ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA – Incumplimiento del procedimiento establecido en el CPACA / REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO / REINCORPORACIÓN DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / INDEMNIZACIÓN PARA EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD RETIRADO SIN MOTIVACIÓN - La suma a pagar no puede ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario [L]a Sala considera que la sentencia (…) proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, no incurrió en vías de hecho por defecto sustantivo, ni desconocimiento del precedente, pues la decisión (…) estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que el acto administrativo de insubsistencia del actor había sido proferido por parte del Municipio de Buesaco vulnerando el debido proceso y el derecho de contradicción en tanto no fue proferido cumpliendo el procedimiento establecido en el CPACA, y adicionalmente fue utilizado como una forma de “encubrir” un revocatoria directa.
(…) [L]a Sala advierte que la Corporación Judicial acusada no incurrió en defecto sustantivo, o desconocimiento del precedente, contrario a lo afirmado por la parte accionante, quien en sus pretensiones manifestó estar inconforme con la indemnización; sin embargo, debe indicarse que las subreglas del precedente aplicado, contenido en la sentencia C 556 de 2014, sobre indemnización, fueron aplicadas en debida forma, por lo que no se encuentra actuación contraviniente a derecho en tal sentido, pues lo que se evidencia es una inconformidad de la parte actora con el monto reconocido.
(…) [L]a Sala considera que la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y condenar al municipio de Buesaco a reintegrar al actor y a pagar la indemnización sin que la suma a pagar fuera superior a 6 meses ni más de 24 meses de salario, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa, la jurisprudencia aplicable al caso concreto y el material probatorio.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 - LITERAL A) / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 93 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 97 / CÓDIGO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 69 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 25 - LITERAL A) / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01337-00(AC) Actor: DANNY OLIVER NARVÁEZ PASCUAZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Danny Oliver Narváez Pascuaza contra el Tribunal Administrativo de Nariño.
ANTECEDENTES 1. La solicitud y pretensiones El señor Danny Oliver Narvaez Pascuaza, en ejercicio de la acción de tutela, mediante apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y de acceso efectivo a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, al proferir la sentencia de 4 de noviembre de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en tutela contra el Municipio de Buesaco (Nariño).
En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “PRIMERO. Se tutele el derecho a la igualdad, al debido proceso, derecho de defensa y al acceso efectivo a la administración de justicia del Sr. DANNY OLIVER NARVAEZ PASCUAZA, el cual se vulneró con la sentencia de segunda instancia del día cuatro (04) de noviembre del año dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño con ponencia de la Honorable Magistrada Dra. BEATRIZ ISABEL MELODELGADO PABÓN, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-00141 (8138) por medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia del día diecinueve (19) de junio del año dos mil diecinueve (19 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto, en tanto si bien condeno a reintegrarlo, a título de indemnización solo ordenó que se pague “…el equivalente dinerario a los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde el momento de su desvinculación, hasta la fecha de la sentencia, del nombramiento por concurso o de la supresión del cargo.
De ese monto se descontarán las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, hubiera recibido la señora (sic) Danny Oliver Narváez Pascuaza, sin que la suma a pagar por esta indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario…” (Negrilla fuera de texto)
SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTO el numeral tercero de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño el cuatro (04) de noviembre del año dos mil veinte (2020), excepto la orden de reintegro.
TERCERO. ODENAR al Tribunal Administrativo de Nariño que profiera nueva sentencia en la cual no aplique ni haga extensivos los efectos de la sentencia C 556 de 2014, ni ninguna otra que aplique la regla o subregla de la indemnización para los casos de provisionales que han sido retirados sin motivación”. (Sic) 2. Los hechos y consideraciones de la parte actora El accionante expuso como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Indicó que mediante apoderado instauró proceso con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo declaró insubsistente, proceso que correspondió conocer al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto que por sentencia de 19 de junio de 2019 negó las pretensiones de la demanda.
