MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / CARGA DE LA PRUEBA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / CONDENA EN COSTAS PROCESALES [E]n el caso concreto no se tiene prueba que demuestre que el patrullero hubiera hecho uso, previo o posterior, de su arma de fuego, y/o que la utilizara de forma desproporcionada e injustificada.
Por el contrario, se demostró que fue la conducta asumida por el señor […] la que debe considerarse como la causa adecuada y determinante del daño, dado que fue quien se expuso al riesgo al hurtar al uniformado y apuntarle mientras huía en la motocicleta. Así las cosas, el acervo probatorio obrante en el expediente lleva a la Sala a concluir que, si bien es cierto que entre la actuación del agente de la Policía Nacional que intervino en los hechos y el daño sufrido por el señor […] existe nexo causal, no es menos cierto que dicho daño no resulta jurídicamente imputable a la Administración, toda vez que el proceder asumido por el ahora occiso reúne los tres elementos necesarios para entender configurada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual excluye la imputabilidad del daño a la entidad demandada. […] Lo expuesto fuerza concluir que se comparte la argumentación expuesta por el Tribunal a quo para negar las pretensiones de la demanda, puesto que se encuentra acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho determinante y exclusivo de la víctima, la cual impide estructurar la imputación jurídica del daño causado a la entidad demandada, elemento éste indispensable para deducir responsabilidad extracontractual al Estado.
Por esta razón, el recurso de apelación incoado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, lo que amerita la confirmación del fallo apelado. […] Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia y procederá a incluir en la parte resolutiva de esta providencia la fijación de la condena en costas relacionada con la segunda instancia. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto por el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / CARGAS PROCESALES / APELANTE / REQUISITOS DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA [L]a Subsección debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte en su recurso, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 320 del Código General Proceso, que establece lo siguiente: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En efecto, la Subsección debe destacar que el recurso de apelación que se ha planteado en este caso, para efectos de su resolución, se ha de entender limitado a los aspectos indicados previamente, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que la ocurrencia del hecho dañoso, es decir, la muerte del señor […]; la comisión por parte de la víctima y un acompañante del delito de hurto de la motocicleta del patrullero y el hecho de que para llevar a cabo aquel acto portaban un arma de fuego, no fueron controvertidas.
Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, para, una vez estudiados los puntos de censura, proceder a analizar si le asiste responsabilidad al demandado y en qué medida. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 320 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el objeto del recurso de apelación y su alcance, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2018, rad. 46005, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 26 de enero de 2011, rad. 20955, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.
DOCUMENTO PERIODÍSTICO / PUBLICACIÓN EN PRENSA / VALOR PROBATORIO DE LAS PUBLICACIONES PERIODÍSTICAS / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PERIODÍSTICO Cabe anotar que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio (artículo 221 del Código General del Proceso), por lo cual, en principio, deben ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido.
Como consecuencia de ello, los ejemplares acompañados al expediente sólo prueban que allí apareció una noticia, pero no la autenticidad de su contenido. Sin duda, es necesario aclarar qué valor probatorio le otorga la Sala a la información de prensa allegada al proceso, ya que el principal problema para su valoración es la necesidad de cuestionar la verosimilitud que pueda ofrecer de la ocurrencia de los hechos.
Más aún, es necesario considerar racionalmente su valor probatorio como prueba de una realidad de la que el juez no puede sustraerse. De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala tendrá en cuenta la información consignada en los recortes de prensa y allegada al proceso para que obre dentro de la valoración racional, ponderada y conjunta del acervo probatorio.
Además, se les reconocerá valor probatorio a las mismas, cuando se esté presencia de i) hechos notorios y/o públicos y ii) transcriban declaraciones o comunicaciones de servidores públicos, de conformidad con la tesis unificada de la Corporación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 221 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las publicaciones periodísticas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de enero de 2001, rad. 11413, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 1 de marzo del 2006, rad. 13764, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 22 de junio de 2011, rad. 19980, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 25 de julio de 2011, rad. 19434, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa;
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de julio de 2015, rad. 11001031500020140010500 (PI), C. P. Alberto Yepes Barreiro. PRUEBA TRASLADADA / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA De conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Código General del Proceso, la Sala valorará las pruebas practicadas en dicho sumario, puesto que su traslado fue solicitado en la contestación de la demanda y fue decretado en el auto de 6 de febrero de 2013, de ahí que fuera objeto de contradicción y, por tanto, es susceptible de ser valorado en el proceso.
Además, las declaraciones trasladadas también serán analizadas, dado que la parte en contra de quien se aducen no solicitó su ratificación, en los términos del artículo 222 ibídem. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 174 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 222 DILIGENCIA DE INDAGATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA DILIGENCIA DE INDAGATORIA / DECLARACIÓN REALIZADA EN VERSIÓN LIBRE / VALOR PROBATORIO DE LA VERSIÓN LIBRE En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria y/o versión libre, la Sala Plena del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, les ha dado valor probatorio, con el objetivo de alcanzar la verdad material. […] Por su parte, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, en lo que hace a la valoración de las pruebas trasladas, específicamente en lo relacionado con la indagatoria, ha considerado que existen eventos en los cuales es aceptable la valoración de dicha prueba como indicio, pero solamente cuando se establezcan las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y se valoren en conjunto con todo el acervo probatorio.
Ahora bien, para el caso concreto, la indagatoria rendida por el uniformado y las versiones de terceros son susceptibles de ser valoradas por la Sala, toda vez que son declaraciones rendidas por el directo implicado en los hechos fruto de esta controversia y por testigos presenciales. Además, en aquellas se narra la situación fáctica en la que se produjo el hecho dañoso, aunado a que se valorarán en conjunto con la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente, todo en aras de buscar la justicia material.
