ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA – La sentencia alegada como desconocida fue aplicada / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - La procedencia del régimen objetivo de responsabilidad no opera de manera automática / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / LEGALIDAD DE LA CAPTURA – Ajustada a derecho / ORDEN DE CAPTURA – Ajustada a derecho / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Cumplió los criterios de necesidad, razonabilidad, legalidad y proporcionalidad / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – Provee una carga argumentativa válida y razonable / COMPETENCIA DEL JUEZ NATURAL / INCONFORMIDAD CON LA PROVIDENCIA ACUSADA – El reproche se centra en que no le favoreció a sus intereses / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora indicó que se incurrió en un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente, porque que se apartó del lineamiento del Consejo de Estado que estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; sin embargo, la Sala estima que la determinación de negar las pretensiones de la demanda al considerar que a las entidades accionadas no se les podía atribuir responsabilidad por la privación de la libertad del ahora accionante devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas y, que además, se fundamentó en pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en los que se ha establecido que requiere “efectuarse un análisis de las circunstancias del caso en concreto a efectos de verificar si la medida restrictiva de la libertad cumplió criterios de necesidad, razonabilidad, legalidad y proporcionalidad”, tal como se hizo en el proveído cuestionado.

La Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander, en su decisión, encontró probado que en la captura del actor fueron dos jueces distintos los que analizaron las mismas pruebas existentes, uno para que en la audiencia preliminar se ordenara la captura de quien ya se había individualizado; otro que posteriormente legalizó la captura y dictó la medida de aseguramiento, ambos jueces con base las mismas pruebas, quienes consideraron que se reunían los requerimientos legales para adoptar las decisiones que se mencionaron anteriormente.

Se consideró, además, que la Fiscalía General de la Nación adelantó la investigación con apoyo de unidades de policía judicial en virtud de los testimonios que señalaron al señor [S.J.G.T.] y quienes luego declararon en el juicio oral. Que, si bien el juez de conocimiento concluyó que no existían elementos de juicio que permitieran atribuir responsabilidad al señor [S.J.G.T.], también lo era que la investigación adelantada por las entidades del Estado inicialmente indicaba que el actor era copartícipe en los hechos reprochables desde el punto de vista penal, en la medida en que se contaba con varios testimonios en contra del mencionado investigado mediante entrevistas que les hicieron los funcionarios investigadores.

En ese sentido, se determinó que los medios probatorios que tenía a disposición la Fiscalía General de la Nación y que el Juez de Control de Garantías analizó para adoptar la decisión de imponer la medida de aseguramiento, resultaron razonables y de ellos se infería la posible comisión de la conducta punible por parte del señor [S.J.G.T.].

Revisado el contenido de la providencia cuestionada, la Subsección estima que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en el alegado defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente, pues de su contenido se concluye que se trató de una sentencia completamente razonada y ceñida, precisamente, a la sentencia SU 072 de 2018, que paradójicamente se tilda como desconocida.

(…) La Sala no evidencia una valoración de las pruebas indebida o irrazonable; todo lo contrario, se encuentra una decisión válida, que devino de un análisis probatorio serio, fundado en la sana crítica y en los principios de autonomía e independencia de la labor judicial. Su carga argumentativa también se encuentra razonable; otra cosa, muy distinta, es que la parte accionante no comparta las razones allí expuestas, pues le resultaron desfavorables a sus intereses, circunstancia que resulta improcedente para solicitar la intervención del juez constitucional.

Se reitera que el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, por cuanto la apreciación de la prueba es una actividad procesal exclusiva del funcionario judicial de la causa, sin que sea permitido, como pretende el accionante, reabrir completamente el debate probatorio que ya terminó en su instancia ordinaria.