Manifestó que la parte actora interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que en providencia de 4 de noviembre de 2020 revocó la decisión del a quo 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en defecto material o sustantivo, debido a que para establecer lo que correspondía al restablecimiento del derecho se utilizaron unas subreglas establecidas en el precedente judicial de la Corte Constitucional en la sentencia C 556 de 2014, las cuales no son aplicables al caso concreto, en la medida en que el retiro del tutelante, quien estaba en provisionalidad, se realizó mediante decisión motivada.
A su decir, también se evidencia un desconocimiento del precedente jurisprudencial en tanto que la providencia en la que se basó para proferir el fallo fue aplicada de forma indebida. 3. Trámite Mediante auto de 9 de abril de 2021 se admitió la demanda, se ordenó la notificación al accionado, es decir, al Tribunal Administrativo de Nariño y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, al municipio de Buesaco (Nariño), al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto y a los señores Johana Marcela Burgos Armero y Danny Samuel Narváez Burgos, para que hicieran las manifestaciones que consideraran pertinentes. 4.
Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Nariño[1], por intermedio de la Magistrada Ponente, la Dra. Beatriz Isabel Melodelgado Pabón, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela con base en lo siguiente: Señaló que la providencia atacada fue proferida con base en todo el material probatorio aportado, lo que permitió concluir que era procedente la nulidad del acto acusado y ordenar el restablecimiento del derecho a favor del tutelante, pero en los términos en que fuera posible.
Sobre ese punto advirtió que la jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado sostiene que “cuando se desvincularan personas que estaban nombradas en la administración de manera provisional, el reconocimiento se debía realizar hasta por 24 meses, porque es el lapso que se considera, necesitan para conseguir un nuevo trabajo”, por ende, no era factible desconocer los criterios jurisprudenciales para acceder plenamente a lo pretendido. 2.
El Juzgado Séptimo Administrativo de Pasto[2], envió el enlace del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 520013333007- 2016-00141-00, y solicitó se declare improcedente el amparo solicitado con base en lo siguiente: Indicó que no se encuentran configurados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ni se han vulnerado los derechos fundamentales del actor. 4.3 La Alcaldía de Buesaco[3], por intermedio del alcalde, el señor Nilson Luis López Díaz solicitó se declare improcedente el amparo y se desestimen las pretensiones, para tal efecto señaló que: Los dos defectos alegados por el tutelante se basan en el mismo hecho, esto es, que la desvinculación del señor Danny Oliver Pascuaza, en su condición de provisional, se realizó mediante acto motivado, por ende, no le es posible acceder al pago de una indemnización por parte del municipio, en tanto no cumple con lo señalado en la sentencia SU 556 de 2014, puesto que estos supuestos solo aplican cuando hay desvinculaciones sin motivación. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Nariño en providencia desfavorable a esta entidad no transgredió ninguna disposición jurisprudencial o normativa, sino que se fundamentó en una decisión que busca reconocer “que el monto de la indemnización de este tipo de condenas debe corresponder con el daño efectivamente sufrido”, de allí que no se puede acceder a las pretensiones del actor de obtener una suma de dinero mayor, a la que no tiene derecho. 4.
Los señores Johana Marcela Burgos Armero y Danny Samuel Narváez Burgos, guardaron silencio en esta oportunidad procesal. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4]. 2.
Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Nariño, al proferir la sentencia de 4 de noviembre de 2020, que revocó la providencia del 19 de junio de 2019, dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Pasto, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[5] y el Consejo de Estado[6] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[7]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;
(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;
(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.[8] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[9].
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[10] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[11] (irrazonable o desproporcionada) […]”.
(Destacado de la Sala). 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que, si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[12]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al derecho al debido proceso, a la igualdad, de defensa y de acceso efectivo a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Danny Oliver Narvaez Pascuaza contra el Municipio de Buesaco (Nariño) y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[13].
Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 4 de noviembre de 2020, se notificó a las partes por medios electrónicos, el 9 de noviembre de 2020[14] y la demanda de tutela se presentó el 26 de marzo de 2021[15], es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Danny Oliver Narvaez Pascuaza plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y de acceso efectivo a la administración de justicia porque considera que el Tribunal Administrativo de Nariño, al proferir la sentencia de 4 de noviembre de 2020 incurrió en defecto material o sustantivo, debido a que para establecer lo que correspondía al restablecimiento del derecho se utilizaron unas subreglas establecidas en el precedente judicial de la Corte Constitucional en la sentencia C 556 de 2014, el cual no es aplicable al caso concreto, en la medida en que el retiro del tutelante, quien estaba en provisionalidad, se realizó mediante decisión motivada.
A su decir, también se evidencia un desconocimiento del precedente jurisprudencial en tanto que la providencia en la que se basó para proferir el fallo fue aplicada de forma indebida. Con el fin de examinar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia de 4 de noviembre de 2020, en el cual consideró lo siguiente: “(…) “ARTÍCULO
93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2.
Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.”. “ARTÍCULO
97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. (…) en la Resolución mediante la cual se decidió terminar la vinculación del señor Narváez Pascuaza, el señor alcalde del Municipio de Buesaco (N.) acudió a la siguiente motivación: “(…) Que revisada la hoja de vida del Sr. DANNY OLIVER NARVÁEZ PASCUAZA, se pudo constatar que al momento de su posesión acreditaba el título de ADMINISTRADOR DE EMPRESAS según diploma otorgado por la Universidad Nacional Abierta y a Distancia (UNAD) del día 15 de diciembre del 2012.
Que según Decreto No. 066 (29 de mayo de 2015) “Por el cual se modifica el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Buesaco – Nariño”, los requisitos para ejercer el cargo son Terminación y aprobación del pensum académico de formación profesional en el núcleo básico del conocimiento Derecho y Afines.
Que dado lo anterior al Sr. DANNY OLIVER NARVÁEZ PASCUAZA, al momento de su nombramiento, no reúne con los requisitos de formación académica requeridos para el cargo. Que se hace necesario tomar decisiones administrativas encaminadas al buen servicio y la moralidad, con el fin de que dicho cargo sea ejercido por profesional del derecho, con experiencia en la ejecución propia del cargo, para el beneficio de la comunidad”.
Sobre la declaratoria de insubsistencia de empleados que fueron designados como provisionales, en cargos de carrera, en sentencia SU 917 de 2010, la H. Corte Constitucional estableció: “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados” Teniendo en cuenta los términos de la sentencia a la que se hace relación, está claro que el sustento al que se acudió en el acto administrativo no es aquel que fundamenta una insubsistencia, porque no se relaciona directamente con el desempeño del funcionario en el cargo sino con la falencia en su designación, lo cual implica que se constituye, a todas luces, en la revocatoria directa de una decisión de la administración. No obstante, tal como lo ha definido el H. Consejo de Estado en múltiples oportunidades, el acto de nombramiento es un acto condición, y por lo tanto se puede revocar hasta tanto su destinatario no haya tomado posesión del cargo, cuestión que en este caso no ocurre, porque el señor Narváez Pascuaza tomó posesión de su cargo en diciembre de 2015, y su desvinculación, a través de la Resolución que se solicita anular, se emitió en febrero de 2016.
Es por ello que se hace necesario acudir a la decisión que emitió la H. Corte Constitucional mediante sentencia SU 050 de 2017 que, en lo pertinente, en absoluta concordancia con lo que se establece en los artículos 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011, que atrás se transcribieron, decidió: “5.10. Aunque por regla general, las autoridades públicas no pueden revocar actos administrativos de contenido particular y concreto sin el consentimiento expreso del titular, el legislador previó, tanto en el código contencioso administrativo anterior como en el actual, la posibilidad de omitir dicha autorización, en dos eventos: (i) cuando se trata de un acto ficto o presunto y (ii) cuando el mismo fue obtenido a través de medios ilegales o fraudulentos.” 5.17.
En resumen, en situaciones reguladas por el anterior código (Decreto 01 de 1984), la Administración puede revocar aquellos actos administrativos de contenido particular y concreto que han creado situaciones jurídicas particulares y reconocido derechos de igual categoría, sin consentimiento del titular, cuando además de presentarse las causales generales de revocatoria (artículo 69 del CCA) también se comprueba que el mismo fue obtenido por medios ilegales o fraudulentos.
Para tal efecto, en caso de revocar de manera directa un acto administrativo de contenido particular y concreto aduciendo que el mismo fue expedido por medios ilegales la entidad pública deberá acreditar la eficacia del medio ilegal para la producción del acto que se pretende revocar. Ello, supone como mínimo, que la causa en la que se sustenta la ilegalidad del acto administrativo sea anterior a la expedición del acto administrativo.
Asimismo, la Administración deberá adelantar el procedimiento establecido en los artículos 28 y 74 del CCA. De acuerdo con ello, deberá comunicar a los particulares que puedan resultar afectados por la decisión de revocar un acto administrativo el inicio de la actuación administrativa que será adelantada con el fin de determinar las causas de la ilegalidad del acto y de encontrarlo necesario practicar las pruebas de oficio o a petición de parte que resulten pertinentes.” Es indudable, de conformidad con la sentencia a la que se acude, que aún en los casos en los que existiera duda respecto de la conducta del particular para obtener que se emita el acto, la administración debe acudir al proceso que ordena la ley para la revocatoria del acto, de lo contrario debe responder por la decisión que emita en forma directa.
Adicionalmente, tampoco se puede definir que se trate de la aplicación del Decreto 1083 de 2015, ya que el acto administrativo no tiene la motivación que se requiere para declarar la insubsistencia antes de que se termine el lapso de vinculación preestablecido, sino que se emitió para subsanar un yerro en el que incurrió la administración. Significa lo anterior, que en tanto el contenido del acto administrativo es una verdadera revocatoria directa de un acto a través del cual se creó una situación particular, para su legal emisión se debía llevar a efecto el procedimiento que se prescribe en la Ley 1437 de 2011 y, en ningún caso se podía expedir con desconocimiento del derecho a la contradicción, como ocurrió. Es indudable que se debe otorgar la razón a la señora Juez de Primera Instancia, en tanto resaltó que, para la desvinculación del señor Danny Oliver Narváez Pascuaza el 4 de febrero de 2016, el Municipio de Buesaco (N.) como autoridad nominadora motivó el acto de despido, y se ciñó a lo previsto en el literal a) del artículo 25 del Decreto 2400 de 1968 y por el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, lo que implica que moduló su facultad discrecional según la permisión legal en este aspecto.
Sin embargo, con su emisión se vulneró el derecho de contradicción y el debido proceso administrativo, en relación con la situación jurídica de quien demanda. Del análisis de los elementos probatorios se define que el demandante accedió al cargo que ostentaba en calidad de provisional, y al plenario no se aportó prueba que su ingreso se hubiera efectuado por concurso de méritos, lo cual permite inferir que no se encuentra escalafonado en la carrera administrativa, y que tampoco fue vinculado, o desempeñó un cargo que pudiera calificarse como de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, en este caso no tiene mayor relevancia la calidad de la vinculación del actor, si se considera que con el acto que se emitió como de insubsistencia, por su contenido, en forma prístina permite advertir que con él se pretendió, como antes se advirtió, sanear un yerro de la administración, con lo que se lo revistió de un contenido claro e ilegal, por la forma de expedición, de revocatoria directa.
La última consideración que se consignó en el acto acusado, es la que, considera la Sala, merece mayor grado de cuestionamiento, pues de acuerdo al marco fáctico que rodea el caso que es objeto de decisión en el acto administrativo se consignó que el retiro del servidor se realizaba en consideración a “Que se hace necesario tomar decisiones administrativas encaminadas al buen servicio y la moralidad, con el fin de que dicho cargo sea ejercido por profesional del derecho, con experiencia en la ejecución propia del cargo, para el beneficio de la comunidad” lo cual no hace sino reafirmar que la voluntad de la administración, en este caso resulta subjetiva, y tiene como fin único el de enmendar un error que no está demostrado que se generara por actividad aviesa del nombrado, lo que implica que se emitió una revocatoria directa, enmascarada tras un acto de insubsistencia, sin que se adelantara el trámite que jurídicamente se requiere para ello, es decir, es ilegal.
Con fundamento en lo anterior advierte la Sala que el acto acusado se emitió en contravía de la normatividad contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de la orientación jurisprudencial lo que conlleva a establecer que está desvirtuada la presunción de su legalidad. Por lo anterior, es indiscutible, para la Sala, que el recurso que se interpuso tiene vocación de prosperidad, pues contrario a lo que manifestó la señora Juez a quo, la prueba documental que se incorporó al expediente sí soporta las pretensiones de la demanda, máxime cuando de la simple lectura del acto contenido en la Resolución 021 de 4 de febrero de 2016 se advierte que con ella no se pretendía declarar insubsistente un nombramiento por las razones que la H. Corte Constitucional declara legales y suficientes, es decir con aquellas que tienen que ver con la provisión del cargo en propiedad, o con el desempeño del cargo por parte del empleado, sino, simple y llanamente para corregir la falencia en la que incurrió la administración cuando designó para el desempeño de un cargo de carrera administrativa, en provisionalidad, a alguien que, al parecer, no cumple con los requisitos de ley, puesto que de conformidad con la Ley 909 de 2004, aquellos que se plasmaron en los manuales de funciones deben coincidir con los que se establecieron en las normas legales.
(…) Sin embargo, toda vez que el actor no ostentaba derechos de carrera administrativa, se hace necesario tener en cuenta que en sentencia SU 091 de 2016 la H. Corte Constitucional reiteró que su precedente jurisprudencial es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, que significa que en el caso que es objeto de este estudio se deben aplicar las reglas de indemnización que trazó la Alta Corporación en la sentencia SU - 556 de 2014, y a las que se remite la sentencia SU-053 de 2015, conforme las cuales resulta procedente ordenar el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba, y el pago, a título de indemnización de los salarios y prestaciones que dejara de percibir desde la fecha de su retiro hasta la de emisión de esta sentencia, con el descuento de las sumas que por cualquier concepto laboral hubiera percibido la persona a quien se ordena reintegrar, sin que la indemnización pueda ser inferior a seis (6) meses, ni superior a veinticuatro (24) meses de salario.
(…)” Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Nariño, al examinar la normativa aplicable al asunto, señaló que cuando la Administración desea revocar un acto administrativo particular, tal como lo es un nombramiento que se considera indebido por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, debe contar con el consentimiento expreso del empleado y cumplir el procedimiento previsto en el CPACA; lo anterior tiene una excepción, y es i) cuando se trata de un acto ficto o presunto y ii) cuando el mismo fue obtenido a través de medios ilegales o fraudulentos.
Adicionalmente, señaló que en la sentencia T 776 de 2008, la Corte Constitucional sostuvo la posibilidad de revocar los actos administrativos de manera directa cuando el acto objeto de revocatoria fue obtenido por ilegales de la siguiente manera: “… en caso que no haya existido por parte del particular actuación fraudulenta alguna, que haya habido un error de hecho o de derecho por parte de la Administración, o que existan indicios que sustenten duda al respecto, la Administración está obligada a demandar su propio acto, pues de lo contrario se le impondría al particular una carga excesiva frente al poder del Estado”;
“ con todo, y aún ante la excepción que permite a la Administración revocar su propio acto por la existencia de una actuación ilícita, la misma debe desplegar un procedimiento que respete los derechos fundamentales de la persona afectada”. En ese mismo sentido, la autoridad judicial precisó que el Consejo de Estado ha establecido la importancia de diferenciar las causales generales de revocatoria de los actos administrativos, de las circunstancias que habilitan a la Administración para revocar de manera directa un acto administrativo particular sin el consentimiento del empleado público, ya que el hecho de que el acto administrativo sea contrario a la Constitución o la Ley no implica per se que haya sido obtenido por medios ilegales, por ejemplo, en este caso lo que ocurrió fue que el acto de nombramiento nació a la vida jurídica con un vicio por parte de la Administración. Para el efecto indicó que en la medida en que el contenido del acto administrativo es una revocatoria directa de un acto particular, para su legal emisión se tenía que haber llevado a cabo el procedimiento establecido en el CPACA, y no se podía expedir con desconocimiento del derecho de contradicción, ni el debido proceso, como ocurrió. Acorde con lo mencionado, la accionada precisó que lo que se evidenció fue que la autoridad emitió un acto de declaratoria de insubsistencia, con el que pretendió sanear el yerro en el que había incurrido, pero lo que buscaba era revocar de forma directa un acto que había sido ilegal, sin haber cumplido con el trámite jurídicamente necesario para tal fin.
Posteriormente, la autoridad judicial accionada procedió a analizar el material probatorio allegado al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con lo cual constató que el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia esto es, la Resolución N° 21 de 4 de febrero de 2016, “Por medio de la cual el señor Alcalde del Municipio de Buesaco (N) declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Inspector de Policía, Código 303 del nivel técnico al señor Danny Oliver Narváez Pascuaza” es nulo porque en su expedición se violaron las normas contenidas en la Constitución y en el CPACA sobre el debido proceso.
Sostuvo también que en los eventos en que se declara insubsistente a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, es necesario tener en cuenta lo señalado en la sentencia SU 091 de 2016 en la cual se reiteró que se debe cumplir el precedente contenido en las providencias SU 556 de 2014 y SU 053 de 2015 sobre las reglas de indemnización, en donde “resulta procedente ordenar el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba y el pago a título de indemnización de los salarios y prestaciones que dejara de percibir desde la fecha de su retiro hasta la de emisión de esta sentencia, con el descuento de las sumas que por cualquier concepto laboral hubiera percibido la persona a quien se ordena reintegrar, sin que la indemnización pueda ser inferior a 6 meses, ni superior a 24 meses de salario”.
En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 4 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, no incurrió en vías de hecho por defecto sustantivo, ni desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia[16], estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que el acto administrativo de insubsistencia del actor había sido proferido por parte del Municipio de Buesaco vulnerando el debido proceso y el derecho de contradicción en tanto no fue proferido cumpliendo el procedimiento establecido en el CPACA, y adicionalmente fue utilizado como una forma de “encubrir” un revocatoria directa.
Así las cosas, la Sala advierte que la Corporación Judicial acusada no incurrió en defecto sustantivo, o desconocimiento del precedente, contrario a lo afirmado por la parte accionante, quien en sus pretensiones manifestó estar inconforme con la indemnización; sin embargo, debe indicarse que las subreglas del precedente aplicado, contenido en la sentencia C 556 de 2014, sobre indemnización, fueron aplicadas en debida forma, por lo que no se encuentra actuación contraviniente a derecho en tal sentido, pues lo que se evidencia es una inconformidad de la parte actora con el monto reconocido.
En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por la parte accionante, la Sala considera que la sentencia de 4 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, no incurrió en defectos sustantivo o desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y condenar al municipio de Buesaco a reintegrar al actor y a pagar la indemnización sin que la suma a pagar fuera superior a 6 meses ni más de 24 meses de salario, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa, la jurisprudencia aplicable al caso concreto y el material probatorio.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.
Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así pues, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.
En síntesis, la Sala considera que no existen elementos de juicio que lleven a la convicción de la existencia de los yerros alegados por el tutelante. III. DECISIÓN. Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la providencia del 4 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por el señor Danny Oliver Narváez Pascuaza.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo de tutela invocado por el señor Danny Oliver Narváez Pascuaza contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Enviado mediante correo electrónico des05tanarino@cendoj.ramajudicial.gov.co [2] Enviado mediante correo electrónico adm07pas@cendoj.ramajudicial.gov.co [3] Enviado mediante correo electrónico alcaldia@buesaco-narino.gov.co [4] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela, “[…] 5.
Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [5] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [6] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [7] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [8] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [9] Sentencia T-284 de 2006.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [10] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [11] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [12] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [14] Enviado mediante el correo electrónico des05tanarino@cendoj.ramajudicial.gov.co [15] Enviada al correo electrónico tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co [16] Sentencia del 19 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Pasto.