05001-23-31-000-1998-03972-01 — Consejo de Estado

05001-23-31-000-1998-03972-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-09-10

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Consorcio Convel S.A. - Coninsa S.A.·Demandado: Empresas Públicas De Medellín Esp

De qué trata

Síntesis: [P]ara que sea procedente la modificación judicial de la fórmula de reajuste pactada en un contrato, resulta indispensable que la parte interesada así lo solicite en la demanda, tal y como lo puede hacer de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 del C.C.A, que concibe, dentro de las pretensiones que se pueden aducir en ejercicio de la acción de controversias contractuales, precisamente, la revisión del contrato. Lo anterior, por cuanto en caso contrario, es decir, si el juez procede a modificar aspectos del contrato como lo es la fórmula de reajustes de precios sin que se haya solicitado en la demanda, estará profiriendo un fallo extra petita, con la clara violación y desconocimiento del principio de congruencia que informa a las decisiones judiciales. En ese orden de ideas, considera la Sala que, efectivamente como lo estimó el a-quo, no se probó en el plenario que la entidad demandada hubiera incumplido el contrato por no haber reajustado en la forma pactada las actas de obra correspondientes a las obras adicionales y extras, tal y como lo sostuvo el demandante y que, por lo tanto, haya lugar a declarar el incumplimiento deprecado en la demanda y a reconocer los perjuicios reclamados, razón por la cual la sentencia de primera instancia será modificada, únicamente para resolver sobre la objeción por error grave.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO ACUERDODe conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998-, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Pero así mismo dispone la norma que, si el contrato es susceptible de liquidación y esta se lleva a cabo de común acuerdo, la demanda se deberá presentar a más tardar dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la firma del acta -literal c-.PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / PROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATALCon fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad que impera en el ámbito contractual, surgió así mismo el principio del pacta sunt servanda (los contratos están para cumplirse), que refleja la fuerza vinculante derivada del acuerdo de voluntades y que implica que las partes se obligan a cumplir los contratos celebrados en los exactos términos en que lo fueron, principio que encuentra su manifestación legal en lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil , que le confiere al contrato, efectos de ley entre las partes. Sin embargo, ha sido necesario reconocer que en la vida de los contratos y durante su desarrollo, pueden sobrevenir hechos que hagan demasiado onerosa y gravosa la situación de cumplimiento de una de las partes, tornando en injusta la demanda de su exacta ejecución en los términos inicialmente pactados, independientemente de las circunstancias externas sobrevinientes, lo que ha llevado a implementar soluciones para dicha situación, que propendan por preservar la igualdad y equivalencia de las prestaciones acordadas. Uno de esos remedios que han surgido es la figura del reajuste de precios, que apareció como reacción ante el hecho de que, en razón de fenómenos tales como la inflación o la devaluación de la moneda, en aquellos contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida, de mediana o larga duración, el solo transcurso del tiempo puede dar ocasión a que se presente un alza en el valor de los diversos ítems o rubros que conforman los precios unitarios, afectándolos de tal manera que el contratista va a incurrir, en realidad, en mayores costos de los presupuestados inicialmente, porque al momento de ejecutar las obras o servicios, los materiales, equipos y mano de obra ya no valdrán lo mismo que valían en la fecha en la que se proyectó el presupuesto de la obra y se calcularon los costos de la misma, ni cuando se presentó la oferta y se celebró el respectivo contrato. […] Se observa entonces, que la figura del reajuste de precios es una medida preventiva, frente a una situación previsible que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión, en el mismo, de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática. Y, por lo tanto, es un mecanismo que tiende a preservar la naturaleza conmutativa de los contratos y a garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre prestaciones y contraprestaciones, entre derechos y obligaciones a cargo de las partes, se mantenga a lo largo de la ejecución, en tal forma que la remuneración recibida finalmente por el contratista corresponda a la que él previó obtener cuando propuso y cuando contrató con la Administración. […] Se advierte, en consecuencia, que si bien los contratos son obligatorios para las partes en los términos en que libremente ellas decidieron comprometerse, esto no significa que, en todos los casos, a pesar de las vicisitudes que se puedan presentar ajenas a su voluntad, deban ejecutarse las prestaciones aún en condiciones que impliquen un alto grado de desventaja para una de ellas, pues bien puede, si así lo considera pertinente, pedir la revisión del contrato en los términos que le permite la ley. […] En consecuencia, aún en aquellos contratos sujetos a las normas del derecho privado, resulta procedente pactar el reajuste de precios y, así mismo, pedir la revisión de la respectiva fórmula, si ella resulta insuficiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 868 del C. Co.DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIALEn relación con la objeción por error grave consagrada en el artículo 238 del C.P.C., se observa que el error grave al cual se refiere la norma, es aquel que de no haberse presentado, otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado. […] En virtud de lo anterior y, dado que el peritaje ordenado para resolver la objeción por error grave, efectuada por la entidad demandada en contra del primer informe, llegó a las mismas conclusiones de los primeros peritos y estimó que su dictamen fue correcto en el análisis técnico efectuado, la Sala procederá, en la parte resolutiva de la presente providencia, a denegar dicha objeción, por cuanto no se detectó que el dictamen objetado hubiera incurrido en un defecto tal, que conduzca a su desconocimiento.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [P]ara que sea procedente la modificación judicial de la fórmula de reajuste pactada en un contrato, resulta indispensable que la parte interesada así lo solicite en la demanda, tal y como lo puede hacer de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 del C.C.A, que concibe, dentro de las pretensiones que se pueden aducir en ejercicio de la acción de controversias contractuales, precisamente, la revisión del contrato.

Lo anterior, por cuanto en caso contrario, es decir, si el juez procede a modificar aspectos del contrato como lo es la fórmula de reajustes de precios sin que se haya solicitado en la demanda, estará profiriendo un fallo extra petita, con la clara violación y desconocimiento del principio de congruencia que informa a las decisiones judiciales.

En ese orden de ideas, considera la Sala que, efectivamente como lo estimó el a-quo, no se probó en el plenario que la entidad demandada hubiera incumplido el contrato por no haber reajustado en la forma pactada las actas de obra correspondientes a las obras adicionales y extras, tal y como lo sostuvo el demandante y que, por lo tanto, haya lugar a declarar el incumplimiento deprecado en la demanda y a reconocer los perjuicios reclamados, razón por la cual la sentencia de primera instancia será modificada, únicamente para resolver sobre la objeción por error grave.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO ACUERDO De conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998-, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Pero así mismo dispone la norma que, si el contrato es susceptible de liquidación y esta se lleva a cabo de común acuerdo, la demanda se deberá presentar a más tardar dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la firma del acta -literal c-. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / PROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL Con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad que impera en el ámbito contractual, surgió así mismo el principio del pacta sunt servanda (los contratos están para cumplirse), que refleja la fuerza vinculante derivada del acuerdo de voluntades y que implica que las partes se obligan a cumplir los contratos celebrados en los exactos términos en que lo fueron, principio que encuentra su manifestación legal en lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, que le confiere al contrato, efectos de ley entre las partes.

Sin embargo, ha sido necesario reconocer que en la vida de los contratos y durante su desarrollo, pueden sobrevenir hechos que hagan demasiado onerosa y gravosa la situación de cumplimiento de una de las partes, tornando en injusta la demanda de su exacta ejecución en los términos inicialmente pactados, independientemente de las circunstancias externas sobrevinientes, lo que ha llevado a implementar soluciones para dicha situación, que propendan por preservar la igualdad y equivalencia de las prestaciones acordadas.

Uno de esos remedios que han surgido es la figura del reajuste de precios, que apareció como reacción ante el hecho de que, en razón de fenómenos tales como la inflación o la devaluación de la moneda, en aquellos contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida, de mediana o larga duración, el solo transcurso del tiempo puede dar ocasión a que se presente un alza en el valor de los diversos ítems o rubros que conforman los precios unitarios, afectándolos de tal manera que el contratista va a incurrir, en realidad, en mayores costos de los presupuestados inicialmente, porque al momento de ejecutar las obras o servicios, los materiales, equipos y mano de obra ya no valdrán lo mismo que valían en la fecha en la que se proyectó el presupuesto de la obra y se calcularon los costos de la misma, ni cuando se presentó la oferta y se celebró el respectivo contrato. […] Se observa entonces, que la figura del reajuste de precios es una medida preventiva, frente a una situación previsible que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión, en el mismo, de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática.

Y, por lo tanto, es un mecanismo que tiende a preservar la naturaleza conmutativa de los contratos y a garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre prestaciones y contraprestaciones, entre derechos y obligaciones a cargo de las partes, se mantenga a lo largo de la ejecución, en tal forma que la remuneración recibida finalmente por el contratista corresponda a la que él previó obtener cuando propuso y cuando contrató con la Administración. […] Se advierte, en consecuencia, que si bien los contratos son obligatorios para las partes en los términos en que libremente ellas decidieron comprometerse, esto no significa que, en todos los casos, a pesar de las vicisitudes que se puedan presentar ajenas a su voluntad, deban ejecutarse las prestaciones aún en condiciones que impliquen un alto grado de desventaja para una de ellas, pues bien puede, si así lo considera pertinente, pedir la revisión del contrato en los términos que le permite la ley. […] En consecuencia, aún en aquellos contratos sujetos a las normas del derecho privado, resulta procedente pactar el reajuste de precios y, así mismo, pedir la revisión de la respectiva fórmula, si ella resulta insuficiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 868 del C. Co.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / LEY 4 DE 1964 / DECRETO 1518 DE 1965 / DECRETO LEY 150 DE 1976 - ARTÍCULO 74 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 86 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 14 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868 DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL En relación con la objeción por error grave consagrada en el artículo 238 del C.P.C., se observa que el error grave al cual se refiere la norma, es aquel que de no haberse presentado, otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado. […] En virtud de lo anterior y, dado que el peritaje ordenado para resolver la objeción por error grave, efectuada por la entidad demandada en contra del primer informe, llegó a las mismas conclusiones de los primeros peritos y estimó que su dictamen fue correcto en el análisis técnico efectuado, la Sala procederá, en la parte resolutiva de la presente providencia, a denegar dicha objeción, por cuanto no se detectó que el dictamen objetado hubiera incurrido en un defecto tal, que conduzca a su desconocimiento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-03972-01(44977) Actor: CONSORCIO CONVEL S.A. - CONINSA S.A. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Décima de Decisión el 16 de mayo de 2012, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Las sociedades Constructores Ingenieros Arquitectos S.A. Coninsa y Construcciones Vélez y Asociados S.A. Convel, integrantes del consorcio Convel-Coninsa, presentaron demanda en contra de Empresas Públicas de Medellín, en la cual pidieron que se declarara el incumplimiento contractual de la entidad y reclamaron el pago dejado de efectuar por esta, al aplicar de manera incorrecta la fórmula de reajuste de precios respecto de las actas de obra extra y adicional, pues utilizaron para ello la fórmula concebida en el pliego de condiciones para los reajustes de las actas de obra del contrato en el que se entregó un anticipo, sin tener en cuenta que, para las obras extras y adicionales pactadas en las modificaciones al contrato, no se acordó ni se entregó porcentaje alguno a título de anticipo, con lo cual los reajustes no cubrieron el 100% del valor de las respectivas actas de obra.