Con todo y como se expondrá mas adelante, lo narrado en la diligencia de indagatoria fue ratificado en la prueba testimonial que el mismo agente surtió ante el a quo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las pruebas trasladadas, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 12 de marzo de 2013, rad. 11001-03-15-000-2011-00125-00, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sección Tercera, sentencia de 1 de febrero de 2016, rad. 48842, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 13 de abril de 2016, rad. 38079, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 27 de abril de 2016, rad. 40507, C. P. Hernán Andrade Rincón. DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO A juicio de la Sala, si bien el testimonio del patrullero ( ) puede considerarse sospechoso, dada su participación en los hechos que dieron lugar a este proceso, lo cierto es que sus afirmaciones no fueron controvertidas por la parte demandante, ni tampoco se aprecia en ellas contradicción o inconsistencia; por el contrario, las mismas coinciden con las razones que motivaron la decisión en sede disciplinaria y la novedad que presentó a su superior, por lo cual no hay razón para que se vea afectada su credibilidad.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 217 CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / ELEMENTOS DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA [E]l hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible, irresistible y exterior a la Administración. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00449-01(57409) Actor: ANA SOCORRO CAICEDO OBANDO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA - LEY 1437 DE 2011 (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / Falla en el servicio / Responsabilidad del Estado por el uso de armas de dotación oficial / Uso de la fuerza por parte de la autoridad policial / Análisis sobre el hecho de la víctima.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 21 de abril de 2016, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 19 de enero de 2011, un agente de la Policía Nacional le disparó al señor Winder Mariño Montaño Caicedo y le produjo la muerte.
El hecho se produjo cuando el uniformado se encontraba cumpliendo funciones de escolta de un líder sindical y dos personas armadas lo abordaron para hurtarle su motocicleta. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estimó que la conducta de la víctima fue la causa eficiente del daño y, por tanto, fue la que motivó el accionar de la fuerza pública.
II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 13 de noviembre de 2012 (fls. 12-18 c. 1), la señora Ana Socorro Caicedo Obando, quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Gillian Tatiana Montaño Caicedo, por conducto de apoderado judicial (fol. 1 c. 1), en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional-, por los perjuicios de orden moral y material que, afirmaron, les fueron irrogados como consecuencia del deceso del señor Winder Mariño Montaño Caicedo, en hechos ocurridos el 19 de enero de 2011, en inmediaciones del barrio Quinta de Salomia de la ciudad de Cali, Valle del Cauca.
En concreto, la parte actora solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: El Ministerio de Defensa-Policía Nacional, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a mi poderdante señora Ana Socorro Caicedo y su menor hija Gillian Tatiana Montaño, por falla de la administración que condujo a la muerte del señor Winder Mariño Montaño Caicedo.
Segunda: Condenar, en consecuencia, a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como reparación del daño ocasionado, a pagar los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivo y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de quinientos millones de pesos o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso o en su defecto de forma genérica.
Tercera: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia del hecho, hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Cuarta: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 19 de enero de 2011, en hechos ocurridos a las 9:00 a.m., en la “calle 70 con carrera 3, frente al barrio Quintas de Salomia”, el señor Winder Mariño Montaño Caicedo fue lesionado en “la espalda” con un proyectil disparado con un arma de dotación oficial.
El disparo fue realizado por un patrullero de la Policía Nacional[1], porque “según versiones le había hurtado la moto”. Por los hechos antes descritos se formuló una petición de “reparación civil” que, inicialmente, cursó en la Fiscalía General de la Nación, pero, posteriormente, fue enviado al Juzgado Primero Penal Militar bajo el “radicado 83”, sin que a la fecha se hubiera notificado la admisión de aquella demanda[2].
La parte demandante atribuyó a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional- la muerte del señor Winder Mariño Montaño Caicedo, a título de falla en el servicio porque, se afirmó, el patrullero incurrió en un “abuso de autoridad”, dado que no procedió conforme a sus “obligaciones constitucionales”. 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 14 de junio de 2013, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público (fls. 26- 28, 29 c. 1).
La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional- contestó la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de su defensa, manifestó que el patrullero actuó en legítima defensa, dado que accionó su arma no solo por motivo del hurto de su motocicleta, sino, además, porque se encontraba en compañía y cumpliendo funciones de escolta del señor Rafael Sossa, quien era un líder sindical, para el momento de los hechos.
Así, fue el actuar doloso y delincuencial de la víctima la que causó el daño y, por tanto, no había lugar a declarar su responsabilidad patrimonial en este caso (fls. 85- 101 c. 1). 2.1.- La audiencia inicial y de pruebas Una vez agotado el trámite correspondiente, el 6 de febrero de 2013, se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En dicha diligencia, luego de la verificación de la asistencia de los intervinientes, se advirtió la inexistencia de alguna circunstancia que pudiera afectar la validez de lo actuado y, al no encontrar configurada ninguna excepción previa o mixta[3] –de oficio-, se procedió a hacer una síntesis de la demanda con el objeto de fijar el litigio, para luego proceder al decreto de pruebas (CD de la audiencia inicial, fls. 153 del c. 1).
La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes y los demás intervinientes, quienes manifestaron su aceptación. Así, en este acto procesal, se concluyó que existía consenso en que “el día 19 de enero de 2011, el patrullero ( ) disparó en contra del señor Winder Montaño Caicedo causándole la muerte, en hechos ocurridos en el barrio Salomia de la ciudad de Cali” y, por tanto, la litis se contraía a determinar si existían los elementos de la responsabilidad del Estado derivados de una falla del servicio (min. 7:45 a 9:40 del CD obrante a folio 153 del c. 1).
La fase de conciliación se declaró fracasada, porque el apoderado de la entidad demandada no compareció al proceso. Así mismo, se concluyó la etapa referida al decreto de medidas cautelares, dado que no habían sido solicitadas. Posteriormente, se ordenó tener como pruebas dentro del proceso, con el valor probatorio que les correspondiera de conformidad con la ley, las que fueron allegadas al expediente con la demanda y su contestación. Así mismo, se ordenó oficiar al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar para que enviara copia del expediente mediante el cual cursaba la investigación penal por los hechos a que se refiere este proceso e, igualmente, se decretó el testimonio del agente involucrado.
En audiencia de pruebas de 7 de abril de 2014, se dispuso a practicar el testimonio del uniformado y, además, se requirió nuevamente la prueba documental solicitada al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar[4] (CD obrante a folio 175 del c. 1). Mediante providencia de 14 de mayo de 2014, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fol. 235 c. ppal). 2.2.- Los alegatos de conclusión En esta etapa, la parte actora reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en la demanda, pero agregó que era evidente que el señor Winder Mariño Montaño Caicedo y su compañero no hicieron uso del arma de fuego que portaban y que el uniformado accionó su arma de dotación oficial para “defender sus propios intereses (…) y no los de la sociedad”, máxime si se tenía en cuenta que el primero de los nombrados fue “ultimado por la espalda” (fls. 239-240 c. 1).
A su turno, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional- se ratificó en que el daño fue causado por el actuar delictivo de la víctima y, por tanto, debían negarse las pretensiones de la demanda (fls. 241-247 c. 1) En su concepto, el Ministerio Público consideró que debían negarse las pretensiones de la demanda, porque el actuar de la víctima había sido la causa eficiente del daño, dado que fue quien intimidó en un principio al uniformado con un revólver calibre 38.
Esto, al punto de que el agente fue absuelto disciplinaria y penalmente, por considerar que su reacción fue proporcional a la agresión (fls. 248-256 c. 1) 2.3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 21 de abril de 2016 (fls. 259-289 c. ppal), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.
Consideró que el hecho había ocurrido por “culpa” exclusiva de la víctima, como causal eximente de la responsabilidad del Estado, dado que aquella amenazó al policial con un arma de fuego -apta para disparar- con el fin de hurtar la motocicleta en la que se transportaba. Por esta razón, el uniformado disparó para proteger su integridad y la de su protegido.
Así se dijo: [D]e acuerdo con el acervo probatorio aportado, esta Sala considera que, si bien el fallecimiento del señor Winder Montaño se produjo como consecuencia del actuar del patrullero ( ), el mismo hecho fue originado o producido por la conducta activa delictual de los señores Winder Montaño Caicedo y Edwin Fernando Monedero Flórez, quienes de acuerdo con el testimonio rendido por el policial (fols. 176 a 179), actuaron de forma violenta e intimidante con un arma de fuego contra su integridad física y la de su protegido, por lo que su reacción de desenfundar su arma de fuego se debió a proteger su integridad física y la de su protegido (…).
Por lo anterior, el señor Winder Montaño con su actuar, se expuso imprudentemente a sufrir las lesiones de que fue objeto, por consiguiente, la conducta desplegada por el occiso fue determinante para la producción del daño, de manera exclusiva, sumado a que el actuar de la Policía en este caso fue como se dijo anteriormente prudente y en cumplimiento de su deber legal, al darle señales de alto, y procediendo a disparar por la imperiosa necesidad de reducir a quien acababa de cometer un ilícito y que constituía un peligro para la sociedad civil, pues portaba un arma de forma desafiante e induciendo al impacto; siendo la causa efectiva del daño el actuar ilícito del señor Montaño, razón por la cual se considera que igualmente está probado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de la víctima (…). 2.4.- El recurso de apelación De manera oportuna[5], la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que este fuera revocado.
Discutió, en concreto, que el a quo no tuvo en cuenta que el uniformado había aceptado que “los sujetos nunca hicieron uso del arma de fuego”, al punto de que esta se encontraba en la pretina de la víctima y, aún así, “lo dieron de baja por la espalda”. El siguiente fue el razonamiento: [L]e aporto con el presente copia de la misma declaración del señor Rafael Sossa[6] donde afirmó que los sujetos nunca hicieron uso del arma de fuego (…) Hecho que desvirtúa totalmente todo lo esbozado en el contenido de la sentencia (…) Aquí se logró demostrar la responsabilidad de la Nación-Policía Nacional-, al afirmar que estaba en servicio activo con función asignada, me obligo entonces a ser reiterativo que (sic) sí se obró con abuso de autoridad, porque no es verdad que los occisos apuntaran con su arma de fuego, por lo tanto no fue en legítima defensa, porque el arma estaba en la cintura del occiso y lo dieron de baja por la espalda (fls. 297-297 c. ppal). 3.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo mediante auto de 20 de mayo de 2016 y admitido por esta Corporación el 22 de septiembre de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 27 de octubre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 300, 305, 308 c. ppal).
La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional- se ratificó en los argumentos presentados en anteriores oportunidades y solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia. Con todo, hizo énfasis en que la conducta del uniformado fue consecuente con la inminencia de la circunstancia, dado que, como lo demostraba el informe balístico, con un solo impacto segó la vida “no de un ciudadano ejemplar sino de quien ese momento asumió como delincuente” (fls. 309-311 c. ppal).
La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia, debido a la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, dado que la pretensión mayor[7] ($288’000.000) excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[8] a la fecha de la presentación de la demanda -13 de noviembre de 2012-[9]. 2.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por los demandantes por la muerte del señor Winder Mariño Montaño Caicedo, en hechos ocurridos el 19 de enero de 2011.
De este modo, dado que la demanda se presentó el 13 de noviembre de 2012 (fol. 18 c. 1), resulta evidente que la misma se interpuso dentro de la oportunidad prevista por la ley[10]. 3.- La legitimación en la causa Con ocasión del daño que originó la presente acción, concurrieron al proceso la señora Ana Socorro Caicedo Obando y la menor Gilian Tatiana Montaño Caicedo (fls. 5, 6 c. 1), quienes a partir de los registros civiles de nacimiento aportados al plenario[11], acreditaron ser madre y hermana de la víctima directa, motivo por el cual tales demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa en el presente asunto.
En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se presentó en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional-, entidad que tiene interés en controvertir las pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que sobre esta recaerán las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas del supuesto daño antijurídico al que se refiere el libelo y, además, está debidamente representada por la autoridad señalada en la ley. 4.- El objeto de la impugnación Previo a abordar el análisis de fondo, resulta pertinente señalar que en la providencia apelada se negaron las pretensiones de la demanda por haberse considerado que estaba demostrada la “culpa” exclusiva de la víctima, quien motivó la reacción del uniformado, en la pretensión de proteger su integridad física y la de la persona a la que prestaba seguridad.
Para la parte actora, no hubo una legítima defensa, pues, por el contrario, existió un exceso en el uso de la fuerza, dado que al momento de los hechos la víctima llevaba el revólver en la pretina y, además, el disparo que le segó la vida lo recibió por la espalda. En ese sentido, la Subsección debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte en su recurso, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia[12].
Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 320 del Código General Proceso[13], que establece lo siguiente: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En efecto, la Subsección debe destacar que el recurso de apelación que se ha planteado en este caso, para efectos de su resolución[14], se ha de entender limitado a los aspectos indicados previamente, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que la ocurrencia del hecho dañoso, es decir, la muerte del señor Winder Mariño Montaño Caicedo; la comisión por parte de la víctima y un acompañante del delito de hurto de la motocicleta del patrullero y el hecho de que para llevar a cabo aquel acto portaban un arma de fuego, no fueron controvertidas.
Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, para, una vez estudiados los puntos de censura, proceder a analizar si le asiste responsabilidad al demandado y en qué medida. 5.- Cuestiones previas.
La valoración de las informaciones publicadas en periódicos En el expediente obran copia de recortes del periódico “Q´hubo” de 20 de enero de 2011, en el que se relatan algunos de los hechos acaecidos el día anterior en relación con el deceso de dos “presuntos ladrones”, los cuales habrían sido impactados -ambos- por una bala disparada por un “policía- escolta”.
Cabe anotar que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio (artículo 221 del Código General del Proceso), por lo cual, en principio, deben ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido.
Como consecuencia de ello, los ejemplares acompañados al expediente sólo prueban que allí apareció una noticia, pero no la autenticidad de su contenido[15]. Sin duda, es necesario aclarar qué valor probatorio le otorga la Sala a la información de prensa allegada al proceso, ya que el principal problema para su valoración es la necesidad de cuestionar la verosimilitud que pueda ofrecer de la ocurrencia de los hechos.
Más aún, es necesario considerar racionalmente su valor probatorio como prueba de una realidad de la que el juez no puede sustraerse. De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala tendrá en cuenta la información consignada en los recortes de prensa y allegada al proceso para que obre dentro de la valoración racional, ponderada y conjunta del acervo probatorio[16].
Además, se les reconocerá valor probatorio a las mismas, cuando se esté presencia de i) hechos notorios y/o públicos y ii) transcriban declaraciones o comunicaciones de servidores públicos, de conformidad con la tesis unificada de la Corporación[17]. 5.1.- Valor probatorio de la prueba trasladada Previo a continuar con el análisis del recurso de apelación, debe aclararse que fue allegado al presente proceso copia del sumario disciplinario correspondiente a la investigación adelantada por la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, con ocasión de la muerte del señor Winder Mariño Montaño Caicedo.
De conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Código General del Proceso[18], la Sala valorará las pruebas practicadas en dicho sumario, puesto que su traslado fue solicitado en la contestación de la demanda y fue decretado en el auto de 6 de febrero de 2013, de ahí que fuera objeto de contradicción y, por tanto, es susceptible de ser valorado en el proceso.
Además, las declaraciones trasladadas también serán analizadas, dado que la parte en contra de quien se aducen no solicitó su ratificación, en los términos del artículo 222[19] ibídem. 5.2.- Sobre la diligencia de indagatoria En el expediente obran la diligencia de indagatoria rendida por el patrullero en la investigación llevada por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y las declaraciones suscitadas ante la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, por lo que resulta necesario para la Sala precisar su alcance probatorio a fin de resolver el caso puesto a su consideración. En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria y/o versión libre, la Sala Plena del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, les ha dado valor probatorio, con el objetivo de alcanzar la verdad material.
Así lo ha aplicado esta Corporación: Valga aclarar que la Sala Plena de esta Corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica[20].
Por su parte, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, en lo que hace a la valoración de las pruebas trasladas, específicamente en lo relacionado con la indagatoria, ha considerado que existen eventos en los cuales es aceptable la valoración de dicha prueba como indicio, pero solamente cuando se establezcan las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y se valoren en conjunto con todo el acervo probatorio[21].
Ahora bien, para el caso concreto, la indagatoria rendida por el uniformado y las versiones de terceros son susceptibles de ser valoradas por la Sala, toda vez que son declaraciones rendidas por el directo implicado en los hechos fruto de esta controversia y por testigos presenciales. Además, en aquellas se narra la situación fáctica en la que se produjo el hecho dañoso, aunado a que se valorarán en conjunto con la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente, todo en aras de buscar la justicia material[22].
Con todo y como se expondrá mas adelante, lo narrado en la diligencia de indagatoria fue ratificado en la prueba testimonial que el mismo agente surtió ante el a quo. 6.- Hechos probados Para la Sala, por un aspecto meramente práctico y con el ánimo de dar claridad a los puntos que se abordarán en la providencia, procede a analizar el material probatorio que resulta relevante para resolver el caso puesto a su consideración, por lo que, valorado en conjunto, ha de decirse que se encuentran demostrados los siguientes hechos: El 19 de enero de 2011, el patrullero ( ) informó al Teniente Omar Andrés Acosta Sarasty sobre la novedad acaecida ese mismo día. Expuso, en síntesis, que a eso de las 9:55 a.m., frente a la casa de “nomenclatura 71- 47 barrio quintas de Salomia, donde reside mi protegido Dr. Rafael Sossa, sindicalista USE”, dos personas los abordaron de forma violenta y los intimidaron con un arma de fuego, tipo revólver, para que les entregara la moto en la que se transportaba, situación a la que accedió. En la huida de los asaltantes y tras un “descuido en la mirada del delincuente mientras aún dirigía el arma hacia mí reaccioné con el fin de neutralizar la amenaza realizando tres disparos”, frente a lo cual huyeron en la motorizada, pero, a causa de las heridas, cayeron sobre el “separador en la carrera 3c calle 70”.
Esto, se afirmó, lo supo posteriormente por los vecinos del sector, dado que él procedió a resguardarse con su protegido (fls. 55-56 c. 1). En declaración rendida ese mismo día, el señor César Mario Manquillo Florez, testigo presencial de los hechos, narró a la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali lo siguiente: [M]e encontraba en el antejardín de mi casa y mi vecino Rafael se encontraba en la parte de afuera, al parecer se disponía a irse a laborar y aproximadamente a cuatro metros se encontraba el patrullero ( ), quien acababa de llegar en una motocicleta cuando en ese momento observé que se acercaron dos sujetos a pie, cuando uno de ellos encañonó, yo me quedé pasmado, y ahí fue cuando Rafael inmediatamente ingresó a mi casa, la cual estaba con la reja abierta, alcance a notar los dos individuos uno de ellos tenía un arma de fuego tipo revolver en la mano apuntándole a ( ), donde le quitó la motocicleta se montaron los dos y la persona que se montó de parrillero se quedó apuntándole al Policía, donde observé una reacción del Policía desenfundando el arma de fuego y la acción en contra de los delincuentes, los sujetos arrancaron y se fueron, eso fue todo (fls. 57-59 c. 1).
Igualmente, el señor Carlos Alberto Fierro Pastrana, testigo presencial de los hechos e hijastro del señor Rafael Enrique Sossa, afirmó en la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali que estaba “paseando al perro” y vio dos individuos que se subieron a la moto del escolta de su padrastro. En ese instante, “yo vi que salió mi padrastro y el sujeto de tez negra le apunta con el arma directamente a mi padrastro y la reacción del escolta fue protegerlo de cualquier tipo de agresión, entonces el patrullero acciona su arma y le dispara los sujetos; sin embargo, los tipos salen en la moto Yamaha y caen a las dos cuadras” (fls. 60-61 c. 1).
En diligencias de inspección al cadáver y al lugar de los hechos de 19 y 27 de enero de 2011, respectivamente, la Fiscalía General de la Nación registró con aproximadamente 40 fotografías el lugar de los hechos, la disposición de los cuerpos de los señores Winder Mariño Montaño Caicedo y Edwin Fernando Monedero Florez y dejó constancia de la recolección de 3 vainillas color dorado, un fragmento y un proyectil deformado, ambos de color gris (fls. 136-144, 145-151 c. 1).
El 20 de enero de 2011, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió experticia número 201101017600 en la que dictaminó que la muerte del señor Winder Mariño Montaño Caicedo se produjo por una “hemorragia masiva torácica por proyectil de arma de fuego de carga única”. Frente a la descripción de la ubicación y trayectoria del disparo se expresó lo siguiente: 1.1.
Orificio de entrada: circular de 0.5 x 0.5 cms a 37 cms del vértice y a 3 cms de la línea media posterior, localizado en región escapular izquierda, presenta anillo de contusión. No presenta residuos macroscópicos de disparo. 1.2. Orificio de salida: rasgada de 1 x 0.6 cms a 34 cms del vértice y a 7.5 cms de la línea media anterior, localizado en región de tórax anterior izquierda. 1.3.
Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, músculos regionales, pleura, pulmón izquierdo, bronquio principal izquierdo, hilio pulmonar izquierdo, pleura, pulmón izquierdo, arco costal, músculos regionales, tejido celular subcutáneo, piel y sale. 1.4. Trayectoria. Plano horizontal, infero-superior. Plano coronal: postero-anterior. Plano sagital: izquierda-derecha (fls. 120-123 c. 1).
El 26 de ese mismo mes y año, el área de Física- Laboratorio de Balística Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses dictaminó sobre las armas de fuego incautadas en el lugar de los hechos. Como conclusiones se dijo que el revólver marca Smith and Wesson, calibre 38 especial y la pistola marca Jericho, calibre 9 mm, tenían “buenas condiciones de aptitud para realizar disparos”.
Así mismo, que la vainilla que fue allegada con el revólver era de calibre 38 y presentaba el “fulminante percutido” (fls. 124-134 c. 1). En la minuta de servicios del Grupo de Seguridad de Personas e Instalaciones de la Policía Metropolitana de Cali se dejó registro de que el patrullero ( ) se desempeñó, el 19 de enero de 2011, como escolta del señor Rafael Enrique Sossa.
Además, conforme el comprobante de dotación individual de material de guerra, se dejó constancia de que el uniformado tenía a su cargo una pistola marca Jericho número 96309206; que había recibido instrucción en su manejo y funcionamiento; que tenía pleno conocimiento del decálogo de seguridad y que la dotación era única y exclusiva para actos del servicio (fls. 66-71, 72 c. 1).
El 3 de abril de 2011, la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali se inhibió de pronunciarse en contra del patrullero ( ) por los hechos que suscitaron el deceso del señor Winder Mariño Montaño Caicedo, dado que, de conformidad con el Código Único Disciplinario, “la información se refiere a hechos disciplinariamente irrelevantes”, porque: [E]l patrullero ( ) actuó en un deber constitucional de salvaguardar la vida del señor Rafael Sossa, no obstante que era su servicio de policía la seguridad del doctor antes mencionado, pues se tiene que el señor Rafael pertenece a un sindicato y por motivos de amenaza contra su vida, fue designado tal servicio (sic); sumado a lo anterior era su integridad la que también se encontraba en inminente peligro al tener una persona al frente suyo que le estaba apuntando con un arma de fuego, con toda la intención de atentar contra su vida si no accedía a sus peticiones (…). [L]as actuaciones del señor patrullero ( ) estuvieron enmarcadas en dos exclusiones de responsabilidad disciplinaria, en un estricto cumplimiento de un deber constitucional, en donde como autoridad de policía en representación del Estado Colombiano, debe estar presento (sic) a la protección de la vida y honra de las personas que residen en nuestro país; al igual que su actuar de dispararle a las personas que lo tenían amenazándole con dispararle con un revólver que le tenían apuntándole, fue la de salvaguardar un derecho propio el cual fue la conservación de su vida, en razón de continuar con su deber constitucional de velar por la integridad del señor Rafael Sossa (fls. 45-49 c. 1).
El 19 de julio de 2011, el patrullero ( ) rindió indagatoria ante el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y, en concreto, ratificó los hechos expresados en la novedad que presentó a su superior; sin embargo, agregó que, previo a accionar su arma de dotación oficial, escuchó a uno de los delincuentes “que se lo pegara”, frente a lo cual gritó la consigna de “alto policía. Se escucha una detonación o disparo y observo que estos arrancan y me apuntan con el arma y en ese instante hago uso de mi arma de dotación oficial en dos o tres ocasiones”.
Además, cuando fue indagado sobre si los sujetos hicieron uso o no del arma de fuego, contestó lo siguiente: “tal vez de los nervios, del susto, de la percepción por el momento de los hechos, al observar que estaba su vida en riesgo, no observó que estos sujetos hicieran uso del arma, de igual manera esto sucedió en un segundo” (fls. 114-119 c. 1).
El 7 de abril de 2014, el patrullero ( ) rindió testimonio ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[23]. En esta diligencia se ratificó de los dichos expuestos en anteriores ocasiones, tales como la indagatoria rendida en la justicia penal militar y la novedad presentada a su superior el día de los hechos. Cabe resaltar que a la diligencia acudió el apoderado de la parte actora, pero no realizó preguntas ni controvirtió los hechos narrados por el uniformado.
Así lo expuso en esta ocasión el patrullero: Para ese día me desempeñaba como hombre de protección (escolta) de un sindicalista señor Rafael Sosa de EMCALI, y fui citado a las 10:00 a.m. a su residencia, al barrio Quintas de Salomia. Llego a las 9:15 a.m. en traje de civil por cuanto iba para la ciudad de Tuluá para llevar a cabo su agenda.
En el momento en que llego, llego en la motocicleta, saludo al protegido y en ese momento dos personas a pie de manera violenta e intimidando con un arma de fuego a hurtar la moto, de lo contrario nos mataban. Decidí entregarle las llaves y en ese momento se monta en la moto, el parrillero el cual ya montado en ella sigue con su arma tendida hacia mi protegido y hacía mí, momento en el cual el conductor de la moto manifiesta “pegáselos, pegáselos”, en ese momento desenfundo el arma de dotación oficial gritándole “alto, policía”, ahí es donde escucho unas detonaciones y disparo en tres ocasiones, y empujo al protegido hacia la casa, escucha que la moto arranca y se cubre detrás del vehículo del personaje que estaba allí, y en menos de un minuto escuchamos vecinos del sector decir que estas personas habían caído unas cuadras más adelante (CD obrante a folio 175 c. 1).
A juicio de la Sala, si bien el testimonio del patrullero ( ) puede considerarse sospechoso, dada su participación en los hechos que dieron lugar a este proceso, lo cierto es que sus afirmaciones no fueron controvertidas por la parte demandante, ni tampoco se aprecia en ellas contradicción o inconsistencia; por el contrario, las mismas coinciden con las razones que motivaron la decisión en sede disciplinaria y la novedad que presentó a su superior, por lo cual no hay razón para que se vea afectada su credibilidad[24]. 7.- El hecho de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado En este punto, debe ponerse de presente que en la impugnación, la parte demandante no manifestó reparo alguno ante las circunstancias generales en las que se produjo la muerte del señor Winder Mariño Montaño Caicedo, es decir, no controvirtió que, para el 19 de enero de 2011, estaba portando un arma de fuego y en comisión de un ilícito.
Así, se limitó a manifestar que no había una “culpa” exclusiva de la víctima, porque nunca hizo uso del arma de fuego, ya que estaba en la pretina; no apuntó al uniformado y el sindicalista mientras huía, y, además, era evidente que recibió el disparo por la espalda. Vale recordar que la entidad demandada sostuvo que la muerte del señor Winder Mariño Montaño Caicedo se produjo por su propia culpa, pero se advierte que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible, irresistible y exterior a la Administración[25].
La Sala, en cuanto a los requisitos para considerar que el hecho de la víctima concurre en un supuesto específico como eximente de responsabilidad administrativa, ha expresado: Así las cosas, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder ⎯activo u omisivo⎯ de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho desplegado por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima[26].
Bajo ese contexto, para la Subsección es importante precisar que, para probar las circunstancias fácticas del hecho dañoso, obran solamente las pruebas relatadas en el acápite de hechos probados y, en efecto, para el a quo el contexto narrado en la demanda, en el que supuestamente se produjo la muerte por un “abuso de autoridad” no se demostró. De hecho, estimó probada la versión de los hechos del demandado, en punto a considerar que la muerte se originó por la comisión de un ilícito y el amedrentamiento, con arma de fuego, que realizaron los señores Winder Mariño Montaño Caicedo y Edwin Fernando Monedero Florez sobre el uniformado ( ) y su protegido, el señor Rafael Enrique Sossa.
Para la Sala no hay discusión sobre el origen de los disparos, la calidad del agente, ni el desarrollo de los hechos en actos del servicio, pero sí en lo que tiene que ver con la intervención determinante de la víctima en el resultado dañoso, así como el hecho de que el policial implicado hubieran obrado o no de manera arbitraria e injustificada.
