PUBLICACIÓN DE ANUNCIOS EN REVISTAS PARA EFECTOS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Reiteración de jurisprudencia / PUBLICACIÓN DE ANUNCIOS EN REVISTAS PARA EFECTOS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Alcance. La publicación de anuncios en revistas hace parte de la actividad de edición, de suerte que no constituye una actividad de publicidad independiente / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD DE EDICIÓN Y PUBLICACIÓN DE REVISTAS – Tarifa impositiva aplicable / TRANSACCIONES INDIVIDUALMENTE LLEVADAS A CABO PARA EFECTOS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA – Efectos jurídicos / DIFUSIÓN DEL MENSAJE PUBLICITARIO POR PARTE DEL MEDIO COMUNICACIÓN – Tarifa aplicable.
La difusión del mensaje publicitario por parte del medio comunicación no constituye un servicio de publicidad gravado al 9,66‰, sino que la divulgación del mensaje o información publicitaria en la revista hace parte de la actividad de edición de la revista gravada con la tarifa del 4,14‰ / INCLUSIÓN DE ANUNCIOS DE PROPIEDAD DE TERCEROS EN UNA REVISTA – Alcance.
Hace parte de la actividad de publicación» de ese tipo de medios, pues el anuncio se publica en desarrollo y como consecuencia de la actividad de edición gravada con el impuesto; al punto que sin esta última, los ingresos por concesión de espacios no se devengarían, de manera que son una parte del desarrollo de la actividad de edición y publicación de revistas [L]a Sala tiene establecido como criterio de decisión que, para efectos del ICA, la publicación de anuncios en revistas hace parte de la actividad de edición, de suerte que no constituye una actividad de publicidad independiente.
Así se decidió en la sentencia del 11 de febrero de 2021 (exp. 22925, CP: Milton Chaves García). En consecuencia, en el presente caso la Sala dictará sentencia siguiendo los fundamentos jurídicos que se derivan del mencionado precedente. 4- En ese contexto, la Sala trae a colación que el impuesto debatido no recae sobre transacciones o actos individualmente considerados (como sí ocurre en la estructura del hecho generador de otros tributos, como el impuesto de registro), sino que somete a tributación «el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios» (artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002).
Esa formulación del hecho generador permite concluir que la obligación de contribuir nace por el ejercicio de una industria, comercio u oficio. Por consiguiente, es la realización de la actividad, entendida como un todo, la que resulta gravada con el impuesto, al margen de las diferentes transacciones que pueda llevar a cabo el sujeto pasivo en ejercicio de esa actividad; aspecto que también destacó la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 2006, al afirmar que lo gravado «son las actividades comerciales y no los actos de comercio o las personas que llevan a cabo unas u otros».
En armonía con las anteriores premisas, a efectos de liquidar la cuota tributaria por la realización de una actividad gravada, la normativa del ICA especifica con cierto grado de concreción distintas actividades con la finalidad de señalar la tarifa aplicable. Sin embargo, aunque el listado de tarifas por actividades pueda resultar útil para clasificar las actividades sujetas al ICA, las transacciones individualmente llevadas a cabo por la contribuyente no definen, por sí solas, la categoría de la actividad económica gravada por el hecho generador.
Por ello, la sentencia en mención que ahora se reitera, con base en los hechos probados en esa oportunidad, concluyó que la difusión del mensaje publicitario por parte del medio comunicación no constituye un servicio de publicidad gravado al 9,66‰, sino que la divulgación del mensaje o información publicitaria en la revista hace parte de la actividad de edición de la revista gravada con la tarifa del 4,14‰.
En definitiva, la Sala considera que la inclusión de anuncios de propiedad de terceros en una revista «hace parte de la actividad de publicación» de ese tipo de medios, pues el anuncio se publica en desarrollo y como consecuencia de la actividad de edición gravada con el impuesto; al punto que sin esta última, los ingresos por concesión de espacios no se devengarían, de manera que son una parte del desarrollo de la actividad de edición y publicación de revistas. 5- En el sub lite está demostrado y las partes no discuten que la demandante se dedica a la producción, edición, elaboración e impresión de revistas y que, en el marco de esa actividad, obtiene ingresos por publicar en ellas anuncios comerciales de terceros.