ANTECEDENTES La demanda El 9 de diciembre de 1998, a través de apoderado debidamente designado y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, las sociedades Constructores Ingenieros Arquitectos S.A. Coninsa y Construcciones Vélez y Asociados S.A. Convel, integrantes del consorcio Convel-Coninsa presentaron, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, demanda en contra de Empresas Públicas de Medellín, en la cual solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 65, c. 1): PRIMERA: Que se declare que las “EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN” incumplieron el contrato No. 9-DJ-1213-130 y sus convenios adicionales, por continuar deduciendo el factor constante del 0.40, luego de amortizado el anticipo.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, al pago de las sumas de dinero dejadas de cancelar y a la devolución de las sumas retenidas ilegalmente, adicionadas con los intereses moratorios comerciales causados desde el día en que debió realizarse el pago total hasta el día en que efectivamente se realice el pago[1].

SUBSIDIARIA: En el evento de que no se acepte la anterior pretensión, solicito al Despacho se tenga en cuenta lo siguiente: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: se ordene el pago de las sumas objeto de este proceso y que corresponden a los siguientes conceptos: al factor fijo del 0.40 de la fórmula de reajuste inmodificado, más los intereses moratorios comerciales causados desde el día que se hizo exigible la obligación hasta la fecha en que se efectúe el pago, sumas estas que ingresaron efectivamente al patrimonio de la Entidad Demandada, y no se ha obtenido su pago, y consecuencialmente, se ordene el pago de los perjuicios tanto materiales como morales, que se prueben dentro del proceso.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la actora dio cuenta de la celebración entre las partes, del Contrato de Obra Pública No. 9-DJ- 1213/130, cuyo objeto fue la construcción de la primera etapa de los acabados de los pisos para el edificio de Empresas Públicas de Medellín, contrato que fue adicionado en plazo en varias oportunidades y se pactaron obras extras e ítems adicionales, las obras fueron entregadas dentro del plazo contractual ampliado y recibidas a satisfacción por la entidad.

Durante la ejecución del contrato, se presentaron hechos que se tradujeron en el rompimiento del equilibrio económico del contrato, que le ocasionaron extracostos al contratista que no estaba en la obligación de soportar, los cuales consistieron, según la demandante, en el valor del reajuste no pagado por las Empresas Públicas de Medellín al Consorcio, por efecto del factor fijo (correspondiente al anticipo) en la fórmula de reajuste, después de haberse amortizado el 100% del valor del anticipo.

Adujo que, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, se pactó como fórmula de reajuste de los precios del contrato inicial y para el desarrollo normal del plazo prefijado, la siguiente: Pi=Po (0.20 (MOi/Mo) + 0.35 (TMAi/TMAo) (0.5 EQi/EQo) + 0.40. Dicha fórmula de reajuste se aplicó correctamente, durante todo el desarrollo del contrato, según lo pactado, y en consecuencia el 40% de las obras se ejecutaron con el 40% del anticipo suministrado, luego sólo se reajustaba el 60% del valor de la obra contratada.

No obstante, como en desarrollo del contrato se pactaron obras extras y adicionales, que originaron aumento en la cantidad de obra ejecutada en relación con la estimada inicialmente, se produjo la ampliación de los plazos contractuales y surgió la obligación de pago de aquellas obras, sin entregarle al contratista anticipo alguno por concepto de las mismas.

Sin embargo, la entidad demandada, luego de amortizado el anticipo entregado al contratista, “(…) en los pagos efectuados en las Actas de Pago de las obras extras y adicionales siguió descontando el factor constante del 0.40”, con lo cual los reajustes de las mismas no se hicieron sobre el valor total de esas obras, sino únicamente sobre el 60% de ellas, quedando sin registrar el 40%, “(…) puesto que al ser obras ejecutadas sin anticipo, el valor de las mismas debería reajustarse sobre el 100%”, dado que el sumando fijo contenido en la fórmula de reajuste tiene el mismo valor porcentual que el anticipo entregado al contratista.

El trámite de la primera instancia Mediante auto del 4 de junio de 1999, se admitió la demanda, providencia que fue notificada las Empresas Públicas de Medellín y al agente del Ministerio Público (f. 85, 85 vto. y 86, c.1). Contestación de la demanda Empresas Públicas de Medellín contestó la demanda (f. 88, c. 1), aceptó algunos hechos y negó otros.

Se opuso a las pretensiones, por considerar que en el pliego de condiciones de la licitación que precedió a la celebración del contrato se incluyó, en la minuta del mismo, la fórmula de reajuste que sería utilizada durante el plazo del contrato y sus ampliaciones y así mismo, se contempló la posibilidad de que el contratista tuviera que ejecutar obras extras y adicionales, por lo que estos factores debieron tenerse en cuenta en la formulación de los precios de la oferta, y el contratista se obligó a ejecutar las obras en los términos dispuestos en el pliego.

Fue así que se pactaron las obras extras y adicionales y se ampliaron los plazos, sin que se cambiaran las condiciones establecidas respecto de la forma de pago y el reajuste, “(…) evento éste que de haber sucedido atentaría contra la igualdad frente a los demás proponentes que de haber sabido que tal circunstancia podía suceder, habrían cotizado a otros precios.

Se acordaron entonces unos precios para la obra extra, actualizados, los cuales se llevaron a origen del contrato y se les aplicó la misma fórmula de reajuste, sin que el contratista pidiera anticipo porque con el precio y el reajuste acordado, se colmaban sus expectativas”. Adujo que en los documentos en los que se pactaron las obras extras y adicionales también se manifestó expresamente que todas las demás cláusulas del contrato original continuaban vigentes, y que el contratista declaraba que con los precios pactados para las mismas, se cubrían todos los costos directos e indirectos, incluyendo la administración, imprevistos y utilidades, a la vez que declaraba a las Empresas Públicas de Medellín a paz y salvo con el pago allí estipulado, y la renuncia a cualquier acción o reclamación por lo convenido en esas actas.

Tampoco se dio el rompimiento del equilibrio económico del contrato, puesto que la aplicación de la fórmula de reajuste era un hecho que conocía el contratista desde antes de celebrar el contrato y que aceptó voluntariamente al suscribir el negocio jurídico, así como las actas de modificación bilateral del mismo, por lo que no fueron hechos imprevisibles e imprevistos.

En el pliego de condiciones, además, no se dijo que la fórmula de reajuste se cambiaría una vez amortizado el anticipo, sino que, por el contrario, se manifestó que esa fórmula era única y se aplicaría durante todo el contrato. Tampoco se dijo en el pliego que el factor de 0.40 se refiriera al anticipo, ya que “(…) está incluido en la fórmula de reajuste como factor fijo que es y que en este caso coincide con el anticipo, pero que no lo es tal”, explicando que “(…) con los pocos índices de la fórmula de reajuste se pueden representar las variaciones de precios del 80% o más de los insumos que comprenden los índices del contrato, quedando un remanente que no puede ser representado por los índices de esta fórmula simplificada y que equivale al factor fijo y que nada tiene que ver con el anticipo, sino con la mecánica de aproximación y desarrollo de este tipo de fórmulas”.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cumplimiento del contrato y caducidad de la acción, esta última, por considerar que al haber sido presentada la demanda el 9 de diciembre de 1998, la acción instaurada sólo puede referirse a motivos de hecho o de derecho relacionados con el contrato, que hayan ocurrido a partir del 9 de diciembre de 1996.

En providencia del 30 de junio de 2000, se abrió el proceso a pruebas (f. 100, c. 1); con auto del 16 de marzo de 2009, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 709, c. 2). Alegatos de conclusión La parte actora presentó alegatos finales en los que reiteró los argumentos de la demanda sobre el desequilibrio económico que se produjo en el contrato por la aplicación equivocada que hizo la entidad demandada de la fórmula de reajuste de precios y que se tradujo en el pago incompleto de la remuneración pactada, hechos que, a su juicio, quedaron acreditados con las pruebas practicadas dentro del proceso, en especial, los dictámenes periciales realizados (f. 711, c. 2).

La demandada presentó escrito en el cual pidió denegar las súplicas de la demanda, por considerar, como lo hizo en la contestación de la demanda, que la controversia gira en torno a un contrato, en el cual las partes se obligaron mutuamente al cumplimiento de sus estipulaciones, las cuales no pueden ser variadas a posteriori, y que la fórmula de reajuste de precios hizo parte de tales estipulaciones.

Además, que para que se dé el rompimiento del equilibrio económico del contrato, deben probarse los efectos negativos concretos, que no pueden limitarse a hipótesis teóricas, ejercicios matemáticos o cálculos a priori. Y a continuación, transcribió testimonios que, a su juicio, respaldaban los argumentos de la defensa, relacionados con la obligatoriedad de la fórmula de reajuste de precios pactada, aún para el caso de la ejecución de las obras extras y adicionales (f. 725, c. 2).

El Ministerio Público guardó silencio. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 2012 resolvió negar las pretensiones de la demanda (f. 756 a 768, c. ppl.). Para decidir en tal sentido, transcribió sentencia del Tribunal en la cual se había resuelto un caso similar suscitado entre las mismas partes, negando las pretensiones[2], por considerar que no bastaba con acreditar que en la fórmula de reajuste de precios para el pago de las obras extras o adicionales en las que no se pactó anticipo, existiese un factor que coincidiera con el porcentaje del anticipo acordado para el contrato, para tener por probado el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Esto, puesto que, de un lado, en la relación contractual regían los principios de la autonomía de la voluntad, buena fe y libertad contractual, y la fórmula de reajuste de precios fue conocida, aceptada y consentida por el contratista desde la etapa precontractual, por lo que, en circunstancias normales, no era posible su variación, a riesgo de vulnerar las condiciones de igualdad de trato que deben regir en la licitación; y de otro lado, no se probó la existencia de hechos excepcionales, extraordinarios e imprevisibles que permitieran aplicar la teoría de la imprevisión, ni la existencia de un daño, pues para esto no bastaba con hipótesis teóricas, ejercicios matemáticos, cálculos a priori o conceptos de expertos en la materia, sino que se requería constatar las particulares, concretas y reales condiciones económicas que rodearon la elaboración de la oferta y la ejecución del contrato.

Y concluyó el a-quo, con fundamento en lo anterior, que “(…) las pretensiones de la demanda serán negadas, máxime que no se demostraron los hechos imprevisibles, anormales, no previstos contractualmente que afectaran la ecuación contractual, pues ésta se desprende de una errónea aplicación de la fórmula como lo sostienen los peritos”. El recurso de apelación Inconforme con lo decidido en primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual pidió que la sentencia sea revocada y en su lugar se declare el incumplimiento de la entidad demandada y se la condene a pagar la indemnización de perjuicios pedida en la demanda.

Como sustento del recurso, el apelante expuso los siguientes argumentos[3]: 1) La inexistencia de motivación y sustentación de la sentencia de primera instancia, pues se limitó a transcribir textualmente otra providencia del Tribunal, sin identificar que se trataba de una transcripción literal y el autor de la misma. 2) Explicó el funcionamiento y aplicación de una fórmula de reajuste de precios en los contratos de obra, el objetivo perseguido con la misma -mantenimiento del poder adquisitivo de la remuneración del contratista, que se puede ver afectado por el transcurso del tiempo entre la presentación de la oferta y su pago efectivo- y por qué, de cara al mismo, en las fórmulas matemáticas polinómicas que se emplean para actualizar la remuneración del contratista, se incluye la deducción del porcentaje de anticipo que hubiera sido entregado al contratista -el porcentaje definido como anticipo estaría congelado para efectos de esas medidas de actualización y sólo la remuneración restante podría sufrir la pérdida del poder adquisitivo, y, por lo tanto, deben ser objeto de aplicación de esas medidas de actualización-.

A continuación, el apelante hizo una extensa explicación de la forma de elaboración de la fórmula de reajuste y su obtención técnica, paso a paso, y con la consignación de múltiples fórmulas matemáticas que reflejan el funcionamiento de las que incluyen la amortización del anticipo entregado, luego de las cuales concluyó que “(…) la variación de la fórmula de reajuste, una vez el anticipo ha sido completamente amortizado, es un mandato legal que está consagrado en varios de los artículos de la Ley 80 de 1993, todos ellos encaminados a preservar no sólo el equilibrio de las obligaciones derivadas del contrato sino también el valor intrínseco de la remuneración del contratista”.

Por lo anterior, en el presente caso, una vez amortizado el anticipo pactado en el contrato, con la fórmula de reajuste empleada se debió reajustar la totalidad del acta de obra elaborada, pues todo su valor debía conservar su poder adquisitivo, dado que al contratista no se le entregó anticipo alguno para realizar las obras extras o adicionales que tuvo que realizar.

En cambio, la entidad se abstuvo de actualizar el 40% del valor de las actas elaboradas con posterioridad a la amortización total del anticipo, con lo cual se perdió, respecto de esas actas, el poder adquisitivo de la remuneración del contratista en ese porcentaje, y “(…) no se restableció el equilibrio económico del contrato en cuanto al derecho que le asistía al contratista de que se preservara el valor intrínseco de su remuneración, con lo cual se le ocasionó a éste una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, sin que la entidad hubiera allanado esfuerzos para evitarlo”.

Recordó que es la misma ley la que establece que, si las fórmulas de reajuste pactadas no funcionan o fallan, la entidad tiene la obligación de adoptar las medidas que compensen esa falla, y que la afirmación de la entidad demandada, en el sentido de que el término independiente en la fórmula por ellos empleada no tiene que ver con el porcentaje entregado como anticipo es una falacia, pues “(…) lo prueba el simple hecho de que la suma entregada como anticipo obviamente equivale a un valor del contrato que no debe actualizarse por cuanto él se entrega al inicio del contrato y por lo tanto no perderá valor adquisitivo durante la vigencia del mismo”, agregando que “[t]ampoco es de recibo la afirmación de que el término independiente de la fórmula de reajuste representa los ítemes englobados, que no aparecen discriminados en la referida fórmula; aceptar semejante afirmación sería simplemente aceptar el quebrantamiento de la ley, pues el contratista debe recibir remuneración por esos ítemes y la ley prohíbe tajantemente que esa remuneración pueda perder su poder adquisitivo”.

El trámite de la segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido por auto del 4 de octubre de 2012; mediante proveído del 18 de enero de 2013, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (f. 803, 806 y 808, c. ppl.). Empresas Públicas de Medellín presentó alegatos finales, en los cuales reiteró los argumentos expuestos en las otras oportunidades procesales, relativos a la obligatoriedad del contrato para las partes, en el cual se estipuló la fórmula de reajuste de precios que habría de regir la relación contractual y que, por lo tanto, resultaba obligatoria para el contratista, que la conoció desde antes de la suscripción del negocio jurídico; que no se probó la existencia de ninguna causa extraña, imprevisible y sobreviniente, ajena al contratista, que le hubiera causado los supuestos perjuicios por los que reclama, pues eran de su conocimiento la forma de pago, el anticipo y la fórmula de reajuste del contrato, y que los dictámenes periciales obrantes en el proceso lo que hicieron fue determinar unos supuestos perjuicios, no con base en los hechos de ejecución del contrato, sino fundados en una fórmula de reajuste inventada por ellos y distinta a la pactada por las partes (f. 809, c. ppl.).

La Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que fue acertada la decisión, en cuanto a que los reajustes de precios se hicieron conforme se había pactado en el contrato, de acuerdo con lo previamente establecido en el pliego de condiciones, en cuyo numeral 5.15 c) se dispuso la fórmula de reajustes, “la cual se aplicará a los valores de las actas mensuales de pago durante el plazo del contrato y sus ampliaciones”, fórmula que no podía ser modificada con posterioridad porque ello atentaría contra la igualdad frente a los demás proponentes (f. 830, c. ppl.).

CONSIDERACIONES Competencia del Consejo de Estado Le corresponde a la Sala resolver el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998[4]-, norma vigente al momento de presentación de la demanda[5], en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de mayo de 2012, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que el valor de las pretensiones indemnizatorias ascendió a $ 381’441.515,08, por concepto del “(…) valor del reajuste no pagado por Empresas Públicas de Medellín al Consorcio por efecto del factor de anticipo en la fórmula de reajuste”, según la estimación razonada de la cuantía efectuada en la demanda (f. 79, c. 1), mientras que, al momento de su presentación, el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia era de $267.800.000[6].

Legitimación en la causa Tanto las demandantes, sociedades Constructores Ingenieros Arquitectos S.A. Coninsa y Construcciones Vélez y Asociados S.A. Convel, integrantes del consorcio Convel-Coninsa, como Empresas Públicas de Medellín, se encuentran legitimados por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que obraron como parte contratista y parte contratante respectivamente, en el Contrato de Obra No. 9-DJ-1213/130, objeto de la presente controversia.

Oportunidad de la acción De conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998-, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Pero así mismo dispone la norma que, si el contrato es susceptible de liquidación y esta se lleva a cabo de común acuerdo, la demanda se deberá presentar a más tardar dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la firma del acta -literal c-. En el presente caso, se observa que el Contrato de Obra No. 9/DJ-1213/130 fue liquidado de común acuerdo, y las partes, a través de sus representantes legales, suscribieron un “Acta de finiquito al contrato 9/DJ- 1213/130” el 23 de febrero de 1998, en la cual se estableció que el contrato se ejecutó y las obras se terminaron de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones y especificaciones y planos de construcción, y que la entidad las recibió a entera satisfacción el 23 de abril de 1997.

Así mismo, se consignaron los pagos efectuados a favor del contratista, dejando constancia de que no se le adeudaba valor alguno, de lo cual se exceptuaban, únicamente, las sumas cuyo pago se podría generar en el evento de resolverse favorablemente la solicitud de reconocimiento formulada por el contratista en relación con una mayor permanencia en la obra, y con la revisión de la fórmula de reajuste para las cuantías que estuvieron por encima del valor del contrato inicial sobre las cuales no existió anticipo[7] (c. 4, sin foliar).

Conforme a lo expuesto, toda vez que el contrato fue liquidado de común acuerdo por las partes el 23 de febrero de 1998, el término de caducidad de la acción empezó a correr a partir del 24 de febrero de 1998, por lo que, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 9 de diciembre de 1998, resulta evidente que la misma fue oportuna.

El problema jurídico Teniendo en cuenta los hechos probados y los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si, en el presente caso, como lo sostuvo la recurrente, Empresas Públicas de Medellín incumplieron el contrato al no pagar la totalidad de los reajustes de actas de obra a los que tenía derecho el consorcio contratista o si, por el contrario, como lo sostuvo Empresas Públicas de Medellín, la entidad pagó las sumas a las que estaba contractualmente obligada, en aplicación de la fórmula de reajuste pactada en el contrato.

