PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS - Registro / COTEJO MARCARIO - Reglas / COTEJO MARCARIO - Entre el signo nominativo BIOMAX y la marca mixta BIOMAS previamente registrada / ESTUDIO SOBRE EL RIESGO DE CONFUSIÓN CUANDO SE TRATA DE PRODUCTOS DE USO VETERINARIO – Rigurosidad / SIGNO DE FANTASÍA / EXPRESIÓN DE USO COMÚN – Lo es BIO en la clase 5 / SIGNO COMPUESTO DE UNA PALABRA – No puede fraccionarse / ANÁLISIS BAJO LA VISIÓN DE CONJUNTO / REGISTRO MARCARIO – Procede respecto del signo nominativo BIOMAX para identificar productos de la Clase 5 porque a pesar de tener similitud con la marca mixta BIOMAS previamente registrada en la clase 1, no existe conexión competitiva ni riesgo de asociación [L]a Sala procede al cotejo de las marcas en conflicto con miras a determinar si entre ellas existen similitudes ortográficas, fonéticas, visuales o conceptuales que determinen la existencia de un riesgo de confusión para el público consumidor. […].

Al comparar las marcas, la Sala observa lo siguiente en lo relativo a la comparación ortográfica: […]. Como se observa, la única diferencia entre los dos vocablos que conforman las marcas radica en la consonante final, pues mientras la registrada con posterioridad termina con la consonante equis (X), la registrada con anterioridad termina con la letra ese (S); lo que fuerza la conclusión que los vocablos que identifican las marcas en conflicto presentan una notoria similitud ortográfica.

Aunado a lo expuesto, del signo solicitado como de la marca registrada se puede concluir que visualmente también son muy similares, […] En lo que respecta a la similitud fonética, de acuerdo con lo dicho por el Tribunal de Justicia dentro de este proceso «[S]e da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir[ ]», por lo que es necesario evaluar las particularidades en cada caso.

Teniendo en cuenta que las marcas confrontadas solo difieren en la última letra, cuestión sobre la cual las partes son coincidentes, se procede a analizar lo pertinente. En el caso de la marca BIOMAX, la última letra es una equis (X) la que, de conformidad con la Real Academia de la Lengua es la «Vigesimoquinta letra del abecedario español, que, al igual que la s, representa el fonema fricativo dentoalveolar sordo en posición inicial de palabra, como en xilófono, y el grupo formado por el fonema oclusivo velar sordo y el fonema fricativo dentoalveolar sordo en posición intervocálica, y a final de sílaba o de palabra, como en examen, mixto y relax […]».

En cuanto a la letra ese (S), que es la consonante con la que termina la marca previamente registrada, de acuerdo con la Real Academia de la Lengua «corresponde a la Vigésima letra del abecedario español, que representa el fonema consonántico fricativo dentoalveolar sordo, el cual, entre muchas variedades de articulación, tiene dos principales: la apical y la predorsal».

A pesar de que las consonantes x y s se pronuncian diferente, no es menos cierto que de la pronunciación de las expresiones en su conjunto se puede observar similitud en este aspecto. En efecto, las letras x y s no tienen la fuerza fonética suficiente para restarles similitud a los signos. Es claro que al pronunciar la segunda sílaba de la marca BIOMAX suena «maks», y la previamente registrada suena «mas», diferencia fonética que, al ser sutil las hace confundibles, lo que fuerza el análisis de los demás aspectos señalados por el Tribunal de Justicia en la interpretación prejudicial.

En lo referente a la similitud ideológica, la Sala encuentra que las expresiones BIOMAX y BIOMAS, en su conjunto, no poseen significado alguno en la lengua castellana, lo que la enmarcaría dentro de los signos denominados de fantasía, razón por la cual no es posible efectuar el análisis desde el punto de vista conceptual. En conclusión, la Sala considera que entre las marcas cotejadas existen similitudes desde el punto de vista ortográfico, fonético y visual, que pueden generar en los consumidores riesgo de confusión y que podrían determinar la imposibilidad de la coexistencia pacífica de dichos signos en el mercado. […] Conexidad Competitiva - Riesgo de Confusión y/o Asociación […] En relación con los productos que pretenden identificar los signos en conflicto, cabe indicar que BIOMAX busca amparar de la clase 5ª, esto es “Preparaciones y productos veterinarios, alimento, comida y forraje medicado para animales, aditivos para el alimento, la comida y el forraje, incluyendo culturas bacteriales”.

A su turno, la marca BIOMAS comprende los productos identificados en la clase 1ª de la Clasificación Internacional de Niza, esto es, para los siguientes: “Productos químicos, destinados a la industria, ciencia, fotografía, horticultura y silvicultura, resinas artificiales en estado bruto; materias plástica en estado bruto, composiciones extintoras, preparaciones para el temple y soldadura de metales, materiales curtientes, adhesivos (pegamentos) destinados a la industria.”.En este sentido, en primer lugar, para la Sala no existe conexidad competitiva entre los productos que amparan, pues se trata de bienes que se encuentran comprendidos en diferentes clases del nomenclátor internacional, pues los de BIOMAX son amparados en la clase 5ª y los de BIOMAS en la clase 1ª.

En segundo lugar, tampoco se evidencia la referida conexidad o complementariedad en la medida que mientras la marca controvertida ampara productos químicos destinados a la industria, la ciencia, fotografía, horticultura, silvicultura o materiales curtientes, adhesivos (pegamentos) destinados a la industria, la previamente registrada revindica productos veterinarios que buscan proteger la salud y el bienestar de los animales.

De otro lado, es pertinente indicar que los productos sometidos están dirigidos o destinados a consumidores especializados, lo cual impide que se genere un riesgo de confusión, pues una persona dedicada a una actividad veterinaria, industrial, agrícola o ganadera posee los conocimientos que le permiten escoger los productos de manera más precisa.

De igual manera, es evidente que, en la promoción de productos veterinarios, como los productos químicos utilizan sus propios medios de publicidad, como también utilizan sus propios canales de comercialización, teniendo en cuenta que están dirigidos a diferentes consumidores. […] La Sala considera que si bien es cierto que los signos en conflicto son similares y presentan semejanzas, también lo es que los mismos amparan productos de diferentes clases del nomenclátor internacional, los cuales resultan ser de disímil naturaleza y género, por lo que no puede afirmarse que existe conexión competitiva y riesgo de asociación, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

MATERIA MARCARIA – Clases de acciones / ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA – Naturaleza / CONCESIÓN DE REGISTRO MARCARIO – Acción procedente para cuestionar su legalidad / ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA – Es la que procede respecto del acto que concede un registro marcario / ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN – De nulidad a nulidad relativa [T]oda vez que en el asunto que nos ocupa se demanda la nulidad de un acto administrativo respecto del cual se concedió un registro marcario, con fundamento en la presunta infracción del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000, para la Sala es claro que el trámite del presente asunto debe surtirse acorde con la acción de nulidad relativa prevista en el artículo 172 inciso 2º ibidem, por lo que se estima necesario adecuar el trámite de la demanda admitida como de nulidad -con base en el artículo 84 del CCA- al de nulidad relativa -de que trata el referido artículo 172-, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA - Término de caducidad / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – No probada [E]n relación con el término de caducidad la acción de nulidad relativa, la Sala recuerda que el artículo 172 ibidem señala que la demanda se debe intentar dentro de los cinco (5) años contados desde la fecha de concesión del registro demandado.

Ahora bien, para determinar desde cuándo se debe contabilizar el término de caducidad aplicable a la pretensión de nulidad relativa, es necesario definir en qué momento se entiende concedido el registro de la marca por parte de la autoridad nacional competente, para nuestro caso la Superintendencia de Industria y Comercio. Al respecto, la norma comunitaria a la que se viene haciendo alusión no especifica desde qué fecha se entiende concedido el registro de la marca, razón por la cual existe un vació en relación al cómputo del término de caducidad de este tipo de acciones, por lo que para llenar el mismo, es necesario acudir al principio de complemento indispensable, establecido en el artículo 276 de la Decisión 486, según el cual “los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la presente Decisión, serán regulados por las normas internas de los Países Miembros”.

Por lo anterior, atendiendo a la naturaleza administrativa de los actos que conceden el registro marcario emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, es procedente acudir a la legislación interna que regula la firmeza de los actos administrativos en aplicación del referido principio. Así las cosas, el artículo 62 del CCA, establece la forma en la cual los actos administrativos cobran firmeza, […] De la disposición transcrita se deduce que la conclusión del procedimiento administrativo se produce cuando el debate sobre el contenido de la decisión de la administración ha culminado de manera definitiva, bien por la ausencia de recursos, o por la resolución de los que hayan sido interpuestos. […] Así las cosas, se concluye que el registro de una marca se entiende concedido cuando el correspondiente acto administrativo cobre firmeza, esto es, cuando se han resuelto los recursos que contra el acto primigenio hayan sido presentados.

En el caso sub examine, se tiene que la resolución mediante la que se concedió el registro de la marca data de 30 de enero de 2009. En contra de este acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los que se desataron con las Resoluciones Nos. 67327 de 30 de noviembre de 2010 y 18697 de 31 de marzo de 2011, respectivamente, esta última notificada el 6 de abril de 2011.

Partiendo de este supuesto, se tiene que en razón a que la resolución que dejó en firme la decisión de concesión del registro marcario a favor de la sociedad Hansen se notificó el 6 de abril de 2011, la parte actora podía interponer demanda en contra de los actos administrativos acusados hasta el 6 de abril del año 2016. Comoquiera que la demanda se presentó el 23 de agosto de 2011, es evidente que la misma fue incoada dentro del término establecido por la norma comunitaria y, por consiguiente, la excepción de caducidad de la acción no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva del presente fallo.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 136 LITERAL A / DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 172 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00342-00 Actor: NUTRIENTES AVÍCOLAS S.A. – NUTRIAVÍCOLA S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Nulidad Tema: Propiedad Industrial - Registro Marcario – Examen de Registrabilidad – Confundibilidad Marcaria – Principio de Especialidad – Conexión Competitiva – Marcas en conflicto BIOMAX (nominativa) y BIOMAS (mixta) SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad instauró la sociedad Nutrientes Avícolas S.A. - NUTRIAVÍCOLA S.A., con miras a que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 04487 de 30 de enero de 2009, 67327 de 30 de noviembre de 2010 y 18697 de 31 de marzo de 2011, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro del signo BIOMAX (nominativo) para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza a favor de la sociedad CHR.

HANSEN A/S. I-.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. Mediante escrito radicado ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado[1], el apoderado judicial de la sociedad Nutrientes Avícolas S.A. - NUTRIAVÍCOLA S.A., en adelante NUTRIAVÍCOLA S.A., presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad, en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la SIC, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: «[…] 1.

Sírvase decretar la NULIDAD de la Resolución 4487 de 30 de enero de 2009, proferida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente administrativo No. 08 047741, donde se decidió sobre la solicitud de registro de la marca nominativa BIOMAX en clase 5 internacional a favor de la sociedad CHR.

HANSEN A/S. 2. Sírvase declarar la NULIDAD de la Resolución 67327 de 30 de noviembre de 2010, proferida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente administrativo No. 08 047741, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 4487 del 30 de enero de 2009, confirmando la concesión del registro de la marca nominativa “BIOMAX» en clase 5 internacional a favor de la sociedad CHR.

HANSEN A/S. 3. Sírvase declarar la NULIDAD de la Resolución 18697 de 31 de marzo 2011, proferida por la Superintendencia Delegada para la Propiedad Industrial dentro del expediente administrativo No. 08 047741, por medio de la cual se resolvió el recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución 4487 del 30 de enero de 2011 (sic), confirmando la concesión del registro de la marca nominativa BIOMAX en clase 5 internacional a favor de la sociedad CHR.

HANSEN A/S. 4. Que, como consecuencia de lo anterior, ordene a la División de Signos Distintivos de la mencionada Superintendencia cancelar el certificado de registro 421723 correspondiente a la marca nominativa BIOMAX de la sociedad CHR. HANSEN A/S, o de quien haga sus veces. 5. En concordancia con las anteriores declaraciones, solicito se sirva comunicar la sentencia a la Superintendencia de Industria y Comercio y se expida copia de la misma ordenando a dicha entidad proceder con su publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial. 6.

Igualmente, solicito se sirva ORDENAR a la Superintendencia de Industria y Comercio, dictar dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de este fallo, la resolución en la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. […]».

I.2. Los hechos 2. La parte actora manifestó que el 12 de mayo de 2008 la sociedad CHR. HANSEN A/S, solicitó el registro de la marca nominativa BIOMAX para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. La mencionada solicitud se publicó en la Gaceta de Propiedad Industrial 593 el 27 de junio del mismo año. 3.

Indicó que, luego de publicada la solicitud de registro en el extracto en la Gaceta de la Propiedad Industrial, la sociedad NUTRIAVÍCOLA S.A. presentó oposición al registro, con base en la titularidad de la marca BIOMAS (mixta), que ampara productos comprendidos en la clase 1ª de la Clasificación Internacional de Niza. 4. Señaló que, mediante la Resolución No. 04487 de 30 de enero de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio concedió a la sociedad CHR.

HANSEN A/S el registro de la marca BIOMAX, para distinguir productos de la clase 5ª del nomenclátor internacional. 5. Expresó que, dentro de la oportunidad legal la sociedad NUTRIAVÍCOLA S.A. presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra de esa decisión, la cual fue confirmada en reposición a través de la Resolución 67327 de 30 de noviembre de 2010 y en apelación mediante la Resolución 18697 de 31 de marzo de 2011.

I.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación 6. La parte actora manifestó que son nulos los actos administrativos de la Superintendencia de Industria y Comercio que concedieron a la sociedad CHR. HANSEN A/S el registro de la marca BIOMAX en la clase 5ª del nomenclátor internacional, toda vez que se expidieron en contravención al literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000. 7.

Refirió que la marca BIOMAX es semejante al signo BIOMAS previamente registrado, a lo que se suma que busca amparar productos que están estrechamente relacionados con la marca anterior, pudiendo causar un riesgo de confusión y asociación en los consumidores. 8. Sostuvo que la marca BIOMAX (nominativa) es similarmente confundible con la marca BIOMAS (mixta), porque presentan semejanzas desde el punto de vista ortográfico, fonético y visual. 9.

Consideró que, contrario a lo sostenido por la Superintendencia de Industria y Comercio, los productos que identifican dichas marcas sí tienen conexión competitiva, además que se puede generar un riesgo de asociación entre el público consumidor. 10. Mencionó sobre este aspecto, que los productos de la marca BIOMAX amparan productos veterinarios o para animales, y los de la marca BIOMAS amparan productos agropecuarios, lo que determina que dichos productos son comercializados y publicitados en un mismo lugar, unido a que existe estrecha relación entre las actividades veterinarias y agropecuarias. 11.

Finalmente, manifestó que las marcas en conflicto amparan productos que se publicitan a través de los mismos medios y se comercializan en los mismos lugares, lo que eventualmente llevaría al consumidor a concluir que los productos que ampara una y otra misma marca tienen el mismo origen empresarial. II.- ACTUACIONES DE LAS ENTIDADES Y EMPRESAS VINCULADAS AL PROCESO II.1.

Intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio[2] 12. El apoderado judicial de la entidad demandada contestó la demanda, para lo cual se refirió a los cargos de violación formulados de la siguiente manera: 13. Inicialmente, propuso la excepción de caducidad de la acción, al considerar que la demanda no fue presentada en tiempo, por cuanto la acción procedente en el presente caso era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue promovida cuando ya había transcurrido el término de cuatro (4) meses de que trata el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 14.

De otra parte, expresó que los actos administrativos expedidos por la oficina nacional competente para el registro de la marca BIOMAX, se ajustan plenamente a derecho y a lo establecido en las normas legales vigentes en materia marcaria. 15. Mencionó que teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales y doctrinarios de confundibilidad encuentra que los signos BIOMAX (nominativo) y BIOMAS (mixto), después del primer impacto general, no son susceptibles de crear confusión o riesgo de asociación, pues a pesar que coinciden con el prefijo BIO, el análisis de los signos distintivos debe excluir tal expresión por tratarse de un signo de orden común que no brinda elementos para determinar la originalidad de las marcas materias del debate. 16.

Adujo que “los actos administrativos materia de análisis nunca desconocieron la similitud fonética y ortográfica existente entre los signos distintivos materia de disputa. Sin embargo, y de conformidad con las disposiciones comunitarias en la materia, para que se configure la causal de irregistrabilidad prevista en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000, además de la igualdad o similitud entre los signos a cotejar, era requisito sine qua non la existencia de una relación de similitud o igualdad entre los productos que con cada uno de ellos se pretende cobijar, el cual constituye un aspecto vital para que la marca cumpla con su capacidad de identificar el producto respecto de los demás existentes en el mercado, así como de determinar su origen empresarial”. 17.

Respecto a los factores de conexión competitiva, manifestó que se trata de productos que no se encuentran en la misma clase del nomenclátor internacional y que no guardan relaciones de intercambiabilidad o estrechas de complementariedad. 18. Manifestó que los productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, hacen alusión a productos de naturaleza veterinaria para la salud de los animales, en tanto que aquellos comprendidos en la clase 1ª tienen un espectro más amplio que incluye productos como los químicos destinados a la industria, ciencia y agricultura, los cuales al compararlos no gozan de la relación de competitividad exigida por la normativa comunitaria. 19.

En este mismo sentido, indicó que las marcas se diferencian en la presentación de los productos, sus mecanismos publicitarios, sus canales de comercialización, que se encuentran dirigidos a satisfacer las expectativas y necesidades de un grupo de consumidores distintos, que no tendrán posibilidad de causar riesgo de asociación alguno en relación con su correspondiente origen empresarial.

II.2 Intervención de la sociedad CHR. Hansen A/S. El tercero interviniente a pesar de haber sido notificado, no se pronunció en esta etapa procesal[3]. III. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA 20. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la interpretación prejudicial 295-IP-2015[4] de fecha 25 de septiembre de 2015 en la que se exponen las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria y que, a juicio de dicha Corporación, son aplicables al asunto bajo examen, en particular el artículo 136 literal a) de la Comisión de la Comunidad Andina.

Tras realizar una interpretación del alcance y contenido de dichas disposiciones, señaló las siguientes conclusiones: «[…]

PRIMERO: Según el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, no pueden ser registrados los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar en el público un riesgo de confusión o de asociación. De ello resulta que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de registro.

La Sala Consultante deberá establecer el riesgo de confusión o de asociación que pudiera existir entre el signo solicitado BIOMAX (denominativo) y la marca registrada BIOMAS (mixta), aplicando los criterios adoptados en la presente interpretación prejudicial.

SEGUNDO: En el análisis de registrabilidad de un signo, se debe tener en cuenta la totalidad de los elementos que lo integran y, al tratarse de un signo mixto, comparado con un signo denominativo, es necesario conservar la unidad gráfica y fonética del mismo, sin ser posible descomponerlo. Si el elemento preponderante del signo mixto es el denominativo, se deberá hacer el cotejo de conformidad con los parámetros para la comparación entre signos denominativos.

Si el elemento preponderante del signo mixto es el gráfico, en principio, no existiría riesgo de confusión.

TERCERO: La Sala Consultante debe determinar la registrabilidad del signo solicitado a registro BIOMAX (denominativo), tomando en cuenta que podría ponerse en riesgo la salud humana. Del mismo modo, la Sala Consultante deberá determinar si el prefijo “BIO” que comparten en su conformación los signos en conflicto, es de uso común para la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en clases conexas competitivamente, de conformidad con lo expresado en la presente providencia y, posteriormente, deberá realizar la comparación excluyendo la palabra de uso común.

QUINTO: (sic) La Sala Consultante deberá considerar también los parámetros que permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos que distinguen los signos confrontados en las Clases 5 y 1 de la Clasificación Internacional de Niza. Deberá tenerse en cuenta, en principio, que de no existir conexión competitiva entre los productos, la similitud de los signos no impediría el registro de la marca. […]».

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 21. Mediante auto de 16 de febrero de 2016[5] se corrió traslado a las partes, intervinientes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y se rindiera el respectivo concepto; la parte demandante y la parte demandada reiteraron en esencia sus argumentos. El tercero interviniente y el Ministerio Público no hicieron pronunciamiento en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia 22. De conformidad con el artículo 128, numeral 7º del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. V.2. La clase de acción incoada 23. En primer lugar, la Sala estima necesario pronunciarse en relación con la procedencia de la acción incoada por la parte actora, en tanto que se invoca la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo – CCA, para controvertir el acto administrativo a través del cual la SIC concedió un registro marcario. 24.

Al respecto, la Sala recuerda que en materia marcaria existen tres clases de acciones para cuestionar la legalidad de actos administrativos de propiedad industrial. 25. La de nulidad absoluta, consagrada en el inciso 1º del artículo 172 de la Decisión 486 del 2000, equiparable con la acción de nulidad establecida en el artículo 84 del CCA la cual resulta procedente cuando se hubiese concedido el registro marcario en contravención de lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135 de la referida disposición. 26.

La de nulidad relativa, consagrada en el inciso 2º del mismo artículo 172 de la Decisión 486, la cual procede por infracción o contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando el registro marcario se hubiera efectuado de mala fe; y 27. La de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada en el artículo 85 del CCA, la cual procede en contra de los actos administrativos que deniegan la concesión de un registro marcario o que cancelan un registro por no uso o que deniegan la cancelación de un registro por no uso. 28.

Se tiene, entonces, que tanto la acción de nulidad relativa como la acción de nulidad absoluta fueron legalmente consagradas para demandar actos administrativos que conceden registros marcarios; mientras que la de nulidad y restablecimiento tan sólo se consagró frente a los actos que denieguen una concesión o cancelen un registro por no uso. 29.

La Sección Primera del Consejo de Estado, al pronunciarse respecto de la naturaleza de la acción de nulidad relativa, en providencia de 28 de septiembre de 2017[6], precisó que este tipo de acción tiene un carácter sui generis “[…] en razón a las cuatro (4) características especiales que lo definen; a saber: (i) está orientado a controvertir las decisiones que conceden registros marcarios;

(ii) tiene un término de prescripción para la presentación de la demanda de cinco (5) años; (iii) debe estar orientado a invocar la violación del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 o la mala fe en la obtención del registro; y (iv) puede ser interpuesto por cualquier persona, en la medida en que la norma no determina o restringe la legitimación por activa […]”. 30.

En este sentido agregó que la acción de nulidad relativa “[…] se encuentra supeditada a que la concesión de un registro marcario afecte el derecho de un tercero en una de las formas descritas en los literales del artículo 136 ibidem, esto es, que la marca registrada sea idéntica o se asemeje a otra, o a un nombre comercial o lema comercial previamente solicitados por ese tercero para registro o registrados a nombre de ese tercero. Incluso, cuando se apele a la mala fe en la obtención del registro que afecte el derecho del tercero cuya marca, lema o nombre comercial se haya registrado previamente o se encuentre en trámite una solicitud en ese sentido, resulta viable acudir a tal procedimiento […]”[7]. 31.

Ahora bien, tal y como esta Sección lo ha precisado, “la correcta escogencia de la acción al momento de presentar la demanda es uno de los supuestos para entender que se ha presentado en debida forma, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo, sobre el contenido de la demanda y la individualización de las pretensiones; sin embargo, cuando la parte demandante invoca una acción que no corresponde con los hechos y pretensiones de la demanda, impide que el juez analice y resuelva el conflicto planteado[8]. 32.

Para evitar lo anterior, el juez debe adecuar la demanda al trámite que corresponda, aunque la parte demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, siempre y cuando tal hecho no implique una variación de las pretensiones o los hechos y la acción a la cual se adecua no haya caducado en los términos previstos en la ley; garantizando en todo caso el debido proceso de las partes e intervinientes[9]. 33.

En ese orden de ideas, y toda vez que en el asunto que nos ocupa se demanda la nulidad de un acto administrativo respecto del cual se concedió un registro marcario, con fundamento en la presunta infracción del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000, para la Sala es claro que el trámite del presente asunto debe surtirse acorde con la acción de nulidad relativa prevista en el artículo 172 inciso 2º ibidem, por lo que se estima necesario adecuar el trámite de la demanda admitida como de nulidad -con base en el artículo 84 del CCA- al de nulidad relativa -de que trata el referido artículo 172-, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

V.3. La excepción de caducidad 34. El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio propuso la excepción de caducidad de la acción[10], argumentando que dado que la acción procedente en el presente proceso era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad, la demanda debió ser presentada antes de transcurrido el término de cuatro (4) meses de que trata el numeral 2° del artículo 136 del CCA, lo cual no ocurrió. 35.

Refirió que, como quiera que la Resolución No. 18697 de 31 de marzo de 2011 que resolvió el recurso de apelación, se notificó el 6 de abril de 2011, el plazo para presentar la demanda feneció el 8 de agosto de 2011, conforme a lo establecido en el artículo 136 del CCA, por lo que la misma está por fuera del término legal. 36. Sobre este asunto, la Sala recuerda que, según se concluyó en el acápite anterior, la acción procedente para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados es la de nulidad relativa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto se está demandando la nulidad de un acto administrativo respecto del cual se concedió un registro marcario, con fundamento en la presunta infracción del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000. 37.

Teniendo en cuenta lo anterior y en relación con el término de caducidad la acción de nulidad relativa, la Sala recuerda que el artículo 172 ibidem señala que la demanda se debe intentar dentro de los cinco (5) años contados desde la fecha de concesión del registro demandado. 38. Ahora bien, para determinar desde cuándo se debe contabilizar el término de caducidad aplicable a la pretensión de nulidad relativa, es necesario definir en qué momento se entiende concedido el registro de la marca por parte de la autoridad nacional competente, para nuestro caso la Superintendencia de Industria y Comercio. 39.

Al respecto, la norma comunitaria a la que se viene haciendo alusión no especifica desde qué fecha se entiende concedido el registro de la marca, razón por la cual existe un vació en relación al cómputo del término de caducidad de este tipo de acciones, por lo que para llenar el mismo, es necesario acudir al principio de complemento indispensable, establecido en el artículo 276 de la Decisión 486, según el cual “los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la presente Decisión, serán regulados por las normas internas de los Países Miembros”. 40.

Por lo anterior, atendiendo a la naturaleza administrativa de los actos que conceden el registro marcario emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, es procedente acudir a la legislación interna que regula la firmeza de los actos administrativos en aplicación del referido principio. 41. Así las cosas, el artículo 62 del CCA, establece la forma en la cual los actos administrativos cobran firmeza, tal y como se observa a continuación:

ARTICULO

62. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. 42.

De la disposición transcrita se deduce que la conclusión del procedimiento administrativo se produce cuando el debate sobre el contenido de la decisión de la administración ha culminado de manera definitiva, bien por la ausencia de recursos, o por la resolución de los que hayan sido interpuestos. 43. Así lo ha entendido esta Sección, que en pronunciamiento de 30 de marzo de 2017 señaló: “(i) Que según lo previsto en el artículo 276 de la Decisión 486, “[l]os asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la presente Decisión, serán regulados por las normas internas de los Países Miembros”, es decir, la legislación nacional de los Países Miembros puede suplir los vacíos de los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la norma comunitaria.

(ii) Que teniendo en cuenta que la norma comunitaria no especifica la fecha a partir de la cual se ha de considerar el cómputo del plazo para la renovación de un registro marcario, pues el artículo 152 euisdem dice que “[e]l registro de una marca tendrá una duración de diez años contados a partir de la fecha de su concesión y podrá renovarse por períodos sucesivos de diez años”, corresponde en consecuencia determinar cuándo se considera que la marca ha sido concedida, si en el primigenio acto administrativo que concedió el registro marcario o cuando se han resuelto los recursos administrativos que se habrían interpuesto en contra del mismo y éste quede en firme.

(iii) Que en tal virtud se debe observar el principio de complemento indispensable, que consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

(iv) Que cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria; y (v) Que en el presente caso, el artículo 152 de la Decisión 486 resulta ser de carácter general con relación al establecimiento de la “fecha de concesión de un registro marcario”, sin llegar a regular las situaciones procesales que se podrían derivar a partir del primigenio acto administrativo de concesión, por lo tanto, todo lo relacionado al respecto deberá ser regulado por la normativa nacional, de conformidad con el principio del complemento indispensable. 4.2.

En el anterior contexto, siguiendo lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es claro que en la normativa andina existe un vacío respecto del término de la vigencia de los registros marcarios, en particular en cuanto se refiere al momento en que este inicia, el cual incide necesariamente en el cómputo del plazo para presentar la solicitud de renovación de tales registros.

En efecto, el citado artículo 152 de la Decisión 486 contiene una regulación general sobre la materia y al respecto dispone que “[e]l registro de una marca tendrá una duración de diez años contados a partir de la fecha de su concesión y podrá renovarse por períodos sucesivos de diez años”. Esta norma se refiere en forma general a la decisión de “concesión” del registro de la marca adoptada por la oficina nacional competente luego de surtido el procedimiento establecido para el efecto en la Decisión 486, pero no contempla el evento en el que los interesados en oponerse a tal registro hayan impugnado el acto contentivo de dicha decisión, actuación que es procedente en estos casos”.[11] 44.

Así las cosas, se concluye que el registro de una marca se entiende concedido cuando el correspondiente acto administrativo cobre firmeza, esto es, cuando se han resuelto los recursos que contra el acto primigenio hayan sido presentados. 45. En el caso sub examine, se tiene que la resolución mediante la que se concedió el registro de la marca data de 30 de enero de 2009.

En contra de este acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los que se desataron con las Resoluciones Nos. 67327 de 30 de noviembre de 2010 y 18697 de 31 de marzo de 2011, respectivamente, esta última notificada el 6 de abril de 2011[12]. 46. Partiendo de este supuesto, se tiene que en razón a que la resolución que dejó en firme la decisión de concesión del registro marcario a favor de la sociedad Hansen se notificó el 6 de abril de 2011, la parte actora podía interponer demanda en contra de los actos administrativos acusados hasta el 6 de abril del año 2016. 47.

Comoquiera que la demanda se presentó el 23 de agosto de 2011[13], es evidente que la misma fue incoada dentro del término establecido por la norma comunitaria y, por consiguiente, la excepción de caducidad de la acción no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva del presente fallo. V.4. El problema jurídico 48.

Corresponde a la Sala examinar los argumentos expuestos por la Sociedad Nutrientes Avícolas S.A. - NUTRIAVÍCOLA S.A., con miras a que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 04487 de 30 de enero de 2009, 67327 de 30 de noviembre de 2010 y 18697 de 31 de marzo de 2011, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro del signo BIOMAX (nominativo) para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza a favor de la sociedad CHR.

HANSEN A/S. 49. La parte actora manifestó que los actos administrativos demandados son nulos, pues considera que la marca BIOMAX (nominativa) registrada en la clase 5ª del nomenclátor internacional, es confundible y genera riesgo de asociación con la previamente registrada BIOMAS (mixta) en la clase 1ª del nomenclátor internacional, la cual es de su propiedad.

V.5. La causal de irregistrabilidad en estudio 50. El apoderado de la parte actora manifestó que la administración al conceder el registro del signo BIOMAX, desconoció el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, cuyo tenor es el siguiente:: «Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación […]» V.6.

Examen de Registrabilidad 51. De la lectura detallada del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, la Sala encuentra que no pueden registrarse aquellos signos que, de una parte, sean idénticos a uno previamente solicitado o registrado por un tercero y, de otra, que exista una relación entre los productos o servicios identificados por la marca que se solicita y la previamente registrada. 52.

Aunado a lo anterior, la norma comunitaria exige que dicha identidad, semejanza y relación entre los signos, productos o servicios identificados por éstos sea de tal entidad que se genere un riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor. 53. Sobre el particular, el Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina ha sostenido que «[…] la confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo […]»[14]. 54.

Ello significa que para establecer la existencia del riesgo de confusión y de asociación será necesario determinar: si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios. 55. En este sentido, el referido Tribunal de Justicia ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o usar un servicio determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común[15]. 56.

Sobre el riesgo de asociación, el mismo Tribunal ha precisado que “[…] el riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica […]”[16]. 57.

En suma, lo que busca la regulación comunitaria es evitar que el consumidor asocie el origen de un producto o servicio a otro origen empresarial distinto, ya que, con la sola posibilidad del surgimiento de dicho riesgo, los empresarios se beneficiarían de la actividad empresarial ajena. V.7. Las reglas de cotejo marcario 58. Para determinar la identidad o grado de semejanza entre las marcas, la jurisprudencia comunitaria[17] ha establecido reglas de comparación aplicables a todo tipo de signos, tal y como se observa a continuación: […] 1.

La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual. 2. En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro.

No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. 3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en estas donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación. 4. Al efectuar la comparación en estos casos, es importante colocarse en el lugar del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general, y consecuencialmente para inferir la posible incursión del mismo en riesgo de confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos […]” 5.

En el caso de que el signo destinado a amparar productos farmacéuticos pudiera haber sido confeccionado con elementos de uso general relativos a la propiedad del producto, sus principios activos, su uso terapéutico o contenga prefijos o sufijos, según reiterada jurisprudencia “la distintividad debe buscarse en elemento diferente que integra el signo y en la condición de signo de fantasía que logre mostrar el conjunto marcario”. 6.

En el caso del signo integrado por una o más palabras en idioma extranjero, es de presumir que el significado de éstas no forma parte del conocimiento común, por lo que cabe considerarlas como de fantasía y, en consecuencia, procede el registro como marca de la denominación de que se trate. (Negrillas fuera de texto). 59. De lo anterior se tiene que para determinar la identidad o el grado de semejanza entre los signos, siguiendo las referidas reglas, debe tenerse en cuenta aspectos de orden ortográfico, visual, fonético, conceptual y un análisis de los signos compuestos de palabras de uso común, los signos en idioma extranjero y los signos de fantasía. 60.

En lo relacionado a la comparación entre los signos denominativos y mixtos, en la interpretación prejudicial allegada al presente proceso, se indicó: “COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS DENOMINATIVOS Y MIXTOS. 15. El Tribunal considera necesario para el análisis comparativo de los signos, abordar el tema de la comparación entre signos denominativos y mixtos.

En el presente caso, el signo solicitado es BIOMAX (denominativo) y contra dicho registro se opuso la marca registrada BIOMAS (mixta). SIGNO SOLICITADO MARCA REGISTRADA BIOMAX 16. Los signos denominativos se conforman por una o más letras, números, palabras que forman un conjunto pronunciable, dotado o no de significado conceptual; las palabras pueden provenir del idioma español o de uno extranjero, como de la inventiva de su creador, es decir, de la fantasía. Cabe indicar que la denominación permite al consumidor solicitar el producto o servicio a través de la palabra, que impacta y permanece en la mente del consumidor. 17.

Los signos mixtos están conformados por un elemento denominativo y uno gráfico; el primero se compone de una o más palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de un significado conceptual y, el segundo, contiene trazos definidos o dibujos que son percibidos a través de la vista. Los dibujos pueden adoptar gran cantidad de variantes y llamarse de diferentes formas: emblemas, logotipos, íconos, etc.

Por lo general, el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, ya que las palabras causan gran impacto en la mente del consumidor, quien habitualmente solicita el producto o servicio a través de la palabra o denominación contenida en el signo en su conjunto. Sin embargo, de conformidad con las particularidades de cada caso, puede suceder que el elemento predominante sea el elemento gráfico, que por su tamaño, color, diseño y otras características, pueda causar mayor impacto en el consumidor. 18.

El Tribunal ha hecho las siguientes consideraciones al respecto: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. (Proceso 55-IP-2002, diseño industrial: “BURBUJA videos 2000”, publicado en la Gaceta Oficial 821 de 1 de agosto de 2002).

Igualmente el Tribunal ha reiterado que: "La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.

El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto.” (Proceso 26-IP-98. Marca: “C.A.S.A.” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial 410 de 24 de febrero de 1999 y Proceso 129-IP-2004. Marca: “GALLO” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial 1158 de 17 de enero de 2005). 19.

La Sala Consultante deberá determinar el elemento característico del signo mixto y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto. 20. Si el elemento predominante es el denominativo, el cotejo deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para la comparación entre signos denominativos: – Se debe analizar cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su unidad fonética.

Sin embargo, es importante tener en cuenta, las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. – Se debe igualmente precisar acerca de la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente. – Se debe observar el orden de las vocales, pues esto indica la sonoridad de la denominación. – Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, porque esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado. 21.

Pero, si resultare que el elemento característico del signo mixto es el gráfico, en principio, no existirá riesgo de confusión con el signo denominativo. 22. En ese orden de ideas, la Sala Consultante debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo BIOMAX (denominativo) y la marca registrada BIOMAS (mixta), analizando si existen semejanzas suficientes capaces de inducir al público a error, o si resultan tan disímiles que pueden coexistir en el mercado sin generar perjuicio a los consumidores y al titular de la marca.”.

V.8. Los productos veterinarios. 61. Toda vez que los productos que ampara la marca BIOMAX se encuentran en la clase 5ª del nomenclátor internacional, que estos se enmarcan en los productos veterinarios, y que en la interpretación prejudicial que hizo el Tribunal de Justicia en este proceso señaló la necesidad de hacer un estudio sobre el riesgo de confusión cuando se trata de esta clase de productos, se impone un examen más riguroso en razón de la repercusión que una eventual confusión tendría. 62.