En ese sentido, se destaca que las facturas de venta que obran en el expediente describen el producto vendido como el espacio en una página de la revista y tienen por adquirente al mismo anunciante o una agencia de publicidad que lo representa (f. 283 a 346 caa). Pues bien, de conformidad con lo expuesto en precedencia, la publicación de pauta publicitaria en revistas se enmarca dentro de la actividad de edición, dado que la publicación del anuncio y los ingresos derivados de esa labor dependen necesariamente de la actividad de edición y publicación de revistas, y que necesitan de ella para materializarse, por lo que los réditos obtenidos por la publicación de anuncios están sometidos a tributación en ICA a la tarifa de dicha actividad (4,14‰.).
FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01599-01 (23721) Actor: INVERSIONES CROMOS S.A.S. Demandado: BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 11 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió (f. 222): 1.
Se declara la nulidad de la Resolución Liquidación Oficial de Revisión nro. 679 DDI 036107 del 04 de junio de 2014 y de la Resolución nro. DDI 012146 del 19 de marzo de 2015, proferidas por el Distrito Capital. 2. A título de restablecimiento del derecho se declara que Inversiones Cromos SAS no adeuda obligaciones por concepto de ICA respecto de los bimestres 4.° a 6.° de 2011 y 1.° a 6.° de 2012, conforme a los análisis precedentes; por ende, se encuentran en firme las declaraciones tributarias. 3.
Por no haberse causado no se condena en costas.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante liquidación oficial de revisión, la Administración modificó las declaraciones del ICA presentadas por la actora correspondientes a los bimestres 4.° a 6. ° del 2011 y todos los del 2012 (ff. 552 a 565 caa). Puntualmente, determinó que los ingresos derivados de la publicación de pautas publicitarias en las revistas de la demandante estaban gravados a una tarifa del 9,66‰, y no del 4,14‰ como fue autoliquidado por el contribuyente; adicionalmente impuso sanción por inexactitud.
Esa decisión fue confirmada en su integridad por la resolución que resolvió el recurso de reconsideración (ff. 591 a 598 caa).
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3): Que es nula la Resolución No. 679 DDI 036107 y/o 2014EE110616 del 04 de junio de 2014 y la Resolución No. DDI012146 y/o 2015EE55863 del 19 de marzo de 2015 por haber sido expedidas con violación a las normas nacionales y distritales a las que hubieran tenido que sujetarse.
Segunda Que como consecuencia de lo anterior se declare la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio de Inversiones Cromos S.A.S., correspondientes a los bimestres 4.º al 6.º del año gravable 2011 y a los bimestres 1.º al 6.º del año gravable 2012, así como la improcedencia de las sanciones impuestas por la Administración en los actos demandados.
Tercera Como consecuencia de la declaración de nulidad, se restablezca en su derecho a la sociedad Inversiones Cromos S.A.S., declarando que ésta se encuentra a paz y salvo por todo concepto en sus obligaciones de impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 4.º al 6.º del año gravable 2011, y, a los bimestres 1.º al 6.º del año gravable 2012.
A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 187 del CPC (Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970); 647, 647-1, 742 del ET; 64 y 101 del Decreto Distrital 807, del 17 de diciembre de 1993; 3.° del Acuerdo Distrital 65, del 27 de junio de 2002; y 53 del Decreto Distrital 352, del 15 de agosto de 2002. El concepto de violación planteado se resume así (ff. 7 a 24): Censuró que la Administración clasificara su actividad económica como un servicio de publicidad, pues, en realidad, se dedicaba a la edición y publicación de revistas, de modo que concedía espacios en ellas para la publicación de anuncios sin intervenir en su diseño ni creación. Afirmó que los actos enjuiciados incurrieron en falsa motivación, debido a que aplicaron a su actividad una tarifa diferente a la contemplada en el Decreto 352, de 15 de agosto de 2002, y en la Resolución 219, del 25 de febrero de 2004; y también porque obviaron las pruebas obrantes en el plenario, que demostraban la naturaleza de su actividad.
Agregó que anteriores pronunciamientos, tanto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], como de esta corporación[2], juzgaron que su actividad correspondía a la edición de revistas y no a publicidad. Finalmente, negó haber cometido inexactitud sancionable y que, de haberlo hecho, sería consecuencia de un error sobre el derecho aplicable.
Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la contribuyente (ff. 142 a 150). Al efecto, manifestó que la actora percibió ingresos por la realización de dos actividades diferentes: venta de revistas y alquiler de espacios para pautas publicitarias insertas en ellas, de ahí que fuera incorrecto aplicar la tarifa del servicio de edición a los ingresos generados por el alquiler de espacios para mensajes publicitarios, los cuales, en virtud del artículo 25 del Decreto 433 de 1999, constituían un servicio de publicidad sometido a la tarifa de 9,66‰ correspondiente a «otras actividades de servicio».
Negó que los actos acusados adolecieran de falsa motivación, puesto que se fundaron en hechos probados y en las disposiciones jurídicas aplicables. Por último, defendió la sanción impuesta, dado que, por desconocimiento de la ley, el sujeto pasivo aplicó una tarifa equivocada. Sentencia apelada El a quo accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (ff. 201 a 222).
Expuso que, de acuerdo con la Resolución 219, del 25 de febrero de 2004, proferida por el Distrito Capital, que acogió para el ICA la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), el servicio de edición, a diferencia de aquel de publicidad, comprendía la concesión de espacios en publicaciones para que un tercero difundiera sus productos, sin que ello implicara la creación de piezas publicitarias, que sí constituía un servicio de publicidad.
Estimó que la contribuyente no diseñaba estrategias promocionales, hecho que constató mediante las facturas emitidas por ella que evidenciaban que los compradores y anunciantes eran terceros, sin que para la creación de la publicidad mediara algún tipo de actividad por parte de la actora. Agregó que la autoridad fiscal no demostró que la demandante hubiera creado los anuncios impresos en sus revistas y que la obtención de ingresos percibidos por la concesión de espacios no desnaturalizaba la actividad de edición de revistas de la actora.
Con base en todo lo anterior, concluyó que la demandante liquidó correctamente el ICA por los periodos revisados. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primer grado (ff. 230 a 234), para lo cual reiteró que, según el artículo 25 del Decreto 433 de 1999, norma reglamentaria del IVA, «la venta o alquiler de espacios para mensajes publicitarios en cualquier medio» era un servicio de publicidad, de manera que la difusión de anuncios debía clasificarse bajo «otras actividades de servicio».
Sostuvo que tal actividad no podía incluirse en la de edición porque los ingresos obtenidos por la venta de revistas y pautas publicitarias insertas en ellas eran distintos, de ahí que fuera procedente gravarlos a tarifas diferentes. Censuró que el tribunal le trasladara la carga de demostrar que la demandante creó la publicidad, pues era esta quien debía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos enjuiciados.
Alegatos de conclusión Las partes reiteraron los planteamientos esgrimidos en las anteriores etapas procesales (ff. 246 a 259 y 260 a 264). El ministerio público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo los cargos de apelación formulados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primer grado, que accedió a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.
Así, se debe establecer si la actividad de edición de revistas, gravada a la tarifa del 4,14‰, comprende la publicación de anuncios publicitarios insertos en ellas, o si, por el contrario, esta última corresponde a una actividad de publicidad gravada a una tarifa del 9,66‰; si hay lugar a ello, también se definirá cuál de los extremos de la litis debía probar la naturaleza de la actividad desarrollada por la contribuyente. 2- En el proceso convocado, la demandante y el a quo coinciden en que la publicación de anuncios en las revistas de la actora hace parte de la actividad de edición que desarrolla, en la medida en que las pautas comerciales son diseñadas por terceros, de manera que los ingresos generados por la concesión de espacios en su revista están sujetos a tributación en el ICA a la tarifa del 4,14‰, conforme a la asignación del código CIIU 22121 que corresponde a «servicios de edición de periódicos y revistas».
Por su parte, la demandada plantea que la actora ejerce dos actividades diferentes: venta de revistas y alquiler de espacios para anuncios, y que la segunda corresponde a un servicio de publicidad gravado a la tarifa de 9,66‰, según la asignación del código CIIU 9309, como «otras actividades de servicios». De lo anterior se desprende que las partes concuerdan en que la actividad desarrollada por la actora corresponde a un servicio gravado con ICA, pero difieren respecto de la clasificación de esa actividad y, por ende, de la tarifa impositiva aplicable.
Por consiguiente, le corresponde a la Sala determinar si la actividad de edición de revistas comprende la publicación de anuncios en ellas y, por consiguiente, es procedente la aplicación de la tarifa de 4,14‰, o si la concesión de espacios en revistas para la publicación de pautas publicitarias debe catalogarse como una actividad de publicidad independiente y, por ello, gravada a la tarifa de 9,66‰. 3- Sobre la cuestión objeto de debate, la Sala tiene establecido como criterio de decisión que, para efectos del ICA, la publicación de anuncios en revistas hace parte de la actividad de edición, de suerte que no constituye una actividad de publicidad independiente.
Así se decidió en la sentencia del 11 de febrero de 2021 (exp. 22925, CP: Milton Chaves García). En consecuencia, en el presente caso la Sala dictará sentencia siguiendo los fundamentos jurídicos que se derivan del mencionado precedente. 4- En ese contexto, la Sala trae a colación que el impuesto debatido no recae sobre transacciones o actos individualmente considerados (como sí ocurre en la estructura del hecho generador de otros tributos, como el impuesto de registro), sino que somete a tributación «el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios» (artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002).
Esa formulación del hecho generador permite concluir que la obligación de contribuir nace por el ejercicio de una industria, comercio u oficio. Por consiguiente, es la realización de la actividad, entendida como un todo, la que resulta gravada con el impuesto, al margen de las diferentes transacciones que pueda llevar a cabo el sujeto pasivo en ejercicio de esa actividad; aspecto que también destacó la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 2006, al afirmar que lo gravado «son las actividades comerciales y no los actos de comercio o las personas que llevan a cabo unas u otros».
En armonía con las anteriores premisas, a efectos de liquidar la cuota tributaria por la realización de una actividad gravada, la normativa del ICA especifica con cierto grado de concreción distintas actividades con la finalidad de señalar la tarifa aplicable. Sin embargo, aunque el listado de tarifas por actividades pueda resultar útil para clasificar las actividades sujetas al ICA, las transacciones individualmente llevadas a cabo por la contribuyente no definen, por sí solas, la categoría de la actividad económica gravada por el hecho generador.
Por ello, la sentencia en mención que ahora se reitera, con base en los hechos probados en esa oportunidad, concluyó que la difusión del mensaje publicitario por parte del medio comunicación no constituye un servicio de publicidad gravado al 9,66‰, sino que la divulgación del mensaje o información publicitaria en la revista hace parte de la actividad de edición de la revista gravada con la tarifa del 4,14‰.
En definitiva, la Sala considera que la inclusión de anuncios de propiedad de terceros en una revista «hace parte de la actividad de publicación» de ese tipo de medios, pues el anuncio se publica en desarrollo y como consecuencia de la actividad de edición gravada con el impuesto; al punto que sin esta última, los ingresos por concesión de espacios no se devengarían, de manera que son una parte del desarrollo de la actividad de edición y publicación de revistas. 5- En el sub lite está demostrado y las partes no discuten que la demandante se dedica a la producción, edición, elaboración e impresión de revistas y que, en el marco de esa actividad, obtiene ingresos por publicar en ellas anuncios comerciales de terceros.
En ese sentido, se destaca que las facturas de venta que obran en el expediente describen el producto vendido como el espacio en una página de la revista y tienen por adquirente al mismo anunciante o una agencia de publicidad que lo representa (f. 283 a 346 caa). Pues bien, de conformidad con lo expuesto en precedencia, la publicación de pauta publicitaria en revistas se enmarca dentro de la actividad de edición, dado que la publicación del anuncio y los ingresos derivados de esa labor dependen necesariamente de la actividad de edición y publicación de revistas, y que necesitan de ella para materializarse, por lo que los réditos obtenidos por la publicación de anuncios están sometidos a tributación en ICA a la tarifa de dicha actividad (4,14‰.).
Las razones expuestas son suficientes para desvirtuar el fundamento jurídico de los actos acusados y, consecuentemente, confirmar la sentencia de primer grado. No prospera la apelación. 6- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Sentencias del 04 de noviembre de 2010 (rad. 11001333104020080008801, MP: Stella Jeanette Carvajal Basto) y del 17 de noviembre de 2011 (rad. 1100133304320090002601, MP: José Antonio Molina Torres). [2] Sentencia del 07 de marzo de 2013 (exp. 18179, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).