Para ello, se analizará i) lo relativo a las fórmulas de reajuste de precios en los contratos, para estudiar, a continuación, los cargos realizados por el apelante en contra de la sentencia de primera instancia: ii) la falta de motivación del fallo y iii) el incumplimiento de la entidad estatal en la aplicación de la fórmula de reajuste pactada.

I- La fórmula de reajustes de precios en los contratos Con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad que impera en el ámbito contractual, surgió así mismo el principio del pacta sunt servanda (los contratos están para cumplirse), que refleja la fuerza vinculante derivada del acuerdo de voluntades y que implica que las partes se obligan a cumplir los contratos celebrados en los exactos términos en que lo fueron, principio que encuentra su manifestación legal en lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil[8], que le confiere al contrato, efectos de ley entre las partes.

Toda vez que en nuestra economía se trata de una situación previsible para las partes, se ha considerado necesario que éstas incluyan en el contrato fórmulas, que pueden ser matemáticas, mediante las cuales puedan reajustarse periódicamente esos precios unitarios obedeciendo a las variaciones de sus componentes en el mercado, de tal manera que correspondan a la realidad de los costos en el momento de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista.

Al respecto, la Ley 4ª de 1964 contemplaba la obligación de pactar, en los contratos para construcción, mejoras, adiciones o conservación de obras por un precio alzado o a precios unitarios[9], revisiones periódicas del precio, en función de toda variación de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos, estableciendo que allí donde fuera posible, los ajustes se hicieran mediante fórmulas matemáticas que debían quedar incorporadas en el respectivo contrato.

Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1518 de 1965, que contempló la obligación de incluir en los pliegos de condiciones, entre otras cosas, las fórmulas que se aplicarían para el reajuste de precios y estipuló que, para efectos de elaborar las fórmulas matemáticas que servirían para efectuar el reajuste o revisión periódica de precios de los contratos, se harían listas de los principales elementos o factores determinantes de los precios, y se establecería la cuota o porcentaje que cada uno de tales factores representaría en el conjunto de trabajos; y, en cuanto fuera posible, se determinarían las estadísticas o los números índices con base en los cuales se establecería o comprobaría la variación de cada uno de los factores que debían tomarse en cuenta, y su monto.

De otra parte, determinó este decreto que en el evento de que las entidades no adoptaran el sistema de fórmulas matemáticas de reajuste de precios, deberían reglamentar el sistema que adoptarían para las revisiones periódicas del precio alzado o de los precios unitarios, estableciendo las reglas que deberían tener en cuenta para ello. Tal disposición relativa al reajuste de precios unitarios, fue así mismo incluida en los estatutos de contratación estatal posteriores, artículo 74 del Decreto Ley 150 de 1976 y artículo 86 del Decreto Ley 222 de 1983, estableciendo que la suma de los reajustes, que debían constar en actas suscritas por las partes, en ningún caso podría ser superior al 100% del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuera matemática y, además, este último estatuto, determinó que las revisiones se reconocerían con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pagara la obra ejecutada, cuando ésta correspondiera al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato, con lo cual se garantizaba la efectiva actualización de precios hasta el momento en que se efectuara su pago y no, como sucedía en algunas ocasiones, que para tal actualización sólo se tenía en cuenta el índice vigente para la fecha de ejecución de las obras, independientemente de cuándo se pagaran, con lo cual realmente se quedaba corta la fórmula, puesto que el pago podía producirse varios meses después. En la actualidad, la Ley 80 de 1993 contempla la figura de la revisión de precios de los contratos estatales en los artículos 4 y 5, al consagrar los derechos y deberes de la Administración y de los contratistas, y en el numeral 14 del artículo 25.

El artículo 4º establece que la entidad estatal deberá solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato y así mismo, que deberá adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, si hubo licitación, o de celebrar el contrato, para lo cual, utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, y acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución. Por su parte, el artículo 5º de la mencionada ley, establece el derecho de los contratistas a obtener oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

A su vez, el numeral 14 del artículo 25, relativo al principio de economía, estipula que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

Se observa entonces, que la figura del reajuste de precios es una medida preventiva, frente a una situación previsible que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión, en el mismo, de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática.

Y, por lo tanto, es un mecanismo que tiende a preservar la naturaleza conmutativa de los contratos y a garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre prestaciones y contraprestaciones, entre derechos y obligaciones a cargo de las partes, se mantenga a lo largo de la ejecución, en tal forma que la remuneración recibida finalmente por el contratista corresponda a la que él previó obtener cuando propuso y cuando contrató con la Administración. Se advierte, en consecuencia, que si bien los contratos son obligatorios para las partes en los términos en que libremente ellas decidieron comprometerse, esto no significa que, en todos los casos, a pesar de las vicisitudes que se puedan presentar ajenas a su voluntad, deban ejecutarse las prestaciones aún en condiciones que impliquen un alto grado de desventaja para una de ellas, pues bien puede, si así lo considera pertinente, pedir la revisión del contrato en los términos que le permite la ley[10].

Ahora bien, la figura del reajuste de precios no es exclusiva de los contratos estatales ni opera únicamente en ellos, toda vez que tiene que ver con la forma como las partes acuerden el valor y forma de pago de los negocios jurídicos que ellas celebren, así estos se hallen sujetos a las normas del derecho privado. Al respecto, la jurisprudencia ha reconocido[11]: En coherencia con lo discurrido, pertinente resulta anotar que en el ámbito privado[12], el contrato de obra civil tiene por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y remuneración[13].

En este último elemento, existen diferentes modalidades de pago del costo del negocio: (i) a precio global; (ii) a precios unitarios; y (iii) por administración delegada[14]. (i) En el primero, el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como subvención una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales.

(ii) En relación al segundo, la forma de retribución corresponde a unidades o cantidades de obra, y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar los montos de construcción ejecutados por el precio de cada una de ellos, obligándose el edificador-contratista a desarrollar las obras especificadas en el contrato[15]. La característica más notable de esta modalidad, la constituye el hecho de que el constructor se compromete, salvo expreso acuerdo en contrario, a sostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recompensarse durante la ejecución o en la liquidación; o preverse, según las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo, se pacten.

En consecuencia, aún en aquellos contratos sujetos a las normas del derecho privado, resulta procedente pactar el reajuste de precios y, así mismo, pedir la revisión de la respectiva fórmula, si ella resulta insuficiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 868 del C. Co.[16] II- La motivación de la sentencia de primera instancia En relación con este motivo de inconformidad planteado en la apelación, observa la Sala que el a-quo efectuó el análisis de las excepciones de inexistencia de la obligación, cumplimiento del contrato y caducidad de la acción planteadas por la parte demandada.

A continuación, luego de establecer los términos del contrato y del pliego de condiciones sobre la forma de pago acordada y de relacionar las pruebas obrantes en el plenario, advirtió que ya el Tribunal había tenido ocasión de resolver asuntos similares al debatido, como lo hizo en el proceso con radicado 05001-23-31-000-1998-00937-00, de cuya sentencia procedió a transcribir apartes en los que se analizó el caso concreto allí resuelto, sobre la base de que “salvo que se demuestren hechos que encajen dentro del riesgo imprevisible, la fórmula de reajuste pactada en los contratos no deben ser variadas (sic)”, y las referencias a la naturaleza de las fórmulas de reajuste (f. 765, vto., c. ppl.), concluyendo, a continuación, con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación, que el contrato es ley para las partes y por esto ellas están forzadas a cumplir los acuerdos en la forma en que fueron establecidos, razón por la cual, procedió a denegar las pretensiones en el presente proceso, por cuanto “(…) no se demostraron los hechos imprevisibles, anormales, no previstos contractualmente que afectaran la ecuación contractual, pues ésta se desprende de una errónea aplicación de la fórmula como lo sostienen los peritos”.

De acuerdo con lo anterior, independientemente del acierto del fallo de primera instancia en la resolución de la controversia, encuentra la Sala que el mismo, contrario a lo afirmado por el apelante, sí estuvo debidamente motivado. III- El incumplimiento contractual La parte actora, en el recurso de apelación, además de alegar que la sentencia de primera instancia no fue debidamente motivada, insistió en que se declare el incumplimiento contractual de la entidad demandada, con fundamento en que la entidad no le canceló la totalidad de los valores debidos, ya que aplicó de manera incorrecta la fórmula de reajuste de precios, toda vez que la misma contemplaba un descuento que correspondía al porcentaje de anticipo entregado al contratista, hecho que no se produjo en relación con las obras adicionales y extras pactadas, a pesar de lo cual, se utilizó para su reajuste la misma fórmula, sin atender a dicha realidad.

Al respecto, observa la Sala que el contrato objeto de la presente controversia fue adjudicado en una licitación pública[17] cuyo pliego de condiciones dispuso, en relación con la forma de pago del contrato, lo siguiente (c. 3, sin foliar): a. Anticipo LAS EMPRESAS entregarán a EL CONTRATISTA en calidad de anticipo al valor de las obras, la suma de … ($ ), correspondiente al cuarenta por ciento (40%) del valor estimado del contrato, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su legalización y previo otorgamiento de la garantía de correcta inversión del anticipo.

Igualmente, LAS EMPRESAS reconocerán a EL CONTRATISTA un reajuste al anticipo, equivalente al uno con ocho por ciento (1,8%) del valor de éste cada mes y proporcionalmente por fracción de mes que transcurra entre el día de cierre de la licitación y la fecha en que EL CONTRATISTA reciba el anticipo. El reajuste del anticipo se pagará una vez cancelado el anticipo, presentada la cuenta de cobro y la ampliación de la garantía correspondiente.

Este porcentaje mensual no es acumulable sino constante. (…) Este anticipo excepto su reajuste, se deducirá de las cuentas mensuales por obra ejecutada, excluyendo las cuentas por reajustar de precios que se paguen AL CONTRATISTA y en la misma proporción, o sea al cuarenta por ciento (40%) del valor de las actas; en la última cuenta se harán los ajustes necesarios para deducir el saldo pendiente por amortizar (…). b. Medida y pago de obra ejecutada Cada mes calendario se medirá conjuntamente entre EL CONTRATISTA y LA INTERVENTORÍA la obra realizada a satisfacción, lo cual se hará constar en actas firmadas por ellos.