En este caso, al igual que consideró el a quo, se carece de material probatorio que demuestre los hechos narrados en la impugnación, esto es, que el señor Winder Mariño Montaño Caicedo, mientras huía, no estaba apuntando al uniformado y su protegido, y que el arma siempre estuvo en su pretina. En cambio, sí se demostró que los ahora occisos estaban en la comisión de un ilícito; que el agente de Policía los requirió con voces de “alto” y que ellos continuaron su huida mientras seguían apuntándole, y amenazaban con disparar en contra del uniformado y el líder sindical.
Dicha versión goza de mayor credibilidad si se revisa la decisión disciplinaria, las diligencias surtidas en esa instancia, las pruebas documentales y el testimonio rendido por el patrullero, todo lo cual muestra que los disparos se produjeron por el actuar de la víctima. Lo relevante en este caso no es determinar si se hizo o no uso del revólver por parte de los delincuentes, pues, como es apenas lógico, ante la inminencia de estas circunstancias y bajo un criterio de proporcionalidad, el uniformado no debió esperar a ser agredido en su integridad para dar uso de su arma de dotación. Es evidente que fue asaltado con un revólver, calibre 38 especial, el cual estaba apto para disparar; que le fue hurtada la motocicleta mientras se encontraba en compañía de un líder sindical, respecto del cual cumplía funciones de escolta, y que siempre el señor Montaño Caicedo estuvo en posición de disparo.
Por estas razones, era natural que estimara la necesidad de salvaguardar su vida y la de su protegido. Además, debe tenerse en cuenta que al patrullero lo superaban en número y que accionó su arma de dotación en tres ocasiones, por lo que no hubo algún grado de sevicia; por el contrario, se considera que las detonaciones eran suficientes para enfrentar la amenaza, máxime cuando el uniformado no salió en búsqueda de los delincuentes, pues estos cayeron a varias cuadras de distancia. Al respecto, vale aclarar que, en el expediente, no obran pruebas relacionadas con la distancia en la que se encontraban los motociclistas para cuando recibieron los disparos del uniformado; no obstante, a lo sumo, se tiene certeza de que no fue a corta distancia, porque no hay quemadura por impacto de proximidad.
La tesis de la parte actora, planteada en la demanda y su impugnación, no está demostrada en el plenario, es decir, no hay medios de prueba que indiquen que hubo un exceso en el uso de la fuerza, pues lo cierto es que los medios de prueba que obran en el expediente favorecen la tesis de la demandada, máxime si se tiene en cuenta que el único testimonio recaudado fue el del uniformado implicado en los hechos, respecto del cual, en la audiencia de pruebas de 7 de abril de 2014, la parte demandante no hizo preguntas, ni lo controvirtió. En ese orden de ideas, en el caso concreto no se tiene prueba que demuestre que el patrullero hubiera hecho uso, previo o posterior, de su arma de fuego, y/o que la utilizara de forma desproporcionada e injustificada.
Por el contrario, se demostró que fue la conducta asumida por el señor Winder Mariño Montaño Caicedo la que debe considerarse como la causa adecuada y determinante del daño[27], dado que fue quien se expuso al riesgo al hurtar al uniformado y apuntarle mientras huía en la motocicleta[28]. Así las cosas, el acervo probatorio obrante en el expediente lleva a la Sala a concluir que, si bien es cierto que entre la actuación del agente de la Policía Nacional que intervino en los hechos y el daño sufrido por el señor Montaño Caicedo existe nexo causal, no es menos cierto que dicho daño no resulta jurídicamente imputable a la Administración, toda vez que el proceder asumido por el ahora occiso reúne los tres elementos necesarios para entender configurada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual excluye la imputabilidad del daño a la entidad demandada[29].
En cuanto al elemento de la imprevisibilidad, de las pruebas que obran en el expediente se concluye que el proceder del señor Montaño Caicedo constituyó un evento súbito y repentino para el agente de policía, a quien no podía exigírsele lo imposible, esto es, anticiparse al designio, personal e intempestivo, del lesionado, quien de manera dolosa optó por hurtar la motorizada y apuntarle mientras huía del lugar de los hechos.
En torno al elemento consistente en la irresistibilidad, a juicio de la Sala, también se encuentra presente en el caso objeto de estudio, habida consideración de la inminencia del ataque perpetrado por los señores Winder Mariño Montaño Caicedo y Edwin Fernando Monedero Florez, y de la gravedad de las repercusiones que éste podría haber tenido respecto de la integridad física y de la vida misma del agente agredido y su protegido.
De igual forma, se encuentra probada la exterioridad de la conducta desplegada por el lesionado respecto del servicio prestado por la Policía Nacional, habida cuenta de que el proceder de los señores Winder Mariño Montaño Caicedo y Edwin Fernando Monedero Florez no tenía vínculo alguno con la entidad demandada y, por tanto, no se encontraba ejecutando función alguna relacionada con el servicio, máxime si se toma en consideración que, del material probatorio recaudado en el proceso, se evidencia que el agente de policía estaba en el lugar atendiendo su función de escolta de un líder sindical.
En suma, es claro que el actuar imprudente de la víctima ameritaba el uso del arma de dotación oficial, pues el acervo probatorio relacionado permite concluir que el señor Montaño Caicedo se encontraba desplegando una actividad reprochable -ilícita- con un arma de fuego en contra de un civil y un uniformado. Finalmente, se recuerda que el actuar de la demandante en el proceso fue negligente, puesto que no allegó material probatorio que diera cuenta de su versión de los hechos y, por ende, debe asumir las consecuencias de no probarlos, de conformidad con contenido normativo del artículo 167 del Código General del Proceso, el cual prevé “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”.
Lo expuesto fuerza concluir que se comparte la argumentación expuesta por el Tribunal a quo para negar las pretensiones de la demanda, puesto que se encuentra acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho determinante y exclusivo de la víctima, la cual impide estructurar la imputación jurídica del daño causado a la entidad demandada, elemento éste indispensable para deducir responsabilidad extracontractual al Estado[30].
Por esta razón, el recurso de apelación incoado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, lo que amerita la confirmación del fallo apelado. 8. La condena en costas y la fijación de las agencias en derecho Al respecto, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo que se ventile un interés público, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil –sin la modificación de la Ley 2080 de 2021-.
En efecto, como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino a los supuestos decantados por la norma. Para la Sala es claro que el recurso de apelación fue interpuesto el 20 de abril de 2016 y, por tanto, la norma aplicable, en materia de costas, es el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, sin la reforma.
Esto, por cuanto, de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, la reforma procesal prevalece sobre las anteriores normas de procedimiento; no obstante, “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso, la secretaría del tribunal de origen del proceso liquidará las costas, para lo cual incluirá los gastos judiciales en los que incurrió la parte beneficiada con la presente providencia, siempre que aparezcan comprobados y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
Además, tomará en consideración las agencias en derecho fijadas previamente en el o los fallos de instancia. Así mismo, menciona lo siguiente: 5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.
La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. Así las cosas, como se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación y atendiendo a que la entidad pública en esta instancia se limitó a presentar el escrito de alegatos de conclusión, la Sala fijará las agencias en derecho de segunda instancia en un 1% ($2’880.000), de conformidad con las tarifas establecidas en el artículo 6 del acuerdo 1887 de 2003, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura[31].
Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia y procederá a incluir en la parte resolutiva de esta providencia la fijación de la condena en costas relacionada con la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 21 de abril de 2016.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. Para el efecto, como agencias en derecho se fija la suma de $2’880.000, a favor de la demandada.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] En esta providencia se suprime el nombre de los uniformados que estuvieron involucrados en los hechos, porque estos no fueron parte en este proceso. [2] En este punto el libelo no es muy claro, pero es posible inferir que se presentó demanda de parte civil en el proceso penal.
No obstante, como se expondrá en el análisis probatorio sobre estos hechos solo existe la diligencia de indagatoria rendida en aquel sumario punitivo. [3] No fueron propuestas excepciones previas o mixtas por la parte demandada; no obstante, se analizaron de oficio las de cosa juzgada, transacción, falta de legitimación y la caducidad sin que se hallara probada alguna de ellas. [4] Posteriormente, en audiencia de 14 de mayo de 2014, se dispuso a prescindir del proceso que cursaba en la justicia penal militar, habida cuenta de que la documental obrante en este sumario era suficiente para decidir la litis.
Dicha circunstancia fue aceptada por la parte actora, la que, en principio, era la que la había solicitado. [5] El recurso fue presentado y sustentado el 3 de mayo de 2016, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía el 16 de ese mismo mes y año. [6] Como se explicará más adelante, fue un testigo presencial de los hechos; no obstante, en este expediente no obra ninguna declaración rendida por él. Con todo, el escrito allegado por el actor corresponde con la indagatoria rendida por el uniformado XXXXXX en la justicia penal militar, misma que ya se encontraba en el expediente desde primera instancia. [7] “Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.
En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor. (…) La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella (…)”. [8] A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a $283’350.000. [9] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [10] En el expediente obra constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad (fls. 10- 11 c. 1). [11] “…en vigencia del artículo 347 del C.C., y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales.
Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1.938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a éstas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras.
Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de éste, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”.
Sentencia de 22 de abril de 2009, exp. 16.694. M.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada por esta Subsección en sentencia de 9 de febrero de 2011, exp. 19.352, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2018, exp. 46.005, M.P.: Danilo Rojas Betancourth. [13] Norma aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa por vía de la integración normativa dispuesta en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. [14] Este criterio fue expuesto, también, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 26 de enero de 2011, expediente: 20.955, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [15] Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 25 de enero de 2001, expediente nro. 11.413 y del 1° de marzo del 2006, expediente No. 13.764, ambas con ponencia del Consejero de Estado, Alier E. Hernández Henríquez, entre muchas otras. [16] Sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 19980, sentencia del 25 de julio de 2011, expediente 19434, todas con ponencia del Consejero de Estado, Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de julio de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-00105-00 (PI), M.P.: Alberto Yepes Barreiro.
“En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro”. [18] “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.
En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. [19] “Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso.
Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, Radicado No.11001-03-15-000-2011-00125-00.
Consultar también: radicado nro. 110010315000201200900-00/2012-00899 y 2012-00960, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. [21] “la jurisprudencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia avanza y considera que cuando no se cumple con alguna de las anteriores reglas o criterios, se podrán valorar las declaraciones rendidas en procesos diferentes al contencioso administrativo, especialmente del proceso penal ordinario, como indicios cuando ‘establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar […] ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes para determinar la violación o vulneración de derechos humanos y del derecho internacional humanitario’.
Con similares argumentos la jurisprudencia de la misma Sub-sección considera que las indagatorias deben ser contrastadas con los demás medios probatorios ‘para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan’ con fundamento en los artículos 1.1, 2, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos”. Sentencia de 1 de febrero de 2016, Expediente: 48.842.
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 13 y 27 de abril de 2016, expedientes 38.079 y 40.507, respectivamente, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [23] Única prueba testimonial practicada en este proceso. [24] Código General del Proceso.
Artículo 217. “Testigos sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que, en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 26 de marzo de 2008, exp. 16.530 y del 9 de junio de 2010, exp. 18.596, ambas con ponencia del Consejero, Mauricio Fajardo Gómez. [26] Sentencia proferida el 29 de julio de 2015 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente: 39049. [27] En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima.
Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América.
Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente número: 190012331000199800031 01; Radicación: 24.972. [28] Vale reiterar que, si bien se trata de un asunto en el que la jurisprudencia ha identificado la posibilidad de aplicar un título por riesgo excepcional, lo cierto es que es posible demostrar causales eximentes de responsabilidad.
En este caso, es claro que el uso de armas es considerado una actividad peligrosa, pero está probado que fue el actuar de la víctima la que causó su exposición al riesgo. [29] En estos términos también se pronunció la Sección Tercera en un similar. Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 17.145, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 17145, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [31] “3.1.3.
Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.