Para la Sala esa situación no es suficiente para atribuir un defecto al pronunciamiento atacado ni tampoco una violación a los derechos fundamentales de la parte ahora accionante, dado que, como quedó establecido en la anterior sentencia trascrita, el estudio de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad del Estado se efectuó en observancia de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional y la jurisprudencia actual de esta Sección del Consejo de Estado, en virtud de la cual, la procedencia de un régimen objetivo de responsabilidad no opera de manera automática.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que el estudio contenido en la providencia cuestionada fue producto del análisis que, en ejercicio del principio de autonomía funcional, debía realizar el Tribunal Administrativo de Santander para establecer si el Estado debía responder o no por la privación de la libertad y el régimen de responsabilidad aplicable al señor [S.J.G.T.], estudio que fue razonable y adecuado.

Por lo expuesto, la Subsección revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará el amparo solicitado, tras considerar que no se configuraron los defectos planteados en la demanda de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03852-01(AC) Actor: SAILER JOVANY GARCÍA TOLOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega amparo / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura porque la decisión cuestionada se ajustó a la postura jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2021 por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente la demanda de tutela. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda de tutela En escrito presentado el 17 de junio de 2021, el señor Sailer Jovany García Toloza, mediante apoderado judicial, instauro demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a los principios de cosa juzgada, juez natural, acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva. 2.

Los hechos El accionante y sus familiares presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa con el fin de obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad, de que habría sido víctima el hoy accionante entre el 15 de mayo de 2014 y el 20 de marzo de 2015, durante la investigación penal que se adelantó por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado en concurso con tráfico, fabricación y/o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

El 3 de agosto de 2015 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga profirió fallo absolutorio. Contra esta decisión no se interpusieron recursos, por lo que quedó ejecutoriada. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga conoció en primera instancia del proceso de reparación directa con el que los accionantes pretendían la indemnización de los perjuicios por la alegada privación injusta de la libertad.

Mediante sentencia del 5 de octubre de 2017, se declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación. La anterior decisión fue apelada por las autoridades demandadas y, mediante sentencia de 12 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

El accionante interpuso una primera demanda de tutela contra esa providencia y argumentó que el tribunal fundó su decisión en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que había quedado sin efectos por virtud de una sentencia de tutela dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió el amparo de los derechos fundamentales, porque encontró que la sentencia acusada se fundó exclusivamente en una sentencia de unificación que había desaparecido del mundo jurídico. Así mismo, encontró que se configuró un defecto fáctico, porque (i) al accionante no se le encontró un arma en el momento de la captura y (ii) se mencionó que tres personas fueron condenadas por el homicidio investigado, cuando en realidad fueron testigos en el proceso penal.

En razón de lo anterior, ordenó al tribunal que profiriera una decisión de reemplazo. El 16 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander profirió la decisión de reemplazo (ahora cuestionada), en la que mantuvo la decisión de negar las pretensiones de la demanda. En esta oportunidad, fundó su decisión en la sentencia SU-072 de 2018 y estudió la privación de la libertad bajo un régimen subjetivo de responsabilidad.

De esa manera, consideró que, para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía de la causa contaba con tres testigos que daban cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en los que se había cometido el homicidio y que señalaban al accionante como responsable del hecho. De igual manera, evidenció que la medida restrictiva de la libertad cumplía con lo establecido en los artículos 306, 307, 308 y 313 de la Ley 906 de 2004. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela Los accionantes consideran que la sentencia del 16 de diciembre de 2020, mediante la cual la autoridad judicial accionada mantuvo su decisión de negar las pretensiones de la acción de reparación directa, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y los principios constitucionales de presunción de inocencia, cosa juzgada, juez natural, acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, en tanto incurrieron en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que se apartó del precedente del Consejo de Estado, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y cuando se profirió la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la providencia acusada fue proferida siguiendo la sentencia SU- 072 de 2018, que fijó unas reglas que suprimen el criterio jurisprudencial a través del cual el Consejo de Estado ha aplicado un régimen de responsabilidad objetiva para los casos de privación injusta de la libertad.

Finalmente, alegó que la vulneración de sus derechos fundamentales tuvo origen en el cambio del régimen de responsabilidad aplicable. Mientras el Consejo de Estado había sostenido que se aplicaba el régimen de responsabilidad objetivo, la Corte Constitucional dispuso una exigencia mayor respecto de los criterios que debe considerar el juez para establecer el régimen aplicable. 4.

Trámite en primera instancia 4.1 Mediante auto del 22 de junio del 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación - Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, como terceros interesados en el proceso. 2. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela; al respecto indicó (transcripción literal): … se solicita respetuosamente se despachen desfavorablemente las pretensiones invocadas por el accionante por cuanto no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como tampoco se argumenta la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales ya que la parte actora no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenía la carga de la prueba; y por último, el fallo es acorde con el precedente jurisprudencial. 3.

Los demás vinculados guardaron silencio. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 23 de julio de 2021, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela de la referencia. Como sustento de su decisión, señaló que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, debido a que la solicitud de amparo estaba dirigida contra una sentencia de reemplazo proferida en cumplimiento de una orden de tutela, por lo que el accionante contaba con el incidente de desacato para que el juez de tutela estudie si el Tribunal Administrativo de Santander dio cumplimiento o no a la orden de amparo en los términos señalados. 6.

La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora, quien manifestó que la sentencia cuestionada no admitía recurso. Adicionalmente, adujo que no debía presentarse previamente un incidente de desacato, por cuanto el Tribunal Administrativo de Santander sí dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, pero como volvió a negar las pretensiones de la demanda de reparación directa, mediante la aplicación de una postura que no es de recibo, debió promover una nueva demanda de tutela.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[1]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[2].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[3]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[4]. 2.

Caso concreto 2.1 En primer lugar, conviene precisar que, aunque en el fallo de primera instancia se consideró que la demanda de tutela no cumplía el requisito de subsidiariedad, en tanto el actor cuenta con el incidente de desacato para proponer los argumentos que planteó en su escrito de amparo, lo cierto es que, a juicio de la Subsección, dicho mecanismo no resulta idóneo, pues el demandante no cuestionó que se haya incumplido la orden impartida por el juez colegiado de tutela.

En efecto, se evidencia que en este caso la orden de la Sección Quinta del Consejo de Estado -que dejó sin efectos la primera providencia y ordenó expedir una nueva en su reemplazo- se cumplió y aunque el Tribunal Administrativo de Santander debía expedir nuevo fallo, no debía necesariamente acceder a las pretensiones del demandante, motivo por lo cual, la Sala considera que en este asunto sí se superó el requisito de procedibilidad y se procederá a resolver el fondo del asunto. 2.2 Defecto sustantivo Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configura el defecto sustantivo alegado por la parte actora, al proferirse la sentencia del 16 de diciembre de 2020, en la que el Tribunal Administrativo de Santander revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): … En la Sentencia de Tutela proferida por el H. Consejo de Estado de fecha 8 de octubre de 2020 dejó sin efecto la Sentencia Proferida por esta Colegiatura fecha 12 de febrero de 2020, en el presente caso; por lo cual los defectos de trascripción sin efecto en el fallo en los antecedentes ya fueron corregidos; pasamos al estudio del precedente de la sentencia de constitucionalidad C-037 de 1996¹1 y las de Unificación de Jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional SU-072 de 2018, así como la linea jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado.

El artículo 90 de la Constitución Politica, estatuyo una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, lo que trajo como consecuencia la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, bajo la égida del concepto de daño antijurídico, dicho postulado constitucional se desarrolló en las disposiciones contenidas en la Ley 270 de 1996.

La medida de aseguramiento de detención preventiva es constitucional, la libertad no es un derecho absoluto, no hay cabida a hablar de un daño antijuridico, las decisiones que se profieren en cada una de las etapas de la investigación tienen requisitos consagrados en disposiciones adjetivas, y su validez se basa en el lleno de los requisitos sustanciales que se exigen para que proceda la imposición de la medida de detención preventiva contemplados en la ley vigente en ese momento.

La Sentencia C-037 de 1996 proferida por la Honorable Corte Constitucional en esa oportunidad se pronunció sobre el término "injustamente”, que se refiere a la privación Injusta de la libertad, la cual fue reitera en la Sentencia SU-072-18 de la misma Corporación. ( ) Así, la misma Corte mediante sentencia SU 072 de 2018 magistrado Ponente José Fernando Reyes Cuartas; frente sendos fallos del Consejo de Estado en procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad; entro a estudiar la aplicación al régimen de responsabilidad objetiva a un investigado absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo, a pesar de que la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-037 de 1996 al condicionar el articulo 68 de la Ley 270 de 1996 no estableció un régimen de responsabilidad del Estado, sino que estableció la necesidad de verificar que el daño fuera antijurídico a partir de los criterios que permiten definir cuándo es injusta la privación de la libertad y determino en cuales casos la responsabilidad del Estado es objetiva.

La H. Corte Constitucional ratificó que el artículo 90 de la Constitución Politica no establece un régimen de Imputación estatal especifico, como tampoco lo hacen el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y la Sentencia C-037 de 1996, cuando el hecho que origina el presunto daño antijurídico es la privación de la libertad. Al respecto explicó que, tanto la Corte Constitucional como, el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo en aplicación del principio lura novit curla debe establecer en estos casos el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso, como quiera que establecer una formula Inflexible para el juzgamiento del Estado en hechos de privación Injusta de la libertad contraviene el entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 y de paso el régimen general de responsabilidad, previsto en el artículo 90 constitucional.

Señala esa Corporación que, en los casos en los que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

Pues en tales escenarios el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Pero en los demás eventos como cuando el procesado no cometió la conducta y la aplicación del In dubio pro reo; pues se exigen mayores esfuerzos Investigativos y probatorios, de la actuación del Fiscal o del juez, y si estos cumplieron en ese momento con la carga probatoria que permitieron vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma; en estos casos no es posible efectuar una condena automática al Estado a partir de un título de imputación objetiva, sino que requiere que el asunto se analice bajo el régimen de la falla del servicio, de la violación del funcionario de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonada, de las distintas circunstancias del caso, en estos casos se exige un mayor esfuerzo probatorio de quien reclama el resarcimiento del perjuicio originado en un daño que no estaba obligado a soportar.

No basta con acreditar simplemente la existencia de la privación de la libertad y de la ausencia de una condena en el proceso penal, sino que es necesario ir más allá, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, para determinar, entre otras cosas, si el daño padecido con la privación de la libertad fue o es antijurídico o no. De este modo, se concluye que la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad no se define a partir de título de imputación único y excluyente (objetivo o subjetivo), dado que este obedece a las particularidades de cada caso; y procedemos a aplicar la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera; en primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; para proceder luego a analizar la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, estudiando si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; para luego y sola en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo por daño especial.

Inicialmente señalaremos que no se ha tenido en cuenta para este failo la Sentencia de Unificación del 13 de octubre de 2013, pero la enunciaremos brevemente para efectos de entender el cambio de línea jurisprudencial del Consejo de Estado; en esta se indicó que no necesariamente se debía realizar un análisis de una falla constitutiva de error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en el marco de los asuntos de privación de la libertad que culminan con una decisión judicial diferente a la sentencia condenatoria, sea cual fuere el sustento fáctico y, en su lugar, estimó suficiente la acreditación del daño, esto es, la privación de la libertad; no obstante, dicho planteamiento se exhibió en esa sentencia como regla general que admitía la posibilidad de que, en asuntos particulares, concurrieran elementos que permitieran declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio.

El H. Consejo de Estado posteriormente expresa que desea apartarse de la postura, jurisprudencial que se ha sostenido hasta el momento, y emite la Sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018; mediante la cual bastaba que se hallara reconocido que el procesado había sido absuelto y se había producido unos perjuicios, es decir, un daño antijuridico, para que se le reconociera una Indemnización; si bien la libertad es un derecho, no es de carácter absoluto y puede encontrarse sujeto a restricciones como la imposición de una medida de aseguramiento que es de carácter excepcional, estas disposiciones se encuentran ajustadas a los preceptos internacionales de la Convención Americana de Derechos Humanos, más concretamente lo que se contempla en el artículo 7, que faculta al Estado en sus medidas coercitivas de la libertad en aras de tutelar bienes jurídicamente protegidos además de endilgar responsabilidad penal y no sanciona al Estado si dado el caso existe una liberación de esa responsabilidad penal, por tanto, se entiende que no es necesario una prueba determinante de su responsabilidad para solicitar e imponer la medida de aseguramiento sino que basta llanamente escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y con motivos definidos ya en la ley como es que se observe indicios graves que le endilgan responsabilidad penal al procesado para solicitar la medida de aseguramiento.

Entonces resulta absurdo que, habiendo decretado la medida conforme a todos los requisitos legales, en aras de garantizar la comparecencia del procesado, se encuentre en la obligación de Indemnizar por haber seguido los preceptos legales y constitucionales por haber levantado la medida en razón de la incapacidad de desvirtuar la presunción de inocencia y demostrar la responsabilidad más allá de toda duda razonable.

En consecuencia, el H. Consejo de Estado decidió modificar y unificar la jurisprudencia para que en los sucesivo en eventos de privación de la libertad en los que se absuelva o se levante la medida de aseguramiento en razón de que el hecho no se cometió, o el procesado no participó o exista una duda razonable de la cual se permita inferir que el procesado no participó en los hechos entonces será necesario identificar la antijuridicidad a la luz del artículo 90 de la constitución política y establecer si el procesado actuó con culpa grave o dolo, a la luz del derecho civil y que en razón de ello dio lugar a la apertura de la investigación y a la medida de aseguramiento.

En conclusión, la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 modificó la Jurisprudencia en relación con los casos en que se busque la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión a la privación de la libertad de una persona y fijó tres criterios que debe verificar el Juez para establecer la responsabilidad del Estado en estos casos; el daño (privación de la libertad), si fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; y cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En el caso concreto EL DAÑO, consistente en la privación de la libertad del señor SAILER JOVANY GARCÍA TOLOZA, el cual está probado según certificación del INPEC que estuvo privado de la libertad desde el 10 de junio de 2014 al 20 de marzo de 2015 conforme a la constancia obrante a (folio 57).

Frente, a la legalidad de la medida de privación de la libertad, teniendo en cuenta la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citadas anteriormente, se analizara bajo una óptica subjetiva, si esta se ajustó o no a los parámetros legales para decretar la restricción de la libertad; en este caso concreto ya que fue en vigencia de Ley 906 de 2004, y proceder a la valoración probatoria para examinar los medios de convicción con fundamento en los cuales se impuso la medida de aseguramiento.

Respecto de la imposición de la medida de aseguramiento en el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; en sus artículos 306, 308 y 312. … El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga celebró audiencia preliminar el día 15 de mayo de 2014 en la que decidió IMPONER MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO, al señor SAILER JOVANY GARCÍA TOLOZA, accediendo a lo solicitado por la Fiscalía General de la Nación; por los presuntos delitos de Homicidio Agravado y Trafico, Fabricación o porte de arma de fuego de defensa personal.

Se debe destacar que con anterioridad a esta decisión se aportaron las pruebas de su participación y con ellas se solicitó la orden de aprensión; la cual fue concedida por un Juez distinto al que decreta la medida de aseguramiento; fueron dos Jueces distintos los que analizaron las mismas pruebas existentes, uno para que en la audiencia preliminar accediera a ordenar la captura de quien ya se había individualizado y otro juez quien posteriormente y ya capturado el señor SAILER JOVANY GARCÍA TOLOZA, legalizo su captura y dicto la medida de aseguramiento, ambos togados con las misma pruebas le dieron validez y consideraron que se llenaban los requerimientos legales para tomar las decisiones que se mencionaron anteriormente.

La Fiscalía solicitó imponer la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario al considerar que los elementos probatorios existentes en la investigación y que fueron fundamento de la orden de aprensión del señor SAILER JOVANY GARCÍA TOLOZA, cumplían los requisitos objetivos y subjetivos, y en ese momento procesal la defensa del sindicado no solicito que no se impusiera medida de aseguramiento, sino que la que la medida de aseguramiento se hiciera en el lugar de residencia. Se debe resaltar que ese mismo material probatorio, que sirvió de sustento a la medida de aseguramiento sirvió para que La Fiscalía Séptima Seccional de Bucaramanga, el día 16 de julio de 201415, formula escrito de acusación contra el señor García Toloza, por los presuntos delitos de Homicidio Agravado en concurso con porte ilegal de arma de fuego, correspondiendo por reparto conocer del juicio al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga.

En la audiencia oral y culminada la etapa probatoria, la Fiscalía 26 seccional de Bucaramanga, al no formular acusación, lleva a que el Juez de Conocimiento toma dicha conducta como retiro de los cargos y profiere un sentido de fallo absolutorio a favor de SAILER JOVANY GARCÍA TOLOZA ordenado inmediatamente su libertad, por medio de la boleta de libertad No 0115 Folio 29.

Pero si bien el proceso penal culminó con sentencia absolutoria, debe tenerse en cuenta que para el momento que se impuso la medida de aseguramiento por parte Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga al señor SAILER JOVANY GARCIA TOLOZA, accediendo a lo solicitado por la Fiscalía General de la Nación, existían razones suficientes que justificaran dicha decisión. Así, al momento de legalizar la captura el Juez Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga con funciones de Conocimiento, tuvo en cuenta los señalamientos de terceros contra el señor SAILER JOVANY GARCÍA TOLOZA, que, sin dubitación alguna, fueron los que condujeron al Fiscal cognoscente a solicitar contra el prenombrado la medida de aseguramiento en tanto fue destacado como participe del homicidio de ANDRÉS FERNANDO JOYA BARÓN. En esta providencia se abordó y analizaron los elementos probatorios, a definir la situación jurídica del señor GARCÍA TOLOZA, con medida de aseguramiento intramural.

Es decir que, no fue uno sino varios los deponentes que señalaron al señor GARCIA TOLOZA, como obra en el proceso penal y las declaraciones de WILMER RANGEL VARGAS, LEIDY TATIANA SIERRA, Y WENDY JULIETH PINEDA, quienes relataron las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho; la Fiscalía los cito al proceso, y fueron base del escrito de acusación contra el señor García Toloza, por los presuntos delitos de Homicidio Agravado en concurso con porte llegal de arma de fuego; a través de los elementos materiales probatorios que se incorporaron, se demostró que la muerte de Andrés Ferrando Joya Barón se produjo por circunstancias violentas., Y si bien se erró al señalar en la Sentencia proferida por esta Corporación, en el presente caso y dejada sin efectos que los señores Wilmer Rangel Vargas, Leidy Tatiana Sierra y Wendy Julieth Pineda, fueron parte del proceso y fueron sentenciados con ocasión del homicidio de Andrés Fernando Joya Barón; lo cierto es que ellos fueron parte del proceso como testigos que fueron el fundamento probatorio para la procedencia de la medida, encontró acreditado el elemento objetivo y subjetivo para su imposición, para ese momento procesal.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Fiscalía tenía la obligación y facultad para iniciar la investigación, así mismo para solicitar ante el Juez de Control de Garantías la legalización de la captura y la imposición de medida de aseguramiento conforme lo establece el artículos 306, 307, 308 y 313 de la Ley 906 de 2004, atendiendo que el delito que se iba a Investigar era un homicidio en concurso con porte ilegal de arma, y que para ese momento procesal existían los elementos de prueba necesarios para inferir razonablemente y, sustentar la medida y su urgencia, los cuales fueron evaluados por el Juez de Control de Garantías, encontrando mérito suficiente para imponer la medida de aseguramiento Intramural al señor SAILER JOVANY GARCÍA Cabe señalar, que si bien en el caso concreto el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga con Función de Conocimiento, absolvió a GARCÍA TOLOZA SAILER JOVANY, frente a la medida de aseguramiento de detención preventiva no puede predicarse una Irregularidad atribuible a la administración de justicia, en razón a que las circunstancias que rodearon la conducta punible investigada, HOMICIDIO EN CONCURSO CON PORTE ILEGAL DE ARMA, en principio eran suficientes para que los entes demandados cumplieran con su deber legal de detener al sindicado para Investigar y llegar al esclarecimiento de los hechos; sin que afecte ya en otro momento procesal la audiencia de juicio pierden peso como el testimonio de la señora CARRERO SIERRA que indica que si bien vio caer el cuerpo del señor JOYA BARÓN no tiene certeza de quien generó el disparo pues "solo alcanzó a ver por la espalda a una persona con características específicas que se asemejaban al acusado".

Así las cosas, para esta Colegiatura el actuar de la Fiscalía, así como del Juzgado Penal de Control de Garantías durante el trámite del proceso penal fue ajustado al marco legal, contrario a como lo consideró el A quo, esta Sala de Decisión no encuentra que la privación de libertad del señor GARCÍA TOLOZA SAILER JOVANY, haya sido injusta, máxime cuando dentro del proceso penal adelantado en contra del hoy demandante no se profirió la imposición de la medida de aseguramiento intramural de forma arbitraria, desproporcionada o violatoria de los procedimientos legales, pues es claro que el Juez de control de garantías tuvo en cuenta la Ley 906 de 2004 en sus artículos 306, 307, 308 y 313.

Es menester de la Sala, resaltar que al momento de resolver la solicitud de medida de aseguramiento por parte de la fiscalía; existía la carga probatoria para tal decisión, y eso lo demuestra el proceso cuando la defensa del señor SAILER JOVANY GARCÍA TOLOZA solicita al juez en la audiencia concentrada que se le imponga la medida de aseguramiento en el lugar de residencia de su prohijado, y porque si en ese momento procesal era una decisión irrazonable o desproporcionada la medida de aseguramiento no solicito que no se le impusiera ninguna.

No se probó la violación del deber que tiene el Juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonada, de las distintas circunstancias del caso; la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención. En conclusión; con base en este análisis y atendiendo los parámetros de las Sentencias de Unificación del Honorable Consejo de Estado y la Corte Constitucional, se revocará la decisión apelada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas líneas atrás. La parte actora indicó que se incurrió en un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente, porque que se apartó del lineamiento del Consejo de Estado que estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; sin embargo, la Sala estima que la determinación de negar las pretensiones de la demanda al considerar que a las entidades accionadas no se les podía atribuir responsabilidad por la privación de la libertad del ahora accionante devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas y, que además, se fundamentó en pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en los que se ha establecido que requiere “efectuarse un análisis de las circunstancias del caso en concreto a efectos de verificar si la medida restrictiva de la libertad cumplió criterios de necesidad, razonabilidad, legalidad y proporcionalidad”, tal como se hizo en el proveído cuestionado La Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander, en su decisión, encontró probado que en la captura del actor fueron dos jueces distintos los que analizaron las mismas pruebas existentes, uno para que en la audiencia preliminar se ordenara la captura de quien ya se había individualizado; otro que posteriormente legalizó la captura y dictó la medida de aseguramiento, ambos jueces con base las mismas pruebas, quienes consideraron que se reunían los requerimientos legales para adoptar las decisiones que se mencionaron anteriormente.

Se consideró, además, que la Fiscalía General de la Nación adelantó la investigación con apoyo de unidades de policía judicial en virtud de los testimonios que señalaron al señor García Toloza y quienes luego declararon en el juicio oral. Que, si bien el juez de conocimiento concluyó que no existían elementos de juicio que permitieran atribuir responsabilidad al señor García Toloza, también lo era que la investigación adelantada por las entidades del Estado inicialmente indicaba que el actor era copartícipe en los hechos reprochables desde el punto de vista penal, en la medida en que se contaba con varios testimonios en contra del mencionado investigado mediante entrevistas que les hicieron los funcionarios investigadores.

En ese sentido, se determinó que los medios probatorios que tenía a disposición la Fiscalía General de la Nación y que el Juez de Control de Garantías analizó para adoptar la decisión de imponer la medida de aseguramiento, resultaron razonables y de ellos se infería la posible comisión de la conducta punible por parte del señor García Toloza.

Revisado el contenido de la providencia cuestionada, la Subsección estima que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en el alegado defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente, pues de su contenido se concluye que se trató de una sentencia completamente razonada y ceñida, precisamente, a la sentencia SU 072 de 2018, que paradójicamente se tilda como desconocida.

Esta Subsección, en reiteradas ocasiones, ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a casos similares, en los siguientes términos (transcripción literal): Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, en sentencia de unificación SU 72 de 2018[5], la Corte Constitucional precisó que ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como tampoco la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable a los eventos de privación injusta de la libertad[6].

En esa oportunidad, la Corte Constitucional reiteró que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso. Por tanto, definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos, como lo pretende la parte actora, contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y, de contera, el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política[7].

De acuerdo con la referida providencia de unificación, el juez puede escoger entre un régimen de responsabilidad subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991[8]. … Como puede verse, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, después de revisar los elementos probatorios allegados al proceso ordinario, concluyó que la privación de la libertad del señor Juan Guillermo Díaz Chaverra estuvo ajustada a derecho, por cuanto, en ese momento, se contaba con los elementos de juicio suficientes para colegir razonablemente que aquel podía ser autor del punible por el que fue procesado y, además, que generaba un peligro para la seguridad de las víctimas.

Así las cosas, se tiene que el fundamento sobre el cual el juez natural edificó el estudio de la privación de la libertad no fue el de la absolución del señor Juan Guillermo Díaz Chaverra, pues, se repite, el motivo por el cual revocó el fallo apelado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, derivó del análisis de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la decisión a través de la cual se impuso la medida de aseguramiento al hoy demandante, lo cual no merece reproche alguno desde el punto de vista constitucional.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los señores Blanca Liliam Chaverra Serna, Juan Guillermo Díaz Chaverra y Andrés Felipe Díaz Chaverra, toda vez que no se acreditó que la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, hubiera incurrido en el defecto alegado[9] (se destaca).

La Sala no evidencia una valoración de las pruebas indebida o irrazonable; todo lo contrario, se encuentra una decisión válida, que devino de un análisis probatorio serio, fundado en la sana crítica y en los principios de autonomía e independencia de la labor judicial. Su carga argumentativa también se encuentra razonable; otra cosa, muy distinta, es que la parte accionante no comparta las razones allí expuestas, pues le resultaron desfavorables a sus intereses, circunstancia que resulta improcedente para solicitar la intervención del juez constitucional.

Se reitera que el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, por cuanto la apreciación de la prueba es una actividad procesal exclusiva del funcionario judicial de la causa, sin que sea permitido, como pretende el accionante, reabrir completamente el debate probatorio que ya terminó en su instancia ordinaria.

Para la Sala esa situación no es suficiente para atribuir un defecto al pronunciamiento atacado ni tampoco una violación a los derechos fundamentales de la parte ahora accionante, dado que, como quedó establecido en la anterior sentencia trascrita, el estudio de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad del Estado se efectuó en observancia de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional y la jurisprudencia actual de esta Sección del Consejo de Estado, en virtud de la cual, la procedencia de un régimen objetivo de responsabilidad no opera de manera automática.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que el estudio contenido en la providencia cuestionada fue producto del análisis que, en ejercicio del principio de autonomía funcional, debía realizar el Tribunal Administrativo de Santander para establecer si el Estado debía responder o no por la privación de la libertad y el régimen de responsabilidad aplicable al señor Sailer Jovany García Toloza, estudio que fue razonable y adecuado.

Por lo expuesto, la Subsección revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará el amparo solicitado, tras considerar que no se configuraron los defectos planteados en la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [5] Original de la cita: Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [6] Original de la cita: Ibidem.

Acápite 117 y 118. [7] Original de la cita: Ibidem, Acápites 119 y 120. [8] Original de la cita: Ver sentencia del 3 de octubre de 2019, radicado 50001-23-31-000-2006-10260-01(54095), Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado. [9] Sentencia de 31 de julio de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-002467-00, M.P. María Adriana Marín.