Para efectos de la evaluación de las actas correspondientes a las obras ordinarias y adicionales deberán hacerse en las unidades y a los precios indicados en la lista de ítem, cantidades y precios y la obra extra tal como se indica el numeral (sic) de este documento. (…) Igualmente, cada mes se calculará para las obras ejecutadas el reajuste correspondiente cuyo cálculo y valor se hará constar en acta firmada por EL CONTRATISTA y EL INTERVENTOR y se someterá a la aprobación de LAS EMPRESAS.

En caso de que haya demoras para obtener los índices establecidos en la fórmula del reajuste se harán liquidaciones provisionales con base en índices anteriores conocidos; cuando se conozcan los índices definitivos se harán los correspondientes ajustes. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la firma de las actas por parte de EL CONTRATISTA y de la INTERVENTORÍA y previa aprobación por parte de LAS EMPRESAS, éstas pagarán a EL CONTRATISTA los saldos que resulten a su favor, previa deducción de las sumas a que hubiese lugar por amortización del anticipo, multas ejecutoriadas en trámite, impuestos, orden de autoridad competente, servicios prestados por LAS EMPRESAS, etc. c. Reajuste de precios[18] Los precios unitarios se reajustarán de acuerdo con la siguiente fórmula, la cual se aplicará a los valores de las actas mensuales de pago durante el plazo del contrato y sus ampliaciones.

Pi = Po (0.20 MOi+ 0.35 TMAi + 0.05 EQi + 0.40) MOo TMAo EQo En donde: MOi/MOo: Es la relación que existe entre el índice del costo de mano de obra para la ciudad de Medellín en el mes del acta que va a reajustarse y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, publicado por el Departamento Nacional de Estadística -DANE- en su Boletín Mensual de Estadística, en el capítulo “Índice de Costos por Artículo y Mano de Obra” tomando el promedio aritmético de los valores correspondientes a las categorías de maestro oficial y ayudante.

TMAi/TMAo: Es la relación que existe entre el índice del total materiales acabados en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, según cálculos y publicaciones de CAMACOL para la ciudad de Medellín, en sus “índices de costos de construcción, índice total por ítem”, Base: Diciembre 1989 = 100. EQi/EQo: Es la relación que existe entre el índice del equipo para edificación en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, según cálculos y publicaciones de CAMACOL para la ciudad de Medellín, en sus “Índices de costos de construcción, índice total por ítem”.

Índice costo total de edificación, índice total por ítem”. Base: Diciembre de 1989 = 100. La fórmula de reajuste se aplicará a las obras ordinarias y a las adicionales. Los pagos correspondientes a obras extras se harán según valores convenidos por las partes, o deducidos de los costos reales y no estarán sometidos a la aplicación de la fórmula de reajuste, salvo que así se haya convenido expresamente, en el acta de modificación bilateral correspondiente.

PARÁGRAFO S e entiende que el mes del acta a reajustar hace referencia a aquel mes en que se ejecutó la obra, y el mes básico al cierre de la licitación el cual es septiembre de 1994. Las partes celebraron el Contrato No. 9/DJ-1213/130, con un plazo inicial de ejecución de 365 días calendario y por un valor estimado de $4.144’596.362. En relación con la forma de pago -cláusula cuarta-, en el contrato se estableció la entrega de un anticipo del 40% del valor estimado del mismo y el saldo mediante actas parciales de obra ejecutada, en los términos dispuestos en el pliego de condiciones (f. 18, c. 1).

Se constató así mismo, que durante la ejecución del contrato se celebraron 6 modificaciones bilaterales, en 5 de las cuales se amplió el plazo de ejecución, se pactaron obras adicionales y extras y se adicionó el valor del contrato, sin que en ninguna de ellas se hubiera acordado la entrega de anticipos respecto de las obras adicionales y extras acordadas: 1- Mediante la modificación bilateral 1 de diciembre de 1995, se cambió la forma de pago de ítems relacionados con el suministro e instalación de pisos en gres porcelánico, para cancelar por anticipado el 50% del valor de los materiales almacenados por el contratista, que ascendían a un valor máximo probable de $680’000.000 y el otro 50% se pagaría mensualmente de acuerdo con las cantidades de obra ejecutada; se adicionaron obras extras y se suprimieron algunas de las inicialmente pactadas, con lo cual el valor del acta fue de $416’993.389; se advirtió que en las actas de obra correspondientes no se haría descuento por amortización del anticipo y la obra sería reajustada con base en los índices del mes de origen del contrato, esto es, septiembre de 1994 (f. 24, c. 1). 2- En la modificación bilateral 2 del 22 de febrero de 1996, se pactó obra extra por valor de $838’210.322, se especificó que en las actas de obra correspondientes a estas obras no se haría descuento por amortización del anticipo y se acordó que los precios serían reajustados con base en los índices del mes de cierre de la licitación -septiembre de 1994-, pues los precios unitarios de la misma fueron configurados a esa fecha (f. 31, c. 1). 3- A través de la modificación bilateral 4, de julio de 1996, se pactaron obras extras y adicionales y se suprimieron algunas obras de las inicialmente acordadas, por lo que el valor total del acta ascendió a $1.078’899.267; se acordó que para el pago de las actas de obra extra acordadas no se efectuaría descuento por concepto de amortización de anticipo, y además los pagos de la misma serían reajustados con base en los índices del mes de cierre de la licitación (f. 43, c. 1). 4- Mediante modificación bilateral 5, se pactaron obras extras y adicionales y se suprimieron algunas de las inicialmente pactadas, con lo cual el valor del acta fue de $801’714.899; se acordó que para el pago de las actas no se haría descuento por amortización de anticipo, además de que las mismas serían reajustadas con base en los índices del mes de cierre de la licitación; así mismo, se estipuló que “LAS EMPRESAS acuerdan con EL CONTRATISTA descongelar los índices de la fórmula de reajustes de precios durante el plazo adicional pactado en la presente acta” (f. 52, c. 1). 5- El 14 de agosto de 1997, las partes suscribieron el acta de modificación bilateral 6, por medio de la cual acordaron obra extra por valor de $ 247’682.127, para cuyo pago no se haría descuento en las actas por concepto de amortización de anticipo, “dado que éste fue amortizado en su totalidad en el mes de noviembre de 1996 mediante el acta de obra ejecutada No. 20” y que además, los pagos de las mismas serían reajustados con base en los índices del mes de cierre de la licitación (f. 54, c. 1).

El contratista solicitó a la entidad, en las modificaciones que se hicieron al contrato, suprimir las cláusulas que se referían a la “exoneración de responsabilidades” de la entidad demandada, por considerar que las entidades públicas no podían exigir este tipo de estipulación contractual, y así mismo, que se estableciera e introdujera en tales modificaciones una nueva fórmula de reajuste que eliminara el valor constante de la misma (0.40) para las obras que sobrepasaran el 100% del valor inicial contratado, sobre el cual se había dado el anticipo.

Así mismo, en las actas de modificación bilateral 1 a 6 del contrato, se dejó constancia, junto con la firma del representante legal del contratista, de las comunicaciones en las que este informó, respecto de cada una de esas modificaciones, que no se aceptaba la referida cláusula de exoneración, y que el contratista se reservaba el derecho a solicitar la modificación de la fórmula de reajuste, a partir del momento en que el valor total ejecutado (obra contractual, más obra adicional, más obra extra) sobrepasara el valor contractual sobre el que se dio el anticipo inicial[19].

Consecuente con lo anterior, el contratista presentó solicitud ante la entidad contratante, en el sentido de que le fueran reconocidos los montos dejados de pagar, en virtud de la aplicación de la fórmula de reajuste inicialmente acordada, en cuanto a los valores -correspondientes a obras adicionales o extras pactadas en las modificaciones al mismo- que superaron el monto inicial del contrato, respecto de los cuales no se pactó ni entregó anticipo, y cuando ya se había amortizado el 100% del pactado en el contrato inicial, reclamación frente a la cual la entidad se negó, por considerar que, desde el pliego de condiciones, había quedado definida la fórmula de reajuste y que el contratista la aceptó cuando presentó su oferta y luego, cuando celebró el contrato (c. 4 sin foliar).

Por otra parte, en el plenario obran, remitidas por la entidad demandada, copias de los pagos efectuados al contratista por todos los conceptos, durante la ejecución del contrato, conjuntamente con las ampliaciones de plazo, obras extras y adicionales (f. 106 a 240, c. 1). Ahora bien, resulta necesario en este punto, advertir que, si bien en el libelo introductorio la parte actora habló indistintamente de la afectación de la ecuación contractual y del incumplimiento del contrato, lo cierto es que en las pretensiones de la demanda expresamente se pidió que se declare el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante y no el rompimiento del equilibrio económico del mismo en virtud de eventos imprevisibles.

Distinción que se impone efectuar, puesto que las reclamaciones efectuadas por la parte actora se fundaron en una indebida aplicación de la fórmula de reajuste por parte de la entidad contratante y, las fórmulas de reajuste de precios que se pactan en los contratos, como ya se explicó, corresponden a la solución que se implementa por las partes frente a un riesgo previsible, como lo es la alteración del valor de los componentes de los precios unitarios acordados, que se puede producir por el transcurso del tiempo, entre la celebración del contrato y el momento de la efectiva ejecución de las obras[20].

El dictamen pericial En la demanda la parte actora pidió que se efectuara una inspección judicial a las oficinas de Empresas Públicas de Medellín y a los documentos y libros del contratista con la intervención de peritos -dos ingenieros civiles-, para que éstos i) verificaran “(…) si luego de amortizado el anticipo correspondiente, al Consorcio se le continuó manteniendo la fórmula del 0.40”; ii) que expresaran, además, (…) si la aplicación de la fórmula descrita en el Literal anterior[21] produce un desequilibrio económico en las prestaciones del Consorcio en favor de las Empresas y en detrimento del Consorcio y cuantificarán dicho desequilibrio económico”, y así mismo, iii) “(…) liquidarán los intereses comerciales moratorios desde que la obligación se hizo exigible hasta que se efectúe el pago y se dejarán expresadas las bases de liquidación respectivas.

Para este efecto aplicarán los intereses moratorios comerciales, esto es, el doble del interés bancario corriente” (f. 76, c. 1). En el auto de pruebas se negó la inspección judicial y se decretó una prueba pericial, para que los auxiliares de la justicia designados dictaminaran sobre lo pedido en la demanda (f. 100, c. 1). Dicha prueba se llevó a cabo y se presentó un dictamen pericial por parte de dos ingenieros, respecto del cual las partes pidieron su aclaración y posteriormente fue objetado por Empresas Públicas de Medellín, lo que condujo a que se realizara un segundo dictamen pericial.

Se advierte que el tribunal a-quo no resolvió en la sentencia la objeción por error grave, razón por la cual la Sala procederá a hacerlo en esta instancia. Primer dictamen pericial Los ingenieros Ignacio Mora Echavarría y Pascual Julio Henao Ospina presentaron el dictamen pericial decretado, en el cual, luego de explicar los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta, entre ellos los documentos del contrato, la información suministrada por las partes contratante y contratista, una reunión en las instalaciones de Empresas Públicas de Medellín con funcionarios de esta entidad y de la interventoría del contrato, llegaron a las siguientes conclusiones (f. 242 a 303, c. 1): 1) Que la fórmula de reajuste del pliego de condiciones se aplicó durante todo el tiempo al contrato y sus ampliaciones. 2) Que, durante la ejecución del contrato, el consorcio demandante recibió los siguientes anticipos: 2.1.

Un anticipo equivalente al 40% del valor inicial del contrato, por $1.657’838.545, pagado el 19 de marzo de 1995. De cada acta de pago de obra ordinaria se deducía el 40% del valor de la misma para amortizar el anticipo, el cual se terminó de amortizar el 30 de diciembre de 1996, con la deducción del saldo pendiente, del acta de obra ejecutada # 20. 2.2.

En el acta de modificación bilateral # 1 (AMB1), las partes convinieron que se pagaría el 50% del valor de los pisos en gres porcelánico almacenados en obra. Este valor ascendió a la suma de $ 377’033.525,33, que fue recibida por el consorcio el 10 de febrero de 1996 y se terminó de amortizar el 18 de abril de 1997, deduciendo el saldo pendiente del acta AMB1-14. 3) Las actas liquidadas y pagadas después del 18 de abril de 1997, tanto las de obra ordinaria como las de obra extra, fueron reajustadas con la “fórmula del 0.40”, como la denomina el demandante, y que corresponde a la establecida en el pliego de condiciones del contrato 9/DJ-1213/130, ratificada en los adendos 1 y 3: Po (Pi = 0.20MOi/MOo +0.35TMAi/TMAo + 0.05Eqi/Eqo + 0.40).

Y consignaron: “Concluyendo, la afirmación del demandante en el sentido de que se mantuvo la fórmula A[22], para calcular los reajustes después de amortizados los anticipos, es cierta, según se desprende de las afirmaciones de las partes, verificadas con los documentos del contrato”[23]. 4) En relación con las obras extras y adicionales los peritos, luego de examinar la documentación que reposa en el expediente y la que consultaron en los archivos de la entidad demandada, en especial el pliego de condiciones (adendo 3), las actas de modificación bilateral y las comunicaciones del contratista en las que manifestó que no renunciaba a la modificación de la fórmula de reajuste, sacaron las siguientes conclusiones: ● La fórmula de reajuste del contrato (A) debe aplicarse a las obras ordinarias y adicionales durante el plazo del contrato y sus ampliaciones (de plazo). ● Las obras extras se reajustan con base en los índices del mes de origen del contrato, de acuerdo a lo convenido por las partes.

Es decir, no con base en la misma fórmula, sino con base en los mismos índices. Nótese que los índices para las fórmulas A y B son exactamente los mismos. La distribución del término independiente 0.40 de la fórmula A, entre los tres índices (MO, TMA y EQ) en proporción a sus ponderaciones y así obtener la fórmula B, es necesario para mantener el equilibrio de la ecuación contractual.

La fórmula B no contradice el espíritu del contrato y sus actas de modificación bilateral (AMB). ● El CONSORCIO, desde antes de firmar las AMB, tenía claro que se debía cambiar de la fórmula A a la B, para reajustar las obras extras. Las firmó reservándose el derecho a reclamar por esta diferencia. ● Para no desequilibrar la ecuación contractual, el uso de la fórmula de reajuste A, implicaba anticipar al CONSORCIO el 40% del valor de las obras extras, a precio origen del contrato.

Adicionalmente, reajustarlo a la tasa del 1.8% mensual, entre la fecha de cierre de la licitación y la de pago. Situación que no se dio. ● Para obviar el anticipo y no desequilibrar la ecuación contractual, se podía utilizar la fórmula B para reajustar la obra extra. Esta situación tampoco se presentó. ● El desequilibrio encontrado por valor de $ 793’728.065, se debió a la aplicación de la fórmula A, durante el período en el cual se sobrepasó la cuantía y duración iniciales del contrato.

REAJUSTE DE LA OBRA EXTRA Por las razones expresadas anteriormente, consideramos que debe reajustarse la obra extra del contrato con base en la fórmula B, restarse lo que se pagó con base en la fórmula A y actualizar la diferencia. Y concluyeron: Resumiendo, la respuesta a la pregunta 2[24] es la siguiente: ● El desequilibrio económico, calculado sobre los supuestos anotados, es de $793’728.065, en contra de los intereses del CONSORCIO. ● Los reajustes a pagar, teniendo en cuenta los documentos del contrato y buscando un equilibrio para las partes, ascienden a la suma de $ 350’164.898. ● Lo que solicita EL CONSORCIO que se le reconozca es $ 258’947.433[25].

Los valores anteriores son a pesos corrientes de la fecha en que fueron causados, es decir, sin tener en cuenta la actualización y los intereses. Y, finalmente, calcularon intereses de mora con aplicación de la fórmula establecida en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1994, resultado de lo cual consignaron: |CONCEPTO |REAJUSTES A PAGAR |SOLICITADO POR EL | | | |CONSORCIO | |Capital |350’164.898 |258’947.433 | |Actualización |250’795.714 |160’512.030 | |Intereses |229’884.493 |134’794.309 | |TOTALES |830’845.105 |554’253.772 | Aclarando que “Los valores anteriores constituyen la respuesta a la pregunta # 3[26].

Cifras actualizadas y con intereses, hasta Diciembre de 2.000”. Las partes solicitaron adición y aclaración del anterior dictamen pericial, la cual fue presentada por los auxiliares de la justicia, que dieron respuesta a las peticiones de las partes y, como resultado de las mismas, concluyeron que, por concepto del “desequilibrio correspondiente a la obra adicional y extra”, actualizado y con intereses a la fecha de la aclaración -28 de mayo de 2003-, ascendió a $1.924’168.610,60.

(f. 1 a 101, c. 4). Objeción por error grave Inconforme con las aclaraciones dadas por los peritos, la entidad demandada formuló objeción por error grave en contra del dictamen pericial, con fundamento en los mismos argumentos que adujo para pedir su aclaración, haciendo énfasis en que el peor de los errores fue que, en el dictamen, se cambiaron las condiciones contractuales, al establecer una fórmula de reajuste nueva, lo que consideró improcedente, pues al variar la que fue establecida desde la licitación, se estarían violando los principios de transparencia de los procesos licitatorios y de igualdad frente a los demás participantes.

Los otros errores, fueron: desconocer la posibilidad de adición de los contratos en tiempo y en valor, no tener en cuenta la teoría de la imprevisión, no reconocer la existencia contractual de fórmula de reajuste para la obra extra y hacer una interpretación errónea de las fórmulas de reajuste que trajeron como ejemplos pero que pertenecían a otros contratos (f. 394, c. 1).

El tribunal a-quo decretó un nuevo peritazgo para resolver la objeción por error grave y designó un perito ingeniero civil[27], quien presentó el respectivo informe, el 14 de septiembre de 2007 (f. 446, c. 1 y c. 567 a 647, c. 2). En esta ocasión, el auxiliar de la justicia, en esencia, compartió los análisis efectuados en el primer dictamen pericial, con el cual estuvo de acuerdo, en cuanto consideró que, efectivamente, en el sub-lite al consorcio demandante no se le pagó la totalidad de los reajustes a los que tenía derecho, pues a pesar de haberse amortizado el anticipo, se siguió aplicando la fórmula inicial, que implicaba reajustar sólo el 60 % del acta de obra y no el 40% correspondiente al porcentaje de anticipo entregado respecto del contrato principal.

No obstante, al hacer directamente el análisis, concluyó que la entidad le quedó debiendo al contratista por concepto de reajustes de las actas por obra contractual (ordinaria y adicional): $54’691.343 y por obra extra (contratos de modificación bilateral 1 a 6): $ 547’364.391, para un total de $602’055.734. Suma sobre la cual calculó intereses de mora hasta la fecha del reclamo judicial, por $ 275’376.499, para un total de daño emergente de $877’432.233 que, actualizados a la fecha del segundo dictamen -septiembre de 2007-, daba un monto de $ 3.625’965.842, por concepto del saldo insoluto correspondiente a la no liquidación del 40% del ajuste de las obras ejecutadas con posterioridad a la cancelación del anticipo.

La entidad demandada pidió la aclaración y complementación del anterior dictamen pericial, la cual fue realizada por el auxiliar de la justicia, quien se ratificó en las conclusiones plasmadas en su dictamen, en el sentido de que “(…) de acuerdo con los documentos contractuales, particularmente el pliego de condiciones en su numerales 5.10 y 5.15, literal c y lo acordado en las AMB [actas de modificación bilateral], la obra extra debió ajustarse mediante la aplicación correcta de la fórmula de reajuste contractual, es decir teniendo en cuenta que al no haber descuento por anticipo el término independiente del factor polinómico 0.40 (40%) quedaba reducido a cero, y, por tanto los coeficientes de las variables debieron ser modificados para mantener la validez de la fórmula (K1 + K2 + K3 = 1.00)”, reiterando que los peritos iniciales no se inventaron ninguna nueva fórmula, sino que se limitaron a distinguir dos modalidades de la misma, para dos circunstancias diferentes (f. 656 a 677 y 680 a 708, c. 2).

En relación con la objeción por error grave consagrada en el artículo 238 del C.P.C., se observa que el error grave al cual se refiere la norma, es aquel que de no haberse presentado, otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado[28].

Y, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sección: (…) constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )”[29], al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos.

Esas críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial ⎯y de los restantes medios de convicción⎯ y será el juez, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión. En relación con este extremo, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: « si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ” (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)»[30]”[31].

Aplicando las anteriores consideraciones al dictamen pericial que fue objetado en el sub-lite, se advierte que el mismo recayó sobre las materias que debían ser analizadas por los peritos y se refirió a las cuestiones que les correspondía resolver, relacionadas con la aplicación de la fórmula de reajuste de precios en el Contrato 9/DJ-1213/130 celebrado entre las partes, para lo cual tuvieron en cuenta la información atinente a dicha fórmula contenida en el pliego de condiciones de la licitación que lo precedió, así como las actas de obras extras y adicionales, los pagos efectuados por la entidad, y demás documentos que reposan en el expediente.

En consecuencia, no se advierte la existencia del error grave alegado por la parte demandada, y los argumentos expuestos en su escrito, corresponden más bien a la discusión y controversia de los análisis y las deducciones que efectuaron los peritos como sustento de sus conclusiones y que la entidad demandada no comparte, circunstancia que no resulta constitutiva de razón para desestimar las pruebas cuestionadas.

En virtud de lo anterior y, dado que el peritaje ordenado para resolver la objeción por error grave, efectuada por la entidad demandada en contra del primer informe, llegó a las mismas conclusiones de los primeros peritos y estimó que su dictamen fue correcto en el análisis técnico efectuado, la Sala procederá, en la parte resolutiva de la presente providencia, a denegar dicha objeción, por cuanto no se detectó que el dictamen objetado hubiera incurrido en un defecto tal, que conduzca a su desconocimiento.

Análisis de la Sala sobre la prueba pericial: No obstante haber concluido que era improcedente la objeción por error grave aducida en contra del dictamen pericial practicado en el proceso, ello no se traduce en la obligación del juez de acoger, sin más, las conclusiones del informe de los auxiliares de la justicia, puesto que le corresponde efectuar el análisis del mismo de manera conjunta con el resto del acervo probatorio y decidir el litigio con fundamento tanto en las pruebas, como en la normatividad que rige la materia.

Ahora bien, independientemente del criterio expuesto por los peritos en relación con la forma correcta como debió ser elaborada la fórmula de reajuste de precios en el contrato objeto de la controversia, lo cierto es que los términos de la misma fueron anunciados desde el pliego de condiciones y, al ser estos parte del contrato, la referida fórmula quedó incorporada al negocio jurídico, tornándose obligatoria para las partes.

El pliego fue claro al establecer que la fórmula de reajuste anunciada operaría durante todo el término de ejecución del contrato y sus ampliaciones, y no hizo distinción alguna en relación con su aplicación, quedando por lo tanto incorporadas y sujetas a sus términos todas las actas de obra respecto de las cuales fuera procedente el reconocimiento de reajuste de precios, puesto que, en relación con las obras extras, expresamente se dispuso que no se reconocerían, a menos que las partes así lo acordaran, tal y como sucedió en el sub-lite, en donde, como se pudo constatar, en las modificaciones al contrato que implicaron el pacto de obras adicionales y extras, se acordó así mismo el pago de reajustes de precios, con base en los índices de la fecha de cierre de la licitación o de presentación de la oferta, sin que se hubiera implementado un nuevo mecanismo aritmético o algebraico distinto al expresamente consignado en el pliego de condiciones, para efectos de llevar a cabo los mencionados reajustes.

Ahora bien, aquí cabe recabar sobre las salvedades o advertencias efectuadas por el contratista a la hora de suscribir las referidas modificaciones, pues según el tenor literal de las mismas, lo que se reservó en aquellas ocasiones, fue el derecho a pedir la revisión de la fórmula de reajuste. Así, al observar las pretensiones de la demanda que dio origen al presente proceso, fácilmente se colige que la parte actora en parte alguna pidió que se revisara el contrato o la fórmula de reajuste de precios pactada en el mismo, toda vez que lo único que solicitó, expresamente, fue que se declarara el incumplimiento de la entidad contratante respecto “del contrato No. 9-DJ-1213-130 y sus convenios adicionales, por continuar deduciendo el factor constante del 0.40, luego de amortizado el anticipo”.

En tales condiciones, al verificarse que la entidad, al efectuar los reajustes de las actas de obra correspondientes a las obras adicionales y extras pactadas por las partes, se limitó a aplicar la fórmula libremente pactada por ellas en el contrato, a todas las actas de obra que surgieron durante su ejecución -tal y como lo reconocieron los mismos peritos-, no puede afirmarse que, por este hecho, lo hubiera incumplido, sino todo lo contrario: le dio estricta ejecución al acuerdo de voluntades.

Ahora bien, la entidad demandada, en forma reiterada manifestó que en los dictámenes periciales efectuados en el proceso, los auxiliares de la justicia cambiaron la fórmula de reajuste de precios que estaba contenida en el pliego de condiciones, la cual era de obligatoria aplicación y que no se podía cambiar, porque ello atentaba contra el derecho de igualdad de todos los proponentes que participaron en el proceso de selección, agregando que al presentar su oferta y celebrar el contrato, el demandante la aceptó en los términos allí dispuestos.

Tanto los primeros peritos como el que se nombró para resolver la objeción por error grave, consideraron que no se produjo en sus informes una variación de la fórmula de reajuste sino que se utilizó la establecida en el pliego de condiciones, pero adecuada a la realidad, en cuanto debía aplicarse sobre actas de obra que correspondieron a obras adicionales y extras pactadas por las partes en las modificaciones del contrato, y respecto de las cuales ni se pactó ni se entregó anticipo, por lo que no resultaba procedente el descuento del porcentaje del mismo, contenido en la referida fórmula.

Al respecto, advierte la Sala que esa tarea de adecuar la fórmula de reajuste pactada en el contrato sí implica modificar la forma como ella fue concebida, estructurada y pactada desde el mismo pliego de condiciones, por lo que, se reitera, independientemente del criterio de los peritos sobre la manera como debió aplicar la fórmula la entidad demandada respecto de las actas correspondientes a la ejecución de las obras adicionales y extras, lo cierto es que ella se limitó a dar estricto cumplimiento a la fórmula acordada.

Por otra parte, si bien la fórmula de reajuste pactada en los contratos en principio resulta obligatoria, ello es así en la medida en que sea adecuada y suficiente para cumplir con su finalidad, que no es otra que la de mantener el valor intrínseco de la remuneración del contratista, quien, como ya se advirtió, tiene derecho legal a que la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En tales condiciones, si la fórmula pactada no funciona o presenta falencias que la hacen insuficiente para dichos fines, resulta posible su revisión y modificación. Como lo ha reconocido la jurisprudencia, al referirse a las fórmulas de reajuste de precios: (…) puede suceder que no se haya pactado una fórmula de reajuste de precios, o bien que la incluida en el contrato resulte insuficiente para absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que al aplicarla realmente no se produzca la actualización de los mismos.

En tales condiciones, la parte afectada tendrá derecho a pedir la revisión del contrato, es decir, que se analicen los términos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo de los contratantes y más específicamente, la composición de los precios unitarios que se hubieren acordado, para determinar en esta forma si efectivamente obedecen a la realidad de las variaciones que se hubieren podido presentar en los mismos entre la fecha de presentación de la oferta o de celebración del contrato y la fecha de ejecución y pago de las prestaciones o si, en efecto, la fórmula de reajuste acordada, si fuere el caso, resultó insuficiente, para obtener por este medio el reajuste de los precios y en consecuencia, el restablecimiento de la ecuación contractual inicialmente pactada.[32] Es claro entonces, que el hecho de que la fórmula de reajuste sea anunciada en el pliego de condiciones y pactada en el contrato, no se traduce en su inamovilidad, si se llega a comprobar la insuficiencia de la misma para cumplir con la finalidad para la cual ella ha sido concebida, que no es otra que la de mantener en el tiempo el valor real de los precios acordados por las partes.

No obstante, para que sea procedente la modificación judicial de la fórmula de reajuste pactada en un contrato, resulta indispensable que la parte interesada así lo solicite en la demanda, tal y como lo puede hacer de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 del C.C.A, que concibe, dentro de las pretensiones que se pueden aducir en ejercicio de la acción de controversias contractuales, precisamente, la revisión del contrato.

Finalmente, observa la Sala que si bien en la demanda se propuso una pretensión subsidiaria, en la que la parte actora pidió que se declarara el enriquecimiento sin causa de la entidad demandada, este punto no fue objeto de decisión por parte del a-quo y tampoco fue incluido en el recurso de apelación, razón por la cual la Sala no se pronunciará sobre el mismo.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 16 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Décima de Decisión, la cual quedará así:

PRIMERO: Deniégase la objeción por error grave alegada por la entidad demandada en contra del dictamen pericial practicado en el plenario.

SEGUNDO: Niéganse las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] En la estimación razonada de la cuantía, la demanda estableció el monto de las pretensiones en la suma de $ 381’441.515,08, por el “(…) valor del reajuste no pagado por Empresas Públicas de Medellín al Consorcio por efecto del factor de anticipo en la fórmula de reajuste”, suma actualizada al 7 de diciembre de 1998 (f. 79, c. 1). [2] Radicado No. 05001-3-31-000-1998-00937-00.

Este proceso fue objeto de apelación y se encuentra en el Consejo de Estado, pendiente de fallo, según se constató en el SAMAI. [3] Que, según anunció, son transcripción del recurso de apelación igualmente interpuesto en contra de la sentencia proferida en el proceso 1998-00937 ya mencionado. [4] A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, éste no es aplicable al proceso de la referencia. “ARTÍCULO 308.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [5] Según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia. De acuerdo con el artículo 132 numeral 5º del C.C.A., “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: “(…) 5.

De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [6] Para diciembre de 1998, fecha de presentación de la demanda, el salario mínimo ascendía a la suma de $ 203.826,00 –Decreto 3106 de diciembre de 1997- que, multiplicados por 500, corresponden a $ 101’913.000. [7] En la cláusula sexta de esta acta, expresamente se consignó: “Exoneración de responsabilidades.

EL CONTRATISTA declara que no tiene ninguna reclamación que hacer a LAS EMPRESAS por las obligaciones a cargo de esta entidad, originadas en el contrato 9/DJ-1213/130, en sus actas de modificación bilateral 1, 2, 3, 4, 5 y 6 y de finiquito, con excepción de las reclamaciones que EL CONTRATISTA presente a LAS EMPRESAS, relacionadas con la mayor permanencia en la obra y con la revisión de la fórmula de reajuste para las cuantías que estuvieron por encima del valor del contrato inicial y sobre las cuales no existió anticipo”.

Declaración con la cual se entiende efectuada una salvedad del contratista al acta de liquidación bilateral, que abre paso a la reclamación que se efectuó en el presente proceso. [8] “Art. 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. [9] Son a precio alzado cuando para la ejecución del trabajo contratado, el contratista obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos los honorarios.

Y por precios unitarios, es aquel contrato en el cual se pacta el valor de las diferentes unidades primarias de obra que deben realizarse, tales como el metro cúbico de remoción o movimiento de tierras, el metro cuadrado de pavimento de determinadas especificaciones, etc. En estos contratos, el valor del contrato será el resultado de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra ejecutadas y de sumar todos los ítems necesarios para dicha ejecución. [10] El artículo 87 del CCA, que establece la acción de controversias contractuales, dispone que cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir, entre otras cosas, que se ordene la revisión del contrato, se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. [11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 18 de diciembre de 2019, rad.: Radicación: 68755-31-03-001-2011-00101-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. [12] [24] “Bajo el epígrafe de “arrendamiento de servicios inmateriales”, la codificación sustancial en lo civil, a partir del artículo 2064 y siguientes, denota el contrato de obra como aquél acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago.

Así, “Obra” y “remuneración” como elementos coexistentes y axiales en esta índole de negocios jurídicos, en algunas ramas del derecho como el público, dan lugar al surgimiento de diversas clasificaciones, en especial, frente a la forma de pago de cómo se llegue a estipular, se puede hablar entonces, de contratos con “precio global”, “llave en mano”, “administración delegada”, “reembolso de gastos” y “precios unitarios” en los que en su mayor parte, se hace un estimativo inicial del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato”. [13] [25] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre 1999, exp. 10.929. [14] En el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definió el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales (art. 2 ibídem) para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Sobre este último elemento, es importante resaltar que existen diferentes modalidades de pago del valor del contrato de obra: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada reembolso de gastos y pago de honorarios y el otorgamiento de concesiones, sistemas de pago que otrora indicaba el canon 82 del Decreto 222 de 1983.

Ahora, si bien estas tipologías no fueron contempladas expresamente por la Ley 80 de 1993, esto no es obstáculo para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos celebrados no solo por la administración pública, sino por los particulares, por cuanto en tanto en las condiciones generales de la contratación debe esta precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ordinal 5, literal c)”. [15] [26] “MARIENHOFF, M. “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, Tercera edición, Tomo III –B, Contratos Administrativos, pp. 543 y 544. [16] El artículo 868 del Código de Comercio dispone, sobre la revisión contractual: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. // El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”. [17] Licitación Pública Nacional ES-1875-GN de 1994, cuyo objeto fue la construcción, por el sistema de precios unitarios, de la primera etapa de los acabados de los pisos para el edificio Empresas Públicas de Medellín. [18] Este capítulo de “Reajuste de Precios” fue modificado mediante Adendo 3, por lo que se transcribe como quedó luego de dicha modificación (c. 3, sin foliar). [19] Actas de modificación bilateral 1, 2, 3, 4, 5 y 6 (f. 24, 31, 37, 43, 52 y 54, c. 1); comunicaciones del contratista: 6.2079 del 22 de diciembre de 1995, relacionada con la modificación bilateral 1; 6.2538 del 10 de abril de 1996, relacionada con el acta de modificación bilateral 3; 6.3170 del 6 de agosto de 1996, relacionada con la modificación bilateral 4 (f. 288, 289, c. 1); comunicación de 31 de mayo de 1996, sobre proyecto de acta de modificación No. 4; comunicación 6.4105 del 31 de enero y 6.4235 del 26 de febrero de 1997, sobre el proyecto de acta de modificación No. 5; comunicación del 11 de julio de 1997, relativa al acta de modificación bilateral No. 6 (c. 3 y 4 sin foliar). [20] Con la advertencia de que, aún en eventos en los que se haya pactado fórmula de reajustes de precios, es factible que se presenten hechos imprevistos e imprevisibles, posteriores a la celebración del negocio jurídico, que rompan el equilibrio económico del contrato y hagan insuficiente dicha fórmula, caso en el cual será procedente el restablecimiento de la ecuación contractual. [21] Se refiere a la “fórmula del 0.40” a la que aludió en el anterior literal. [22] Así denominaron los peritos la fórmula de reajuste anunciada en el pliego de condiciones. [23] En la solicitud de aclaración de este dictamen, elevada por la parte demandada, esta pidió que los peritos explicaran en qué documento del contrato se hablaba de la fórmula A. Los peritos explicaron que en ningún documento, y que la denominación de “fórmula A” en el dictamen, fue utilizada para simplificar la identificación de la “fórmula de reajuste de precios para las obras ordinarias y adicionales del contrato 9/DJ-1213/130, consignada en el pliego de condiciones (folio 144 # 3), ratificada en los adendos # uno y tres.

En este último, la fórmula y su alcance está establecido en el numeral 2.1 literal c”, para no tener que mencionarla por su nombre completo, que es muy largo, y como una manera de simplificar la redacción y comprensión del dictamen. La entidad también preguntó en qué documento del contrato se consagraba la aplicación de la fórmula B, para reajustar los precios una vez amortizado el anticipo, y que se explicara de dónde salió dicha fórmula, a lo que los peritos respondieron que “(…) una vez amortizado el anticipo por parte del contratista, se pierde la única “justificación” de que la fórmula de reajuste de precios del contrato tenga un término independiente, cuyo efecto es disminuir los reajustes en un porcentaje igual a su valor.

En la fórmula A el término independiente es 0.40 y en consecuencia al contratista le pagaron el sesenta por ciento de los reajustes o un cuarenta por ciento (40%) menos. Es decir, Empresas, vía reajustes, se quedó con el cuarenta por ciento (40%) de los ingresos del contratista, por concepto de reajuste de precios”. Explicaron que la referida fórmula B surgió de un procedimiento de revisión y corrección del mecanismo de ajuste de precios, y que partía de la misma fórmula A, adaptada a las nuevas condiciones del contrato, utilizaba los mismos índices de éste, su ponderación o peso relativo era equivalente a los de la fórmula A, y el término independiente era cero, valor al que se debía llegar, una vez amortizado el anticipo. [24] Se recuerda que en el punto 2 de la solicitud de la prueba, la parte actora pidió que los peritos establecieran si la fórmula de reajuste del 0.40 producía desequilibrio económico del contrato en detrimento de la demandante y que lo cuantificaran. [25] Explicaron los peritos que la parte actora, en la demanda, solicitó “(…) el pago de la suma de $ 381’441.515,08, valor del reajuste no pagado por las Empresas Públicas de Medellín al Consorcio, por efecto del factor de anticipo en la fórmula de reajuste”, actualizada a 7 de diciembre de 1998, según el anexo 1 de la demanda; los auxiliares de la justicia analizaron este anexo y dedujeron que lo pedido por el demandante era el reconocimiento de los reajustes liquidados según la fórmula B, y desde el Acta # AMB2-12, a partir de la cual se cumplía, simultáneamente, que el saldo por amortizar de los anticipos era cero y que la obra ejecutada ya había sobrepasado el valor inicial del contrato.

Por ello, los peritos hicieron un cálculo similar al referido, entre los reajustes a pagar por los meses de abril, mayo y octubre de 1997 según la fórmula B y los reajustes efectivamente pagados, según la fórmula A, lo que arrojó una diferencia de $ 258’947.432,70. [26] En la que se pidió que los peritos liquidaran intereses moratorios. [27] La demandada presentó recusación en contra del perito nombrado, alegando la causal 9 del artículo 150 del C.P.C., la cual fue resuelta por el tribunal a-quo declarándola no próspera (f. 448, c. 1 y 538, c. 2). [28] “El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, de suerte que resulta menester, a efectos de que proceda su declaración, que concurran en él las características de verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente 25177, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [29] [16] “Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939”. [30] [17] “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993.

Expediente 3446”. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente 25177, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [32]?¸ºÚÝ |, 1 k n ™ ° ãÆ¬“}d}K}“}2}0h'Bh'B5?B*[pic]CJOJ[33]PJ[34]QJ[35]^J[36]aJph0hÂyÑh'B5?B*[pic] CJOJ[37]PJ[38]QJ[39]^J[40]aJph0hƒæh'B5?B*[pic]CJOJ[41]PJ[42]QJ[43]^J[44]aJph *h'B5?B*[pic]CJOJ[45]PJ[46]QJ[47]^J[48]aJph0h|Nh'B5?B*[pic]CJOJ[49]PJ[50]QJ[51] ^J[52]aJph2h'B5?@ˆ[53]B*[pic]CJOJ[54]PJ[55]QJ[56]aJnH$phtH$8hÂyÑhÂyÑ5?@ˆ[57] B*[pic]CJOJ[58]PJ[59]QJ[60]aJnH$ph Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2012, expediente 16371, C.P. Danilo Rojas Betancourth.