11001-03-15-000-2021-06033-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Carga argumentativa insuficiente / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [E]l actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la providencia que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares.

En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

Esta Sección con ponencia del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés en sentencia reciente al resolver un caso en donde los actores habían considerado que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU-072 de 2018, consideró que no se había acreditado el requisito de la relevancia constitucional por falta de carga argumentativa (…).

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio1, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06033-00 (AC) Actor: HENRY ANTONIO RIVERO ROSALES Demandado: SALA DE DECISIÓN NÚM. 4 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y JUZGADO DÉCIMO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) trabajo, iii) igualdad y iv) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Henry Antonio Rivero Rosales contra la Sala de Decisión núm. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 23 de marzo de 2021 y, el Juzgado, al proferir la sentencia de 19 de junio de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333013201700128-01, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sala de Decisión núm. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 23 de marzo de 2021 y, el Juzgado, al proferir la sentencia de 19 de junio de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333013201700128-01, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Adujó que ingreso a la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla, de la Armada Nacional con sede en la ciudad de Barranquilla, el día 02 de septiembre de 1998, graduándose e ingresando al escalafón de Suboficiales de la Armada Nacional el día 02 de diciembre de ese mismo año, con el grado de marinero. 4.

Expresó que a inicios de enero del año 2017, se encontraba trabajando y haciendo los preparativos para su próximo y último ascenso en el Escalafón Naval de Suboficiales, el cual es Suboficial Jefe Técnico (Sargento Mayor). 5. Señaló que mediante la Resolución núm. 0183 del 28 de febrero de 2017, se le retiró del servicio activo de la Armada Nacional, por llamamiento a calificar servicios. 6.

El señor Henry Antonio Rivero Rosales presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 0183 del 28 de febrero de 2017; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada su reintegro al cargo de Suboficial Jefe de la Armada Nacional que venía ocupando antes de su retiro.

Sentencia proferida el 19 de junio de 2017 por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13-001-33-33-013-2017-00128-00 7. El Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió negar las pretensiones de la demanda. 8.

Consideró que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una potestad discrecional que no necesita explicaciones respecto a los propósitos de la misma, y en ese orden de ideas, se presume adoptada en virtud del buen servicio. 9. Señaló que una vez revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, se acreditó que el actor contaba con más de 18 años de servicios, lo cual coincidía con la motivación expuesta en el acto demandado, por lo que podía concluirse que el retiro del servicio del actor sí obedeció a la figura del llamamiento a calificar servicios, en los términos de los artículos 100 y 103 del Decreto 1211 de 8 de junio de 19902; lo cual se encuentra amparado por la facultad discrecional, pues el único requisito que se exige para este tipo de retiros es que el implicado cuente con los requisitos para obtener una asignación de retiro. 10.

Manifestó que conforme con la hoja de vida del actor se podía inferir que era un buen servidor, sin embargo, lo anterior no implicaba que se le dieran prerrogativas para la permanencia en el cargo que desempeñaba, pues lo normal, es que preste un buen servicio a la institución en la cual cada persona desarrolla sus labores, en ese orden de ideas, quien pretenda desvirtuar la legalidad de un acto de este tipo, tiene la carga de probar la existencia de móviles diferentes al buen servicio.

Sentencia proferida el 23 de marzo de 2021 por la Sala de Decisión núm. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13-001-33-33-013-2017-00128-01 11. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 12. Consideró que: “[…] En efecto, conforme a lo señalado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-091, la aplicación de la causal de retiro de personal de la Armada Nacional, por llamamiento a calificar servicios, solo debe cumplir los requisitos establecido en la norma, es decir, solo es procedente cuando los Oficiales y Suboficiales tengan derecho a adquirir una asignación de retiro, lo cual sucede a los 15 o 18 años de servicio, dependiendo la norma que le sea aplicable20; además, debe existir un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, dependiendo del caso.

Así las cosas, en el caso de marras se tiene por demostrado que el señor Henrry Rivero Rosales21, prestó sus servicios en la Armada Nacional por un término de 18 años, 6 mes y 4 días, por lo cual debe concluirse que cumple con el primero de los requisitos establecidos en dicha norma, y es el de tener derecho al reconocimiento de una asignación de retiro; por otra parte, en lo que se refiere a la necesidad del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, se advierte que el mismo no aplica para este evento, como quiera que el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 establece que este es un requisito para el retiro de los oficiales, no para los suboficiales, como es el caso del actor.

Ahora bien, en lo que se refiere a las situaciones planteadas por el señor Rivera Rosales como fundamento de su reclamación, respecto a que en el acto administrativo demandado no se evaluó en debida forma su hoja de vida y no se explicaron las razones por las cuales su retiro contribuía al mejoramiento del servicio, debe recordarse que la sentencia de constitucionalidad en cita explica que, los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren motivación alguna, como quiera que "tienen una motivación expresa y extra textual que se encuentra claramente contenida en la misma ley, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en ella"; por el contrario, el acto de retiro por voluntad del gobierno sí se exige un "concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el resto del personal)" 22, que debe cumplir con un estándar mínimo de motivación. En ese orden de ideas, encuentra esta Judicatura que el actor confunde la figura del llamamiento a calificar servicio, con el retiro por voluntad del gobierno que sí amerita una motivación, puesto que el mismo corresponde a la necesidad de mejorar el servicio, en atención de ciertas condiciones particulares que puedan afectar los principios éticos y morales de la institución o generar pérdida de la confianza en el personal uniformado; por el contrario, tal y como argumenta la entidad accionada en este evento, y la sentencia de la Corte, el llamamiento a calificar servicios es una forma normal de terminación de la carrera activa, que a su vez corresponde a la necesidad de las Fuerzas Militares de mantener una estructura piramidal en la que solo unas pocas excepciones van a lograr llegar a los escaños más altos de la pirámide jerárquica.

Por otra parte, advierte esta Sala que el acto demandado se encuentra motivado, tanto que en sus considerandos se cita de manera textual la norma en la que se fundamenta dicho acto, entre ello, el hechos de que los Oficiales y Suboficiales que tengan 15 años de servicio avala a la institución para retirarlos del servicio; sumado a ello, expone la imposibilidad de que todos los miembros asciendan a los grados superiores, dada la estructura jerarquizada de la institución; igualmente se expone que la decisión que se adopta no depende de su hoja de vida, del hecho de que esta tenga o no anotaciones disciplinarias o de la revisión de los conceptos favorables o desfavorables obtenidos por el interesado antes del retiro, sino que la misma se da por necesidad de la fuerza.

Además, cita la sentencia SU-091 de 2016, para terminar que el actor tiene un tiempo de servicio superior a 15 años, y por ello lo llaman a calificar servicio […]”. 13. Afirmó que la anterior motivación del acto administrativo, se encuentra acorde con lo demostrado en el expediente, y en ese orden de ideas, le correspondía al actor probar la falsa motivación o la desviación de poder a la que hacía alusión en la demanda, con el fin de acreditar que el motivo de su desvinculación había sido diferente a las razones expuestas en el acto.

La solicitud de tutela Pretensiones 14. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Con fundamento en los hechos y omisiones que fundamentan esta acción, muy comedidamente solicito al señor juez, que, cumplidos los trámites pertinentes, se sirva: 1. TUTELAR los derechos fundamentales a (sic) DEBIDO PROCESO, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y CUALQUIER OTRO QUE SE ENCUENTRE CONCULCADO y cualquier otro derecho fundamental que se encuentre lesionado por la entidad accionada.

2. DEJAR SI (sic) EFECTO las sentencias Nº 015-2021 de fecha 23 de marzo de 2021, proferida por la sala Nº 004 del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y la sentencia Nª 57 de fecha 19 de junio de 2017 expedida por el JUZGADO (13) DECIMO TERCERO ADMIMISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, por defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente Judicial 3.

ORDENA R que el término de 48 horas, se expida una sentencia de reemplazo donde accedan a las pretensiones del demandante, por desconocimiento de la sentencia de unificación SU-091 de febrero 25 de 2016, de la Corte Constitucional […]”. 15. El actor en su escrito de tutela señaló que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Actuación 16. El Despacho sustanciador, mediante auto de 9 de septiembre de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sala de Decisión núm. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juez Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena y iii) vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y del tercero con interés legítimo 17. La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional expresó que: “[…] Consideramos que la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa que debe estar implícita en las razones fácticas y constitucionales, que permitan concluir al Juez de Tutela, que el Tribunal Administrativo de Bolívar haya incurrido con su decisión en vías de hecho, defecto sustantivo, defecto factico absoluto por motivación ilegal, insuficiente y falsa, o ilegalidad sustancial, como así lo señala el escrito de tutela […]”. 18.

La Juez Décima Tercera Administrativa del Circuito de Cartagena adujo que: “[…] Décimo Sexto: La sentencia proferida en primera instancia acogió los lineamientos legales y jurisprudenciales que sobre este asunto correspondía. En cuanto a las peticiones: 1. El Juzgado Décimo Tercero Administrativo de Cartagena no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la parte accionante 2.

Me opongo a que se dejen sin efectos los fallos de primera y segunda instancia dictados al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 13001 33 33 013 2017 00128 00 […]”. 19. El Tribunal Administrativo de Bolívar guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 20.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20173, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20184, y el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20195.

Generalidades de la acción de tutela 21. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 22. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de relevancia constitucional. 23.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo, procediendo posteriormente a vii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 24.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena6, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 25. Esta Sección adoptó7 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20058, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 26. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 27.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”9 que encaje en dichos parámetros. 28.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 29.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 30. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Acerca del requisito de la relevancia constitucional 31. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 201411, al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional.

La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [12]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[13]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [14].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[15].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [16].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [17]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [18]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]” (Resaltado fuera del texto). 32.

De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado19: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”20 Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”21 En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 33.

En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 34.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 35.Atendiendo a que, la Corte Constitucional22 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 36.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 37.Atendiendo a que, la Corte Constitucional23 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 38.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 39.Atendiendo a que la Corte Constitucional24 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo 40. Visto el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas […]”. 41.

Ahora bien, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental al trabajo ha dicho lo siguiente25: “[…] En repetidas ocasiones la Corte ha sostenido que el derecho al trabajo es un derecho fundamental consagrado como principio rector del Estado social de derecho y como objetivo primordial de la organización política. Al ser fundamental el derecho al trabajo debe ser reconocido como un atributo inalienable de la personalidad jurídica; un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su perfeccionamiento.

Sin el ejercicio de ese derecho el individuo no podría existir dignamente, pues es con el trabajo que se proporciona los medios indispensables para su congrua subsistencia y además desarrolla su potencial creativo y de servicio a la comunidad. El derecho al trabajo es la actividad que lo pone en contacto productivo con su entorno. El reconocimiento del carácter de fundamentalidad del derecho al trabajo se refleja en la especial consagración que la Carta Política hace tanto en el sentido de protección subjetiva con la enumeración de principios mínimos que limitan el ejercicio legislativo (artículo 53) y con el reconocimiento expreso de la responsabilidad del Estado en la promoción de políticas de pleno empleo (artículo 334) […]”.

Análisis del caso concreto 42. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sala de Decisión núm. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 23 de marzo de 2021 y, el Juzgado, al proferir la sentencia de 19 de junio de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333013201700128-01, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 43.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 44. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 45.Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 45.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 23 de marzo de 2021. Solución al caso en concreto Análisis del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional 46.

El actor en su escrito de tutela señaló que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016. En ese orden de ideas, señaló lo siguiente: “[…] La Resolución Nº 0183 de febrero 28 de 2017, se expidió sin que mediara un previo concepto o acta de la Junta asesora del Ministerio de Defensa que hubiera recomendado el retiro del señor HENRRY ANTONIO RIVERO ROSALES, por llamamiento a calificar servicios, como lo dispone la Honorable Corte Constitucional en su célebre Sentencia de unificación SU-091 de febrero 25 de 2016, como requisito esencial para la expedición del acto de retiro […]”. […] “[…] La providencia Judicial hace una interpretación contraevidente y claramente irrazonable y desproporcionada de la sentencia de unificación SU-091 de febrero 25 de 2016, como son los requisito (sic) esencial para la expedición del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios.

Para la procedencia del llamamiento a calificar servicios no solo está sujeto únicamente al factor cronológico consistente en que el miembro de la fuerza pública haya acumulado el tiempo suficiente para gozar de una pensión (asignación de retiro), sino que además al requisito anterior el retiro, esta debe ir acompañado de una recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, requisito el cual adolece el retiro del señor HENRRY ANTONIO RIVERO ROSALES, lo que constituye un defecto sustancial al desconocer los lineamientos de la sentencia de unificación SU-091 de febrero 25 de 2016 […]”. 59.

Ahora bien, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la providencia que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. 60.

En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial26, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente27. 61.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Los accionantes, a través de apoderada judicial, impugnaron la decisión de primera instancia acusándola de desconocer los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 28, 29, 32, 42, 83, 93, 94, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; la Convención Americana de Derechos Humanos, y distintas sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. 2.

En desarrollo del escrito de impugnación los accionantes expresaron su inconformidad con el ejercicio de la función investigativa que desarrolló la Fiscalía General de la Nación y la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, cuando privaron de la libertad al señor Morales Álape. Específicamente reprocharon que no se hubiesen percatado de que el procesado residía en el municipio de La Dorada (Caldas). 3.

Aunado a lo anterior, expusieron la importancia y el alcance del derecho a la libertad de que se garantiza en la Constitución Política y en distintos instrumentos jurídicos internacionales. 4. Seguidamente abordaron los elementos de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En desarrollo de este argumento señalaron que «ser privado de la libertad, siendo inocente - así sea que dicha privación se dé con apego al ordenamiento jurídico - no es una carga que las personas estén obligadas jurídicamente a soportar; por lo cual los daños producto de tal privación son antijurídicos, naciendo con ellos una responsabilidad para el Estado». 5.

Igualmente, expresaron su inconformidad con el sistema penal colombiano. Especialmente centraron su crítica en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 y los presupuestos que esta norma prevé para que la justicia penal ordene la detención preventiva de un ciudadano que es objeto de una investigación. 6. Por último, elaboraron un resumen de las intervenciones de las entidades accionadas y vinculadas en la presente acción de tutela y concluyeron que se desconoció el precedente contenido en la sentencia SU – 072 de 2018 sin indicar las razones por las cuales inferían tal conclusión […]”.

(Resaltado por la Sala). […] “[…] Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala encuentra que la apoderada judicial de los accionantes, al impugnar la decisión del a quo, no realizó una exposición concreta, específica, clara y coherente acerca del motivo por el cual consideraba que la sentencia de primera instancia fue desacertada al declarar la falta de relevancia constitucional y negar la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico. 7.

Por el contrario, lo que se percibe del escrito de impugnación es un conjunto de insatisfacciones de la apoderada judicial de la parte accionante con el ordenamiento jurídico nacional. Específicamente con el ordenamiento penal y con las reglas de procedencia de la medida preventiva de privación de la libertad. 8. Así las cosas, para la Sala de Decisión no es posible abordar el estudio de fondo del escrito de impugnación por las serias deficiencias argumentativas que contiene el mismo, lo que impide que esta Sección pueda evaluar si, en efecto, se incurrió en alguno de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela resaltándose que el extremo accionante estuvo en todo momento representado por una profesional del derecho.

Por tal motivo, se deberá confirmar la sentencia impugnada […]”. (Resaltado por la Sala). 62. De igual manera, esta Sección con ponencia del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, frente al tema consideró lo siguiente29: “[…] La Sala estima que, en este caso, no está acreditada la relevancia constitucional respecto del derecho fundamental a la igualdad, puesto que la accionante, si bien cumplió con la carga de identificar la sentencia que a su juicio constituye un precedente, esto es, la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-258 del 7 mayo de 201330, no explicó la regla jurisprudencial que considera era aplicable a su caso y que la autoridad judicial accionada desatendió, argumentación que habilitaría al juez de tutela para analizar si en las providencias cuestionadas se configuró algún yerro.

Por el contrario, se observa que, en el escrito de tutela, la parte actora se limitó a señalar que “los fallos de instancia desconocen el precedente constitucional vertido por la honorable Corte Constitucional en tanto en la sentencia de constitucionalidad 258 de 2013 estableció que los funcionarios públicos que ya se encontraban vinculados a 01 de abril del año 1994, no se les aplica la Ley 100 de 1993 en materia pensional, situación fáctica y jurídica en la que se encuentra mi prohijada como funcionaria civil del Ministerio de Defensa regida por el Decreto 1214 de 1990 (personal de planta central del Ministerio de Defensa Nacional), o del Decreto 2701 de 1988 (personal de las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional)”.

Lo dicho, habida cuenta que no basta con citar la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional para tener por superado el requisito de relevancia constitucional respecto del derecho fundamental a la igualdad, puesto que, para evidenciar una eventual transgresión del mismo, se requiere que el accionante explique con claridad por qué refiere a las precitadas providencias en el escrito de tutela; es decir, si lo que persigue es endilgar un posible desconocimiento del precedente o si, por el contrario, se enlistaron con otro propósito, más cuando la parte actora omitió exponer cuál fue la regla jurisprudencial que estima debió tenerse en cuenta para resolverlo […]”.

(Resaltado por la Sala). 70. Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto31, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio32, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Conclusiones de la Sala 80. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala procederá a declarar improcedente la acción de tutela por falta del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que quedó plenamente acreditado en el presente caso, que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo presentado por el señor Henry Antonio Rivero Rosales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado