13001-23-31-000-2011-00262-01 — Consejo de Estado

13001-23-31-000-2011-00262-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-09-10

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Comercializadora Systembet E.U.·Demandado: Municipio De Magangué

De qué trata

Síntesis: Como corolario de lo expuesto, es evidente que la propuesta de la Comercializadora Systembet E.U. no era la más favorable para la Administración, toda vez que no superó el examen de los requisitos habilitantes -condiciones de experiencia exigidas- y, en todo caso, tampoco demostró los otros vicios que, en su parecer, adolecía la Resolución 2199 de 2008 -falta de presentación personal, falsedad en el valor de la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. y errónea calificación de las sillas presentadas en la oferta de Systembet E.U.-. Así las cosas, se concluye que no es viable acceder a la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato y, como se constató, la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad. […] En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aducidas en esta providencia.ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATODe conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. […] En virtud de lo anterior, el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, entendiendo que como el contrato estatal se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél pasó a ser la contractual, como ocurrió en el sub judice.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del artículo 87 del CCA y la oportunidad para ejercer las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos que preceden al contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL[D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón por la cual dicho término transcurrió del […]; no obstante, como […] la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 22 Judicial II para asuntos administrativos, a partir de ese día se suspendió el término de caducidad […]. Al respecto, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de caducidad hasta que (i) se logre el acuerdo conciliatorio, (ii) se expidan las constancias de que trata el artículo 2 de esa misma ley o (iii) venza el término de 3 meses contabilizado desde la presentación de la solicitud, lo primero que ocurra. A su vez, el parágrafo 2 del artículo 37 de la referida ley determina que “… si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”. En esa medida, la suspensión de la caducidad acontecida desde el 14 de julio de 2010, como se dijo en párrafos previos, se extendió hasta la ejecutoria de la providencia que improbó el acuerdo conciliatorio; sin embargo, como el demandante no entregó la constancia de ejecutoria o, al menos, de su notificación, el conteo de la caducidad se reanuda a partir de la expedición de dicho proveído […]. De esta forma […], la demanda se instauró dentro de la oportunidad legal, casi dos meses antes del vencimiento del término para la interposición de la acción de controversias contractuales.INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIALEn este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal de hecho, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso. En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido. En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta. […] En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta de un contrato, derivado de la declaratoria de la nulidad del acto de adjudicación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 19056, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 29 de enero de 2009, rad. 13206, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 14169, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de marzo de 2004, rad. 13355, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 16 de agosto de 2012, rad. 19216, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 10 de diciembre de 2018, rad. 39066, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 17783, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 12 de octubre de 2017, rad. 40039, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; providencia de 30 de enero de 1987, rad. 3627, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 6 de diciembre de 2004, rad. 13529, C. P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 27 de agosto de 2020, rad. 65037, C. P. José Roberto Sáchica Méndez.PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO / PROCEDENCIA DE LA CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO[L]a jurisprudencia de esta Sección ha admitido la corrección de errores aritméticos contenidos en la propuesta, como un mecanismo de la Administración que permite y viabiliza la evaluación y escogencia objetiva de las ofertas, al considerar que tales errores, por derivar de una mala ejecución de una operación matemática, no constituyen un defecto sustantivo, en tanto no modifican la base o parámetro a evaluar y se limitan a rectificar el ejercicio aritmético.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la corrección de errores aritméticos contenidos en la propuesta, cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2020, rad. 51412, C. P. José Roberto Sáchica Méndez.DERECHO A LA ESTABILIDAD JURÍDICA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO / NULIDAD POR FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE LA NULIDAD PROCESALComo se advirtió en los antecedentes del sub examine, el proceso se tramitó sin la vinculación de Construcciones y Comunicaciones Ltda., adjudicatario de la licitación pública 002 de 2008 y posterior parte del contrato de suministro 312 de 2008, circunstancia que imponía, bajo la perspectiva legal que acompaña el deber ser, la vinculación al proceso de ambas partes del contrato para la debida conformación del contradictorio, garantía procesal que salvaguarda el derecho de defensa de quienes comparten la relación jurídico sustancial, de cara a los efectos que se pueden derivar de un eventual pronunciamiento de nulidad absoluta como el pretendido. […] Al respecto, en reciente oportunidad, la Subsección A de esta Corporación afirmó el deber del juez de vincular a los integrantes del litisconsorcio en torno a los supuestos de hecho en cada caso en particular y al examen específico de la eventual lesión a un derecho subjetivo que pueda derivarse de la indefensión del sujeto ausente en el proceso […]. En este orden de ideas y dado que, como se vio en el aparte previo, en el sub lite no prospera la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del contrato 312 de 2008, lo que significa que no se rompió la estabilidad jurídica del contrato en mención, es evidente que, con la expedición de la sentencia no se ven comprometidos los derechos del contratista, criterio de razón suficiente para no volcar la decisión actual de la controversia hacia una nulidad que ningún efecto tendría de cara a la relación jurídica contractual de la que éste fue parte que, se insiste, permanece incólume.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la integración del litisconsorcio de quienes hacen parte del contrato del cual se pide la nulidad absoluta, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de noviembre de 2020, rad. 46975, C. P. José Roberto Sáchica Méndez.NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de las consejeras Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE SUMINISTRO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Como corolario de lo expuesto, es evidente que la propuesta de la Comercializadora Systembet E.U. no era la más favorable para la Administración, toda vez que no superó el examen de los requisitos habilitantes –condiciones de experiencia exigidas- y, en todo caso, tampoco demostró los otros vicios que, en su parecer, adolecía la Resolución 2199 de 2008 –falta de presentación personal, falsedad en el valor de la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. y errónea calificación de las sillas presentadas en la oferta de Systembet E.U.-.

Así las cosas, se concluye que no es viable acceder a la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato y, como se constató, la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad. […] En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aducidas en esta providencia. ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. […] En virtud de lo anterior, el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, entendiendo que como el contrato estatal se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél pasó a ser la contractual, como ocurrió en el sub judice.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del artículo 87 del CCA y la oportunidad para ejercer las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos que preceden al contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL [D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón por la cual dicho término transcurrió del […]; no obstante, como […] la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 22 Judicial II para asuntos administrativos, a partir de ese día se suspendió el término de caducidad […].

Al respecto, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de caducidad hasta que (i) se logre el acuerdo conciliatorio, (ii) se expidan las constancias de que trata el artículo 2 de esa misma ley o (iii) venza el término de 3 meses contabilizado desde la presentación de la solicitud, lo primero que ocurra.

A su vez, el parágrafo 2 del artículo 37 de la referida ley determina que “… si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”. En esa medida, la suspensión de la caducidad acontecida desde el 14 de julio de 2010, como se dijo en párrafos previos, se extendió hasta la ejecutoria de la providencia que improbó el acuerdo conciliatorio; sin embargo, como el demandante no entregó la constancia de ejecutoria o, al menos, de su notificación, el conteo de la caducidad se reanuda a partir de la expedición de dicho proveído […].

De esta forma […], la demanda se instauró dentro de la oportunidad legal, casi dos meses antes del vencimiento del término para la interposición de la acción de controversias contractuales. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 37 PARÁGRAFO 2 INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal de hecho, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta. […] En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta de un contrato, derivado de la declaratoria de la nulidad del acto de adjudicación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 19056, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 29 de enero de 2009, rad. 13206, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 14169, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de marzo de 2004, rad. 13355, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 16 de agosto de 2012, rad. 19216, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 10 de diciembre de 2018, rad. 39066, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 17783, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 12 de octubre de 2017, rad. 40039, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; providencia de 30 de enero de 1987, rad. 3627, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 6 de diciembre de 2004, rad. 13529, C. P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 27 de agosto de 2020, rad. 65037, C. P. José Roberto Sáchica Méndez.

PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO / PROCEDENCIA DE LA CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO [L]a jurisprudencia de esta Sección ha admitido la corrección de errores aritméticos contenidos en la propuesta, como un mecanismo de la Administración que permite y viabiliza la evaluación y escogencia objetiva de las ofertas, al considerar que tales errores, por derivar de una mala ejecución de una operación matemática, no constituyen un defecto sustantivo, en tanto no modifican la base o parámetro a evaluar y se limitan a rectificar el ejercicio aritmético.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la corrección de errores aritméticos contenidos en la propuesta, cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2020, rad. 51412, C. P. José Roberto Sáchica Méndez. DERECHO A LA ESTABILIDAD JURÍDICA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO / NULIDAD POR FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL Como se advirtió en los antecedentes del sub examine, el proceso se tramitó sin la vinculación de Construcciones y Comunicaciones Ltda., adjudicatario de la licitación pública 002 de 2008 y posterior parte del contrato de suministro 312 de 2008, circunstancia que imponía, bajo la perspectiva legal que acompaña el deber ser, la vinculación al proceso de ambas partes del contrato para la debida conformación del contradictorio, garantía procesal que salvaguarda el derecho de defensa de quienes comparten la relación jurídico sustancial, de cara a los efectos que se pueden derivar de un eventual pronunciamiento de nulidad absoluta como el pretendido. […] Al respecto, en reciente oportunidad, la Subsección A de esta Corporación afirmó el deber del juez de vincular a los integrantes del litisconsorcio en torno a los supuestos de hecho en cada caso en particular y al examen específico de la eventual lesión a un derecho subjetivo que pueda derivarse de la indefensión del sujeto ausente en el proceso […].

En este orden de ideas y dado que, como se vio en el aparte previo, en el sub lite no prospera la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del contrato 312 de 2008, lo que significa que no se rompió la estabilidad jurídica del contrato en mención, es evidente que, con la expedición de la sentencia no se ven comprometidos los derechos del contratista, criterio de razón suficiente para no volcar la decisión actual de la controversia hacia una nulidad que ningún efecto tendría de cara a la relación jurídica contractual de la que éste fue parte que, se insiste, permanece incólume.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la integración del litisconsorcio de quienes hacen parte del contrato del cual se pide la nulidad absoluta, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de noviembre de 2020, rad. 46975, C. P. José Roberto Sáchica Méndez. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de las consejeras Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00262-01(55190) Actor: COMERCIALIZADORA SYSTEMBET E.U. Demandado: MUNICIPIO DE MAGANGUÉ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta de un contrato de suministro, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, por cuanto no se acreditó que la propuesta de la parte actora fuese la más favorable para la Administración; el apelante insistió en sus pretensiones y reprocha la sentencia de primer grado por inconformidades con la valoración probatoria efectuada.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. El 21 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió la siguiente decisión (se transcribe como obra en el texto original): “PRIMERO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda. “SEGUNDO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente y devuélvase a la parte demandante el remanente que hubiese quedado de la suma consignada para cubrir gastos ordinarios del proceso, si los hubiere”[1].

El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2. El 14 de abril de 2011[2], la Comercializadora Systembet E.U. –en adelante Systembet– presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, incluyendo eventuales errores): “PRIMERO. Que es nula la resolución de Adjudicación Nº 2199 del 12 de septiembre de 2008, expedida por la Alcaldía de Magangué – Bolívar, mediante la cual se Adjudicó la Licitación Pública Nº 002 de 2008; con la cual se privó a mi mandante de la posibilidad material de ejecutar el Contrato de Suministro Nº 312 de 18 de septiembre de 2008, obteniendo la utilidad esperada y sumar experiencia en materia de Contratación Estatal; siendo procedente la concesión de dicha declaración por encontrarse en armonía con el antecedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1048-01 de 04 de octubre de 2001, toda vez que la ilegalidad del referido acto previo solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

“SEGUNDO. Que de acuerdo a la declaratoria de Nulidad Anterior y como la interpretación dada por la Corte Constitucional, es clara en establecer que debe ser COMO FUNDAMENTO de la Nulidad Absoluta del Contrato y NO en la Nulidad del Contrato mismo, rogamos que éste despacho, declare como conexa la Nulidad del Contrato de suministro Nº 312 de 18 de septiembre de 2008, el cual es el resultado directo de la Adjudicación Nº 2199 del 12 de septiembre de 2008.

“TERCERO. Condenase al Municipio de Magangué – Bolívar, reconozca y pague a mi poderdante, la totalidad de los daños y perjuicios de orden material ocasionados, por haberlo privado ilegalmente e injustamente de la adjudicación del contrato; correspondiente al LUCRO CESANTE que le fueron ocasionados, monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., el cual hasta el momento de la presentación de esta Acción correspondería a: “A. PERJUICIO MATERIAL “- LUCRO CESANTE: “Por este concepto LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE BOLIVAR deberá reconocer y pagar a favor de mi poderdante, el monto de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($298.787.794) M/CTE, que corresponde a la utilidad esperada con la ejecución del contrato en caso de que mi mandante se le hubiese adjudicado la licitación precitada, precisando que esa utilidad es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto.

“CUARTO. A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”[3]. Hechos principales 3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que el 15 de agosto de 2008 Systembet formuló propuesta para participar en la licitación pública 002 de 2008, convocada por el municipio de Magangué, cuyo objeto era el suministro de mobiliario escolar para las instituciones educativas oficiales de dicha entidad territorial. 4.

En la audiencia de aclaración al pliego de condiciones, Systembet señaló que existía un direccionamiento de la licitación pública, por cuanto la experiencia requerida –3 contratos cuya sumatoria fuese igual o superior al 1,5 veces el presupuesto oficial– limitaba la participación de las pequeñas empresas. Respecto de esta observación, el municipio indicó que la experiencia exigida buscaba seleccionar a un proponente con la calidad y solvencia financiera necesaria para cumplir con el objeto a contratar. 5.

Emitido el informe de evaluación, Systembet presentó varias observaciones, a saber: (i) la oferta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. no fue presentada personalmente; (ii) la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. no contenía un índice, en contravía del numeral 2.5.4. del pliego de condiciones; (iii) la calificación otorgada a Systembet no tuvo en cuenta su calidad de fabricante, pese a que el certificado de existencia y representación legal de la misma acreditaba tal condición; y, (iv) el valor total de la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. tiene una “falsedad”, pues el monto anotado es inferior al real, existiendo una diferencia de $2.552 pesos al sumar el valor unitario de los ítems y su cantidad. 6.

Señaló que la respuesta a las anteriores observaciones por parte del municipio de Magangué no fue satisfactoria y, adujo que, de manera irregular y sin amparo normativo, permitió a Construcciones y Comunicaciones Ltda. subsanar todas las observaciones formuladas, cuando ello era improcedente, porque se le dio una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. 7.

Relató, en torno al direccionamiento, que el 29 de agosto de 2008, último día para subsanar los requisitos habilitantes, el municipio publicó una solicitud de documentos que Systembet debía atender; sin embargo, dada la hora de la publicación -5:17 pm- el actor no pudo cumplir con el aporte de los documentos en físico, pues solo tenía 43 minutos y para desplazarse desde Sincelejo, lugar de su domicilio, hasta Magangué tardaría una hora y media; razón por la cual, siendo tan evidente la irregularidad, le otorgaron un nuevo plazo, aún en contravía de lo previsto en el pliego de condiciones. 8.

El municipio de Magangué adjudicó a Construcciones y Comunicaciones Ltda. la licitación pública 002 de 2008. Luego, el 18 de septiembre de 2008, el mencionado municipio y Construcciones y Comunicaciones Ltda. suscribieron el contrato de suministro 312. Fundamentos de derecho 9. Aseveró que se desconocieron los artículos 2, 6, 13, 25, 83 y 124 de la Carta Política, pues el ente territorial demandado ignoró el principio de selección objetiva. 10.

Sostuvo que se le privó injustamente de la adjudicación del contrato 312 de 2008 y resaltó que el municipio demandado direccionó la licitación pública. Contestación de la demanda 11. Mediante auto del 30 de enero de 2012[4], el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada[5] y al Ministerio Público.

El municipio de Magangué se abstuvo de contestar la demanda. Alegatos en primera instancia 12. En proveído del 16 de julio de 2014[6], el a quo corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. 13. La parte actora reiteró los argumentos que expuso en la demanda y anotó que, aunque se requirió al municipio accionado para que aportara copia auténtica de las actuaciones que integran la licitación pública 002 de 2008, ésta no aportó la documentación solicitada; adujo que, en todo caso, esas pruebas fueron allegadas en copia simple y no fueron tachadas por la contraparte “e incluso la entidad había aceptado su responsabilidad y concilió por DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) y dicha solicitud nunca fue aceptada por el tribunal”[7].

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. Fundamentos de la providencia recurrida 14. En la sentencia de primer grado[8], el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no contaba con los elementos probatorios suficientes que acreditaran la propuesta de la demandante como la mejor para la Administración. 15.

Argumentó que la inactividad en materia probatoria de la demandante impidió acreditar que su oferta fuese la más favorable, puesto que no aportó las propuestas formuladas en la licitación pública para que éstas fuesen estudiadas, ya que ni siquiera aportó la propia; además, en el informe de evaluación se otorgó una mejor calificación al otro proponente, sin que la actora allegara pruebas que lo discutieran.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 16. La Comercializadora Systembet E.U. formuló recurso de alzada, en el que insistió en que el municipio de Magangué escogió una propuesta que no cumplía los requisitos para la adjudicación, dado que: (i) la oferta no fue presentada directamente por el representante legal de ese proponente –Construcciones y Comunicaciones Ltda.-; y (ii) la propuesta ganadora tenía mal los cálculos financieros, en sumas que no correspondían y en letras que tampoco expresaban el valor real de la oferta.

Insistió que el proceso de selección estaba direccionado, al pedirle, con menos de una hora de plazo, la subsanación de documentos que no fueron previstos en el pliego de condiciones. 17. Aseveró que el a quo se basó en afirmaciones carentes de certeza, pues no es verdad que los contratos presentados por Systembet para acreditar la experiencia tuviesen problemas, comoquiera que fueron ejecutados a cabalidad.

Igualmente, afirmó que no se tuvo en cuenta la errada evaluación que la entidad le otorgó a las curvaturas de las sillas, dado que el SENA certificó que en el pliego no se definió la curvatura, lo que evidencia una calificación errada que tenía que ser corregida[9]. 18. Señaló que el Tribunal de origen profirió sentencia sin que la parte demandada aportara las pruebas que se decretaron –la totalidad de las actuaciones surtidas dentro de la licitación pública 002 de 2008– y sin hacer uso de su poder sancionatorio para obtener tales documentos, los cuales habrían servido para aclarar las dudas referentes a la demostración del mejor derecho de la demandante. 19.

Agregó que pese a la existencia de una conciliación extrajudicial donde el municipio de Magangué aceptó la responsabilidad, el a quo consideró que no existían pruebas suficientes para acceder a las pretensiones formuladas, decisión que, en su parecer, fue errada. Trámite de segunda instancia 20. El 17 de abril de 2015, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación[10] y esta Corporación, en proveído del 21 de octubre siguiente, lo admitió[11]. 21.

El 17 de febrero de 2016[12], esta Colegiatura ofició al municipio de Magangué para que enviara, con destino a este proceso, copia de la totalidad de la actuación administrativa surtida en la licitación 002 de 2008, toda vez que observó que dicha prueba fue solicitada y decretada en primera instancia, pero se dejó de practicar sin culpa de la parte que la pidió –el municipio omitió en varias ocasiones los requerimientos realizados-. 22.

El 26 de abril siguiente[13], el municipio de Magangué manifestó que no encontró la documentación pedida, dado que su archivo solo está organizado y sistematizado desde 2012, por lo que la información de fechas anteriores se encuentra dispersa, incompleta y en mal estado. 23. En auto del 11 de septiembre de 2017[14], el Despacho sustanciador puso de presente al municipio las obligaciones que conforme a la Ley 594 de 2000 tienen los órganos y entidades estatales de conservar los documentos que reposen en sus dependencias y requirió nuevamente a la demandada para que allegara tal prueba. 24.

En atención a dicho requerimiento, el municipio de Magangué aportó copia de la Resolución 2199 del 12 de septiembre de 2008, mediante la cual se adjudicó la licitación pública 002 de ese mismo año; no obstante, no allegó la totalidad de dicho proceso de selección, razón por la cual esta Colegiatura requirió de nuevo a la parte demandada, en auto del 12 de febrero de 2018[15], con estos fines. 25.

Ante la renuencia del municipio de Magangué en el envío de los documentos requeridos, el Despacho sustanciador manifestó, a través de proveído del 24 de julio de 2018[16], que “al momento de dictar sentencia se tendrá en cuenta esta situación y se dará aplicación a los artículos 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil[17]”; luego, el 16 de octubre de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[18]. 26.

La parte actora reiteró los argumentos que expuso en su recurso de apelación y añadió que no son válidas las excusas dadas por el municipio para no aportar las pruebas solicitadas. Destacó la imposibilidad de aportar la prueba referenciada, pues no tuvo acceso a la oferta presentada por Construcciones y Comunicaciones Ltda.; por ende, la carga de la prueba se trasladó al Municipio de Magangué[19]. 27.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida, puesto que del material probatorio aportado sí se puede deducir que la sociedad adjudicataria recibió mejores calificaciones que la parte actora. Agregó que la omisión en la remisión de los antecedentes de la licitación pública 002 de 2008 impide la realización de un análisis que conlleve a establecer si le asiste o no razón a la demandante en sus pretensiones. 28.

El municipio de Magangué guardó silencio. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 29. Vistos los reparos manifestados en el recurso de alzada, la Sala analizará si procede o no la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 312 de 2008, con fundamento en la ilegalidad de la Resolución 299 de ese mismo año, para lo cual se propone, luego de confirmar la competencia del Consejo de Estado en función del acto enjuiciado: (i) estudiar la acción procedente para ventilar el litigio que dio origen al sub examine y la oportunidad para su interposición;

(ii) verificar el interés subjetivo de la parte actora y, en caso de encontrar acreditada dicha aptitud del demandante; (iii) analizar si se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación; y, (iv) si procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato pretendida. Motivación de la sentencia Competencia del Consejo de Estado 30. La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada en la suma de $298’787.794[20].

Para la época de interposición de la demanda -14 de abril de 2011- eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $267’800.000, en los términos del numeral 5 del artículo 132 del CCA-, equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2011[21].

(i) Procedencia de la acción ejercida y oportunidad para su ejercicio 31. De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[22], aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[23] y hasta el 2 de julio de 2012[24], los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. 32.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA y la oportunidad para ejercer las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos que preceden al contrato, esta Corporación tiene fijada una línea jurisprudencial que distingue tres hipótesis espacio-temporales para efectuar el cómputo de los 30 días que indica la norma y los efectos que se generan si, en dicho lapso, fue o no suscrito el contrato estatal respectivo[25]. 33.

Consta en el expediente que la Resolución 2199, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública 002 de 2008, fue proferida el 12 de septiembre de 2008[26] y notificada en esa misma fecha en audiencia a los proponentes vencidos, por lo que los 30 días antes mencionados transcurrieron del 15 de septiembre[27] al 27 de octubre de 2008.

Luego, el 18 de septiembre de ese mismo año[28] se celebró el contrato de suministro 312 y la demanda se interpuso el 14 de abril de 2011[29]. 34. En virtud de lo anterior, el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, entendiendo que como el contrato estatal se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél pasó a ser la contractual, como ocurrió en el sub judice. 35.

Pues bien, de conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón por la cual dicho término transcurrió del 19 de septiembre de 2008 al 19 de septiembre de 2010; no obstante, como el 14 de julio de 2010 la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 22 Judicial II para asuntos administrativos[30], a partir de ese día se suspendió el término de caducidad, es decir, restando 68 días para que ocurriera este fenómeno jurídico. 36.

En audiencia de conciliación extrajudicial, llevada a cabo el 13 de septiembre de 2010[31], Systembet aceptó el acuerdo conciliatorio formulado por el municipio de Magangué, en el cual propuso “[e]l pago de lucro cesante en un valor de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE correspondientes a la utilidad esperada de la empresa SYSTEMBET E.U. … este valor se cancelaría posteriormente a los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia aprobatoria que de este acuerdo emita la correspondiente corporación judicial …”. 37.

La Procuraduría 22 Judicial II remitió la mencionada acta de conciliación prejudicial a los juzgados administrativos de Cartagena, para su revisión, con la manifestación de su inconformidad respecto del acuerdo logrado, al considerar que no existía prueba que acreditara que la propuesta de Systembet era mejor opción que la oferta del proponente que resultó adjudicatario[32]. 38.

En auto del 8 de noviembre de 2010[33], el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena improbó el acuerdo conciliatorio, al advertir una indebida representación del municipio de Magangué, por falta de poder del abogado que acudió en nombre de dicha entidad a la referida diligencia. 39. Systembet apeló la anterior decisión[34] y el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante proveído del 17 de febrero de 2011[35], la confirmó, por encontrar configurada la caducidad de la acción, con fundamento en que la solicitud de conciliación se presentó pasados los 30 días de que trata el artículo 87 del CCA. 40.

La parte actora solicitó la corrección de la anterior providencia[36] y el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de auto del 4 de abril de 2011[37], aclaró que la acción contractual no se encontraba caducada, pero que, en todo caso, como dicha acción, para el caso concreto, no tiene fines indemnizatorios, dado que el tercero interesado solo puede pedir la nulidad absoluta del contrato sin pretender reconocimiento económico alguno, “no es necesario agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción (…)”. 41.

Al respecto, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de caducidad hasta que (i) se logre el acuerdo conciliatorio, (ii) se expidan las constancias de que trata el artículo 2 de esa misma ley[38] o (iii) venza el término de 3 meses contabilizado desde la presentación de la solicitud, lo primero que ocurra. 42.

A su vez, el parágrafo 2 del artículo 37 de la referida ley determina que “… si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”. 43. En esa medida, la suspensión de la caducidad acontecida desde el 14 de julio de 2010, como se dijo en párrafos previos, se extendió hasta la ejecutoria de la providencia que improbó el acuerdo conciliatorio; sin embargo, como el demandante no entregó la constancia de ejecutoria o, al menos, de su notificación, el conteo de la caducidad se reanuda a partir de la expedición de dicho proveído, lo cual ocurrió 4 de abril de 2011, fecha en la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar aclaró la decisión que confirmó la improbación del acuerdo conciliatorio; por consiguiente el término de caducidad se reanudó el 5 de abril de 2011, día hábil siguiente a la expedición de la aludida providencia[39].

De esta forma, la interesada tenía hasta el 11 de junio de 2011 para presentar la respectiva demanda, lo que sucedió el 14 de abril de ese mismo año[40], razón por la cual es evidente que la demanda se instauró dentro de la oportunidad legal, casi dos meses antes del vencimiento del término para la interposición de la acción de controversias contractuales. 44.

Al lado de lo anterior, es necesario precisar que, como la demanda se presentó vencidos los 30 días inicialmente establecidos para debatir el acto previo y en línea con el desarrollo jurisprudencial existente sobre la materia[41], se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico, pues su oportunidad ya había fenecido, lo cual implica que solamente corresponde analizar las pretensiones relativas a la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, sin examinar el restablecimiento solicitado, para lo cual se hace necesario reparar sobre los siguientes aspectos: (ii) Interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivado de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación 45.

Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato. 46.

En esta línea, el acto de adjudicación demarca la fase que precede a la celebración del contrato, de manera que se ha entendido como acto separable del mismo, en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial. Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad corresponde, primordialmente, a las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso[42]. 47.

Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato[43], fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”. 48.

Esa independencia de quienes consideren lesivos al ordenamiento jurídico y a sus propios intereses los actos previos del contrato, descansa en los siguientes supuestos: (i) La sujeción al término de 30 días previsto por el legislador, en tanto que, a partir de la Ley 446 de 1998, se constituyó un término especial y reducido en comparación con los plazos estatuidos en el artículo 136 del CCA, para demandar aquellos actos que no ostentaran esta categorización de preparatorios; lo anterior, impuso que los actos previos ya no podían ser demandados en nulidad o nulidad y restablecimiento bajo las reglas aplicables a la generalidad de actos administrativos, esto es, 4 meses frente a actos administrativos de contenido particular invocando el restablecimiento, y sin límite temporal cuando se pretendiera la simple nulidad de los actos administrativos.

(ii) Ante la celebración del contrato estatal, los actos previos de la administración se tornan en inseparables del negocio jurídico, lo cual significa que su control solamente puede incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos –entre ellos, el acto de adjudicación-. 49.

Estas condiciones han sido consideradas por la Corte Constitucional[44] como requisitos congruentes y ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que proveen estabilidad al proceso de selección sin coartar las garantías de todos aquellos que se consideren perjudicados; a la vez, dotan de firmeza al contrato una vez este ha sido suscrito, al permitir que solo pueda ser discutido judicialmente por el Ministerio Público, las partes o un tercero que acredite un interés directo. 50.

En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos. 51.

Ahora bien, para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación, al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” –refiriéndose al contrato– conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado[45] (se resalta).

Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros[46], entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos. 52.

De manera que el interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros. 53.

Visto lo anterior y en atención a que en el sub examine la acción no fue promovida por las partes del contrato ni el Ministerio Público, es relevante precisar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial; para el efecto, se trae de presente jurisprudencia de esta Sección, la cual se reitera y explica en los términos que a continuación se transcriben: “Con otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

“En otros términos, no resulta sensato y -por el contrario- carece de sentido afirmar que mientras en una norma de la Ley 446 se proscribió la amplitud de la titularidad de la acción de controversias contractuales tendiente a buscar la nulidad absoluta de los contratos estatales, en otra norma de esa misma ley se hubiera ampliado la titularidad para demandar el acto de adjudicación, por vía de la acción de nulidad que puede ser ejercida por cualquier persona, todo ello en perjuicio de la certeza y seguridad jurídicas que deben mediar en estos eventos, particularmente en relación con el acto de adjudicación, en el que -como anota Escobar Gil- ‘se encuentra el núcleo fundamental del contrato’[47] abriendo de esta suerte la posibilidad de que la acción sea empleada con intereses y fines ajenos a los propios de una relación negocial en cierne”[48] (negrilla añadida). 54.

En este orden de ideas, esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-. 55.

Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección[49], exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. 56. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas, pliegos de condiciones-, que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección[50], principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche. 57.

En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos. 58.

Así las cosas, cuando se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico a través de unas pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal. 59.

Por el contrario, si en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido. 60.

En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. 61.

Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal de hecho, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

Para entender mejor esta distinción, es pertinente acudir a los análisis que esta Corporación ha efectuado con el fin de diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…)”[51]. 63.

De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquella realiza[52]. 64.

Ahora, entonces, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”. 65.

En esa época[53], la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”[54]. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[55] y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 66.

Debe recordarse, además, que la cualificación de quien “acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 1999, providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos. 67.

Asimismo, respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al referirse a éste como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”[56]; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”[57] Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado[58]”[59] o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado[60]. 68.

En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida. 69.

Sin embargo, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello. 70.

En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

(iii) Estudio del interés directo de la Comercializadora Systembet E.U. para solicitar la nulidad absoluta del contrato 312 de 2008, derivado de la ilegalidad de la Resolución 2199 de 2008. 71. En el sub lite, como se vio, la actora no formuló la demanda dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su demanda –lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta–; no obstante, pasa la Sala a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado y si, además, se configuró su legitimación material para demandar, en los términos atrás precisados 72.

En el sub examine, el municipio de Magangué, a través de resolución del 24 de julio de 2008[61], ordenó la apertura de la licitación pública 002 de 2008, cuyo objeto era el suministro de mobiliario escolar para las instituciones educativas de los sectores urbano y rural de dicha entidad territorial. En el pliego de condiciones[62] estableció que las ofertas debían presentarse “personalmente debidamente argolladas, con sus respectivos documentos foliados y rubricados en cada folio por la persona que la suscribe, en original y dos (2) copias” y, además, debían contener “un índice en el que se identifique en forma clara cada documento de la oferta y folios que corresponden”. 73.

Asimismo, a efectos de presentar el precio de la oferta, el proponente debía diligenciar el formulario A-7 y discriminar el valor por unidad de cada elemento a suministrar, así como la inclusión de muestras de los ítems a contratar –ventiladores, tableros y sillas universitarias-. La falta de aporte físico de las muestras constituía una causal de rechazo de las propuestas. 74.

Entre los requisitos habilitantes, se determinaron los documentos técnicos que debían aportarse para probar la experiencia del proponente, así: “2.6.12. EXPERIENCIA DEL PROPONENTE Formulario No. A-6 “El proponente deberá relacionar los contratos terminados, que cumplan con las exigencias señaladas en este numeral y adjuntar la documentación que acredite toda la información requerida.

“(…) “La información relacionada como experiencia deberá acreditarse mediante certificaciones expedidas por la Entidad contratante, y/o copias del contrato. “(…) “EXPERIENCIA “En suministro de mobiliario escolar. Anexar hasta tres (3) contratos cuya sumatoria debe ser igual o superior a 1.5 veces el presupuesto oficial. Los contratos deben corresponder a los años 2005, 2006 y/o 2007.

Quienes presenten una sumatoria de contratos inferior 1.5 veces el presupuesto oficial, (sic) no cumplirán y su propuesta será rechazada”. 75. Asimismo, como factores de ponderación y evaluación de las propuestas se fijaron los siguientes: “PONDERACIÓN Y FACTORES DE EVALUACIÓN “Calidad: 40 puntos “El comité de calidad evaluará cada una de las muestras presentadas por cada uno de los proponentes participantes y verificará que cumplen con los requisitos descritos en el Anexo Técnico No. 1.

“En una escala de 0 a 40 puntos, obtendrá 40 puntos el proponente cuyas muestras suministradas y evaluadas cumplan con todos los requisitos exigidos y se le asignaran puntos, a los demás oferentes proporcionalmente; aplicando una regla de tres simple. “Precio: 40 puntos “En una escala de 0 a 40 puntos, obtendrá 40 puntos el proponente que ofrezca el menor precio y se le asignaran puntos a los demás oferentes proporcionalmente al índice obtenido, en el orden descendente, de conformidad con la siguiente fórmula: “40 x MVO/VPE “MVO: el menor valor de la oferta presentada entre los proponentes habilitados “VPE: valor de la propuesta en evaluación “Se consideran como ofertas no válidas aquellas que se encuentren por debajo del 95% o por encima del 100% del presupuesto oficial.

“Empresa (principal o sede) con domicilio en la Región Caribe – apoyo a la industria y desarrollo de la ciudad: 15 puntos “Se le otorgará quince (15) puntos a los proponentes que cuenten con empresa o establecimiento de comercio en la Región Caribe La entidad calificará este factor teniendo en cuenta el Certificado de Existencia y Representación Legal y que dichas sociedades tengan dentro de su objeto social el objeto a contratar.

“Empresa Fabricante: 5 puntos “Se le otorgará cinco (5) puntos a los proponentes que sean fabricantes, se calificará este factor teniendo en cuenta el Certificado de Existencia y Representación Legal y que dichas sociedades tengan dentro de su objeto social el objeto a contratar”. 76. Al cierre del proceso de selección se presentaron dos ofrecimientos, de los proponentes: Comercializadora Systembet E.U. y Construcciones y Comunicaciones Ltda.; según la evaluación técnico-económica inicial, ambos cumplieron con los requisitos habilitantes y obtuvieron las siguientes puntuaciones[63]: | |SYSTEMBET E.U. |Construcciones y | | | |Comunicaciones Ltda. | |Precio |40 |39.99 | |Calidad |37.77 |39.99 | |Apoyo a la Industria |15 |15 | |Fabricante |0 |5 | |Total |92.77 |99.98 | 77.

La entidad dio traslado del anterior resultado a los proponentes, oportunidad en la cual Systembet formuló cinco observaciones referentes a: i) la presentación personal de las propuestas, ii) el índice de las mismas, iii) empresas fabricantes, iv) especificaciones técnicas y, v) el valor de las propuestas. A su turno, Construcciones y Comunicaciones Ltda. solicitó no tener en cuenta los tres contratos presentados por Systembet E.U. para acreditar su experiencia. 78.

En el escrito de respuesta a las observaciones formuladas[64], el municipio de Magangué manifestó que: i) el representante legal de Construcciones y Comunicaciones Ltda. confirió poder al señor Eduardo Chiquillo Rico para que presentara la propuesta a la fecha de cierre de la licitación pública; ii) la falta de índice en la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. no era título suficiente para el rechazo de la misma, toda vez que debe primar lo sustancial sobre lo formal; iii) en el certificado de existencia y representación legal de Systembet E.U. consta que tiene la condición de fabricante; iv) la muestra de silla aportada por Systembet E.U. no corresponde a una silla de módulo curvo sino una silla de punta baja, es decir, una especificación distinta a la prevista en el pliego de condiciones; v) procedía la corrección aritmética del valor de la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda., previa verificación de las operaciones matemáticas, razón por la cual el valor real de ésta ascendía a $712’503.337 y no a $712’500.785, como había sido consignado en dicha oferta; y, vi) Systembet E.U. no cuenta con la experiencia requerida, puesto que encontró varias incongruencias en relación con los contratos allegados para demostrarla, razón por la cual, adujo que, dicho proponente no cumplió con los requisitos de habilitación. 79.

A través de la Resolución 2199 del 12 de septiembre de 2008[65], el municipio de Magangué manifestó que rechazaba la propuesta de Systembet E.U., dado que no cumplió con los requisitos de habilitación –acreditación de la experiencia- y adjudicó la licitación pública 002 de 2008 a la sociedad Construcciones y Comunicaciones Ltda., por un valor de $712’503.337. 80.

El 18 de septiembre de 2008, el municipio de Magangué y Construcciones y Comunicaciones Ltda. celebraron el contrato de suministro 312 de ese año[66], con el propósito de adquirir mobiliario escolar –ventiladores de techo, tableros acrílicos y sillas universitarias- para las instituciones educativas oficiales de dicha entidad territorial. 81.

Así, en relación con los reparos esgrimidos en torno a la evaluación de los proponentes, y de cara al interés directo que debe acreditar, la Sala pasa a dilucidar si la Comercializadora Systembet E.U. presentó o no el mejor ofrecimiento dentro de la licitación pública 002 de 2008. 82. En primer lugar, adujo el apelante que el municipio debió rechazar la oferta de Construcciones y Comunicaciones Ltda., toda vez que el representante legal de esta sociedad no presentó la oferta de forma personal, conforme lo establecía el pliego de condiciones.

Sobre este reproche destaca la Sala que, aunque no obra copia del ofrecimiento formulado por el referido proponente, lo cierto es que en el “acta de presentación, recibo y cierre de propuestas”, respecto de la presentación de estas últimas, la entidad anotó: “Se deja constancia que se presentaron dos (2) oferentes: “CONSTRUCCIONES Y COMUNICACIONES LIMITADA Nit … representada por el señor EDUARDO CHIQUILLO RICO, según poder otorgado por el representante legal de la empresa, señor IGNACIO TAPIA ROMERO, quien hace entrega de un tablero acrílico con su respectivo borrador y porta borrador, un abanico marca Garrity de 56 pulgadas, una silla módulo curvo y tres (3) sobres contentivos de la propuesta en original con 191 folios útiles y escritos y dos (2) copias …”[67]. 83.

De modo que, pese a la ausencia en el expediente de la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda., sí obra un documento en el que consta la forma en la que ésta se presentó, en donde se advierte que mediante un contrato de mandato escrito, otorgado a través de documento privado –poder–, el representante legal de dicha sociedad le encargó a un tercero la gestión de un negocio particular, en este caso, la formulación, en su representación, de la propuesta dentro de la licitación pública 2 de 2008; por ende, es evidente que en este aspecto la oferta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. sí cumplió con las previsiones del pliego de condiciones, pues observó la forma como debía presentarse dicho ofrecimiento. 84.

En relación con el reproche esgrimido sobre el valor de la oferta de Construcciones y Comunicaciones Ltda., comoquiera que fue indicado en la suma $712’500.785 –según se consignó en el acta de presentación, recibo y cierre de propuestas–, cuando, en realidad, las operaciones aritméticas arrojaban el valor de $712’503.337, considera la Sala que la actuación del municipio accionado estuvo acorde con el principio de selección objetiva, al corregir las operaciones aritméticas que encontró ejecutadas de forma errónea, sin modificar de forma alguna un aspecto esencial de la propuesta. 85.

En efecto, la Administración, en su labor de evaluación y selección de la oferta más ventajosa, puede advertir la existencia de errores en las propuestas, eventos en los cuales está en la posibilidad de corregir las ofertas, siempre que se encuentre que aquellos no tienen carácter de sustancial, en aras de evitar que se elimine una propuesta que pueda resultar más favorable a los intereses de la entidad.

Bajo esta línea, la jurisprudencia de esta Sección ha admitido la corrección de errores aritméticos contenidos en la propuesta, como un mecanismo de la Administración que permite y viabiliza la evaluación y escogencia objetiva de las ofertas, al considerar que tales errores, por derivar de una mala ejecución de una operación matemática, no constituyen un defecto sustantivo, en tanto no modifican la base o parámetro a evaluar y se limitan a rectificar el ejercicio aritmético[68]. 86.

Así, la parte actora puso de presente en la demanda que la diferencia en el valor consignado en la propuesta y el valor real de la misma provenía de una mala ejecución de las operaciones aritméticas, en los términos que a continuación se transcriben[69]: |ÍTEM |DESCRIPC|CANT. |VALOR UNITARIO | | |IÓN | | | En el mismo sentido, la entidad advirtió el error en la realización de los cálculos matemáticos y corrigió el valor final de la misma, en la suma de $712’503.337, actuación que de ninguna manera cambió las bases o parámetros a evaluar. 87.

En esa medida, es evidente que la diferencia en la sumatoria de los valores individuales no se tradujo en una falsedad, como lo manifestó la parte actora, sino en un error matemático, cuyo ajuste es permitido, en aras de garantizar la selección del mejor ofrecimiento para la Administración. Además, la aludida corrección no modificó la evaluación final realizada por este factor de ponderación –precio-, toda vez que la propuesta de la Comercializadora Systembet E.U. tenía el valor de $712’500.130, es decir, ofreció un menor precio, incluso si se tuviese en cuenta con el valor erróneo anotado en la oferta del otro proponente. 88.

Por consiguiente, no tiene vocación de prosperidad el cargo relacionado con la discrepancia del valor consignado en la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda., pues, como se vio, la disimilitud advertida devino de la mala ejecución de las operaciones aritméticas, aspecto susceptible de corrección, en los términos ya aludidos. 89.

Por otra parte, la demandante afirmó que la licitación pública fue direccionada, por cuanto la experiencia requerida –3 contratos cuya sumatoria fuese igual o superior a 1,5 veces el presupuesto oficial- limitaba la participación de las pequeñas empresas. Asimismo, adujo que la entidad restringió su participación, al rechazar su propuesta, por no acreditar las referidas condiciones de experiencia y otorgarle menos de una hora para subsanarlas. 90.

Como se vio en párrafos previos, en la evaluación inicial la entidad encontró habilitada a la Comercializadora Systembet E.U.; sin embargo, luego del análisis de las observaciones formuladas a dicho documento, concluyó que ésta no podía ser habilitada, puesto que no cumplió con los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones.

Sobre el particular, como se lee a folios 198 y 199 del cuaderno 1, la entidad acogió las observaciones de no tener en cuenta los contratos 009 de 2007, 004 de 2006 y 005 de 2005, como medios probatorios idóneos para demostrar la experiencia solicitada en el pliego de condiciones. Pero también indicó que le otorgó a la Comercializadora Systembet E.U. la oportunidad que aclarar las inconsistencias que observó en el estudio de los referidos contratos; sin embargo, el referido proponente no subsanó las dudas encontradas en el término concedido. 91.

La actora aseveró que el referido requerimiento fue publicado en el SECOP el 29 de agosto de 2008 a las 5:17 p.m. y en éste se le otorgó plazo hasta las 6:00 pm de ese mismo día para aportar los documentos antes referenciados, situación que tornaba imposible el cumplimiento del saneamiento pedido, comoquiera que su domicilio está establecido en la ciudad de Sincelejo.

En la captura de pantalla de la página web de contratación estatal[70], se observa el detalle de lo ocurrido en la licitación pública 002 de 2008; allí, en efecto, aparece registrada una solicitud de documentos del 29 de agosto de 2008, publicada a las 5:17 p.m. Igualmente, aparece consignado un plazo de solicitud de documentos adicional con fecha de publicación del 4 de septiembre siguiente, a las 10:44 a.m. 92.

De modo que sí aconteció la solicitud de documentos el 29 de agosto de 2008 y que ésta se reiteró el 4 de septiembre de ese mismo año; no obstante, si bien es cierto que el plazo inicial, el conferido el 29 de agosto, era insuficiente y no permitía al proponente aportar la documentación que le fue requerida, también lo es que Systembet E.U. se pronunció sobre tal circunstancia el 1 de septiembre de 2008[71] y que la entidad le otorgó un plazo adicional el 4 de ese mes y año, razón por la cual en esta última fecha pudo aportar los documentos necesarios para absolver los cuestionamientos manifestados respecto de los contratos que anexó para acreditar su experiencia. 93.

Al analizar las inconsistencias puestas de presente como sustento de la no habilitación de Systembet E.U., se observa que los documentos allegados por este oferente no resultaron suficientes para subsanar todos los reparos advertidos en torno al requisito de experiencia, por las siguientes razones: i) Respecto de los contratos 004 de 2006 y 005 de 2005, el municipio señaló varias incongruencias que no permitían tenerlos como válidos para demostrar la experiencia exigida, por cuanto: a) fueron suscritos por la señora Liliana Ortega Montesino, en calidad de representante legal de Systembet E.U., cuando esta última no había sido designada con tal condición, b) la mencionada señora fue nombrada en dicho cargo el 3 de abril de 2006 –según el certificado de existencia y representación legal de la mencionada sociedad[72]-, c) los referidos contratos se celebraron el 23 de marzo de 2006 y el 28 de junio de 2005, respectivamente y d) respecto del contrato 004 de 2006, FUNDECOSTA certificó su cumplimiento el 5 de agosto de 2005, es decir, en una fecha previa a su suscripción. ii) A folios 268 a 270 del cuaderno 1, obra el contrato de suministro 004 de 2006, mediante el cual Systembet E.U. le vendió 3500 pupitres unipersonales a FUNDECOSTA, por un valor de $191’000.000.

Igualmente, obra el contrato del 11 de enero de 2005, a través del cual Alberto Enrique Angulo Torres transfirió el derecho de dominio sobre la Comercializadora Systembet E.U. a Liliana Ortega Montesino[73] y el poder especial conferido, el 21 de marzo de 2006, por el mencionado señor Angulo Torres a la señora Ortega Montesino, para que realizara la “suscripción del contrato de suministro de TRES MIL QUINIENTOS (3.500) pupitres unipersonales”[74]. iii) De modo que las inconsistencias advertidas respecto de la capacidad de la señora Ortega Montesino para celebrar el contrato 004 de 2006 quedaron esclarecidas, por cuanto obra la autorización que le fue otorgada para suscribir el mismo.

A su vez, se aportó copia del referido negocio, con lo cual se constató la fecha de su celebración. iv) No obstante, la anterior conclusión no se extiende en relación con el contrato 005 de 2005, pues no obra en el expediente documento alguno que certifique la capacidad de la señora Ortega Montesino para suscribirlo, dado que, se reitera, para el momento de su celebración ésta no había sido designada como representante legal de la referida comercializadora. v) Respecto del contrato 009 de 2007, el municipio puso de presente que éste tampoco podía tenerse en cuenta, pues se suscribió el 31 de diciembre de esa anualidad y el pliego de condiciones establecía que la experiencia del proponente debía acreditarse con contratos terminados de 2005, 2006 o 2007.

Argumento que no fue debatido por la Comercializadora Systembet E.U., puesto que no allegó prueba alguna que demostrara que dicho negocio jurídico culminó en 2007, como lo exigía el pliego de condiciones. 94. En este punto, se hace necesario aclarar que la Comercializadora Systembet es una empresa unipersonal, razón por la cual constituye una persona jurídica distinta de su propietario, como se advierte en su certificado de existencia y representación legal[75] y así lo determina el artículo 71 de la Ley 222 de 1995.

De modo que debe actuar por medio de su representante legal, el cual es, en los términos del artículo 196 del Código de Comercio [76], su administrador[77]; además, la prueba de la representación legal se acredita, según el segundo inciso del artículo 117 del mismo estatuto, con la certificación de la cámara de comercio respectiva, con la indicación del nombre del representante.

Por consiguiente, como la señora Ortega Montesino fue designada como representante legal de la referida empresa unipersonal desde el 3 de abril de 2006 y solamente obra la autorización expresa que le fue conferida para celebrar el contrato 004 de 2006, es evidente, se itera, que no se demostró facultad alguna que le fuera conferida para celebrar, en nombre y representación de la empresa unipersonal, el contrato 005 de 2005, aun cuando para el momento de su suscripción -28 de junio de 2005- ya se le había transferido el derecho de dominio sobre Systembet –lo cual, como ya se mencionó, aconteció el 11 de enero de 2005-, toda vez que no es viable confundir la propiedad de la aludida empresa unipersonal con su representación legal[78]. 95.

En este orden de ideas y como Systembet E.U. no subsanó las incongruencias advertidas respecto de los contratos 005 de 2005 y 009 de 2007, es evidente que no cumplió con el requisito de experiencia requerido –se debían anexar máximo 3 contratos cuya sumatoria fuese igual o superior a 1,5 veces el presupuesto oficial[79], es decir, $1.125’000.000-, puesto que solo acreditó la experiencia del contrato 004 de 2006, la cual ascendió a $191’000.000. 96.

Vale precisar que las pruebas sobre el debido cumplimiento de las condiciones de experiencia solo podían ser aportadas por la parte actora y ello no ocurrió. En esa medida, es evidente que, si Systembet E.U. consideró que cumplía con los requerimientos del pliego de condiciones, debió allegar los medios de convicción que soportan tal afirmación, so pena de incurrir en una falencia de la carga probatoria que le compelía, omisión que se advirtió en el sub examine, pues no aportó la propuesta que formuló en la licitación pública 002 de 2008, ni los documentos idóneos para dilucidar las incongruencias advertidas respecto de los contratos 005 de 2005 y 009 de 2007. 97.

Aunado a lo anterior, la parte actora tampoco concretó los cuestionamientos que esbozó sobre los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones, toda vez que no explicó las razones del presunto direccionamiento del proceso de selección; en todo caso, como el reproche se dirigió a cuestionar las condiciones de experiencia fijadas en el pliego de condiciones, se resalta que, como tal acto no fue objeto de pretensiones anulatorias bajo el sub lite, cualquier intento de censura frente al mismo queda vacío de contenido, y no puede ser materia de pronunciamiento por ser ajeno al petitum bajo el cual se promovió esta causa; por ende, el reparo formulado respecto de la determinación parcializada de los requisitos de experiencia en el pliego de condiciones y su inadecuada verificación en el curso del proceso de selección carece del sustento jurídico y probatorio necesario para acceder al mismo. 98.

Ahora, sobre el reparo concerniente a la calificación errada que obtuvo en relación con la curvatura de las sillas, comoquiera que, adujo, la entidad le otorgó una puntuación de 0.0 por este aspecto, contrario a lo conceptuado por el SENA, el cual indicó que la curvatura podría ser de dos formas, tal como estaba planteado en el pliego de condiciones, encuentra la Sala que la audiencia de adjudicación inició el 8 de septiembre de 2008; sin embargo, la misma se suspendió, con el objetivo de determinar la curvatura de las sillas, para lo cual se manifestó que se requeriría al SENA un dictamen técnico sobre dicho aspecto[80].

Así, por medio de escrito del 9 de septiembre siguiente, el municipio de Magangué le solicitó a la referida entidad rendir un “concepto técnico” sobre las sillas universitarias módulos curvos[81]. 99. En su respuesta el SENA indicó lo siguiente: “En atención a su solicitud, me permito informarle, que no es posible emitir un concepto técnico sobre el producto SILLAS UNIVERSITARIAS MODULOS CURVOS, ya que no es completa la información sobre la específicación técnica contenida en el pliego de condiciones, además de no conocer el producto ofrecido por los dos proponentes para poder comparar y verificar sus características a la luz de las especificaciones técnicas dadas en los pliegos.

“Dado que en nuestro (sic) de formación Profesional, (sic) no realizamos la producción de este tipo de productos, le sugerimos que soliciten un concepto técnico a alguien con experiencia en la fabricación de las sillas en mención o alguna empresa o proveedor especializado en el ramo”[82]. 100. En virtud de lo anterior, el municipio requirió a dos empresas fabricantes de muebles la aclaración de los tipos de sillas pedidas en el pliego de condiciones, las cuales manifestaron que el pliego de condiciones era claro al exigir que las sillas debían presentar un módulo curvo[83]. 101.

El 12 de septiembre de 2008, en la continuación de la audiencia de adjudicación, el municipio de Magangué sustentó su decisión en lo aducido por las empresas fabricantes; precisó que las sillas curvas eran las requeridas en el pliego de condiciones y adjudicó el proceso de selección a Construcciones y Comunicaciones Ltda. La parte actora fundamentó su censura en que lo manifestado por las empresas fabricantes no era un concepto válido, toda vez que dichas empresas tenían una relación comercial con el otro proponente y que el SENA señaló que las sillas sí podían presentarse en dos formas distintas, con curvatura y de punta baja. 102.

La Sala no comparte lo aseverado por la demandante, puesto que no obra prueba de la parcialidad que adujo por parte de las fabricantes requeridas y, además, no es cierto que el SENA conceptuara que el pliego permitía dos formas diferentes de sillas, pues, como se vio, dicha entidad se limitó a aseverar que no emitiría el concepto solicitado, razón por la cual este reproche tampoco tiene vocación de prosperidad para tachar de ilegal la decisión adoptada. 103.

Como corolario de lo expuesto, es evidente que la propuesta de la Comercializadora Systembet E.U. no era la más favorable para la Administración, toda vez que no superó el examen de los requisitos habilitantes –condiciones de experiencia exigidas- y, en todo caso, tampoco demostró los otros vicios que, en su parecer, adolecía la Resolución 2199 de 2008 –falta de presentación personal, falsedad en el valor de la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. y errónea calificación de las sillas presentadas en la oferta de Systembet E.U.-. 104.

Finalmente, la Sala no puede pasar por alto la falta de cumplimiento de los múltiples requerimientos que, en sede de primera y segunda instancia, le fueron realizados al municipio de Magangué, para que allegara a este asunto la totalidad de las actuaciones surtidas dentro de la licitación pública 002 de 2008, sin que el referido municipio diera cumplimiento en debida forma a tales peticiones.

Al respecto, si bien la renuencia por parte del municipio demandado se constituyó en un indicio grave en su contra, el análisis de los medios de convicción obrantes en el expediente demuestra que tal omisión no tuvo la connotación suficiente para hacer prósperas las súplicas de la demanda, puesto que las pruebas obrantes en el proceso acreditaron con evidencia que la propuesta de la actora no era la mejor para la Administración. Manifestación especial 106.

Como se advirtió en los antecedentes del sub examine, el proceso se tramitó sin la vinculación de Construcciones y Comunicaciones Ltda., adjudicatario de la licitación pública 002 de 2008 y posterior parte del contrato de suministro 312 de 2008, circunstancia que imponía, bajo la perspectiva legal que acompaña el deber ser, la vinculación al proceso de ambas partes del contrato para la debida conformación del contradictorio, garantía procesal que salvaguarda el derecho de defensa de quienes comparten la relación jurídico sustancial, de cara a los efectos que se pueden derivar de un eventual pronunciamiento de nulidad absoluta como el pretendido. 107.

Por lo anterior, al ser la sentencia el dispositivo receptor del debate judicial, su legitimidad se ve comprometida cuando no se garantiza el derecho de defensa y contradicción del litisconsorte, vulneración que se materializa cuando las declaraciones judiciales se extienden a relaciones jurídicas o derechos de sujetos que no fueron vinculados a la litis. 108.

Conforme con lo dicho, pero también considerando el largo transcurso del tiempo en que transitan los procesos por la jurisdicción, esta Sala es de la tesis de ponderar el instituto de las nulidades en conjunto con la realización efectiva del derecho de acceso a la justicia, de cara a la ausencia de un compromiso de afectación de derechos fundamentales de quien no fue integrado al proceso. 109.

Al respecto, en reciente oportunidad, la Subsección A de esta Corporación afirmó el deber del juez de vincular a los integrantes del litisconsorcio en torno a los supuestos de hecho en cada caso en particular y al examen específico de la eventual lesión a un derecho subjetivo que pueda derivarse de la indefensión del sujeto ausente en el proceso, concluyendo, entre otros aspectos, lo siguiente: “Se resalta entonces, que son los supuestos de hecho en cada caso, donde se halla la ratio que justifica y sostiene la presencia del litisconsorcio y su modalidad.

Este razonamiento viene dado por el concepto mismo del litisconsorcio, que etimológicamente proviene del latín consortium de sors que significa comunidad de suertes, de manera que el nexo subjetivo entre varios sujetos que impone la concurrencia de todos ellos en un proceso, descansa, justamente, en que se mantenga la conjunción de suertes pues los efectos de la sentencia indefectiblemente alcanzarán a todos; en suma, y de cara a los fines de este instituto procesal, se revela que éste funge como garantía del derecho de defensa en procura de precaver la eventual lesión a un derecho subjetivo que pueda derivarse de la indefensión de un sujeto en el proceso.

“(…) “… si el litisconsorcio necesario tiene como fin dotar de herramientas jurídicas de defensa a quienes conforman una relación jurídica sustancial inescindible con una parte, con el fin de evitar su eventual afectación por la indefensión que hubiese generado su falta de integración en la actuación, ninguna razón tendría esta judicatura para invalidar un proceso que ha discurrido ante los Tribunales durante 18 años, so pretexto de ofrecer esta garantía a la sociedad que fungió como parte en el contrato 001 de 2002 cuando, como en el presente caso, no se declaró la sanción de nulidad absoluta del contrato, siendo la mejor refrendación de que su derecho no se ha comprometido con la adopción de la presente decisión”[84]. 110.

En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aducidas en esta providencia. Costas 112. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA 113. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia del 21 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia. SEGUNDO-.

Sin condena en costas. TERCERO Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[85] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACLARACIÓN DE VOTO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA [C]onsidero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa, aspecto que se relaciona con el interés directo que los terceros deben acreditar para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación. En la sentencia se señaló que la legitimación en la causa por activa o el interés directo de los terceros en estos casos no se acredita por el solo hecho de haber participado en el proceso de selección en el que no resultó favorecido, sino que, además, debe probarse que su propuesta era la más favorable para la entidad.

No comparto la anterior apreciación puesta de presente en la sentencia, en la medida en que, como lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

Claro que sí, debe probar tal aspecto para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir, simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00262-01(55190) Actor: COMERCIALIZADORA SYSTEMBET E.U. Demandado: MUNICIPIO DE MAGANGUÉ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 10 de septiembre de 2021, mediante la cual se confirmó el fallo de primera de instancia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, en la cual se descartaron las aseveraciones planteadas en la demanda respecto de las irregularidades supuestamente presentadas en la licitación pública adelantada por el municipio de Magangué, considero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa, aspecto que se relaciona con el interés directo que los terceros deben acreditar para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación. En la sentencia se señaló que la legitimación en la causa por activa o el interés directo de los terceros en estos casos no se acredita por el solo hecho de haber participado en el proceso de selección en el que no resultó favorecido, sino que, además, debe probarse que su propuesta era la más favorable para la entidad.

En estos términos dejo expresadas las razones que sustentan la presente aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACLARACIÓN DE VOTO / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN MATERIAL / RELACIÓN JURÍDICO SUSTANCIAL ENTRE EL DEMANDANTE Y EL DEMANDADO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO En relación con el análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante y su falta de legitimación material -derivados, según se explica, de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de analizar la validez del contrato celebrado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, respetuosamente disiento del mismo.

Al respecto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante acogiendo sus pretensiones, o de la parte demandada, negándolas. […] En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí sólo, hace que al proponente vencido que aduce haber presentado la mejor oferta, le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. […] Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada y adujo haber presentado la mejor oferta, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

Por lo anterior, no comparto el análisis que, en forma independiente, se hace en la sentencia sobre el interés del demandante para pedir la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, como si sólo hubiera sido esa la pretensión aducida en la demanda, puesto que considero que el estudio de la legitimación material en la causa debe efectuarse respecto del conjunto de las pretensiones elevadas, en cuanto esta forma de reclamación judicial fue impuesta por el legislador, que fue quien dispuso que, una vez celebrado el contrato, la legalidad del acto de adjudicación sólo podría cuestionarse como fundamento de la impugnación de la validez del contrato celebrado, a través de la acción contractual.

El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta equivocado. Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva.

Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez está impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello. Y es por esto que, en el caso resuelto en la sentencia objeto de la presente aclaración, a pesar de que las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar por haber sido elevadas tardíamente, sí resultaba procedente el análisis de legalidad que se hizo respecto de la resolución demandada, porque quien demandó, sí tenía interés directo y sí estaba legitimado materialmente en la causa cuando presentó la demanda, razón por la cual el juez se hallaba en el deber de resolver de fondo sobre todas las pretensiones, lo que implicaba efectuar el análisis de legalidad del acto administrativo impugnado y, por ende, del contrato estatal demandado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00262-01(55190) Actor: COMERCIALIZADORA SYSTEMBET E.U. Demandado: MUNICIPIO DE MAGANGUÉ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO Comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, que confirmó la denegatoria de las pretensiones proferida por el a-quo, por cuanto en ella se analizó la legalidad del acto de adjudicación estudiando los cargos de nulidad aducidos en la demanda, concluyendo que los mismos no fueron probados, lo cual se traduce en que, finalmente, tal legalidad no fue desvirtuada, y es esta, a mi juicio, la razón por la cual procedía la confirmación de la sentencia denegatoria de las pretensiones, pues al quedar incólume el acto de adjudicación, tampoco se comprobó que, por causa de su ilegalidad, el contrato demandado estaba viciado de nulidad absoluta.

No obstante, a continuación procedo a explicar las razones por las cuales aclaro mi voto. En relación con el análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante y su falta de legitimación material -derivados, según se explica, de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de analizar la validez del contrato celebrado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, respetuosamente disiento del mismo.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa, no significa tener el derecho reclamado ni que las pretensiones tengan que ser acogidas. Esta legitimación, si bien es necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es suficiente, puesto que ésta dependerá de que se prueben los hechos fundamento de las pretensiones. Bien puede suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero la sentencia resulte denegatoria de las pretensiones.

En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí sólo, hace que al proponente vencido que aduce haber presentado la mejor oferta, le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder que el demandante no acredite que presentó la mejor propuesta y que, por lo tanto, tenía derecho a la adjudicación, de la cual fue injusta e ilegalmente privado, y esto no le quita su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso.

Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada y adujo haber presentado la mejor oferta, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MAGISTRADA ----------------------- [1] Folio 413 del cuaderno principal. [2] Folio 320 del cuaderno 1. [3] Folios 1 y 2 del cuaderno 1. [4] Folio 351 del cuaderno 1. [5] Obra constancia de la notificación surtida al municipio de Magangué a folios 365 a 367 del cuaderno 1. [6] Folio 382 del cuaderno 1. [7] Folio 401 del cuaderno 1. [8] Folios 405 a 413 del cuaderno principal. [9] Folio 418 del cuaderno principal. [10] Folios 421 y 422 del cuaderno principal. [11] Folio 428 del cuaderno principal. [12] Folios 430 y 431 del cuaderno principal. [13] Folios 436 y 437 del cuaderno principal. [14] Folios 447 y 448 del cuaderno principal. [15] Folios 474 y 475 del cuaderno principal. [16] Folio 479 del cuaderno principal. [17] Nota original: “Artículo 249.

La conducta de las partes como indicio. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes. “Artículo 250. Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que se obren en el proceso”. [18] Folio 481 del cuaderno principal. [19] Folio 496 del cuaderno principal. [20] Folio 2 del cuaderno 1. [21] Con fundamento en el salario mínimo legal vigente de 2011 ($535.600 X 500 = $267’800.000). [22] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [23] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [24] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [26] Folio 454 del cuaderno principal. [27] Primer día hábil siguiente a la notificación. [28] Folios 33 a 37 del cuaderno 1. [29] Folio 320 del cuaderno 1. [30] Folio 133 del cuaderno 1. [31] Folios 42 a 60 del cuaderno 1. [32] Folios 59 y 60 del cuaderno 1. [33] Folios 62 a 67 del cuaderno 1. [34] Folios 68 a 74 del cuaderno 1. [35] Folios 75 a 85 del cuaderno 1. [36] Folios 86 a 94 del cuaderno 1. [37] Folios 95 a 102 del cuaderno 1. [38] Estas constancias se emiten en alguno de los siguientes eventos: a) cuando no se logra un acuerdo, b) cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia o c) cuando el asunto no sea conciliable. [39] La contabilización de la caducidad a partir de esta fecha no genera un detrimento en la situación particular del demandante, pues, como se verá, al realizar el conteo incluso a partir de ésta no se configura el fenómeno jurídico de la caducidad. [40] Folio 320 del cuaderno 1. [41] ““- La tercera hipótesis … con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez). [42] La escogencia de la acción procedente no deviene de la mera preferencia de la parte actora, esta depende del contenido de las pretensiones y del propósito que se busca alcanzar con su formulación, esto es, si solo de propende por un control de la legalidad del acto administrativo o si, además, se persigue un resarcimiento, reparación o restablecimiento particular.

Sobre el particular, se ha pronunciado esta Colegiatura en los siguientes términos: “Un correcto entendimiento del alcance de la expresión “según el caso”, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio). [43] “…los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio” (Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional). [44] Al respecto ver la sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional. [45] “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

(…)”. [46] Más allá de que por la relevancia que comportan los contratos, sus efectos tengan trascendencia económica y social frente a un conglomerado; por lo que al hablar de tercero se hace referencia a que, derivado del contrato, no se puede “hacer nacer un derecho en contra o a favor de un tercero; esto es, que son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria” (JOSSERAND, Louis.

Derecho civil, t.II, vol. I. Teoría general de las obligaciones. Buenos Aires: Bosch, 1950. p. 183). [47] Nota Original: “Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis. 2000, p. 209”. [48] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. [49] Ver, entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente: 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente: 14.169; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente: 16.041; sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente: 13.355; sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 19.216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente: 39.066. [50] “… debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.

“Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de ‘ley de la licitación’ y ‘ley del contrato’, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación” –Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar- [51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [53] Desde entonces la postura adoptada por la Corporación respecto del interés que debe acreditar el tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal se ha mantenido en el tiempo, por ajustarse a las normas posteriores que vinieron a regular la materia de manera especial para el caso de los contratos estatales, salvo durante el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y la de la ley 446 de 1998, en el que la nulidad absoluta del contrato podía ser pretendida por cualquier persona. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. [55] En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529) (negrilla añadida). [56] DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. [57] (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). [58] Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. [59] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. [60] En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [61] Folios 171 a 175 del cuaderno 1 –no le fue asignado un número específico a esta resolución-. [62] Visible a folios 135 a 170 del cuaderno 1. [63] Folio 192 del cuaderno 1. [64] Folios 195 a 200 del cuaderno 1. [65] Folios 454 a 457 del cuaderno principal. [66] Folios 33 a 37 del cuaderno 1. [67] Folio 181 del cuaderno 1. [68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2020, radicación 25000232600020110049601 (51.412), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [69] Folio 8 del cuaderno 1. [70] Aportada por la parte demandante a folios 307 a 309 del cuaderno 1. [71] Folios 278 a 281 del cuaderno 1. [72] Folios 311 a 319 del cuaderno 1. [73] Folios 271 a 273 del cuaderno 1. [74] Folio 275 del cuaderno 1. [75] Obrante a folios 209 a 218 del cuaderno 1. [76] El artículo 80 de la Ley 222 de 1995 prevé que en lo no previsto en dicha Ley, se aplicará a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada. [77] “ARTÍCULO 196.

FUNCIONES Y LIMITACIONES DE LOS ADMINISTRADORES. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad…”. [78] En efecto, el numeral 8 del artículo 72 de la Ley 222 de 1995 prescribe que “[d]elegada totalmente la administración y mientras se mantenga dicha delegación, el empresario no podrá realizar actos y contratos a nombre de la Empresa Unipersonal” (se subraya). [79] El presupuesto oficial de la licitación pública 002 de 2008 era de $750’000.000 –numeral 1.3. del pliego de condiciones-. [80] Folio 252 del cuaderno 1. [81] Folio 226 del cuaderno 1. [82] Folio 224 del cuaderno 1. [83] Las respuestas dadas por las empresas fabricantes obran a folios 228 y 234 del cuaderno 1. [84] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A sentencia del 6 de noviembre de 2020, radicación 41001233100020020118401 (46.975). [85] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador.