mandato constitucional es posterior y selectivo y por tanto al reportar un hallazgo este obedece a una muestra y el investigador del proceso de responsabilidad fiscal no debe limitarse a la misma porque de hacerlo desconocería la razón misma del proceso de responsabilidad fiscal que es lograr el PLENO resarcimiento del daño causado al patrimonio público […] por ello la pretensión del accionante de que la investigación se ciñese a una sola factura resulta francamente ilegal ello puede incluso evidenciarse en el dictamen técnico obrante a folio 276 del proceso de responsabilidad fiscal que claramente señala la existencia de sobrecosto e indica que solo se menciona esa factura como una muestra representativa pero el operador jurídico debe encontrar la totalidad del detrimento por lo que “se deberá revisar el conjunto de facturas que soportan las entradas a almacén de la vigencia correspondiente de este informe técnico” […]”. 28.

Señaló que: “[…] “Al cotejar los valores de compra descritos en la entrada de almacén No 193 visible a folio 2 y los anotados en la cotización referenciada existe un presunto sobrecosto por la suma de $2.303.298 en solo la cotización de 10 medicamentos” Es por esto que se apertura la investigación por ese valor pero al confrontar el valor de compra de todos los medicamentos con el valor de venta de la misma empresa a terceros, el valor de compra de estos mismos medicamentos a los demás Hospitales departamentales el operador jurídico encuentra el valor total del detrimento causado ya no mediante una operación selectiva sino mediante la revisión y cuantificación total del detrimentos […]”. 29.

Adujo que: “[…] el accionante pretende impugnar una decisión de 26 de agosto de 2008 es decir la suspensión provisional proferida por el señor contralor departamental mediante resolución 00330 de 2008 la cual por demás ni siquiera fue recurrida. […] Ahora bien el artículo del C.C.A señala en su numeral 2º que la acción de restablecimiento del derecho caducará al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto la resolución 00330 de 2008 y tal acto le fue notificado al accionante el 27 de agosto de 2008 […] La resolución 00330 de 2008 no es dependiente, del proceso de responsabilidad fiscal, es autónoma y del mismo emana una facultad constitucional es un acto administrativo en firme, de solicitud de separación del cargo que debió ser demandado en su momento […]”. 30.

La parte demandada propuso la excepción de inepta demanda con fundamento en: “[…] El demandante no ha individualizado norma alguna como violada en el ítem de disposiciones quebrantadas de hecho a mencionado como quebrantados 14 artículos entre constitucionales y legales. Pero al realizar el concepto de violación no individualiza si no que de forma vaga y general fija “quejas” vagas y desordenadas y no explica “en que” o “como” fue violada la ley.

Por lo anterior solicito al señor juez de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 143 del C.C.A. e inadmita la demanda por carecer de los requisitos y formalidades previstos en la ley […]”. 31. La parte demandada propuso la excepción de caducidad de la acción para demandar la nulidad y restablecimiento del derecho con respecto a la Resolución núm. 00330 de 26 de agosto de 2008 con fundamento en: “[…] Este asunto es otro y no tiene nada que ver con el proceso de responsabilidad fiscal 985 al impugnar la resolución 00330 de 2008 lo que está cuestionando no es el proceso de responsabilidad fiscal sino una actuación tomada POR FUERA DE ESTE PROCESO preservar el patrimonio público y el acervo probatorio no emana del proceso ni de la Ley 610 de 2000 es una decisión autónoma y ajena al mismo tomada POR FUERA DEL PROCESO y que no deviene del mismo. […] Lo que hoy puede cuestionar el demandante; si es o no responsable fiscal, pero de modo alguno puede usar este debate para revivir una oportunidad procesal pretermitida y desaprovechada por el accionante y demandar el restablecimiento del derecho con base en la nulidad de un acto de hace 4 años cuando solo tenía 4 meses para intentarlo […] Hoy solo puede cuestionar el detrimento cuantificado y al que ha sido condenado y si logra la nulidad del proceso 985 solo podría lograr dejar de pagar el detrimento que ha causado al erario […]”.

Contestación de la demanda por parte del Departamento del Atlántico 32. Adujo que: “[…] Respecto a la responsabilidad de la Contraloría Departamental del Atlántico, de cumplir sentencias condenatorias ocasionadas por actuaciones propias, teniendo como sustento las premisas contenidas en los numerales anteriores de las cuales se resalta el pronunciamiento del H. Consejo de Estado […] es menester resaltar que independientemente del sentido de la decisión que se tome, la misma debe CIRCUNSCRIBIRSE Y CONTEXTUALIZARSE en el marco de las responsabilidades de la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO, ya que lo otro sería que simplemente nos encontráramos en presencia de una entidad con características de “inimputabilidad” […] sino en aquella imposibilidad de aplicar las condenas a la Contraloría Departamental, porque los servidores públicos de la misma, simplemente actuarían bajo el absoluto y absurdo convencimiento que cualquiera que fuera su conducta, en caso de una sentencia condenatoria, la misma no sería en contra de la entidad de control fiscal, sino del ente territorial cuando este último carece de incidencia en el manejo presupuestal, administrativo y contractual de la Contraloría, tal como quedo suficientemente explicito con anterioridad.

Así las cosas, independientemente del sentido de la sentencia, es menester precisar que el alcance que debe darse a la misma, debe ser coherente con las responsabilidades de los servidores públicos contenidas en el artículo 6 de la Carta fundamental, y producirse atendiendo a la AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA PRESUPUESTAL, ADMINISTRATIVA Y CONTRACTUAL de la Contraloría Departamental, frente al Departamento del Atlántico […]”. 33.

Manifestó que: “[…] el hecho de que la Contraloría Departamental no tenga personalidad jurídica, tal como se consigna en la ley y la jurisprudencia vigente, no lo exime de responder por las actuaciones que realice en desarrollo de una investigación fiscal, ya que no puede predicarse solidaridad alguna entre el ente de control departamental y el ente territorial […]”. 34.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que: “[…] al no expedir el Departamento del Atlántico el acto acusado, no puede ser convocado como demandado en este proceso […] es la Contraloría Departamental del Atlántico la entidad que debe responder en una eventual responsabilidad […]” 35. Precisó que: “[…] es necesario invocar y por ende aplicar la caducidad de la acción respecto del derecho reclamado, ya que los actos demandados datan del año 2011, lo que significa que tienen más de cuatro meses desde su notificación al 21 de marzo de 2012, fecha de presentación de la demanda […]”.

Sentencia apelada[5] 36. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2014, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE inhibida la Sala para proferir pronunciamiento de fondo acerca de la legalidad de la Resolución 330 de 2008 de la Contraloría Departamental y sobre los Decretos 0404 y 0569 de 2008, expedidos por la Gobernación del Departamento del Atlántico, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE no probadas las demás excepciones propuestas.

TERCERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución de 11 de febrero de 2011, de la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y del Auto de 2 de septiembre de 2011 de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, a través de las cuales se declaró y confirmó como responsable fiscal al señor Walter Gonzales Siado cuando desempeñaba el cargo de Gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, en el sentido que se debe declarar responsable en la suma de sesenta y cuatro millones doscientos veintiséis mil treinta y un pesos ($64.226.031) y no por la suma de ochenta y nueve millones setecientos cuarenta y dos mil ciento noventa y siete pesos ($89.742.197) como se hizo.

CUARTO: NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia (Art. 171 C.C.A, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 […]”. 37. El a quo consideró que: “[…] los actos de suspensión adoptados con ocasión de los procesos de responsabilidad fiscal, tiene como característica que: i) no son proferidos por la misma autoridad que adelanta la investigación, ii) no es obligatoria su expedición, iii) no son expedidos dentro del proceso, pues no obstaculizan o viabilizan alguna etapa, iv) son de naturaleza instrumental o preparatoria, cuyo objeto no es otro que, el buen desarrollo de la función investigativa, v) consecuencialmente con lo anterior, no son actos de trámite, pues no afectan la continuidad de la investigación, y finalmente, vi) la declaración contenida en ellos, no es objeto de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como tampoco lo son, aquellos actos que ejecutan la decisión en ellos contenida, por cuanto es imperativa, de acuerdo con lo preceptuado en la Constitución Política.

Siendo ello así, como en efecto es, esta Sala se inhibirá de hacer cualquier tipo de pronunciamiento concerniente a la legalidad, no sólo de la Resolución 330 de 2008, sino también sobre la de los Decretos 0404 y 0569 de 2008, expedidos por la Gobernación del Departamento del Atlántico […]” 38. Adujo que: “[…] el acto que dio por terminado el proceso administrativo de responsabilidad fiscal 985 de 2008, en contra del actor, […] de fecha 2 de septiembre de 2011, notificado por edicto que fue desfijado el cinco (5) de octubre de 2011, por lo que a partir del día siguiente comenzó a contabilizarse el término del fenómeno jurídico en mención, el cual fenecía el 5 de febrero de 2012.

No obstante, el mismo se interrumpió por la solicitud de conciliación presentada por la parte actora el 14 de diciembre de 2011, esto es, cuando restaban 1 mes y 22 días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1716 de 2009, hasta el día 6 de marzo de 2012, cuando se expidió el acta de no conciliación. […] a partir del 6 de marzo de 2012, se reinició el cómputo del término, esto es, el mes y los 22 días restantes.

Sin embargo, la demanda fue presentada el 21 de marzo de 2012, cuando no había vencido la oportunidad para presentar la acción, […], razón por la que no prospera esta excepción […]”. 39. Manifestó que: “[…] solo se configura la violación del debido proceso derivada de la dilación o mora de la autoridad administrativa cuando en la razonabilidad de los plazos empleados en las actuaciones realizadas al tenor del artículo 45 de la Ley 610 de 2000, no medie causa justa, pues para que ellos sea así, habrá que tenerse en cuenta: i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley, ii) que la mora no atienda el concepto de plazo razonable que involucra el análisis de la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente y, el análisis global del procedimiento, y finalmente, iii) la falta de motivación o justificación razonable de la demora. […] si bien es cierto, el término señalado en la norma referenciada se encontraba vencido, la mora se debió, entre otras cosas, i) a lo ordenado por el fallo de tutela de 15 de septiembre de 2008, ii) a la ardua recopilación probatoria entre las que se encuentra el informe técnico, la inspección contable, la solicitud de cotizaciones a distintas empresas y a entidades hospitalarias y a la misma que suministró los medicamentos, la versión libre del investigado, iii) a la resolución de las solicitudes presentadas por el actor y, iv) a la decisión de 3 de junio de 2009, de la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, que resolvió archivar el proceso, como quiera que se consideró, que no existía sobrecosto en las compras realizadas y consecuencialmente a la decisión del superior de 13 de agosto de 2009, que resolvió el grado de consulta, revocando la decisión, al advertir que de las pruebas obrantes se podía extraer que en sólo 9 productos de los comparados se presentó un sobrecosto de $ 22.816.901.

Siendo ello así, el incumplimiento alegado si bien se presentó; la tardanza de la imputación obedece al concepto de plazo razonable demarcado por la jurisprudencia constitucional, pues involucra la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, así como la conducta de la autoridad competente […]”. 40. Señaló que: “[…] las funciones de investigación o indagación de los servidores encargados y de aquellos que se encuentren comisionados para la práctica de pruebas al tenor del artículo 27 del Ley 610 de 2000, son idénticas, pues los segundos están facultados para realizar todas las actuaciones que se requieran, entre ellas las contempladas en el artículo 45 ibidem, que señala el término para practicar las diligencias […] esto en pro de los principios de celeridad y de economía procesal, cuyo objeto no es otro qué, el proceso no sufra dilaciones injustificadas […]”. 41.

Indicó que: […] con fundamento en el informe de 6 de agosto de 2008 que reporta las novedades del proceso auditor practicado en la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, el acta de inspección fiscal de 1º de septiembre de 2008, las copias de las facturas proferidas por el contratista SYD LTDA durante la vigencia investigada, el comparativo con el certificado de compras de medicamentos del Hospital Niño, los precios registrados en el Sistema Integrado de Contratación Estatal-CISE, el contrato suministro 171-07 y las cotizaciones sin fecha de emisión a él adjuntas, el informe técnico rendido por el profesional universitario, entre otras, se pudo establecer con plena certeza el sobrecosto en las compras de algunos medicamentos e insumos, que el hoy demandante realizó cuando ocupada el cargo de Gerente del Hospital Departamental de Sabanalarga. 42.

Expuso que: “[…] el incremento de $2.302.398 de pesos a la cuantía de $64.226.031 pesos, se encuentra plenamente justificado, con los resultados arrojados por el informe técnico rendido dentro del proceso de responsabilidad fiscal. No obstante, en lo que si le asuste razón al demandante es que el incremento realizado en el fallo con responsabilidad fiscal de 11 de febrero de 2011, confirmado por las decisiones de 26 de mayo y 2 de septiembre de ese mismo año, a la cuantía de $89.742.197 pesos, no tiene soporte probatorio alguno, pues al analizar el conjunto de pruebas allegados, y sobre todo las consideraciones tenidas en cuenta en los actos acusados, para determinar la cuantificación del daño patrimonial, advierte la Sala que, no atiende a la realidad procesal, pues la suma que se encontró demostrada fue la dispuesta en el auto de imputación de 31 de mayo de 2010, proferido por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal […]”. 43.

Sostuvo que: “[…] lo concerniente a que se aplicó la responsabilidad sin determinar el grado de participación de cada uno de los implicados, esto es, la empresa que suministra los medicamentos y el encargado del almacén de medicamentos, habrá que decirse que tal y como lo señaló la demandada, el ordenador del gasto y/o gestor fiscal responsable era el aquí demandante, por lo tanto le es atribuible.

Sin embargo, si el actor considera que la responsabilidad era compartida con la empresa de suministros y el encargado del almacén debió en principio dentro del proceso de responsabilidad fiscal hacer los señalamientos pertinentes y no traerlo colación únicamente aquí, razón por la que tampoco prospera este cargo. 44. Concluyó que: “[…] la congruencia del proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa, se ciñe con los fines constitucionales y legales dispuestos como garantía de la recuperación del patrimonio público que ha sufrido un menoscabo, en el que se hace indispensable la cuantificación real del daño causado […]”.

Recurso de apelación[6] 45. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia en la que manifestó los siguientes argumentos: 46. Adujo que: “[…] todo el procedimiento por medio del cual se sanciona a mi mandante es violador del debido proceso, a la defensa y a las normas que regulan el proceso fiscal señalado en la ley 610 de 2000, dado que el proceso fiscal inicia por un presunto detrimento de $2.302.398, como consta en el auto de apertura de proceso fiscal del 20 de agosto de 2008 número 985, y versión libre de mi defendido Walter González, muestro mi inconformidad, en el sentido de que el a quo no fue garantista, por no valorar las defensas del imputado, pruebas y actuaciones del proceso fiscal comparándolas con nuestro ordenamiento legal para determinar que el proceso fiscal se ajustaba o no a la legalidad […]”. 47.

Manifestó que: “[…] La Ley 610 de 2000, artículo 45 señala textualmente que el período probatorio del proceso de responsabilidad fiscal es de tres meses prorrogable hasta por tres meses más, en este proceso no existe auto de prórroga de término de instrucción del proceso, ello si observamos elementalmente la fecha del informe mayo 5 de 2010, folio 275 donde se basa la Contraloría para sancionar y al que le da validez el a quo para decretar la nulidad parcial, también ese informe es ilegal, primero porque se originó fuera del término de instrucción, este informe tiene fecha del 5 de mayo de 2010 y la instrucción del proceso inició el día 20 de agosto de 2008, y fue revocada a comienzos de noviembre de 2008, entonces no es justificación, para que se practiquen pruebas por fuera de los términos de instrucción artículo 45 Ley 610 DE 2000, […] el informe del 5 de mayo de 2010, comparó precios de forma aleatoria y haciendo proyecciones, circunstancias que no pueden ser de recibo, porque todo informe debe obedecer al principio realidad y no a suposiciones o proyecciones, de otras facturas de suministro de medicamentos que no hacían parte de la investigación ni de la indagación a mi mandante, como lo manifiesta el informe a folio 275, para corroborar lo dicho véase FOLIO 168, versión de mi mandante Walter González, quien manifiesta que no se puede hablar de sobreprecio de una factura No. 1970, […] por valor de $6.500.308, LA CUAL HASTA LA FECHA NO HA SIDO CANCELADA, lo mismo véase folio 361 versión de la señora Miriam Estrada Gerente de SYD, quien suministra los medicamentos, ella manifiesta que las cotizaciones para los medicamentos varía según el suministro para pago a 30, 60 y 90 días, también si son medicamentos nacionales o extranjeros y las marcas de laboratorios, todas estas circunstancias no se tuvieron en cuenta en el informe practicado ilegalmente fuera de término y comparándolos con proyecciones de otras contrataciones ajenas al auto de apertura del proceso fiscal No. 985 del 20 de agosto de 2008, para condenar a mi mandante ilegalmente […]”. 48.

Señaló que: “[…] el fallo de responsabilidad fiscal No. 985 de 2008, es abiertamente ilegal ya que no se sanciona a mi mandante por hechos reales sino con meras suposiciones aleatorias y proyecciones que se realizan en el informe técnico, lo mismo QUE NO SE DEMOSTRÓ SI SE PAGÓ O NO LAS FACTURAS DE LOS SUPUESTOS SOBRECOSTOS, siendo así las cosas en nuestro ordenamiento jurídico está proscrita toda responsabilidad objetiva sentencia SU-901 de 2005, o sea que no existe nexo causal ente la responsabilidad y el resultado, por ello no se pueda hablar de responsabilidad patrimonial si no está demostrado el resultado, DENTRO DEL PROCESO NO ESTÁ DEMOSTRADO EL PAGO DEL SUPUESTO SOBRECOSTO EN BENEFICIOS DE TERCEROS, y así lo manifestó mi mandante en su versión libre, la contraloría COMO ENTE ACUSADOR fue omisiva ya que le correspondía demostrar que el pago se surtió para indilgar daño o responsabilidad patrimonial a mi mandante. […] SYD, quien suministraba medicamentos a créditos tuvo que demandar en procesos ejecutivos los pagos de estas obligaciones, que hasta la fecha no le han cancelado, anexo copia del auto admisorio de la demanda […]”.

Actuación en segunda instancia 49. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 30 de septiembre de 2016[7], admitió el recurso de apelación indicado supra, y ordenó, mediante providencia proferida el 1.° de diciembre de 2016[8], que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito, y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público, los cuales se presentaron de la siguiente manera: Parte demandante[9] 50.

La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal Parte demandada[10] Departamento del Atlántico 51. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Contraloría Departamental del Atlántico 52. Guardó silencio durante el término de traslado. Concepto del Ministerio Público 53. El Ministerio Público señaló que “[…] el Contralor Departamental del Atlántico actuó bajo el arbitrio de la Ley, quedando ampliamente documentado y fundamentado el detrimento patrimonial en los diferentes informes técnicos y pruebas recaudadas de manera regular y conforme a lo establecido por la ley, por los funcionarios competentes para tal fin, por lo anterior, el proceso de responsabilidad fiscal No. 985 devino en una declaratoria de responsabilidad fiscal, fruto de un detrimento y por tanto, ordenó un resarcimiento, todo de acuerdo con la Ley y principios del derecho […]”. 54.

Adujo que: “[…] se encuentra demostrado dentro del expediente que la suma de “2.302.398 de pesos con que se inició la investigación de responsabilidad fiscal en contra del actor, fue incrementada en el auto de imputación a la cuantía de $64.226.031 pesos, por cuanto conforme el informe técnico rendido dentro del proceso de responsabilidad fiscal, dentro del cual se evidenció: (i) que los mismos medicamentos comprados fueron cotizados un año después de haberse realizado la compra a la misma empresa que los vendió, advirtiéndose que tenían un precio inferior;

Manifestó que: “[…] el incremento de $2.302.398 de pesos a la cuantía de $64.226.031 pesos se encuentran plenamente justificado, con los resultados arrojados con el informe técnico rendido dentro del proceso de responsabilidad fiscal. No obstante, en lo que si le asiste razón al demandante es que el incremento realizado en el fallo con responsabilidad de 11 de febrero de 2011, confirmado por las decisiones de 26 de mayo y 2 de septiembre de ese mismo año, a la cuantía de $89.742.197 pesos, no tiene soporte probatorio alguno, pues al analizar el conjunto de pruebas allegados, y las consideraciones tenidas en cuenta en los actos acusados, para determinar la cuantificación del daño patrimonial, advierte esta Sala qué, no atiende a la realidad procesal, pues la suma que se encontró demostrada fue la dispuesta en el auto de imputación de 21 de mayo de 2010, proferido por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal […] es procedente solicitar a la H. Corporación que confirme el fallo de primera instancia […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 56. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[11], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. Actos administrativos acusados 57.

Los actos administrativos acusados[12] son los siguientes: 58. La Resolución núm. 000330 de 26 de agosto de 2008[13], “[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE SOLICITA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE UN FUNCIONARIO […]”, expedida por el Contralor Departamental del Atlántico en la cual se dispuso: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. - Solicitar al señor Gobernador del Departamento del Atlántico, Dr. EDUARDO VERANO DE LA ROSA en su calidad de nominador, la suspensión provisional inmediata del señor WALTER GONZALEZ SIADO del cargo de gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga, de conformidad con la parte motiva de esta Resolución, mientras culmina las investigaciones fiscales que cursan en su contra […]”. 59.

El fallo con responsabilidad fiscal de 11 de febrero de 2011[14], contra el señor Walter González Siado, expedido por la Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, el cual, en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Fallar con Responsabilidad Fiscal contra el señor WALTER GONZALEZ SIADO, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.744.475 expedida en Luruaco, en su condición de Ex Gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, en la suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS ($89.742.197), con ocasión de los hechos investigados en el proceso de responsabilidad fiscal No 985 tal y como se consigna en la parte motiva de la providencia […]”. 60.

El acto administrativo de 26 de mayo de 2011[15], por medio del cual se resolvió el recurso de reposición dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 985, expedido por la Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, el cual, en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: CONFÍRMESE El fallo con Responsabilidad Fiscal de fecha 11 de febrero de 2011 proferida dentro del proceso radicado bajo el número 985 que se adelanta en el ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE SABANALARGA y en consecuencia, dar traslado del expediente al despacho del señor Contralor del Departamento del Atlántico a fin de que se surta el recurso de apelación interpuesto […]”. 61.

El auto núm. 02 de 02 de septiembre de 2011, mediante el cual se resolvió el recurso de apelación en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 985, expedido por el Contralor Departamental del Atlántico, el cual, en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: CONFÍRMESE El Fallo con Responsabilidad Fiscal de fecha 11 de febrero de 2011 proferida dentro del proceso radicado bajo el número 985 que se adelantó en el ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE SABANALARGA […]” Problema jurídico 62. Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar: i) si el informe de 5 de mayo de 2010 fue practicado por fuera de los términos de instrucción previstos en el artículo 45 Ley 610; ii) si se configuraron los elementos de la responsabilidad fiscal para declarar responsable a la parte demandante; iii) si en el informe de 5 de mayo de 2010, la parte demandada comparó precios de forma aleatoria y haciendo proyecciones con cotizaciones de suministro de medicamentos que no atienden a la realidad, sin que esté demostrado el sobrecosto y su pago. 63.

En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, en primera instancia. 64. En ese sentido, la Sala procederá a estudiar, seguidamente, el problema jurídico planteado, analizando los siguientes aspectos: i) generalidades, marco normativo de las atribuciones desarrolladas por las contralorías departamentales, distritales y municipales ii) generalidades y marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; iii) marco normativo probatorio en el proceso de responsabilidad fiscal; iv) marco normativo de la violación del debido proceso; v) el marco normativo de la contratación de las Empresas Sociales del Estado y vi) análisis del caso en concreto, los cuales se desarrollarán infra: Generalidades, marco normativo de las atribuciones desarrolladas por las contralorías departamentales, distritales y municipales 65.

Visto el artículo 268 de la Constitución Política, sobre las atribuciones del Contralor General de la República, en especial, el numeral 5.º que señala “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

Esta vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 66. Asimismo, conforme el artículo 272 de la Constitución Política, entre otros asuntos, determinó que: i) la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva; ii) La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de las contralorías municipales y iii) los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor general de la República establecidas en el artículo 268 ibidem y podrán, según lo autorice la Ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la función fiscal.

Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 67. Visto el artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 68.

Del mismo modo, visto el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público[16]como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. 71. Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 72. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 73. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías[17]. 74.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 75.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa. 76.

Visto el artículo 1.° de la Ley 610, sobre el proceso de responsabilidad fiscal, señala: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 77.

Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.° ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público[18] como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. 78. De lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 79.

Marco normativo del debido proceso administrativo 80. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 81.

El Decreto 1 de 2 de enero de 1984[19] y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta, o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 82.

Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.

Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal 83. Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente: 84. El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado[20]. 85.

“[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”[21]. 86.

El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba[22] y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional[23]. 87. El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal[24]. 88.

El investigado podrá controvertir las pruebas vencido, el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. 89. El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación –Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes. 90.

La parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. 91. Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal. 92.

Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. 93.

Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo. 94. Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto.

Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este. Marco normativo contractual de las Empresas Sociales del Estado. 95.

Visto el artículo 54 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993,, “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”, prevé que el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, y que dicha intervención buscará principalmente el logro, entre otros, de los siguientes fines: garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en dicha ley; asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; y organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. 96.

Visto el artículo 194 la Ley 100, dispuso que la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado (en adelante E.S.E.), que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en dicha ley. 97.

Visto el artículo 195 de la Ley 100, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia, el régimen contractual de las E.S.E. se estableció en los siguientes términos: “[…] ARTICULO. 195.- Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: […]6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública […]”. 98.

Visto el artículo 195 ibidem, las E.S.E. se someterán al siguiente régimen jurídico: 1) El nombre deberá mencionar siempre la expresión “[…] Empresa Social del Estado […]”; 2) El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social; 3) La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 10 de enero de 1990[25]; 4) El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de esta Ley[26]; 5) Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10; 6) En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública; 7) El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuesto con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley; 8) Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales; y 9) Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. 99.

Ahora bien, respecto a los requisitos de existencia y formación de los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, vale anotar que por tratarse de entidades excluidas de la Ley 80, para predicar el nacimiento a la vida jurídica de los negocios por ellas celebrados no se observarán las formalidades contempladas por los artículos 39 y 41 de esa norma y para esos efectos deberá acudirse a las disposiciones que la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología contractual que corresponda. 100.

El Código de Comercio, en su artículo 968 se encargó de definir el contrato de suministro como aquel “[…] por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios […]". 101. En lo atinente a las obligaciones que se contraen en virtud de la celebración de un contrato de suministro, esta Corporación[27] ha precisado: “[…] el proveedor se obliga a suministrar la cantidad determinada convenida, en los límites y máximos pertinentes, con la oportunidad periódica y de manera continua como se ha convenido o lo indica la costumbre del lugar; la de darle cumplimiento a las reglas de orden público, (v.gr. la de suministro de cosas controladas, de precios, forma de servicios, etc.); y la de pagar la indemnización de los perjuicios en caso de incumplimiento.

En tanto que las obligaciones del suministrado son las de recibir las cosas o servicios suministrados, las de pagar el precio en la forma correspondiente (que tratándose de suministro periódico, debe ser en el acto, salvo acuerdo en contrario; y el suministro continuo en la forma convenida, o en su defecto, como lo indique la costumbre) […]”[28]. 102.

De igual forma, al analizar los elementos de la esencia del contrato de suministro, esta Corporación en la sentencia citada consideró: “[…] resulta de la esencia del contrato de suministro la entrega de determinada cantidad de cosas que, en los términos del Estatuto Mercantil, bien pueden ser muebles o inmuebles, o incluso puede tener cabida el suministro de servicios, dación que necesariamente debe efectuarse en forma sucesiva o diferida, pues es su ejecución en un tiempo prolongado, que no instantáneo, lo que constituye la gran diferencia con su análogo de la compraventa o del contrato de prestación de servicios según corresponda, todo lo cual se efectúa a cambio de un precio.

“La celebración de este tipo de contratos se justifica en la necesidad de agrupar en un solo vínculo negocial prestaciones que podrían fácilmente corresponder a varios contratos individuales, autónomos e independientes, pero que por razones prácticas en cuanto a la celeridad, economía y unificación del vínculo e incluso por motivos de índole presupuestal, se impone cobijarlos bajo una sola y única relación contractual […]”. 103.

De este modo, la Sala advierte que uno de los elementos de la esencia en el contrato de suministro corresponde a la periodicidad y continuidad de la prestación, también adquieren esa connotación el precio y el plazo, debido a que su ejecución se pacte en función del primero o del segundo, agotado el precio o superado el plazo, el contrato se extingue. 104.

La E.S.E. participa del carácter de entidad pública, pero no por ello a los contratos por ella celebrados les resulta aplicable la Ley 80, dado que en virtud de lo establecido por el mismo legislador la actividad negocial de ese tipo de entidades, como de algunas otras, se encuentra excluida de la cobertura de aquella preceptiva legal. 105.

Para la Sala la necesidad de aplicarle los principios de la función administrativa, y hasta los de la gestión fiscal, a las entidades excluidas de la Ley 80 condujo a esas entidades a expedir estatutos internos o manuales de contratación que dispusieran la manera de balancearlos. La Sala debe precisar que el régimen contractual no es exclusivamente el derecho privado, sino una combinación de éste con los principios de la función administrativa. 106.

Visto el inciso final del artículo 150 de la Constitución, se encuentra reservada exclusivamente al Congreso de la República la facultad de “[…] expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional […]”, lo cual permite reiterar que las entidades públicas no pueden invadir, en modo alguno, la órbita del legislativo en la expedición de sus Manuales de Contratación. 107.

El Manual de Contratación de la entidad es un acto reglamentario de la respectiva actividad que por supuesto debe expedirse con estricta sujeción al principio de legalidad, con arreglo a las normas legales que regulan la contratación, según lo ha señalado esta Corporación[29]: “[…]Los denominados manuales de contratación pueden enmarcarse dentro de la potestad de auto-organización reconocida a cada entidad estatal, toda vez que los mismos tienen un campo de aplicación que se restringe a cada organismo administrativo.[30] En otras palabras, es una norma de carácter interno ya que regula relaciones de carácter inter-orgánico.

Adicionalmente, su objeto no es otro distinto a reglamentar temas administrativos del manejo de la contratación estatal –funcionarios que intervienen en las distintas etapas de la contratación, en la vigilancia y ejecución del negocio jurídico, entre otros-, es decir aspectos administrativos del trámite y desarrollo contractual. Por esta razón, con la salvedad de la expresión “todos los asuntos propios de la realización de los procesos de selección”, esta Sala declarará que el artículo 89 del Decreto 2474 se encuentra ajustado a la legalidad […][31]. 108.

En suma, en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –pero no a la Ley ibidem, con sus reglas particulares, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público. 109.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto, de la siguiente manera: Acervo y análisis probatorio 110. En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo de responsabilidad fiscal[32]. 111.

La Sala observa que en el expediente se encuentran, entre otras pruebas derivadas del procedimiento administrativo, las siguientes: 112. Copia del auto del auto de 20 de agosto de 2008, expedido por la parte demandada, mediante el cual se declara abierto el proceso de responsabilidad fiscal núm. 985-08 con fundamento en el Informe de Auditoría Integral de la vigencia comprendida entre enero de 2007 a 30 de mayo de 2008, en la cual se tomó una prueba representativa correspondiente a la entrada al almacén núm. 193 en la que se observa la compra de medicamentos por la suma de $ 6.500.308 que al ser comparada con una cotización solicitada al mismo proveedor (empresa SYD LTDA) para el año 2008, se advirtió la existencia de un sobrecostos por la suma de $2.302.398 para el caso de 10 medicamentos[33]. 113.

Copia del oficio del 20 de agosto de 2008, mediante el cual se comisiona a la Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, por el término señalado en el artículo 45 de la Ley 610, con el objeto que adelante la práctica de pruebas y demás diligencias que requiera la investigación ordenada en la E.S.E. Hospital de Sabanalarga, en virtud de la cual quedó facultada para conocer, practicar y evaluar las diligencias ordenadas junto con las que resulten pertinentes[34]. 114.

Copia del auto mediante el cual se acoge la comisión antes referenciada[35]. 115. Copia de la comunicación enviada al demandante en la que se le notifica la apertura de la investigación[36]. 116. Copia del acta de inspección fiscal de 1 de septiembre de 2008, realizada en el almacén de la ESE Hospital de Sabanalarga, en la que se solicitó copia de los documentos relacionados con el contrato núm. 121 de 1.º de junio de 2007, suscrito con la empresa S y D LTDA, la cual fue exhibida en 72 folios[37]. 117.

Copia del escrito presentado por la parte demandante en el que solicita a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal se allane al cumplimiento de tutela proferido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, por encontrarse vulnerados los derechos fundamentales de la parte demandante, el cual anuló y dejó sin efectos toda la auditoría fiscal y sus consecuencias[38]. 118.

Copia del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga el 15 de septiembre de 2008, mediante el cual se ampara el derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante y se deja sin efectos la auditoría realizada en la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga ordenándose adicionalmente se rehiciera la actuación con el lleno de los requisitos legales[39]. 119.

Copia del auto de 21 de octubre de 2008, de la Contraloría Departamental del Atlántico en la que se modifica el auto de 21 de octubre de 2008, y se ordena continuar con el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal 985 y rehacer la auditoría realizada por la parte demandada en la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga, en cumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela de 15 de septiembre de 2008[40]. 120.

Copia de las facturas generadas por la empresa SyD LTDA., a nombre de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga en la que se deja constancia de la compra de insumos y medicamentos[41]. 121. Copia de la solicitud de nulidad procesal presentada por la parte demandante en la que manifiesta que los términos de la investigación se encuentran vencidos, debido a que el auto de apertura es de 20 de agosto de 2008 y han transcurridos más de 7 meses, violándose el artículo 45 de la Ley 610, aunado a que no existe prórroga alguna, generando perjuicios, toda vez que la suspensión provisional se convirtió en una medida permanente[42]. 122.

Copia del Decretos núm. 00404 de 17 de septiembre de 2008[43], expedido por el secretario privado encargado con funciones de Gobernador del Atlántico, mediante el cual se da cumplimiento a la exigencia de la Contraloría de suspender provisionalmente del cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga a la parte demandante haciéndose efectivo el 19 de diciembre de 2008[44]. 123.

Copia del Decreto núm. 00569 de 17 de diciembre de 2008[45], expedido por el Gobernador del Atlántico[46], mediante el cual se prorroga la suspensión provisional de la parte demandante por el término de tres meses comprendido entre el 19 de diciembre de 2008 y 19 de marzo de 2009[47]. 124. Copia del Acta núm. 01 de 20 de marzo de 2009, en la que se deja constancia que la parte demandante compareció a las instalaciones de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga a asumir sus funciones como gerente en la que la secretaria no lo dejó pasar las oficinas porque no tiene comunicación alguna al respecto[48]. 125.

Copia de la versión libre rendida por la parte demandante de 17 de abril de 2009, en la que manifestó que ocupaba el cargo de gerente de la E.S.E. Hospital de Sabanalarga desde el 18 de abril de 2006 hasta esa hecha; que el proceso de compras de medicamentos con todos los proveedores se hizo con el lleno de requisitos legales y con el control de precios permitido, de los cuales inclusive se hicieron por valores inferiores a los establecidos en el mercado por otras entidades, por lo que no puede haber sobrecosto si no ha excedido por la Ley.

Además, que no puede generarse un sobrecosto sin que se hayan pagado las facturas. Indica que por compras superiores a 6 millones de pesos e inferiores a 100 millones de pesos se solicitaban tres cotizaciones escogiéndose la mejor, documentos que obran en jurídica o en el almacén. Añade que en lo referido a la auditoría realizada, esta debía ceñirse a las cotizaciones presentadas para el contrato y no solicitar nuevas[49]. 126.

Copia del auto de 3 de junio de 2009, expedido por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, mediante el cual se resuelve archivar el proceso, comoquiera que se consideró, que no existía sobrecosto en las compras realizadas. Indicando además que la tardanza en la investigación se debió a causas atribuibles al investigado y a circunstancias ajenas a la parte demandada[50]. 127.

Copia de auto de 13 de agosto de 2009, expedido por la Contraloría Departamental del Atlántico, en el cual se surte el grado de consulta y se revocó la decisión anterior con fundamento en que las pruebas obrantes en solo 9 productos de los comparados se presentó un sobrecosto de $22.816.901, y que la sola declaración del investigado no es prueba suficiente para desvirtuar el presunto daño patrimonial causado[51]. 128.

Copia del auto de 1.° de septiembre de 2009, expedido por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, mediante el cual se acoge la comisión ordenada dentro de la investigación fiscal núm. 985 y se ordena prorrogar los términos de actuación por el término de tres meses a partir del 9 de septiembre de 2009[52]. 129. Copia del Informe Técnico presentado por el Profesional Universitario de 5 de mayo de 2010, en el que se deja constancia que, una vez analizadas las pruebas recaudadas, y comparadas con los precios promedio de compra del Hospital Niño Jesús del período investigado y con los precios registrados en el Sistema Integrado de Contratación Estatal (SICE) se advierten diferencias considerables que ascienden a la suma de $ 64.226.031, así como que al revisar el contrato de medicamentos 121-07 de 1 de junio de 2007, se observa la existencia de tres cotizaciones, de las cuales solo una tiene fecha de expedición, la cual fue escogida.

De igual forma, se conoció que no existía en la entidad un Manual de Procedimiento de Compras, por lo que se deduce que al adquirir los medicamentos no se tuvo en cuenta un procedimiento formal. Concluye que el proceso de contratación de compra no fue realizado acorde con las normas, generando un sobrecosto que elevó toda la facturación, causándose un daño al patrimonio público y por ende la responsabilidad fiscal[53]. 130.

Copia del auto de 31 de mayo de 2010, mediante el cual se le imputa a la parte demandante a título de culpa grave o dolo el faltante de fondos públicos en la suma de $64.226.031, correspondiente al valor del presunto sobrecosto generado en la compra de medicamentos e insumos para la E.S.E. Hospital de Sabanalarga[54]. 131. Copia del escrito presentado por la parte demandante el 25 de junio de 2010, en el que recurre el escrito de imputación en el que solicita la declaración jurada de la representante legal de la empresa SYD LTDA[55]. 132.

Copia del auto de 27 de julio de 2010, mediante el cual se niega la práctica de la prueba solicitada[56]. 133. Copia del escrito de reposición contra al auto antes mencionado[57]. 134. Copia del auto de 20 de septiembre de 2010, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la parte demandante, decretando la prueba testimonial solicitada[58]. 135.

Copia de la declaración rendida por la señora Mirian Estrada Otero en la que manifestó que la empresa SYD LTDA. al momento de presentar la oferta tiene diferentes criterios sobre el precio final de los productos, como lo es si se trata de una entidad pública o privada, dado que con las primeras hay que cancelar diferentes impuestos, pólizas de calidad, cumplimiento y garantías, transporte, fletes.

Además, el pago se da incluso en plazos de 24 meses, entre otros. Indicó que los medicamentos vendidos si aparecen en el CISE[59]. 136. Declaración jurada rendida por el señor Alci José Villanueva de Castro, en la que manifestó, que el Contralor Departamental expresó ante distintos medios que el actor defraudó y menoscabó el patrimonio público del Hospital de Sabanalarga por una cuantía superior a la que se produjo en la condena.

Afirmó que por los lazos de amistad que los une conoció que sus hijos fueron objeto de burlas en el colegio y su esposa se separó de él y quedó apartado de la vida pública. Sostiene que fue testigo de la defensa que tuvo que desplegar el actor ante la Fiscalía por la actuación irresponsables del Contralor, la cual fue una persecución con la finalidad de sancionar[60]. 137.

Declaración jurada rendida por la señora Candelaria Sarria Issa quien manifestó ser esposa de la parte demandante, que el mismo fue nombrado como gerente del Hospital de Sabanalarga por un período de tres años, pero solo estuvo un año y medio por ser suspendido por la Contraloría. Adujo que por los constantes ataques de la prensa y radio su familia tuvo suplicios, su hijo menor tuvo que ser retirado del colegio por las constantes burlas.

Periódico la Libertad edición del 27 de agosto de 2008, en el que se observa la noticia de la suspensión de la parte demandante como Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga[63]. 140. La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con los problemas jurídicos indicados supra.

Análisis del caso concreto 141. La parte demandante adujo que el artículo 45 de la Ley 600 prevé que el período probatorio del proceso de responsabilidad fiscal es de tres meses y que el informe de 5 de mayo de 2010 se originó fuera del término de instrucción, por lo que el informe es ilegal y vulnera el debido proceso. 142. Los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[64], cuya observancia se reclamó establecen lo siguiente: “[…]

ARTICULO 45. TERMINO. El término para adelantar estas diligencias será de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado”[65].

ARTICULO 46. DECISION. Vencido el término anterior, se procederá al archivo del proceso o a dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal, mediante providencia motivada, según sea el caso […]”[66]. 143. El artículo 45 ibídem no fija el término de la indagación preliminar sino el plazo preclusivo, a partir de la apertura del proceso, que tiene el funcionario competente para adelantar las actividades de averiguación con base en las cuales debe resolver si archiva la misma o profiere auto de imputación de responsabilidad fiscal. 144.

La etapa de indagación preliminar es previa al inicio del proceso de responsabilidad fiscal, y se desarrolla para verificar la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada, la competencia del ente de control fiscal y la determinación de los presuntos responsables[67]. 145.

Dispone el artículo 39 de la Ley 610 de 2000 que el plazo para adelantar la indagación preliminar es máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales “[…] solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal[…]”[68]. 146. Durante la etapa de indagación preliminar, quien tenga conocimiento de la existencia de la misma puede solicitar ser escuchado en exposición libre y espontánea, conforme al artículo 42 ejusdem[69], y luego de esta diligencia, a voces del artículo 24 ídem, “[…] podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas […]” y “[…]La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación[…]”. 147.

Igualmente, señala la Ley 610 de 2000, en el artículo 32, que “[…] a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el imputado puede controvertir las pruebas […]”. 148. La jurisprudencia constitucional ha señalado, con claridad, que la indagación preliminar no hace parte del proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto: “[…] El proceso mediante el cual se declara la responsabilidad fiscal cuenta con una sola fase, lo que contribuye a evitar dilaciones injustificadas en este tipo de actuaciones administrativas, y que el mismo se inicia formalmente sólo a partir de la expedición del auto de apertura.

Por esta razón, la indagación preliminar, aun cuando puede coadyuvar a la verificación de la conducta que afecta el patrimonio público y a la identificación de su autor, en estricto sentido no hace parte integral del proceso de responsabilidad fiscal […]”[70]. 149. El artículo 40 ejusdem señala que cuando se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado y obren indicios serios sobre los posibles autores del mismo, mediante auto se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, providencia a partir del cual se inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal, y en la que se decretarán las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes, como lo señala el artículo 41, numeral 6.° de la Ley 610. 150.

Una vez proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, conforme a los artículos 42 a 44 ibídem, el investigado podrá solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea, designar un apoderado y el funcionario competente vinculará a la compañía de seguros si el investigado se encuentra amparado por una póliza.

El término para adelantar estas actuaciones será de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado, conforme lo dispone el artículo 45 de la Ley 610. 151. Vencido este plazo, según el artículo 46 ibídem, corresponde al organismo de control fiscal pronunciarse ya sea ordenado el archivo del proceso o dictando auto de imputación de responsabilidad fiscal, mediante providencia motivada. 152.

De este modo, de acuerdo con la regulación antes expuesta, el artículo 45 de la Ley 610 no establece el término para adelantar la indagación preliminar, dado que esta actuación previa al inicio del proceso tiene un plazo expresamente fijado por el legislador en el artículo 39 ejusdem, norma que señala que el mismo es de seis (6) meses. 153.

El artículo 45 de la Ley 610, como quedo expuesto, prevé el plazo máximo – de tres (3) meses, prorrogable por dos (2) meses más- que tiene el funcionario competente, a partir del auto de apertura que da inicio al proceso de responsabilidad fiscal, para recaudar las pruebas con base en las cuales, al finalizar el mismo, deberá adoptar la decisión de archivar la investigación o de proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal conforme lo indica el artículo 46 ibidem. 154.

Igualmente, cabe resaltar que la Corte Constitucional, al referirse a las etapas del proceso de responsabilidad fiscal, en la sentencia C-512 de 2013, señaló: “[…] El proceso de responsabilidad fiscal está regulado en la Ley 610 de 2000 y las leyes que la modifican o complementan, como es el caso de la Ley 1474 de 2011, que contiene el parágrafo objeto de este cargo de la demanda.

La Ley 610 de 2000 define qué es la gestión fiscal[71], cuál es el objeto del proceso de responsabilidad fiscal[72] y precisa qué se entiende por daño, pérdida o deterioro de bienes[73]. Según esta ley la actuación de los entes de control fiscal puede iniciar de oficio, por denuncia o por queja[74]. En caso de no haber certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada o los presuntos responsables, es menester adelantar una indagación preliminar[75], por un término máximo de seis meses.

Tanto si no se dan los anteriores presupuestos como si se dan y se cumple en anterior término, el ente de control fiscal debe decidir si abre o no el proceso de responsabilidad fiscal. Esta apertura se hace por medio de un auto de trámite, cuando hay evidencia de un daño patrimonial e indicios u otros medios de prueba serios sobre quienes serían sus posibles responsables.

Con el auto de apertura inicia el proceso de responsabilidad propiamente dicho[76]. Este auto se debe notificar a los presuntos responsables, cuando estén identificados, para que puedan ejercer su derecho de defensa o de contradicción. Al vencerse el período de prueba, el órgano de control fiscal debe decidir si archiva el proceso o si profiere un auto de imputación de responsabilidad fiscal.

Una vez notificado este auto, se puede presentar argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas […]” (Resaltado fuera del texto). 155. Sobre el particular, esta Sección de la Corporación[77] ha señalado que si la parte demandada excede el término de hasta 5 meses previsto en el artículo 45 de la Ley 610 ello no constituye una causal de nulidad de los actos administrativos, dado que la norma no lo prevé: “[…] Ahora, es cierto que la entidad demandada excedió el término concedido por el artículo 39 para proferir el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, empero, como lo consideró el a quo, ello no constituye causal de nulidad de los actos acusados, pues la norma no consagra esta consecuencia en caso de inobservancia del plazo allí previsto.

Mediante auto núm. 1257 de 8 de septiembre de 2008, se decretaron pruebas (folio 71); se resolvió tomar versión libre a la señora Buitrago Aguirre y se ordenó notificar este acto. Mediante auto núm. 0194 de 26 de marzo de 2010 (folios 94 a 131), se imputó responsabilidad fiscal en forma solidaria en cuantía de $136’155.500.oo, sin indexar, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, a la señora BUITRAGO AGUIRRE y a BANCOLOMBIA y se ordenó su notificación. En relación con este auto, observa la Sala que, contrario a lo que afirma la actora en su recurso, el mismo estuvo suficientemente motivado en la existencia de un daño patrimonial al Estado, en las pruebas, incluyendo las funciones de la actora, su testimonio rendido el 9 de noviembre de 2005 y su versión libre y espontánea rendida el 27 de octubre de 2009.

Al tenor del artículo 45 de la Ley 610 de 2000, el término para proferir el auto de imputación era de tres meses prorrogables por dos más, el cual se excedió por parte del funcionario instructor y, como ya se dijo, ello no constituye causal de nulidad […]”. 156. En el mismo sentido, la Sección Quinta[78] de la Corporación ha señalado que si se supera el término de 5 meses previsto en la norma ese hecho no invalida el proceso de responsabilidad fiscal, máxime si se garantizó el derecho de defensa y contradicción: “[…] la Ley 610 de 2000 en la que se indica que para adelantar las diligencias de indagación preliminar, apertura del proceso, vinculación de llamado en garantía el órgano de control cuenta con 3 meses prorrogables hasta por dos meses más cuando las circunstancias lo ameriten mediante auto debidamente motivado.

Sobre el asunto, se resalta que si bien la norma prevé el término citado por el a quo también lo es que ese sólo hecho no invalida el proceso de responsabilidad fiscal porque no está contemplado de esa manera en la norma. […] Por lo anterior, la Sala encuentra que el argumento presentado por la entidad demanda tiene vocación de prosperidad en el sentido de señalar que la ampliación de términos en el curso del proceso de responsabilidad fiscal no constituye una causal para invalidar los actos administrativos aquí cuestionados máxime si se tiene en cuenta que durante las etapas procesales el demandante participó activamente en uso de derecho de defensa y contracción. […]”. 157.

En el presente asunto, el 20 de agosto de 2008 se abrió el proceso de responsabilidad fiscal, el 5 de febrero de 2009 se vinculó al tercero civilmente responsable la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia, el 3 de julio del mismo año se archivó el proceso y el 13 de agosto de la misma anualidad en grado de consulta el Contralor Departamental del Atlántico revocó dicha decisión. El 1 de septiembre de 2009, se prorrogaron los términos procesales por un término de tres meses a partir del 9 de septiembre[79] de la misma anualidad.

El 31 de mayo de 2010, se imputó responsabilidad fiscal a la parte demandante[80]. 158. Así las cosas, si bien se superó el término máximo de cinco meses señalado en el artículo 45 de la Ley 610 entre el auto de apertura y el de imputación, ello no constituye causal de nulidad de los actos acusados, por cuanto la norma no prevé esta consecuencia en caso de inobservancia del plazo allí previsto según lo ha precisado esta Corporación. Además, del informe de 5 de mayo de 2010, expedido por un funcionario de la entidad demandada se corrió traslado a la parte demandante quien pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa frente al mismo. 159.

Ahora bien, la Sala determinará si la parte demandante actuó en este caso como gestor fiscal y si había lugar a imputarle responsabilidad fiscal a título de culpa grave. Análisis de los elementos de la responsabilidad fiscal Hecho generador 160. En el caso sub examine, la Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del Departamento del Atlántico declaró responsable fiscal a la parte demandante con fundamento en que su calidad de Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga incurrió en culpa grave al omitir su deber de vigilancia respecto de la inversión de los recursos en la compra de medicamentos con sobrecostos[81], así: “[…] El procedimiento de compra consagrado en el contrato No. 121 de 2007 celebrado por el gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga, no se ciñó a los principios de transparencia y responsabilidad previstos en el Estatuto de Contratación Pública (Ley 80 de 1993).

El principio de transparencia, está fundamentado en el principio de buena fe y de la moralidad administrativa y pretende que en la celebración de los contratos estatales, no hayan aspectos que la ensombrezcan, es decir que no haya somo de duda. En el caso sub examine, se tienen que la prueba de comparación de los precios de medicamentos adquiridos por la E.S.E. Hospital Niño Jesús, en los adquiridos por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga, al escoger una de las tres cotizaciones anexadas, genera en principio un sobrecosto ostensible, que no solo infunde duda, sino que dictamina la existencia concreta del sobrecosto. […] en el Hospital de Sabanalarga, se avizora un detrimento ocasionado por la conducta desplegada por el señor WALTER GONZALEZ SIADO, quien se desempeño como Gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, para la vigencia en que ocurrieron los hechos, al incurrir en sobrecosto en lo correspondiente a la compra de medicamentos para uso del hospital. […] al revisar el SICE (Sistema de Información para la contratación estatal), encontró que en este no reposa ningún registro de los precios de dichos medicamentos objeto de investigación, hechos estos irregulares, denotándose por lo tanto la falta de sesgamiento al sistema en el cual deben aparecer todos los precios de los medicamentos existentes, y sobre el cual deben basarse y sujetarse los entes de control al contratar. […] la gestión realizada por el señor WALTER GONZALEZ SIADO, no se llevó a cabo acorde con los principios rectores de la función administrativa.

De hecho resulta inconcebible que no se le hubiesen realizado los controles necesarios que permitieran detectar a tiempo el cúmulo de irregularidades planteadas en la compra de medicamentos para el Hospital Departamental de Sabanalarga. […] Está probado en el presente proceso que el Ex Gerente de la ESE incurrió en un sobrecosto en la compra de medicamentos, afectando así los intereses del Hospital. […] no tiene justificación alguna al no haber realizado las gestiones necesarias y pertinentes a efectos de haber protegido los dineros pertenecientes al Hospital Departamental de Sabanalarga, afectando así los intereses de la entidad.

Evento que se ha podido evitar, pues conforme a las funciones legales y constitucionales asignadas a quienes manejan fondos o bienes del Estado, estaba obligada a procurar el correcto manejo de los dineros y realizar las gestiones necesarias para poder cumplir a cabalidad con sus labores, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo y manejar debidamente los gastos del Hospital.

La conducta está determinada por la inadecuada gestión fiscal, antieconómica e ineficaz realizada por el manejo irregular de los dineros a su cargo […] al configurarse una indebida gestión, existe la conducta culposa o dolosa […] culpa grave […] que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materia civil equivale al dolo. […] En el caso sub examine, tal daño se configuró al sufrir la ESE de Sabanalarga, detrimentos de su erario, determinado en el sobrecosto en la compra de medicamentos para uso del hospital, para una suma total de […] ($89.742.197). […] la conducta desplegada por el ex gerente de hospital departamental de Sabanalarga, y el daño que se causó a dicho municipio con los dineros arriba señalados se encuentra ligada de tal forma que el nexo de causalidad se evidencia en el caso descrito configurándose el tercer elemento de la responsabilidad fiscal […]”. 161.

La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico por medio del fallo de 26 de mayo de 2011, resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial, decisión en la que encontró probado lo siguiente: “[…] Obra en el plenario suficiente ilustración probatoria, tal como es el caso del Informe Técnico rendido por el Profesional Universitario de esta Contraloría, en el cual nos manifiesta que realizado un análisis comparativo de las facturas remitidas por el Hospital Niño Jesús y las del Hospital Departamental de Sabanalarga, se observó un sobrecosto de los productos resultando diferencias porcentuales materiales.

Los precios de adquisición con los cuales se compararon los insumos a la firma Suministros y Dotaciones permanentes, distan en porcentajes significativos de los estándares de precios enviados por la E.S.E. Hospital niño Jesús, como lo demuestra el cuadro que se anexa en el presente proceso. De igual forma se procedió a consolidar en su conjunto el presunto detrimento causado por el investigado señor WALTER GONZALEZ SIADO, en su condición de Ex Gerente de la E.S.E. Departamental de Sabanalarga así: Primero que todo, se tomaron como base, los precios promedios de compra de los productos de medicina, laboratorios e implementos médicos quirúrgicos, adquiridos durante la vigencia 2007 por el hospital Niño Jesús. Posteriormente se analizaron las facturas físicas de compra de la E.S.E. Hospital de Sabanalarga durante la vigencia 2007 a mayo 2008, se tomaron los precios de dichas facturas y se compararon con los precios de compra de la E.S.E. Hospital Niño Jesús, encontrándose las diferencias, las cuales ascienden a ($64.226.031).

Por otra parte es necesario mencionar, que en visita fiscal realizada a las instalaciones de la E.S.E Hospital Departamental de Sabanalarga, el pasado 9 de abril de 2010, se pudo observar que en el folder contentivo del Contrato de Suministro de Medicamentos No. 121-07 de fecha primero (1°) de junio de 2007, las tres cotizaciones que reposan en dicho folder, como indicio de que se escogió la que supuestamente más favorecía en los precios a la E.S.E. de Sabanalarga, se pudo verificar que solo una de las tres fue emitida con fecha, que fue la que respectivamente se escogió y las 2 restantes no presentaban fecha de emisión alguna, por lo que este Despacho considera no deben ser tenidas en cuenta por cuanto su expedición es incierta, no generando confianza en el proceso de contratación de compra de insumos.

En dicha inspección […] se le solicitó a la persona encargada de atendernos, señor JUAN MARENCO, en su condición de almacenista […] el manual de procedimientos de compras de la E.S.E. Departamental de Sabanalarga, informándonos “que esto no existía”, por lo que nos deja entrever que al adquirir los medicamentos no se tuvo en cuenta un procedimiento formal, lo que a su vez genera violaciones a la leyes y decretos establecidos para tal fin […]” 162.

En al auto núm. 02 de 2 de septiembre de 2011, expedido por el Contralor Departamental del Atlántico, la parte demandada encontró demostrada la responsabilidad de la parte demandante por las siguientes razones: “[…] Estima este despacho que no existe justificación alguna para que el investigado comprara suministros por valores muy superiores a los reportados por otras entidades hospitalarios en iguales circunstancias (pago de impuesto, estampillas entre otras) de tiempo, modo y lugar […]”. 163.

Por su parte, el a quo encontró probado que se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad fiscal por las siguientes razones: “[…] con fundamento en el informe de 6 de agosto de 2008 que reporta las novedades del proceso auditor practicado en la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, el acta de inspección fiscal de 1° de septiembre de 2008, la copia de las facturas proferidas por el contratista SYD TLDA durante la vigencia investigada, el comparativo con el certificado de compra de medicamentos del Hospital Niño, los precios registrados en el Sistema Integrado de Contratación Estatal- CISE, el contrato de suministro 171-07 y las cotizaciones sin fecha de emisión a él adjuntas, el informe técnico rendido por el profesional universitario, entre otras, se pudo establecer con plena certeza el sobrecosto en las compras de algunos medicamentos e insumos que el hoy demandante realizó cuando ocupada el cargo de Gerente del Hospital Departamental de Sabanalarga. […] conforme al informe técnico practicado, se evidenció: (i) que los mismos medicamentos comprados fueron cotizados un año después de haberse realizado la compra a la misma empresa que los vendió, advirtiéndose que tenían un precio inferior;

(ii) que al comparar los precios promedio de compra de insumos y medicamentos registrados en el Sistema Integrado de la Contratación Estatal resultan diferencias porcentuales materiales y, (iii) que al comprar las facturas físicas de compra de la ESE Hospital de Sabanalarga durante la vigencia investigada con los precios de compra de los mismos medicamentos comprados por la ESE Hospital Niño Jesús, se encontraron diferencias que ascienden a la suma antes anotada. […] en lo que si le asiste razón al demandante es que el incremento realizado en el fallo con responsabilidad de 11 de febrero de 2011, confirmado por las decisiones de 26 de mayo y 2 de septiembre de ese mismo año, a la cuantía de $89.742.197 pesos, no tiene soporte probatorio alguno, pues al analizar el conjunto de las pruebas allegados, para determinar la cuantificación del daño patrimonial, advierte la Sala que, no atiende a la realizada procesal, pues la suma que se encontró demostrada fue la dispuesta en el auto de imputación de 31 de mayo de 2010, proferido por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal […]”. 164.

Ahora bien, como se advirtió en el marco normativo supra, para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos: una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. Daño patrimonial 165.

En relación con el primer elemento esencial para predicar la responsabilidad fiscal del ex servidor público, es decir, el daño patrimonial al Estado entendido como la lesión al patrimonio público representada en el menoscabo, disminución, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado, la Sala evidencia que este viene determinado según la parte demandada, por los sobrecostos, los cuales encontró probados a partir de las conclusiones que arrojó el informe rendido por los funcionarios de la parte demandada el 21 de mayo de 2010 en el que se valoraron la pruebas obrantes (contrato de suministro núm. 121 de 1° de junio de 2007, facturas correspondientes al contrato y entrada de almacén núm. 193 de junio de 2007, facturación promedio de la E.S.E. Hospital Niño Jesús para la vigencia 2007, visita de inspección de 1° de septiembre de 2008, cotización núm. 024376 de 26 de junio de 2008) dentro del procedimiento de responsabilidad fiscal como se analizará a continuación. 166.

En informe elaborado por el Profesional Universitario de la Contraloría Departamental del Atlántico de 6 de agosto de 2008[82], señaló que los presuntos sobrecostos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal fueron los siguientes: “[…] Se tomó una muestra representativa, la cual correspondió a la entrada de almacén número 193 donde se observó, la obtención de unos medicamentos por la suma de $6.500.308.00.

Con el propósito de confirmar si existía sobrecostos o no de estas compras, se solicitó una cotización el día 26 de junio de 2008, a la empresa Sy D Ltda. con Nit 802.0006087 donde fueron comprados por la E.S.E. Hospital de Sabanalarga, como consta en la entrada de almacén antes referenciada la cual se adjunta. Como resultado de la solicitud, nos fue entregada la cotización No 024376 la cual es visible a folio 1 del legajo.

Cabe resaltar señor Contralor, que al comparar los valores de compra descritos en la entrada de almacén NO 193 visible a folio No 2 y los anotados en la cotización referenciada, existe un presunto sobrecosto por la suma de $2.302.398 en solo la cotización de 10 medicamentos […]”. 167. El 1.º de septiembre de 2008, la parte demandada realizó una visita de inspección fiscal a la E.S.E Hospital Departamental de Sabanalarga en el acta correspondiente se dejó constancia de lo siguiente: “[…] se le solicitó que colocara a disposición de la suscrita todos los documentos de los siguientes contratos de suministros Nos 121 de 1 de junio de 2007, con entrada al almacén No. 201, 207, 230, 261, 294, con factura números 4406, 4405, 4408, 4406, 4981.

Entrada a Almacén Nos. 165, 166, 171, 172, 173, 174, 182, 183, 184, 185, 193, 198, 199, 200, 370, 371, 395 correspondiente a factura No. 1075, 1077, 1620, 1621, 1614, 1613, 2214, 2216, 2217, 2213, 1970, 1964, 1968, 1967, 4819, 4379, 4380, orden de compra 109, 105, 117, 114, 111, 119, 121, 126, 123, 129, 134, 141, 144, 137, 260, 247, 243.

Documentos estos que han sido entregados a la suscrita a fin de que sean analizados y revisados dentro del proceso de responsabilidad fiscal relacionado, contentivo de 72 folios, los cuales quedan bajo la responsabilidad de la suscrita y serán devueltos una vez aporten a la investigación el valor probatorio respectivo […]”. 168. En el acta se dejó constancia que fue examinado el contrato de suministro núm. 121 de 1.º de junio de 2007, las correspondientes entradas al almacén, facturas y órdenes de compra que serían devueltas una vez aporten el valor probatorio al proceso de responsabilidad fiscal.

Sobre el particular, para la Sala es importante precisar que no obran dentro del expediente las órdenes de compra. 169. El contrato de suministro núm. 121 suscrito entre las partes el 1.º de junio de 2007 cuyo objeto era el suministro de insumos y elementos médicos, se pactó un valor del contrato de $77.710.453 pesos los cuales serían cancelados 60 días después de la entrega de los insumos y tendría un período de ejecución de 30 días contados a partir de la suscripción, así: “[…] CONTRATO DE SUMINISTRO ENTRE LA E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE SABANALARGA Y SYD LTDA. CLÁUSULA PRIMERA: El CONTRATISTA se obliga con el CONTRATANTE E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga, a suministrar insumos y elementos médicos, según propuesta adjunta, la cual forma parte integral del presente contrato CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO.

El presente contrato tiene un valor de […] (77.710.453), los cuales serán cancelados sesenta 60 días después contra entrega de los insumos. CLÁUSULA TERCERA: TÉRMINO DEL CONTRATO. El contrato tendrá una vigencia de treinta 30 días a partir de la suscripción del presente contrato. […] CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA: Hacen parte de este contrato el aviso público, las propuestas con los requisitos de ley, la resolución de adjudicación del contrato, la póliza, la resolución de aprobación de la póliza, el certificado de disponibilidad presupuestal, la constancia de pago de los impuestos, el acta de entrega y recibo a satisfacción, y todos los documentos que genere el desarrollo y ejecución de la Ley.

CLÁUSULA DECIMA SEXTA. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: La liquidación del contrato se desarrollará conforme a las regulaciones que sobre este tema trata la Ley 80 de 1993 […]”. 170. En el presente asunto, la Sala observa que el ente de control fiscal encontró probado el daño al patrimonio del Estado con sustento en las conclusiones que arrojó el informe técnico de 21 de mayo de 2010, que sirvió de fundamento para el auto de imputación de responsabilidad fiscal de 31 de mayo del mismo año, el cual indicó, en síntesis, que el valor de los bienes contratados y cotizados a Suministros y Dotaciones Ltda., durante la vigencia 2007, tenían un sobrecosto por valor de $64.226.031, es decir, por encima del valor del contrato celebrado, así: “[…] El hallazgo se origina en una nueva cotización realizada por el equipo auditor realizada por el equipo auditor a cliente no catalogado en fecha 26 de junio del 2008, de la entrada de almacén No 193 de fecha 12 de junio del 2007, correspondientes a la factura No 1970, por valor de $6.500.308 por el contrato de suministros de medicamentos No 134 entre la E.S.E. y la firma Suministros y Dotaciones Limitada, la misma que proveyó los insumos en el año 2007, la cual envía la cotización No 024376.

En la cotización No 024376 enviada por SUMINISTROS Y DOTACIONES PERMANENTES de fecha Junio 26 del 2008, un año después de haberle vendido a la E.S.E Hospital de Sabanalarga, cotizan los mismos medicamentos por debajo de los precios vendidos a la E.S.E., en junio de 2007 como se demuestra en el cuadro siguiente, al igual que se denota, la desigualdad en la facturación de los medicamentos e insumos comprados al proveedor de la referencia, porcentajes que en algunos casos superan el 100% del valor cotizado en el 2008 por ellos mismos, diferencia que se acerca solo en esta cotización en la suma de $2.007.948, faltando 1 ítems por verificar, lo que representa un porcentaje de sobrecostos de hasta un 100%. […] En la revisión por parte del equipo auditor solo se menciona dicha factura como una muestra representativa, aplicando el principio de selectividad, la cual correspondió a la entrada de almacén No 193 donde se observó la obtención de unos medicamentos por la suma de $6.500.308, por lo que procede a justificar el hallazgo, solicitando la cotización y haciendo claridad que solo es una muestra representativa, por lo que se deberá revisar el conjunto de facturas que soportan las entradas de almacén de la vigencia correspondiente.

Para realizar este informe se obtuvieron las pruebas pertinentes en la entidad E.S.E. HOSPITAL DE SABANALARGA, materia de auditoría, al igual que se ofició a la firma Suministros y Dotaciones Ltda., en cuanto a que se enviara la facturación de la vigencia respectiva y se hizo un análisis de estas tomando como base comparativa los precios promedios de compra, de insumo y medicamentos enviados por el HOSPITAL NIÑO JESÚS, que corresponde a la anualidad de la vigencia 2007, y comparativamente con los precios registrados en el SISTEMA INTEGRADO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL (SICE), con el cual el estado debe contratar la adquisición y compre de los bienes, para el cumplimiento del acometido estatal.

Se compararon los precios facturados en el 2007 correspondientes a la entrada de almacén No. 193, factura 1970 de fecha 12 de junio del año 2007, con los precios promedio de compra de la E.S.E. HOSPITAL NIÑO JESÚS, luego se calculan las diferencias entre los precios, y se multiplica las cantidades adquiridas por la E.S.E. Hospital de Sabanalarga al proveedor SUMINISTROS Y DOTACIONES PERMANENTES por las diferencias de precios, generando el sobrecosto de los productos resultando diferencias porcentuales materiales.

Los precios de adquisición con los cuales se compraron los insumos a la firma Suministros y Dotaciones permanentes distan en porcentajes significativos de los estándares de precios enviados por la E.S.E Hospital Niño Jesús como lo demuestra el cuadro siguiente. [pic] […] Para realizar el cuadro siguiente se procedió de la misma forma anterior y se tomó como base, los precios promedios de compra de los productos de medicina, laboratorios e implementos medico quirúrgicos, adquiridos durante la vigencia 2007, por el Hospital Niño de Jesús. Se observaron las facturas físicas de compra de la E.S.E. Hospital de Sabanalarga durante la vigencia, se tomaron los precios de dichas facturas y se compraron con los precios de compra de la ESE Hospital Niño de Jesús, encontrando las diferencias, las cuales según cálculos asciende a la suma de $ 64.226.031.

Las facturas no pudieron ser revisadas en el un 100% ya que hubo unos medicamentos que no pudieron identificarse, y el porcentaje de revisión se generó, con base en la identificación del medicamento, laboratorio, y material médico quirúrgico, teniendo en cuenta las especificaciones del producto, como son contenidos, display, etc. El producto identificado fue que el que se incluyó para efectos de comparar, el no identificado se excluyó. [pic] Por otra parte en la visita fiscal realizada, a las instalaciones de la E.S.E. Hospital de Sabanalarga se puso observar los folder contentivo del contrato de suministro de medicamentos, más concretamente el contrato No. 121 -07 de fecha primero de junio del 2007 y que se aporta como prueba a este expediente, se constató que reposaban 3 cotizaciones como indicio de que se escogió la que más favorecía a los precios de la E.S.E., pero solo una de las tres fue emitida con fecha, que fue la que respectivamente se escogió y las 2 restantes no presentan fecha de emisión alguna, por lo que considero no deben ser tenidas en cuenta por cuanto su expedición es incierta, no generando confianza en el proceso de contratación para la compra de insumos […]”[83]. 171.

Sobre el particular, de la comparación realizada entre la orden de entrada de almacén núm. 193 de junio de 2007 con la cotización núm. 024376 del contratista para cliente no catalogado de 26 de junio de 2008, la Sala advierte que no se puede determinar si el cambio en los valores obedece a las variaciones de precios en el mercado de un año a otro, condiciones externas, modalidades de pago, la calidad del contratante (entidad pública o privada), el costo de la entrega en el lugar de su utilización, entre otros factores que pueden afectar el precio. 172.

Ahora bien, la otra parte del análisis del informe, toma como base comparativa el precio promedio de compra de insumos y medicamentos enviados por la E.S.E. Niño Jesús de Barranquilla que corresponde a la vigencia 2007 con relación a las facturas por la compra de insumos y medicamentos de la E.S.E Hospital de Sabanalarga. La Sala evidencia que se toma únicamente como referencia este comparativo para cuantificar el daño patrimonial por un valor de $64.226.031 en el auto de imputación de responsabilidad fiscal de 31 de mayo de 2010. 173.

Asimismo, en el informe se menciona que se compararon los precios del Sistema Integrado de Contratación Estatal (SICE) con los precios promedio de facturación de la E.S.E. Niño Jesús de la vigencia 2007 y los precios de facturación de la E.S.E. Hospital de Sabanalarga. No obstante lo anterior, en el cuadro comparativo no existe una columna que refleje los precios del SICE ni tampoco obra copia en el expediente de un lista del mismo o una prueba que acredite que se consultó efectivamente el sistema.

A su vez, en el fallo con responsabilidad fiscal se menciona que: “[…] al revisar el SICE (Sistema de Información para la contratación estatal), encontró que en este no reposa ningún registro de los precios de dichos medicamentos objeto de investigación […]”. Para la Sala lo anterior, no permite determinar la existencia del daño con relación a los precios del mercado conforme al sistema de contratación pública vigente para ese momento. 174.

De este modo, comparando los precios promedio de compra de medicamentos e insumos del año 2007 de la E.S.E. Niño Jesús con las facturas de la E.S.E. Hospital de Sabanalarga para el mismo año se determinaron los sobrecostos de los medicamentos para la facturación comprendida entre mayo y octubre del año 2007. 175. La parte demandada dedujo como daño al patrimonio la suma de $64.226.031, correspondiente a la diferencia que resulta entre el valor facturado por la entidad pública contratante por el contrato de suministro y el costo promedio facturado de la E.S.E. Hospital Niño Jesús ubicado en la ciudad de Barranquilla.

Del presunto detrimento patrimonial por valor de $64.226.031 no existe soporte del pago en el expediente por parte de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga como lo alega la parte demandante. 176. En relación con la valoración probatoria del mencionado informe y sus soportes, el a quo simplemente señaló que de conformidad con los mismos se encuentra acreditado el daño sin entrar analizar de forma concreta cada elemento probatorio. 177.

Sobre el particular, la Sala advierte que el proceso para determinar la responsabilidad fiscal tiene por finalidad resarcir el patrimonio público por los detrimentos causados por la conducta dolosa o culposa de los servidores públicos que tienen a su cargo la gestión fiscal[84], por lo que no tiene naturaleza sancionatoria y, en esa medida, es concebida como una responsabilidad diferente de la disciplinaria y penal. 178.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU – 620 de 1996[85], señaló: “[…] c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo. En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal.

Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94 […]". 179.

Para la Sala las actuaciones administrativas adelantadas por las distintas Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos no resultan ajenas al control judicial en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso, en tanto esta se encuentra llamada a efectuar un examen integral y pleno del mismo, para lo cual puede realizar un análisis sobre la valoración probatoria hecha por el ente de control fiscal con el fin de garantizar que la apreciación de la prueba se realice con plena observancia de los parámetros de la Constitución y la ley y con sujeción a los criterios de razonabilidad, legalidad, racionalidad y motivación. 180.

La Sección Tercera de la Corporación[86] precisó sobre el conceto de sobrecostos lo siguiente: “[…] Al reconocer el legislador que el fenómeno de los sobrecostos en la contratación estatal puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, no hace otra cosa que dar aplicación efectiva no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa, (art. 209), de acuerdo con los cuales las autoridades administrativas deben lograr los fines para los cuales fueron creadas las entidades a las cuales sirven -y que directa o indirectamente tienden a la satisfacción de un interés general-, y deben hacerlo empleando para ello el mínimo de gastos y esfuerzos, es decir, maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos.

Es así como, por ejemplo, en materia de contratación estatal, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos tendrán en cuenta que con la celebración y ejecución de los contratos estatales deben buscar “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

De otro lado, uno de los principios que rigen la contratación estatal –además de los generales de la función administrativa: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, art. 3 del C.C.A- es el de la selección objetiva, que implica escoger al proponente que ofrezca las condiciones más convenientes para la Administración, o sea, la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca (art. 29, Ley 80/93); se pretende entonces, que la selección se haga a “ la propuesta más económica, aunque ello no sea sinónimo de la propuesta más barata, sino de la que refleja la mejor relación entre calidad y precio.

La administración debe entonces hacer ‘las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello’ (art.29)” Quiere ello decir que si un contrato estatal se celebra con desconocimiento de esos análisis que debe efectuar la Administración antes de adjudicarlo, haciendo caso omiso de los precios y condiciones del mercado, y se pacta en él un valor que vulnere estas limitaciones, superando en forma exagerada el promedio de costos de los bienes, servicios, obras, etc., objeto del contrato, no sólo se estará desconociendo el principio de la selección objetiva, por cuanto no se cumple la finalidad de seleccionar la oferta más favorable, sino que también se vulnerarán los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público[87].

III- El sobrecosto: De acuerdo con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que se refiere al deber de selección objetiva determinando que ésta se produce cuando la escogencia se hace a la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en cuenta factores subjetivos como afecto o interés, “Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, ( ) resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan ( ) el más bajo precio o el plazo ofrecido” (negrillas fuera de texto), estableciendo que el administrador debe efectuar las comparaciones del caso “ mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello” De acuerdo con los términos de esta norma, el precio de las ofertas no puede ser el único criterio de evaluación y calificación de las mismas, puesto que existen otros factores que también resultan importantes para la Administración a la hora de contratar ya que inciden en la debida ejecución del objeto del contrato que pretenda celebrar; en consecuencia, el solo hecho de que la oferta seleccionada presente un precio superior al ofrecido por otros participantes en el proceso de escogencia del contratista, bien sea licitación pública o contratación directa, no significa que se esté violando el deber de selección objetiva.

¿Qué se debe entender entonces, por “sobrecosto” en los procesos de contratación? Al respecto, se observa que el término ha sido manejado en materia de contratación estatal para determinar esos mayores gastos e inversiones que tuvo que soportar el contratista en la ejecución del objeto contratado, que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad estatal.

Sin embargo, para los efectos contemplados en la Ley 472 de 1998, la acepción de tal término es otra, por cuanto tiene que ver con el valor del contrato celebrado, teniendo en cuenta los precios reales del mercado, que en cumplimiento del deber legal impuesto, han debido ser analizados y estudiados por la Administración de manera previa a la iniciación del proceso de selección y contratación. Los precios reales del mercado son “lo que, de acuerdo con las reglas del mercado, pueda ser el costo de los bienes, servicios, suministros, etc.

Es decir, del objeto u objetos a contratar, en un lugar determinado, en un momento determinado, bajo determinadas circunstancias y conforme a las variables que el objeto del contrato implique, tales como cantidad, calidad, especialidad, etc. Lo anterior con el propósito ineludible de que la administración no pague más, ni pague menos, de lo que verdaderamente cuestan en el tráfico jurídico ordinario dichos bienes o servicios”[88].

Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el tráfico mercantil, es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y servicios, y en la medida en que la Administración Pública participa como un operador más en ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe también atenerse a los precios del mismo, cumpliendo además con el ya referido deber de estudiarlos previamente a la contratación, con el fin de evitar “ pagar más respecto de la realidad del mercado, lo cual configuraría a todas luces no sólo una situación de peculado, sino una afrenta al patrimonio público”[89] (las negrillas no son del texto).

El estudio previo de los precios del mercado, permitirá entonces a la Administración determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relación equilibrada con aquellos, o si resultan demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas. Debe tenerse en cuenta también, como lo hace hoy el Decreto 2170 de 2002 (art. 6)[90], que “ el concepto de precio del mercado debe entenderse en su sentido amplio, en el entendido que comprende una serie de variables de acuerdo a las condiciones, ambiente, lugares, distancias, y demás elementos que puedan influir ciertamente en su conformación, si entendemos que el mismo es variable y carente muchas veces de uniformidad […]”. 181.

En ese sentido, el sobrecosto tiene ver con la comparación del valor del contrato celebrado con los precios reales del mercado, por lo que la Administración de manera previa a la iniciación del proceso de selección y contratación debe tenerlo como referencia, analizarlo y estudiarlo. 182. Respecto al sobrecosto, para la Sala cobra relevancia la declaración de la representante legal de la empresa contratista (S y D LTDA.) en la que explica algunos de los diferentes criterios para la determinación de los precios en el mercado y la presentación de ofertas relativas a insumos y medicamentos. 183.

Al respecto, la representante legal en declaración rendida el 20 de octubre de 2010, manifestó que al momento de presentar una oferta se tienen en cuenta diferentes criterios para el precio final, v.gr. el tipo de entidad a la cual se está ofertando (pública o privada), por cuanto en las entidades oficiales se tienen en cuenta los diferentes impuestos que se deben cancelar y la póliza de calidad de cumplimiento.

Adujo que también se debe valorar en la cotización el valor del transporte de la mercancía, los fletes para asegurarla, la forma de pago de la entidad, las marcas entre un laboratorio y otro y si son nacionales o importados, así: “[…] nuestra empresa al momento de presentar una oferta a una entidad, se tiene en cuenta diferentes criterios para el precio final de los productos ofertas, tales como.

El tipo de entidad a la cual estamos ofertando si es pública, estatal o privada, ya que con las entidades oficiales se tienen en cuanta los diferentes impuestos que hay que cancelar, las pólizas da calidad cumplimiento garantía, el transportes de las mercancías, los fletes para asegurar la mercancía, también se tiene en cuenta la forma de pago de la entidad, ya que los plazos de estas entidad varían entre una y otros, y hemos tenido experiencia que se ha demoran hasta más de 24 meses para el pago de los mismos, al momento de presentar oferta también tenemos en cuenta las marcas entre un laboratorio y otro son diferentes no son estandarizados, ya que existen diferentes calidades unos son nacionales y otros son importados y eso determina el precio al momento de presentar la oferta […]” 184.

La representante legal de la sociedad contratista manifestó que al cliente no catalogado se le emite una cotización para pago de contado que no incluye los gastos de transporte, dado que será recogida en la empresa y si el producto va a ser consumido inmediatamente, como sería el caso de una brigada de salud, los laboratorios ofrecen descuentos del 50% para productos que se vayan a vencer: “[…] Por otra parte dejo bien claro que se manejan otros criterios entre clientes catalogados y no catalogados, ya que un cliente catalogado sabemos exactamente cuáles son sus condiciones comerciales al momento de emitir unas cotizaciones y en nuestros sistemas están establecidos todo los parámetros para ese cliente, el cliente no catalogado se sobre entiende no está dando ningún tipo de identificación, no están dados los datos básicos que se requiere y se le cotiza estrictamente precio de contado y la mercancía que compra debe ser recogida directamente en la empresa sin que la empresa incurra en ningún gasto por flete ni seguro.

Igualmente se tiene en cuenta lo que nos dice ese cliente no catalogado al momento de solicitar esa cotización, si nos dice que es para una brigada de salud se entiende que el producto va a ser consumido inmediatamente, por lo que se le ofrece productos que estén próximos a vencer, ya que los laboratorios nos ofrecen un 50% de descuento del costo de la mercancía, si le ayudamos a evacuar antes de que esta venza […]”. 185.

Descendiendo al caso concreto, para la Sala las conclusiones del informe y sus soportes no permiten llevar a la certeza sobre la existencia de los sobrecostos, por cuanto: i) el listado de precios promedio de los medicamentos e insumos para la vigencia del año 2007 de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de la ciudad de Barranquilla no permite discriminar la procedencia de la mercancía (nacional o extranjera), su marca ni el laboratorio fabricante, por lo que no se puede establecer si corresponden a los mismos elementos comprados por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga según sus facturas allegadas; ii) no obra prueba de los precios de los medicamentos en el SICE y de que hayan sido verificados por la parte demandada; iii) algunos de los insumos y medicamentos facturados por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga tienen IVA y los de la facturación promedio de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla no existe certeza si se calcularon con dicho impuesto, por lo que no es posible su comparación; iv) no obran los contratos de suministro suscritos por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga para los meses de mayo, julio, agosto y septiembre a septiembre de 2007 que permitan determinar si los insumos y medicamentos fueron facturados para pago a 30, 60 o 90 días lo que puede variar sus precios, así como tampoco los de la E.S.E. Hospital Niño Jesús y si coinciden en el plazo pactado para el pago; v) no obran en el expediente los soportes contables (comprobantes de egreso), financieros y contractuales de los contratos de suministro celebrados por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga y los soportes de pago de las facturas para la vigencia 2007; vi) la cotización de la empresa contratista (Suministros y Dotaciones Ltda.) no arroja el valor real de las mercancías para la fecha de celebración de los contratos de suministros en el año 2007 sino que reflejan la estimación de los mismos del año posterior- 26 de junio de 2008; vii) no se encuentran respaldadas en los precios del mercado al no haber incorporado como variables las condiciones ambientales, la distancia y el modo de entrega; viii) los valores comparados no tienen en cuenta la ubicación geográfica de los Hospitales uno en la capital de Departamento (Barranquilla) y otra en un municipio de distinta categoría (Sabanalarga); ix) no sustenta y no cuenta con respaldos de carácter contable, financiero ni de mercado que corroboren las afirmaciones del informe técnico, hasta el punto de que dichos valores se fundan en la propia estimación del Profesional Universitario, por lo que las mismas resultan ser simples apreciaciones subjetivas y, x) el cálculo de los valores por sobrecostos correspondientes a los medicamentos e insumos se efectuó teniendo como referencia los precios promedio de facturación de la E.S.E Hospital Niño Jesús y no sus facturas, por lo que no se puede determinar si se trataba de insumos con las mismas características (laboratorio, fabricante, marca y procedencia nacional o extranjera) de los elementos adquiridos por la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga. 186.

En esas condiciones, el análisis del informe técnico con sus soportes no refleja el sobrecosto, dado que no determinó los verdaderos valores en el mercado para la fecha de compra de los insumos y medicamentos, por cuanto para su práctica se limitó a efectuar aproximaciones basadas en precios promedio de la E.S.E. Hospital Niño Jesús, no analizó los soportes contables de esa entidad pública y sus facturas para determinar que se tratara de los medicamentos e insumos con las mismas características (marca, laboratorio y origen (nacional o extranjero), así como la modalidad de compra. 187.

Por otra parte, en al auto núm. 02 de 2 de septiembre de 2011, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición, expedido por el Contralor Departamental del Atlántico, la parte demandada encontró demostrada la responsabilidad de la parte demandante, por cuanto no existía justificación para que la parte demandante comprara suministros por valores muy superiores a los reportados por otras entidades hospitalarios en iguales circunstancias (pago de impuesto, estampillas entre otras) de tiempo, modo y lugar. 188.

Para la Sala no es cierta dicha afirmación, dado que no se compararon precios con otras entidades hospitalarias diferentes a la E.S.E. Hospital Niño Jesús y no se demostró que la parte demandante comprara suministros de las mismas características a los adquiridos por ese hospital el cual solo allegó precios promedio de compra para el año 2007, de los cuales no se puede determinar qué tipo de impuesto pago por su compra y si fueron adquiridos bajo las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar pactados por la E.S.E. Departamental de Sabanalarga, por lo que no existe certeza del sobrecosto. 189.

Esta Sección de la Corporación[91] en un caso en el que se discutieron los sobrecostos con ocasión de un contrato de suministro determinó, con fundamento en los elementos probatorios, que no existía certeza sobre los mismos, dado que no se encontraban respaldados en los precios del mercado al no incorporar todas las variables que debían ser analizadas, la cotización no arrojaba los valores reales de las mercancías para la fecha de la celebración del contrato sino del año posterior y no contaba con respaldos contables, financieros ni de mercado, por lo que declaró la nulidad de los actos demandados al no existir certeza del daño al patrimonio, así: “[…] para la Sala las conclusiones del dictamen y su complementación no permiten llevar a la certeza sobre la existencia de los sobrecostos, toda vez que: i) no se encuentran respaldadas en los precios del mercado al no haber incorporado como variables las condiciones ambientales, la distancia, el modo de entrega, es más, de su análisis, indiscutiblemente se evidencia que los valores cotizados corresponden a los de un almacén en la ciudad de Bogotá D.C. y no a la ciudad en donde se adquirieron los mismos; ii) la cotización del valor de los bienes no arroja el valor real de las mercancías para la fecha de celebración del contrato -22 de noviembre de 1994- sino que reflejan la estimación de los mismos del año posterior -13 de octubre de 1995- y, iii) no sustenta y no cuentan con respaldos de carácter contable, financiero ni de mercado que corroboren las afirmaciones de la pericia, hasta el punto de que dichos valores se fundan en la propia estimación de los perito, por lo que las mismas resultan ser simples apreciaciones subjetivas […] Conclusiones 94.- Por todo lo expuesto, la Sala de Decisión considera que el daño patrimonial que se atribuyó al actor en los actos demandados no quedó demostrado, en tanto que el proceso de responsabilidad fiscal se fundamentó en un dictamen pericial que no otorga la certeza sobre la existencia de sobrecostos, aunado al hecho que los demás elementos probatorios tampoco permiten concluir dicha circunstancia, siendo este uno de los principales elementos axiológicos que estructuran la responsabilidad fiscal. 95.- A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al ente accionado que devuelva las sumas que hubiere pagado el señor Álvaro Pérez Castro con ocasión del fallo con responsabilidad fiscal No. 004 del 21 de noviembre de 1995, si a ello hubiere lugar, sumas que deberán cancelarse debidamente indexadas.

En relación con las demás pretensiones resarcitorias, la Sala se abstendrá de acceder a ellas, con fundamento en las razones precitadas. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 11 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos demandados, esto es, el fallo con responsabilidad fiscal No. 004 del 21 de noviembre de 1995 y el auto del 6 de diciembre de 1995, ambos expedidos por la Contraloría Municipal de Campoalegre -Huila-.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Contraloría Municipal de Campoalegre -Huila- que devuelva las sumas que hubiere pagado el señor Álvaro Pérez Castro con ocasión del fallo con responsabilidad fiscal No. 004 de 21 de noviembre de 1995, si a ello hubiere lugar, debidamente indexadas.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones resarcitorias solicitadas por el actor, de conformidad con la parte motiva de esta providencia […]”. (Negrillas fuera de texto) 190. En ese orden, para la Sala es claro que en la actuación administrativa no reposan las pruebas suficientes para establecer con certeza la ocurrencia de los sobrecostos que se le atribuyen a la parte demandante, es decir, no se cuenta con las pruebas que lo soporten, por cuanto no determinó los precios del mercado de los insumos y medicamentos comprados por la E.S.E. Departamental de Sabanalarga el año 2007, no utilizó parámetros comparables entre esta entidad pública con la E.S.E Niño Jesús y no efectuó un estudio de mercado que de validez a sus afirmaciones. 191.

Por todo ello, la Sala concluye que no se demostró de manera efectiva el daño al patrimonio público como elemento estructural de la responsabilidad fiscal proferido por la parte demandada. 192. En definitiva, la Sala concluye que no existe certeza del daño al patrimonio del Estado, dado que no se acreditó un sobrecosto en la celebración del contrato por parte de la parte demandante. 193.

Por otra parte, en el caso sub examine, la Sala advierte que las empresas Representaciones Sánchez Carpio Ltda[92], Sumedic Ltda.[93] y S y D LTDA[94] presentaron ofertas a la E.S.E Hospital Departamental de Sabanalarga por concepto de insumos y medicamentos por valores de $83.140.739, $84.541.031 y $77.710.453 millones de pesos, respectivamente y la entidad pública escogió la cotización que representaba en términos de precio la propuesta más favorable correspondiente a la empresa S y D LTDA. con la que se suscribió el contrato núm. 121 de 1.º de junio de 2007. 194.

Al respecto, la Sala encuentra que los demás documentos de la etapa precontractual que culminó con la suscripción del contrato núm. 121 de 1.º de junio de 2007 no obran en el expediente y no hacen parte de los antecedentes administrativos de los actos acusados, por lo que no se puede determinar cómo se llevó a cabo el procedimiento precontractual. 195.

Asimismo, para la Sala los actos acusados que contienen el fallo con responsabilidad fiscal no se fundamentan en el proceso precontractual que dio lugar al contrato núm. 121 de 1.º de junio de 2007, teniendo en cuenta que en los informes técnicos elaborados por la parte demandada para determinar el detrimento patrimonial no se realizó una evaluación o análisis exhaustivo de la etapa precontractual, así como tampoco obra copia en el expediente de documentos que hagan parte del proceso de selección, de modo que dicho aspecto no puede considerarse como el fundamento del daño patrimonial. 196.

Ahora bien, la Sala encuentra acreditado en el expediente que para la vigencia 2007 investigada no existía un manual de procesos y procedimientos el cual fue implementado mediante Resolución núm. 000184 de 8 de julio de 2008[95], expedido por la parte demandante en calidad de Gerente de la E.S.E Departamental de Sabanalarga. 197. Además, el Manual de Contratación de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga se implementó mediante Resolución núm. 117 de 8 de junio de 2007[96], expedida por la parte demandante en calidad de gerente de la entidad, de modo que para el momento de selección del contratista no se encontraba vigente como tampoco para el 1.º de junio de 2007 cuando se celebró el contrato núm. 121 cuestionado en este proceso de responsabilidad fiscal. 198.

Respecto a los suministros facturados entre el 8 de junio y octubre de 2007 según el informe técnico de 2010, es decir, en vigencia del Manual de Contratación de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga, no obran en el expediente los soportes del proceso precontractual, por lo que no se puede determinar si corresponden a un otro sí del contrato núm. 121 el cual solo estuvo vigente en el mes de junio de 2007 o si hace parte de otro proceso contractual, dado que no obran soportes documentales de ello en el expediente ni la liquidación de contrato, por lo que no se puede determinar si el manual era aplicable en dicho casos. 199.

La Sala advierte que la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, “[…] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos […]”, no resulta aplicable al presente asunto, dado que fue expedida luego de que fuera suscrito el contrato núm. 121 de 1º de junio de 2007 investigado.

En ese sentido, el artículo 33 de la Ley 1150, dispuso que la Ley empezaría a regir seis (6) meses después de su promulgación, con excepción del artículo 6 que entraría a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgación, es decir con posterioridad al período de ejecución del contrato núm. 121 de 1.° de junio de 2007, investigado en este proceso. 200.

Así, para el contrato núm. 121 de 1º de junio de 2007 investigado no existe prueba en el expediente de que existiera en la entidad reglamentación que estableciera un procedimiento específico para la compra de medicamentos ni tampoco una norma general aplicable para dicho fin, máxime si no se analizó el procedimiento de selección y si existe mayor flexibilidad para la contratación de acuerdo con la Ley mercantil que rige el contrato.

En ese sentido, en los actos acusados se adujo que no se siguió un procedimiento formal acorde con las normas y los decretos aplicables, pero no se determinó específicamente que tipo de proceso de selección se realizó y que reglamentación fue desconocida por la parte demandante, es decir, le faltó precisión normativa y valoración probatoria de la etapa precontractual, lo que no permita a la Sala realizar otro tipo de pronunciamiento. 201.

La Sala debe precisar, además, que la parte demandada, en el fallo con responsabilidad fiscal no efectuó ningún análisis sobre el dolo y la culpa del ex servidor público, como si se tratara de un sistema de responsabilidad objetiva, dado que el ente de control fiscal se centró exclusivamente en el estudio del daño patrimonial al Estado sustentado en el presunto sobrecosto en la celebración del contrato el cual, tal y como se advirtió anteriormente, no fue probado. 202.

La parte demandada no tuvo en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza subjetiva lo que implica que el ente de control fiscal tiene el deber de efectuar el análisis del elemento volitivo, es decir, debe valorar el actuar doloso o culposo de quienes tienen a su cargo la gestión fiscal[97]. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C- 382 de 2008[98] reiteró dicha naturaleza al indicar lo siguiente: “[…] a) Se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos; b) no tiene una naturaleza jurisdiccional sino administrativa; c) La responsabilidad fiscal que se declara en el proceso es esencialmente patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una finalidad exclusivamente reparatoria; d) La responsabilidad fiscal es independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad; e) La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; f) Finalmente, los órganos de control fiscal están obligados a obrar con observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso, las cuales deben armonizarse con los principios que gobiernan la función administrativa, es decir, con los principios de igualdad, moralidad eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. 203.

En este contexto, no se probó el daño, como primer elemento sobre el cual se sustenta la responsabilidad fiscal, de ahí que resulta innecesario el análisis de los demás elementos. 204. Por todo lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, es decir, el fallo de primera instancia de febrero 11 de 2011, el auto de reposición del 26 de mayo de 2011, proferidos por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico y el fallo de segunda instancia auto del 2 de septiembre de 2011, proferido por el Contralor Departamental del Atlántico, por las razones antes mencionadas.

El restablecimiento del derecho 205. Ahora bien, la Sala evidencia que el actor en el acápite de las pretensiones de la demanda, visible a folio 1 del cuaderno núm. 1 del expediente, formuló las siguientes pretensiones encaminadas al pago de: “[…] i) todas las sumas correspondientes a sus sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, salarios caídos y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha del derecho a su reintegro hasta cuando se haga efectivo el pago, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad, a título de perjuicio material la suma de $ 380.000.000.oo millones de pesos discriminados por daño emergente la suma de $320.000.000oo millones de pesos y lucro cesante la suma de 60.000.000.oo millones de pesos, ii) los perjuicios morales la suma de 3.000 salarios mínimos mensuales, por la pena moral que sufrió mi demandante, su cónyuge Candelaria Sarria y sus tres hijos Cinthia, Melisa Y Ernesto González Sarria, iii) Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Gobernación del Atlántico y a favor de mi poderdante el reintegro del cargo que venía desempeñando como gerente de la E.S.E. Hospital departamental de Sabanalarga, con retroactividad al día 17 de Septiembre de 2008, fecha en que operó por derecho y ministerio de la ley, el reintegro de mi mandante, al cargo de gerente del hospital, iv) Basado en el principio constitucional de nulidad por consecuencia se decrete la nulidad de los decretos No. 0404 y 0569 de 2008 expedidos por la Gobernación del Atlántico, v) La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha que se declare el reintegro hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y, vi) se disponga que para todos los efectos legales hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representado, hasta cuando sea efectivamente reintegrado o indemnizado […]”. 206.

Sobre el particular, la Sala advierte que negará las anteriores pretensiones resarcitorias deprecadas salvo la indemnización por daño moral con fundamento en las siguientes razones jurídicas: 207. En primer lugar, la Sala precisa que en los actos acusados se ordena pagar a la parte demandante por concepto del detrimento patrimonial en la compra de medicamentos y suministros por una suma total de $89.742.197, de modo que como consecuencia de la nulidad de los mismos se determina que la parte demandante no se encuentra obligada a pagar dicha suma de dinero.

Sobre el particular, en el expediente no obra prueba de que la parte demandante haya pagado la suma correspondiente a la condena en el proceso de responsabilidad fiscal, por lo que no se ordenará la devolución de dicha suma de dinero. 208. En relación con las pretensiones correspondientes al pago de salarios, prestaciones sociales (daño emergente y lucro cesante) y reintegro de la parte demandante e indemnización, la Sala comparte la decisión del a quo la cual no fue objeto del recurso de apelación en este punto, en cuanto se declaró inhibida para conocer de la legalidad de la Resolución núm. 330 de 2008, expedida por el Contralor Departamental del Atlántico y de los Decretos núm. 00404 de 17 de septiembre de 2008[99], expedido por el secretario privado encargado con funciones de Gobernador del Atlántico y 00569 de 17 de diciembre de 2008[100], expedido por el Gobernador del Atlántico[101], por las siguientes razones: “[…] los actos de suspensión adoptados con ocasión de los procesos de responsabilidad fiscal, tiene como característica que: i) no son proferidos por la misma autoridad que adelanta la investigación, ii) no es obligatoria su expedición, iii) no son expedidos dentro del proceso, pues no obstaculizan o viabilizan alguna etapa, iv) son de naturaleza instrumental o preparatoria, cuyo objeto no es otro que, el buen desarrollo de la función investigativa, v) consecuencialmente con lo anterior, no son actos de trámite, pues no afectan la continuidad de la investigación, y finalmente, vi) la declaración contenida en ellos, no es objeto de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como tampoco lo son, aquellos actos que ejecutan la decisión en ellos contenida, por cuanto es imperativa, de acuerdo con lo preceptuado en la Constitución Política.

Siendo ello así, como en efecto es, esta Sala se inhibirá de hacer cualquier tipo de pronunciamiento concerniente a la legalidad, no sólo de la Resolución 330 de 2008, sino también sobre la de los Decretos 0404 y 0569 de 2008, expedidos por la Gobernación del Departamento del Atlántico […]”. 209. Al respecto, esta Corporación ha señalado que el acto administrativo que ordena la suspensión provisional no susceptible de control judicial: “[…] Es decir, que los actos demandados adoptan una medida que, a pesar de afectar los intereses de un empleado público, no definen su situación laboral pues, se reitera, la suspensión es transitoria.

Por tanto, su finalidad, como medida cautelar, es asegurar la transparencia de las investigaciones penales, fiscales o disciplinarias que se adelantan contra empleados públicos para que no resulten interferidas por la influencia de los interesados y, a la vez, evitar que el patrimonio y la moralidad pública se ponga en mayor riesgo. En este sentido, la suspensión provisional es un instrumento para el buen desarrollo de otras actuaciones administrativas destinadas, ellas sí, a definir una situación jurídica que, por tanto, sí son demandables ante la jurisdicción. Así las cosas, los actos que decretan la suspensión provisional del cargo no se profieren por las mismas autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias, fiscales o penales, en estricto sentido no se expiden dentro de estos procesos, ni obstaculizan o viabilizan la sucesión de sus etapas.

Sin embargo, a pesar de estas particularidades es innegable su naturaleza instrumental, preparatoria, si se quiere, del buen desarrollo de dicha función investigativa. Esta condición instrumental impide concluir que estamos en presencia de actos administrativos demandables ante la jurisdicción, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que: a) No ponen fin a una actuación administrativa, por el contrario, la preparan. b) No deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, por el contrario, decretan una medida cautelar que protege la decisión final. c) No son actos de trámite que impidan la continuación de una actuación; por el contrario, son actos preparatorios que no afectan la continuidad de las investigaciones disciplinarias, fiscales o penales, tan es así que la suspensión provisional no se adopta obligatoriamente en todos los casos en que éstas se adelantan.

Finalmente, de aceptarse que los actos demandados definen una situación jurídica y, en consecuencia, son objeto de vía gubernativa y de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se pondría en riesgo la eficacia y urgencia de la medida y se pasaría por alto su transitoriedad, amén de que se le vaciaría de contenido porque como los recursos en vía gubernativa se conceden en el efecto suspensivo, (artículo 55 del Código Contencioso Administrativo) y para acudir a la vía judicial debe agotarse previamente la vía gubernativa (artículo 135, inciso 1º ibídem) no tendría eficacia ni operancia. En conclusión, el alcance de la declaración contenida en los actos administrativos demandados determina que no son objeto de control de legalidad por esta vía jurisdiccional […][102]”. 210.

Ahora bien, esta Corporación también ha señalado que la demanda contra los actos de responsabilidad fiscal no es la vía judicial para reclamar la indemnización por el reintegro, los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el período de suspensión, dado que la persona interesada debe provocar la actuación administrativa solicitando a la entidad su reconocimiento, decisión que si es susceptible de control ante esta jurisdicción[103].

Por lo anterior, teniendo en cuenta que el acto acusado de suspensión provisional no es susceptible de control judicial y que la demanda contra los actos en que se define la responsabilidad fiscal no es el mecanismo judicial idóneo para buscar su reconocimiento, la Sala negará el reconocimiento de los perjuicios materiales pretendidos por la parte demandante. 211.

En tercer lugar, en un acápite de la demanda[104] se hizo la estimación razonada de los perjuicios materiales y en el mismo se hizo referencia al “[…] Pago de abogados para la defensa $ 15.000.000 […]”. La Sala no reconocerá el pago por concepto de honorarios de abogados por valor de $15.000.000, por cuanto no se encuentra acreditado dicho pago en el expediente.

Perjuicios morales reclamados 212. Respecto a los perjuicios morales, la Corporación ha señalado que lo constituyen el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico[105]. El daño moral implica: “[…] una situación de agresión (fáctico-jurídico) a las condiciones de normalidad de la esfera espiritual o psíquica de una persona natural (núcleo de afectación compuesto por distintos y diversos derechos subjetivos) lo cual se refleja en la angustia o el dolor expresado por ésta, detectable por los demás miembros del conglomerado social al cual aquella pertenece (reflejo externo) […]”[106]. 213.

La Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Esta Corporación ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[107]. 214. La parte demandante solicita, en este caso, que se le reconozcan a él, a su conyugue (Candelaria Sarria) y sus tres hijos (Cinthia, Melisa y Ernesto González Sarria) perjuicios morales en el equivalente a tres mil (3000) salarios mínimos mensuales legales y para demostrar su configuración se recibieron en este proceso dos declaraciones las cuales dan cuenta de lo siguiente[108]: 215.

Declaración jurada rendida por el señor Alci José Villanueva de Castro quien manifestó, que el Contralor Departamental expresó ante distintos medios que el actor defraudó y menoscabó el patrimonio público del Hospital de Sabanalarga por una cuantía superior a la que se produjo en la condena. Afirmó que por los lazos de amistad que los une conoció que sus hijos fueron objeto de burlas en el colegio y su esposa se separó de él y quedó apartado de la vida pública.

Sostiene que fue testigo de la defensa que tuvo que desplegar el actor ante la Fiscalía por la actuación irresponsables del Contralor, la cual fue una persecución con la finalidad de sancionar[109]. 216. Declaración jurada rendida por la señora Candelaria Sarria Issa quien manifestó ser esposa de la parte demandante, indicando que el mismo fue nombrado como Gerente del Hospital de Sabanalarga por un período de tres años, pero solo estuvo un año y medio por ser suspendido por la Contraloría. Adujo que por los constantes ataques de la prensa y radio su familia tuvo suplicios, su hijo menor tuvo que ser retirado del colegio por las constantes burlas.

Que por quedar desempleado el actor su hija que estudiaba una carrera costosa tuvieron que endeudarse, a tener problemas en la casa y se divorciaron. Al salir el fallo, su esposo no pudo volver a trabajar, dado que siempre desempeñó en cargos públicos y empezó a sufrir de la presión[110]. 217. No obstante que los declarantes son familiares de la actora y cabría calificar sus testimonios como sospechosos, la Sala no los desestimará habida cuenta que es posible concluir que esta clase de sanciones causan en los encartados sentimientos de angustia, congoja y preocupación, siendo precisamente su núcleo más cercano el que puede dar cuenta de dicha situación, máxime cuando se trata de una sanción que se le impuso desde el año 2011, lo que conllevó a que sus proyecciones laborales se vieran truncadas, que fuera reportado en el boletín de responsables fiscales y se compulsaran copias por estos hechos a la Fiscalía General de la Nación. 17.

Al respecto, esta Corporación en sentencia del 20 de mayo de 2020[111], al tasar el perjuicio moral en un proceso de responsabilidad fiscal con características similares al objeto de estudio, determinó lo siguiente: “[…] En ese sentido, la Sala en ejercicio de su arbitrio iuris tasará los perjuicios morales atendiendo la naturaleza del hecho y por ello no los reconocerá en el quantum máximo solicitado, que se aplica en los eventos en que el dolor alcanza su mayor intensidad, verbigracia, cuando está comprometido el bien superior de la vida y por ello, ordenará el pago por este concepto en el equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes […]”[112]. 218.

En ese sentido, la Sala en ejercicio de su arbitrio iuris tasará los perjuicios morales atendiendo la naturaleza del hecho y por ello no los reconocerá en el quantum máximo solicitado, que se aplica en los eventos en que el dolor alcanza su mayor intensidad, verbigracia, cuando está comprometido el bien superior de la vida y por ello, ordenará el pago por este concepto en el equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes[113].

Solo se reconocerá la indemnización del perjuicio moral para el señor Walter González Siado quien es la persona que actúa como parte demandante en este proceso[114]. Conclusiones de la Sala. 219. Para la Sala el daño patrimonial que se atribuyó a la parte demandante en los actos acusados no quedó demostrado, en tanto que el proceso de responsabilidad fiscal se fundamentó en pruebas que no otorgan la certeza sobre la existencia de sobrecostos, aunado al hecho que los demás elementos probatorios tampoco permiten concluir dicha circunstancia, siendo este uno de los principales elementos axiológicos que estructuran la responsabilidad fiscal.

Condena en costas 220. La Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia en razón a que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris. 221.

Bajo ese panorama, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandada no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial. 222.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 14 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos acusados, es decir, el fallo de responsabilidad fiscal de 11 de febrero de 2011, el auto de reposición del 26 de mayo de 2011, ambos proferidos por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico y el fallo de segunda instancia auto del 2 de septiembre de 2011, proferido por el Contralor Departamental del Atlántico.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones solicitadas por la parte demandante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia, de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero Estado Consejero de Estado Aclara Voto (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado Salva voto parcial CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00219-01 Actor: WALTER RAFAEL GONZÁLEZ SIADO Demandado: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, si bien acompañé la decisión de revocar la sentencia de 14 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados, considero que no debió condenarse a la Contraloría General de la República, a título de restablecimiento del derecho, a pagar el equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de la parte demandante, por concepto de perjuicios morales[115].

Las razones que me llevan a disentir, frente a dicho aspecto, radican en que la actuación que adelantó el órgano de control, en el caso concreto, se ajustó al marco legal procesal que gobierna sus funciones, -en particular a la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[116]-, y la dinámica del proceso de responsabilidad fiscal atendió al mandato del artículo 29 de la Constitución Política, garantizando el derecho de defensa, contradicción y de audiencia. Contrario a lo sostenido por el fallo, y aun en el escenario de la nulidad de los actos acusados, las del presente asunto implican cargas que todos los ciudadanos, en el lugar del Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga (Atlántico), deben soportar con ocasión de la actividad fiscalizadora del Estado.

En efecto, no fue probado que con la expedición del fallo de responsabilidad fiscal de 11 de febrero de 2011, el auto de reposición de 26 de mayo de 2011 y el fallo de segunda instancia auto de 2 de septiembre de 2011 de la Contraloría Departamental del Atlántico, se hubiese causado un daño antijurídico entendido como el menoscabo patrimonial en cabeza del actor, imputable al Estado, una relación de causalidad entre la situación atribuible al Estado y el daño causado y, como consecuencia de éste, la causación de perjuicios inmateriales o de orden moral susceptibles de indemnización alguna.

No puede perderse de vista que la procedencia de las causales de nulidad del acto administrativo no conlleva, necesariamente, la declaratoria de responsabilidad del Estado para obligarlo al resarcimiento de daños. La nulidad de esos actos implica, per se, su sustracción del ordenamiento jurídico y la cesación de los efectos fiscales en cuanto a que el Estado no podrá exigir el pago de la condena fiscal allí apropiada e incluso hacer restituciones dinerarias a que haya lugar; pero si lo pretendido, como en este proceso, era la reparación de un daño en su dimensión moral, tenía que haber sido demostrado por el actor el alcance dañino y nocivo de esos actos administrativos, así como sus implicaciones en materia de perjuicios inmateriales, todo lo cual permanece ausente en el asunto bajo examen.

Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] Demanda presentada el 21 de marzo de 2012, en vigencia del Código Contencioso Administrativo [2] Cfr. folios 8 a 10 del cuaderno núm. 1 del expediente. [3] “[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.

“[…] [4] Folio 144 a 155 del cuaderno núm. 1 del expediente [5] Folios 305 a 330 del cuaderno núm. 1 del expediente. [6] Folios 335 a 337 del cuaderno núm. 1 del expediente. [7] Cfr. folio 5 del cuaderno de apelación de sentencia. [8] Folio 7 del cuaderno de apelación de sentencia. [9] Cfr. folios 20 a 47 del cuaderno de apelación de sentencia. [10] Cfr. folios 10 a 15 del cuaderno de apelación de sentencia. [11] “[…] Artículo129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [12] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [13] Cfr. folios 44 a 46 del cuaderno núm. 1 del expediente. [14] Cfr. folios 78 a 87 del cuaderno núm. 1 del expediente. [15] Cfr. folios 88 a 101 del cuaderno núm. 1 del expediente. [16] Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”[17]. [18] Artículo 6.° de la Ley 610 [19] Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”[20]. [21] “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” [22] Artículo 23 [23] Artículo 24 [24] Artículo 25 [25] Artículo 26 [26] Artículo 32 [27] “[…] Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras Disposiciones […]”. [28] “Artículo 192.

Dirección de los Hospitales Públicos. <Aparte tachado inexequible> Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables.

Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional. […]”. [29] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 24 de febrero de 2016;

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; número único de radicación 85001233100020070011602[…]”. [30] LAFONT PIANETTA, Pedro, “Manual de Contratos”, Tomo I, Primera Edición 2001, Ediciones Librería del Profesional, págs. 111 y 113. [31] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 9 de octubre de 2013;

C.P. Mauricio Fajardo Gómez; número único de radicación 25000232600020020128201[…]”. [32] Artículo 1 de la Resolución No 1735 de abril 26, “por medio de la cual se reglamenta la presentación de cuentas de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el Exterior a través del Sistema de Información de Servicio al Exterior, SISE”. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Magistrado Ponente.

Dr. Enrique Gil Botero, acción de nulidad. procedimientos de selección de contratistas, sentencia de 14 de abril de 2010, radicación número: 110010326000200800101 00 (36054), actor: Pablo Enrique Manrique Convers, demandado: Ministerio del Interior y otros, referencia: acción de nulidad. [34] El expediente administrativo fue aportado por la parte demandada.

Cfr. Fls. 1 a 450 del cuaderno de antecedentes administrativos. [35] Folios 17 a 21 del cuaderno de antecedentes administrativos. [36] Folio 10 ibidem. [37] Folio 11 ibidem. [38] Folio 12 ibidem. [39] Folios 13 y 14 ibidem. [40] Folios 17 y 18 ibidem. [41] Folios 19 a 30 Ibidem. [42] Folios 267 a 270 ibidem. [43] Folios 115 a 153 ibidem. [44] Folios 154 a 157 ibidem. [45] “[…] Por el cual se da cumplimiento a la exigencia dada por la Contraloría Departamental del Atlántico “mediante la cual se solicita la suspensión provisional de un funcionario” […]”. [46] Folio 159 a 164 ibidem. [47] “[…] Por el cual se prorroga una suspensión provisional […]” [48] Folios 193 a 203 ibidem. [49] Folios 165 ibidem. [50] Folio 167 ibidem. [51] Folio 168 a 170 ibidem. [52] Folios 172 a 178 ibidem. [53] Folio 190 a 194 ibidem. [54] Folio 203 ibidem. [55] Folios 276 a 281 ibidem. [56] Folios 295 a 305 ibidem. [57] Folios 318 al 336 ibidem. [58] Folios 337 a 339 ibidem. [59] Folios 344 a 347 ibidem. [60] Folios 350 a 356 ibidem. [61] Folios 362 al 363 ibidem. [62] Folio 212 ibidem. [63] Folios 213 a 214 ibidem. [64] Folios 222 a 223 ibidem. [65] Folio 304 ibidem. [66] “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. [67] Artículo 45 de la Ley 610 de 2000. [68] Artículo 46 de la Ley 610 de 2000. [69] Artículo 39 de la Ley 610 de 2000. [70] Al respecto, en la sentencia C-840 de 2001, dijo la Corte Constitucional: “con arreglo a la nueva preceptiva legal el proceso de responsabilidad fiscal se inicia formalmente a partir de la expedición del auto de apertura (art. 40 ib.) Por contraste, la indagación preliminar, si bien puede contribuir a la precisión y determinación de los elementos necesarios a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, formalmente no hace parte del mismo.

Tanto es así que en los casos en que a través de la indagación preliminar no se logren verificar los aspectos señalados por el artículo 39 de la ley 610 dentro del término de 6 meses, se deberá concluir con un auto de archivo. Vale decir, en tales hipótesis no existirá proceso de responsabilidad fiscal, ya que su presencia se anuncia sólo a partir del auto de apertura.

En consonancia con esto el artículo 9 de la misma ley sitúa la fecha de este auto como el extremo que marca la consolidación quinquenal de la caducidad de la acción fiscal”. [71] En la sentencia C-131 de 2002, dijo la Corte Constitucional “La diligencia de exposición libre y espontánea puede solicitarse durante la indagación preliminar, que es una etapa preprocesal encaminada a establecer si hay lugar al ejercicio de la acción fiscal, o en el proceso de responsabilidad fiscal, pero, en éste caso, antes de que se profiera auto de imputación de responsabilidad”.

(Resaltado fuera del texto) [72] Corte Constitucional, sentencia C-382 de 2008. [73] Artículo 3. [74] Artículo 4. [75] Artículos 6 y 7. [76] Artículo 8. [77] Artículo 39. [78] Artículo 40. [79] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 26 de noviembre de 2015; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 25000234100020130179901 […]”.

En el mismo sentido, ver “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 21 de enero de 2021; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación 25000234100020140102402 […]”. [80] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 5 de julio de 2018;

C.P. Rocío Araújo Oñate; número único de radicación 08001233100020100064001 […]”. [81] Folio 203 cuaderno de antecedentes administrativos. [82] Folio 296 ibidem. [83] Cfr. Fls 55 a 78 Cuaderno núm.1 [84] Cfr. Folio 2 del cuaderno núm 2 del expediente. [85] Folios 280 a 281 del cuaderno de antecedentes administrativos. [86] “[…] Corte Constitucional; sentencia C-648 de 28 de junio de 2002;

M.P. Jaime Córdoba Triviño […]” [87] Magistrado Ponente: Doctor Antonio Barrera Carbonell. [88] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; providencia de 10 de marzo de 2005; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; número único de radicación 25000232600020030119501 […]”. [89] Cita es original: “ por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales” Sentencia Sección Cuarta, del 31 de mayo de 2002.

Expediente No. 25000-23-24-000-1999-9001-01 [90] Cita original: SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando; Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Contratación Indebida; Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2004. pg. 166. [91] Cita es original de la sentencia: SANTOFIMIO Gamboa, Op. Cit., pag. 167. [92] “Art. 6.- De la consulta de precios o condiciones del mercado.

( ) La entidad tendrá en cuenta los valores de fletes, seguros y demás gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, así como las condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del bien o del servicio” [93] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 30 de enero de 2020;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 41001233100019960859701 […]”. [94] Cfr. Folios 248 a 250 del cuaderno núm. 2 del expediente. [95] Cfr. Folios 251 a 253 del cuaderno núm. 2 del expediente. [96] Cfr. Folios 285 a 286 del cuaderno núm. 2 del expediente. [97] Cfr. Folios 77 a 78 del cuaderno núm. 2 del expediente. [98] Cfr. Folio 52 a 71 ibid. [99] Cabe destacar que en vigencia de la Ley 42 de 1994, el grado de culpa a partir del cual se podía establecer responsabilidad fiscal era de culpa leve.

En este sentido, se puede consultar la sentencia de 6 de junio de 2013, Número de Radicado: 18001 2331 000 2002 00374 01, actor: Rodolfo Peña Cárdenas y otro, demandado: Contraloría General de la República, Magistrado Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno, en la cual se dijo: “[…] para la época en que se profirió el fallo con responsabilidad fiscal (26 de octubre de 2001) y se resolvieron los recursos de reposición (2 de mayo de 2002) y de apelación (3 de julio de 2002), era aplicable la normativa de la Ley 42 de 1993, en virtud de la cual y por desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, el grado de culpa a partir de la que se podía establecer responsabilidad fiscal era el de la culpa leve, como se verá a continuación. […]” (Destacado fuera de texto). [100] Magistrado Ponente: Doctor Rodrigo Escobar Gil. [101] “[…] Por el cual se da cumplimiento a la exigencia dada por la Contraloría Departamental del Atlántico “mediante la cual se solicita la suspensión provisional de un funcionario” […]”. [102] “[…] Por el cual se prorroga una suspensión provisional […]” [103] Folios 193 a 203 ibidem. [104] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 14 de noviembre de 2013;

C.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; número único de radicación 25000232500020060039301 […]”. [105] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 26 de mayo de 2011; C.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; número único de radicación 05001233100019990281401[…]”. [106] Cfr. Folio 7 del cuaderno núm. 1 del expediente. [107] “[…] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de diciembre de 2019. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 25 000 23 26 000 2010 00788 01 […]”. [108] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección b; sentencia de 5 de octubre de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; número único de radicación 41001-23-33-000-2012- 00206-01 […]”. [109] “[…] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A; sentencia de 20 de noviembre de 2019, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 08001-23-33-000-2012-00489-01(50976) […]”. [110] Folio 414 a 419 cuaderno principal.

CD audiencia de pruebas. [111] Folio 212 ibidem. [112] Folios 213 a 214 ibidem. [113] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 21 de mayo de 2020; C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 25000-23-41-000-2013-02566-01[…]”. [114] En el mismo sentido ver la siguiente sentencia. “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 25 de febrero de 2021;

C.P. Hernando Sanchez Sanchez; número único de radicación 50001233300020150009101[…]”.Al respecto, esta Corporación en sentencia del 20 de mayo de 2020, al tasar el perjuicio moral en un proceso de responsabilidad fiscal con características similares al objeto de estudio, determinó lo siguiente: “[…] En ese sentido, la Sala en ejercicio de su arbitrio iuris tasará los perjuicios morales atendiendo la naturaleza del hecho y por ello no los reconocerá en el quantum máximo solicitado, que se aplica en los eventos en que el dolor alcanza su mayor intensidad, verbigracia, cuando está comprometido el bien superior de la vida y por ello, ordenará el pago por este concepto en el equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes […]”.

Esta Corporación ha dicho respecto del quantum al cual deben ascender esta clase de perjuicios, que el juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y valorar según su prudente juicio las circunstancias propias del caso concreto. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2020. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E).

Expediente radicación nro. 76001-23-31-000-2006-00478- 01. [115] Esta Corporación ha dicho respecto del quantum al cual deben ascender esta clase de perjuicios, que el juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y valorar según su prudente juicio las circunstancias propias del caso concreto. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2020.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). Expediente radicación nro. 76001-23-31-000-2006-00478- 01. [116] “[…]

TERCERO: CONDENAR a la Contraloría General de la República a título de restablecimiento del derecho a pagar en favor de la parte demandante, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales […]”. [117] “[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”.