Al respecto, el órgano andino manifestó: “3. ANÁLISIS DE REGISTRABILIDAD DE SIGNOS QUE DISTINGUEN PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y VETERINARIOS (EXAMEN RIGUROSO). las PARTÍCULAS DE USO COMÚN en las marcas FARMACÉUTICAS. 23. El proceso interno versa respecto del riesgo confusión entre el signo solicitado BIOMAX (denominativo) para distinguir “preparaciones y productos veterinarios; alimento, comida y forraje medicado para animales; aditivos para el alimento, la comida y el forraje, incluyendo culturas bacteriales” de la Clase 5 de Clasificación Internacional de Niza; y la marca registrada BIOMAS (mixta), la cual se usa para distinguir “productos químicos, destinados a la industria, ciencia, fotografía, horticultura y silvicultura; resinas artificiales en estado bruto, materias plásticas en estado bruto; composiciones extintoras; preparaciones para el temple y soldadura de metales; adhesivos (pegamentos) destinados a la industria” de la Clase 1 de la Clasificación Internacional de Niza. 24.

Sobre los productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, es pertinente indicar que en el examen de marcas farmacéuticas y de otros productos comprendidos en dicha Clase se debe tener en cuenta el criterio del consumidor medio, a fin de evitar que los consumidores incurran en confusión entre diferentes productos, por la similitud existente entre las marcas que los designan.

La confusión mencionada puede radicar en el error al adquirir un producto no farmacéutico de la Clase 5 cuando en realidad quiere adquirir otro, destinado para una finalidad diferente. 25. El Tribunal en su jurisprudencia ya se ha referido al registro de signos pertenecientes a la Clase 5 que no sean farmacéuticos, manifestando que: “el análisis de registrabilidad (…) debe ser tan riguroso como el efectuado a una marca farmacéutica, a fin de evitar cualquier riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor, que, de encontrar similitud con marcas que amparen productos de la misma Clase 5, podría causar riesgo en la salud de todos los seres vivos, es decir, de hombres, animales y plantas” (Proceso 109-IP-2011, Marca: HEMOXIN, publicado en la Gaceta Oficial 2021 de 21 de febrero de 2012).

V.9. Los signos de fantasía 63. En relación con los signos de fantasía, el Tribunal de Justicia ha señalado: «LOS SIGNOS DE FANTASÍA, SU GRADO DE OPOSICIÓN […] Para lo anterior se reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial del 15 de mayo 2013, expedida en el marco del proceso 23- IP-2013: “Los signos de fantasía son producto del ingenio e imaginación de sus autores; consisten en vocablos que no tienen significado propio pero que pueden despertar alguna idea o concepto, o que teniendo significado propio no evocan los servicios que distinguen, ni ninguna de sus propiedades.

Respecto a esta clase de signos, el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Son palabras de fantasía los vocablos creados por el empresario que pueden tener no tener significado pero hacen referencia a una idea o concepto; también lo son las palabras con significado propio que distinguen un producto, un servicio sin evocar ninguna de sus propiedades.

Característica importante de esta clase de marcas es la de ser altamente distintivas (…) se pueden crear combinaciones originales con variantes infinitas y el resultado es el nacimiento de palabras nuevas que contribuyen a enriquecer el universo de las marcas.” (Proceso 72-IP-2003. Interpretación Prejudicial del 04 de septiembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 989 del 29 de septiembre de 2003).

Los signos de fantasía tienen generalmente un alto grado de distintividad y, por lo tanto, si son registrados poseen una mayor fuerza de oposición en relación con las marcas idénticas o semejantes.”[…]»[18] V.10. El caso concreto 64. Con la finalidad de aplicar la regla comparativa, resulta pertinente corroborar la naturaleza de los signos enfrentados.

V.10.1. La comparación de los signos 65. La Sala inicialmente corroborará la naturaleza de los signos enfrentados como se observa a continuación: |BIOMAX | |(Nominativa) | | | | | |[pic] | |Marca (Mixta) | 66. Como se observa, el análisis se hará entre una marca nominativa y una marca una mixta, para lo cual la Sala recuerda que el análisis de confundibilidad se debe realizar, de manera principal, atendiendo los elementos nominativos de cada una de ellas, toda vez que son las palabras las que generan impacto y recordación frente a los consumidores. 67.

En efecto, de la revisión de los signos distintivos se desprende que el elemento nominativo y no el gráfico es el que produce la mayor impresión y recordación en los consumidores, razón por la que es procedente la aplicación de las reglas de cotejo marcario elaboradas por la doctrina y jurisprudencia comunitaria, las cuales han sido acogidas por esta Corporación. 68.

Sobre el particular, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso 26-IP-1998, señaló: «[…] La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico […]». 69.

Sobre este mismo asunto, esta Sala en decisión de fecha 21 de abril de 2016, indicó lo siguiente: «[…] La prevalencia de los elementos que conforman el signo distintivo se determina por la percepción, de manera que debe analizarse el elemento predominante que imprime fuerza visual o auditiva, esto es, si predomina lo gráfico-visual o el nominativo-auditivo […]»[19]. 70.

Asimismo, en la interpretación prejudicial que hizo el Tribunal de Justicia en este proceso, resaltó que, si el elemento determinante era el denominativo, el cotejo se debía hacer de acuerdo con las siguientes reglas: «[…] - Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. - Se debe tener en cuenta, la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente. - Se debe observar el orden de las vocales, ya que esto indica la sonoridad de la denominación. - Se debe determinar, el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado […]» 71.

Ahora bien, previamente al análisis de confundibilidad, la Sala estima necesario pronunciarse sobre el argumento de la parte demandada relacionado con el hecho consistente en que el prefijo BIO es de uso común en la clase 5ª del nomenclátor internacional, y, por ello debe ser excluido del cotejo. 72. Al respecto, la Sala corrobora que en efecto el prefijo BIO sí es de uso común, pues es utilizado por varias sociedades para identificar productos de la clase 5ª del nomenclátor internacional, como lo podemos ver a continuación, esto es, una vez consultada la página web de la entidad demandada[20], particularmente los registros vigentes al momento de expedición de los actos demandados, tal y como se observa a continuación: |MARCA |TITULAR |CLASE | |BIO-CLEAR |AAREN SCIENTIFIC INC. |5 | |BIO – LB |BIOGEN LABORATORIOS DE|5 | | |COLOMBIA S.A.S. | | |BIO-ZOO |BIO ZOO S.A DE C.V. |5 | |BIO-HERBAL |BELLEZA EXPRESS S.A. |5 | |BIO-EPIDERMIC |QUIMICA SUIZA S.A. |5 | |BIO-NEEM |MARKETING ARM |5 | | |INTERNATIONAL INC. | | |BIO-FEN-ROBBIN |LABORATORIOS ROBBIN |5 | | |S.A.S. | | |BIO-VENTIL |FERNANDO LONDOÑO |5 | |BIO-RAD |BIO RAD LABORATORIES |5 | | |INC | | |BIO-DERPAT |REGULO LEON MENDEZ |5 | 73.

Ahora, si bien el prefijo BIO es de uso común en la clase 5ª del nomenclátor internacional[21], en el presente caso no es posible excluir el prefijo para realizar el cotejo marcario, toda vez que, de una parte, las expresiones que quedarían harían imposible el análisis de confundibilidad y, de otra parte, es criterio del Tribunal Andino de Justicia que cuando un signo este compuesto por una palabra, debe analizarse en su conjunto y no fraccionarse.

En este sentido en la interpretación 184-IP- 2015 de ese Tribunal, se indicó: 49. El Tribunal ha resaltado que cuando un signo está compuesto por una palabra y se solicita su registro, entre los signos ya registrados y el requerido para registro, puede existir confusión dependiendo de las terminaciones, número de vocales, sufijos, prefijos, etc., por no haber elementos diferenciadores en dicha expresión, siempre en el entendido de que los productos a cubrirse sean los mismos.

Al cotejar dos marcas denominativas, el examinador deberá someterlas a las reglas para la comparación marcaria, y prestará especial atención al criterio que señala que a los signos se les observará a través de una visión de conjunto, sin fraccionar sus elementos. 74. Teniendo en cuenta lo anterior y siguiendo los parámetros antes enunciados, la Sala procede al cotejo de las marcas en conflicto con miras a determinar si entre ellas existen similitudes ortográficas, fonéticas, visuales o conceptuales que determinen la existencia de un riesgo de confusión para el público consumidor.

La estructura de cada uno de los signos es la siguiente: Marca Registrada |B |I |O |M |A | |BIOMAX |1 |2 |3 |3 | |BIOMAS |1 |2 |3 |3 | 77. Como se observa, la única diferencia entre los dos vocablos que conforman las marcas radica en la consonante final, pues mientras la registrada con posterioridad termina con la consonante equis (X), la registrada con anterioridad termina con la letra ese (S); lo que fuerza la conclusión que los vocablos que identifican las marcas en conflicto presentan una notoria similitud ortográfica. 78.

Aunado a lo expuesto, del signo solicitado como de la marca registrada se puede concluir que visualmente también son muy similares, lo cual se colige con el análisis sucesivo de las marcas en cuestión: BIOMAX – BIOMAS - BIOMAX – BIOMAS BIOMAX – BIOMAS - BIOMAX – BIOMAS BIOMAX – BIOMAS - BIOMAX – BIOMAS BIOMAX – BIOMAS - BIOMAX – BIOMAS 79.

En lo que respecta a la similitud fonética, de acuerdo con lo dicho por el Tribunal de Justicia dentro de este proceso «[S]e da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir[ ]», por lo que es necesario evaluar las particularidades en cada caso. 80.

Teniendo en cuenta que las marcas confrontadas solo difieren en la última letra, cuestión sobre la cual las partes son coincidentes, se procede a analizar lo pertinente. 81. En el caso de la marca BIOMAX, la última letra es una equis (X) la que, de conformidad con la Real Academia de la Lengua es la «Vigesimoquinta letra del abecedario español, que, al igual que la s, representa el fonema fricativo dentoalveolar sordo en posición inicial de palabra, como en xilófono, y el grupo formado por el fonema oclusivo velar sordo y el fonema fricativo dentoalveolar sordo en posición intervocálica, y a final de sílaba o de palabra, como en examen, mixto y relax […]»[22]. 82.

En cuanto a la letra ese (S), que es la consonante con la que termina la marca previamente registrada, de acuerdo con la Real Academia de la Lengua «corresponde a la Vigésima letra del abecedario español, que representa el fonema consonántico fricativo dentoalveolar sordo, el cual, entre muchas variedades de articulación, tiene dos principales: la apical y la predorsal». 83.

A pesar de que las consonantes x y s se pronuncian diferente, no es menos cierto que de la pronunciación de las expresiones en su conjunto se puede observar similitud en este aspecto. En efecto, las letras x y s no tienen la fuerza fonética suficiente para restarles similitud a los signos. 84. Es claro que al pronunciar la segunda sílaba de la marca BIOMAX suena «maks», y la previamente registrada suena «mas», diferencia fonética que, al ser sutil las hace confundibles, lo que fuerza el análisis de los demás aspectos señalados por el Tribunal de Justicia en la interpretación prejudicial. 85.

En lo referente a la similitud ideológica, la Sala encuentra que las expresiones BIOMAX y BIOMAS, en su conjunto, no poseen significado alguno en la lengua castellana, lo que la enmarcaría dentro de los signos denominados de fantasía, razón por la cual no es posible efectuar el análisis desde el punto de vista conceptual. 86. En conclusión, la Sala considera que entre las marcas cotejadas existen similitudes desde el punto de vista ortográfico, fonético y visual, que pueden generar en los consumidores riesgo de confusión y que podrían determinar la imposibilidad de la coexistencia pacífica de dichos signos en el mercado. 87.

Habida cuenta que en el presente caso se cumple el primer requisito de la causal de irregistrabilidad analizada, porque que existe plena identidad entre signos BIOMAX y BIOMAS, es necesario entrar a analizar el segundo supuesto que establece la Decisión 486 de 2000 relativo a la conexidad competitiva de los servicios que identifican las marcas en conflicto y el riesgo de asociación en el mercado.

V.10. 2. Conexidad Competitiva - Riesgo de Confusión y/o Asociación 88. Habida cuenta que en el presente caso se cumple el primer requisito de la causal de irregistrabilidad analizada, porque que existe similitud ortográfica, fonética y visual entre el signo nominativo «BIOMAX» con la marca mixta «BIOMAS», es necesario entrar a analizar el segundo supuesto que establece la Decisión 486 de 2000 relativo a la conexidad competitiva de los servicios que identifican las marcas en conflicto y el riesgo de asociación entre el público consumidor. 89.

En relación con la conexión competitiva, la Sala recuerda que ella se refiere a un bien inmaterial consistente en un signo que puede ser denominativo, gráfico o mixto, que se relaciona con determinados productos o servicios, y que lo que busca es evitar que con un solo signo se pretenda monopolizar todos los productos, y en virtud del mismo se puedan proteger marcas idénticas o similares para productos diferentes. 90.

Es necesario advertir que, salvo respecto de la protección especial de que goza la marca notoria, la sola semejanza visual y fonética de dos signos considerados en sí mismos, no es suficiente para deducir la confundibilidad de ambos en el mercado, por cuanto en la comparación también debe atender los productos que se busca distinguir con cada uno de ellos como lo ha advertido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al decir que “[…] al no existir conexión entre los productos o servicios que protegen las marcas, la similitud de los signos no impediría el registro de la marca que se solicite […]”[23], por ello han de considerarse, igualmente, los criterios que permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos amparados por las mismas, los cuales han sido enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la siguiente forma: “[…] a) El grado de sustitución (intercambiabilidad) entre los productos o servicios.

Existe conexión competitiva cuando los productos (o servicios) en cuestión resultan sustitutos razonables para el consumidor; es decir, que este podría decidir adquirir uno u otro sin problema alguno, al ser intercambiables entre sí. La sustitución se presenta claramente cuando un ligero incremento en el precio de un producto (o servicio) origina una mayor demanda en el otro.

Para apreciar la sustituibilidad entre productos o servicios se tiene en consideración el precio de dichos bienes o servicios, sus características, su finalidad, los canales de aprovisionamiento o de distribución o de comercialización, etc. La sustituibilidad permite apreciar con claridad el hecho de que, desde la perspectiva del consumidor, un producto (o servicio) es competidor de otro producto (o servicio), de modo tal que el consumidor puede optar por uno u otro con relativa facilidad.

A modo de ejemplo, tratándose de las infusiones en la forma de bolsas filtrantes, el anís, el cedrón, la manzanilla, etc., suelen ser productos sustitutos entre sí. b) La complementariedad de los productos o servicios Existe conexión competitiva cuando el consumo de un producto genera la necesidad de consumir otro, pues este es complementario del primero. Así, el uso de un producto supone el uso del otro.

Esta complementariedad se puede presentar también entre productos y servicios. Así, por ejemplo, la crema o pasta dental o de dientes (dentífrico) se complementa con el cepillo dental. Un ejemplo de complementariedad entre un servicio y un producto puede ser el servicio educativo con el material de enseñanza. c) La pertenencia a una misma clase de los productos o servicios de la Clasificación Internacional de Niza.

La inclusión de productos o servicios en una misma clase no resulta determinante para efectos de establecer la conexión competitiva entre los productos o servicios objeto de análisis. En efecto, podría darse el caso de que los signos comparados distingan productos o servicios pertenecientes a categorías o subcategorías disimiles, aunque pertenecientes a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza.

Por tanto, para determinar la existencia de conexión competitiva, este criterio deberá complementarse con otros criterios. d) Los canales de aprovisionamiento, distribución o de comercialización; los medios de publicidad empleados; la tecnología empleada; la finalidad o función; el mismo género; o la misma naturaleza de los productos o servicios.

Estos criterios considerados aisladamente no acreditan la existencia de conexión competitiva. Así, por ejemplo, dos productos pueden tener la misma naturaleza o género, pero si los consumidores comprenden con relativa facilidad que los productores de uno no son los productores del otro, no habrá conexión competitiva entre ellos. De lo contrario, sí habrá conexión competitiva.

Dos productos completamente disímiles (v.g., candados e insecticidas) pueden tener el mismo canal de comercialización (v.g., ferreterías) y compartir el mismo medio de publicidad (v.g., un panel publicitario rotativo), sin que ello evidencie la existencia de conexión competitiva entre ambos. De allí que estos criterios deben analizarse conjuntamente con otros criterios para observar la existencia de conexión competitiva.

Asimismo, si los productos se dirigen a destinatarios diferentes, como regla general, no existirá conexión competitiva”[24] 91. En relación con los productos que pretenden identificar los signos en conflicto, cabe indicar que BIOMAX busca amparar de la clase 5ª, esto es “Preparaciones y productos veterinarios, alimento, comida y forraje medicado para animales, aditivos para el alimento, la comida y el forraje, incluyendo culturas bacteriales”. 92.

A su turno, la marca BIOMAS comprende los productos identificados en la clase 1ª de la Clasificación Internacional de Niza, esto es, para los siguientes: “Productos químicos, destinados a la industria, ciencia, fotografía, horticultura y silvicultura, resinas artificiales en estado bruto; materias plástica en estado bruto, composiciones extintoras, preparaciones para el temple y soldadura de metales, materiales curtientes, adhesivos (pegamentos) destinados a la industria.”. 93.

En este sentido, en primer lugar, para la Sala no existe conexidad competitiva entre los productos que amparan, pues se trata de bienes que se encuentran comprendidos en diferentes clases del nomenclátor internacional, pues los de BIOMAX son amparados en la clase 5ª y los de BIOMAS en la clase 1ª. 94. En segundo lugar, tampoco se evidencia la referida conexidad o complementariedad en la medida que mientras la marca controvertida ampara productos químicos destinados a la industria, la ciencia, fotografía, horticultura, silvicultura o materiales curtientes, adhesivos (pegamentos) destinados a la industria, la previamente registrada revindica productos veterinarios que buscan proteger la salud y el bienestar de los animales. 95.

De otro lado, es pertinente indicar que los productos sometidos están dirigidos o destinados a consumidores especializados, lo cual impide que se genere un riesgo de confusión, pues una persona dedicada a una actividad veterinaria, industrial, agrícola o ganadera posee los conocimientos que le permiten escoger los productos de manera más precisa. 96.

De igual manera, es evidente que, en la promoción de productos veterinarios, como los productos químicos utilizan sus propios medios de publicidad, como también utilizan sus propios canales de comercialización, teniendo en cuenta que están dirigidos a diferentes consumidores. 97. Ahora, frente al señalamiento del actor que los fertilizantes, uno de los productos químicos amparados, eventualmente se pueden expender en los mismos lugares, vale la pena poner de relieve que la presentación de unos y otros es muy diferente, que están ubicados en diferentes sitios del establecimiento, y que el expendio de los productos veterinarios se hace con la intermediación de un empleado y con una prescripción de un profesional. 98.

Al tratar lo concerniente al riesgo de asociación, la Sala[25] ha precisado lo siguiente: “[…] Hay riesgo de confusión cuando el consumidor o usuario medio no distingue en el mercado el origen empresarial del producto o servicio identificado por un signo de modo que pudiera atribuir, por la falsa apreciación de la realidad, a dos productos o servicios que se le ofrecen un origen empresarial común al extremo que, si existe identidad o semejanza entre el signo pendiente de registro y la marca registrada o un signo previamente solicitado para registro, surgiría el riesgo de que el consumidor o usuario relacione y confunda aquel signo con esta marca o con el signo previamente solicitado […]” (negrillas fuera de texto). 99.

La Sala considera, entonces, que no puede afirmarse que un consumidor relacione el origen empresarial de los productos, en tanto que no va a adquirir productos químicos. destinados a la industria, ciencia, fotografía, horticultura y silvicultura; o resinas; o preparación el temple y soldadura de metales; o productos químicos materiales curtientes, adhesivos (pegamentos) destinados a la industria. en un almacén de productos veterinarios o en sentido contrario, adquirir productos veterinarios en un establecimiento dedicado a comercializar productos químicos.

VI. Conclusión. 100. La Sala considera que si bien es cierto que los signos en conflicto son similares y presentan semejanzas, también lo es que los mismos amparan productos de diferentes clases del nomenclátor internacional, los cuales resultan ser de disímil naturaleza y género, por lo que no puede afirmarse que existe conexión competitiva y riesgo de asociación, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: ADECUAR el trámite de la acción de nulidad invocada por la parte demandante, al trámite de la acción de nulidad relativa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad de la acción formulada por la parte demandada.

TERCERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ENVIAR copia de esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina.

QUINTO: En firme esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente (E) (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 33 a 47 [2] Folios 64 a 73 [3] Folios 79 y 80 [4] Folios 127 vto. a 133 [5] Folio 135 [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

Auto de 28 de septiembre de 2017; núm. único de radicación 11001- 03-24-000-2011-00258-00; C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. [7] Ibídem. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Sentencia de 6 de noviembre de 2020; núm. único de radicación 11001-03-24-000-2010-00027-00; C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. [9] Ibídem. [10] Folio 65 [11] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente (E): CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación Núm.: 11001-0324-000-2011- 00282-00 Actor: ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [12] Folio 67. [13] Folio 47. [14] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 85-IP-2004. 1 de septiembre de 2004, marca: “DIUSED JEANS”. [15] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 109-IP-2002. 1 de abril de 2003. Marca: “CHILIS Y DISEÑO”. [16] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 70-IP-2008. 21 de agosto de 2008. Marca: “SHERATON [17] Ibídem. [18] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 49-IP-2015. Decisión de 25 de septiembre de 2015 [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 21 de abril de 2016. Rad.: 2010 – 00471. Consejero Ponente: Doctor Guillermo Vargas Ayala. [20] La relación de los registros marcarios se hace conforme a lo determinado en el Artículo 177 de la Ley 1564 de 2012. https://sipi.sic.gov.co.

Consulta realizada en el sistema de información de la SIC denominado SIPI, en virtud de lo dispuesto en el memorando de entendimiento suscrito el 24 de agosto de 2020. [21] La relación de los registros marcarios se hace conforme a lo determinado en el Artículo 177 de la Ley 1564 de 2012. https://sipi.sic.gov.co. [22] Real Academia de la Lengua https://dle.rae.es/x?m=form Consultado el 1 de agosto de 2020. [23]Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 141-IP-2005. 6 de octubre de 2005. [24] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 549-IP-2016. Marca: “CEVIT”. [25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 11 de febrero de 2010. Rad.: 2004 – 00376. Magistrado Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno.