DIVIDENDOS PARA EFECTOS DE ICA EN LAS PERSONAS JURÍDICAS - Desarrollo jurisprudencial. Criterios para determinar su inclusión o exclusión en la base gravable. Reiteración de jurisprudencia / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS - Definición. Hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales / EJECUCIÓN DEL ACTO DE COMERCIO PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance.
No está gravado con ICA, si la actividad se ejerce de manera ocasional / COMPRA Y VENTA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS PARA OBTENER DIVIDENDOS - Habitualidad. No es necesario que la actividad se realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance. Es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios / DIVIDENDOS PERCIBIDOS POR SOCIEDADES PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance.
Están gravados con ICA, si la sociedad ejecuta de manera habitual dentro del giro ordinario de sus negocios, el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio. Reiteración de jurisprudencia El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio.
El Acuerdo 040 de 1998 norma local y vigente para la época de los hechos, establecía en el artículo 71 que «el impuesto de industria y comercio se liquida para las personas naturales, jurídicas incluidas las de derecho público o sociedades de hecho, con base en el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior, en el ejercicio de la actividad o actividades gravadas» [Se destaca].
Los ingresos brutos de conformidad con el artículo 72 del Acuerdo 040 de 1998, son «todos los aumentos patrimoniales o enriquecimientos en el patrimonio, reflejados en el estado financiero, que obtiene el contribuyente, que tienen el carácter de habituales y ordinarios y provenientes de la realización de negocios o hechos jurídicos que forman parte de la actividad normal del mismo.
Se entiende por ingresos brutos del contribuyente lo facturado por ventas, las comisiones, los intereses, los honorarios, los pagos por servicios prestados y todo ingreso, aunque no se trate del renglón propio del objeto social del contribuyente» [Se destaca]. Respecto a los dividendos obtenidos por las personas jurídicas, para efectos de determinar si constituyen ingresos gravables para el ICA, la Sección ha expuesto que el objeto social principal y secundario delimitan el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario.
En relación con el giro ordinario de los negocios, se ha precisado que este hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. De modo que, para efectos del ICA, es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan en el giro ordinario de sus negocios.
Cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, «[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, […] o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» es ocasional, dicho acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con el ICA, pero, cuando esa actividad se ejerce de manera «habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil».
Es criterio de la Sala que, «[…] cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio.
Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal. Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades».
Para establecer si los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas hacen o no parte de la base gravable del ICA, se debe acudir al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal.
Atendiendo a la definición de actividad comercial para efectos del ICA, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, se concluye que «están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio».
Es preciso mencionar que una cosa es determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y otra, muy distinta, la periodicidad con que la misma se lleva a cabo, porque conforme al artículo 32 de la Ley 14 de 1983, no es necesario que la actividad «en este caso compra y/o venta de acciones o participaciones societarias para obtener dividendos» se realice de manera permanente, para que sea sujeta al ICA.
(…) [P]ara la Sala es claro que dentro de los ingresos que percibió la demandante en los periodos fiscalizados, los más representativos corresponden a la actividad de construcción y por concepto de dividendos y participaciones. En relación con estos últimos, por ser los que interesan para resolver el caso concreto, en especial los recibidos a «título de aporte en especie», se advierte que en el certificado del revisor fiscal se les otorgó el carácter de permanentes y se precisó que no hacen parte del giro ordinario del negocio, siendo oportuno destacar que como lo ha expuesto la Sala en otra oportunidad, es indiferente si los dividendos se obtienen de acciones que hacen parte del activo fijo o no. (…) Por lo expuesto se corrobora que los ingresos que obtuvo la parte actora durante los años gravables 2011 y 2012 correspondientes a los dividendos en acciones de la sociedad Autopistas del Café SA, hacen parte de la base gravable del ICA por dichas vigencias, razón por la cual, no está probado que se trate de un pago de lo no debido, lo que conduce a la improcedencia de la devolución de las sumas declaradas y pagadas por Inversiones Borealis SAS, por dicho concepto.
FUENTE FORMAL: ACUERDO 040 DE 1998 (MUNICIPIO DE SABANETA) - ARTÍCULO 71 / ACUERDO 040 DE 1998 (MUNICIPIO DE SABANETA) - ARTÍCULO 72 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20, NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los dividendos obtenidos por las personas jurídicas para determinar si constituyen ingresos gravables para el ICA consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 31 de mayo de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2013-00615-01(21776), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2015-01063-01(23009), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de julio de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2013-00585-01(21162), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Sobre las actividades que se ejercen de manera habitual y profesional constituyen actividad mercantil gravada con el ICA, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de noviembre de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00209-01(18750), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00458- 01(20768), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010- 00423-01(21036), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de junio de 2017, Exp. 68001-23- 31-000-2011-00931-01(21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
CONDENA EN COSTAS - Conformación. Están conformadas por las agencias en derecho y los gastos del proceso / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto prosperó el recurso de apelación y no se encuentran probadas en el proceso De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que prosperó el recurso de apelación y no se encuentran probadas en el proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02192-01(24504) Actor: INVERSIONES BOREALIS SAS Demandado: MUNICIPIO DE SABANETA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta de Decisión, que dispuso: «PRIMERO: SE DECLARA la NULIDAD de la Resolución IC No. 2069 del 04 de noviembre del 2015, proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Sabaneta “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución por concepto de impuesto de industria y comercio y complementarios, al contribuyente Inversiones Borealis S.A.S.”, por los años gravables 2011 y 2012, y de la Resolución IC No. 0156 del 26 de abril del 2017, en virtud de la cual, se resolvió un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución IC No. 2069 del 4 de noviembre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al Municipio de Sabaneta, la devolución de la suma indebidamente por concepto de impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2011 y 2012, con los intereses corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde el 28 de abril de 2017 hasta la ejecutoria de esta providencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario, a favor de la sociedad INVERSIONES BOREALIS S.A.
TERCERO: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho al Municipio de Sabaneta, conforme a los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP. Por Secretaría de este Tribunal, procédase a su liquidación.
CUARTO
NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia ARCHÍVESE el expediente»[1].
ANTECEDENTES El 21 de agosto de 2015, la sociedad Inversiones Borealis SAS radicó ante la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta solicitud de devolución y/o compensación de las sumas de $78.835.000 y $136.984.000, por concepto de «pago de lo no debido» del impuesto de industria y comercio por los años gravables 2011[2] y 2012[3], respectivamente.
Esa suma corresponde a los ingresos obtenidos por dividendos en inversiones permanentes, incluidos en la base gravable del citado tributo. Mediante la Resolución IC No. 2069 del 4 de noviembre de 2015, el Líder Programa Área Administrativa de Impuestos Municipales de la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta inadmitió la anterior solicitud, porque la sociedad tenía que agotar el procedimiento de corrección de las declaraciones del impuesto de industria y comercio por las citadas vigencias[4].
Contra el anterior acto administrativo la sociedad interpuso recurso de reconsideración[5], resuelto con la Resolución IC No. 0156 del 26 de abril de 2017, expedida por la Secretaria de Hacienda del municipio de Sabaneta, en el sentido de no revocar la Resolución IC No. 2069, porque a pesar de que se «[c]oincide con lo expuesto en el recurso de reconsideración por INVERSIONES BOREALIS S.A.S., en cuanto a que el término para solicitar la devolución por pagos en exceso o de lo no debido es el consagrado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que pueda exigírsele al contribuyente para que prospere la solicitud que previamente haya corregido la declaración», «es incuestionable para la Secretaría de Hacienda que los actos jurídicos relacionado con dividendos de la impugnante, son de carácter permanente y hacen parte del giro ordinario de sus negocios».
Por lo anterior, se abstuvo de ordenar la devolución reclamada[6]. DEMANDA La sociedad Inversiones Borealis SAS, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «[…] se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.
Resolución IC No. 2069 del 04 de noviembre de 2015, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta, “por medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución por concepto de impuesto de Industria y Comercio y Complementarios, al contribuyente Inversiones Borealis S.A.S.”, por los años gravables 2011 y 2012. 2.
Resolución IC No. 0156 del 26 de abril de 2017, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta, en virtud de la cual se resolvió un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución IC No. 2069 del 4 de noviembre de 2015 por la sociedad Inversiones Borealis S.A.S. Dicha resolución fue notificada el día 28 de abril de 2017, mediante envío de la misma por correo.
Anulados los actos administrativos anteriormente enunciados, se pretende que se restablezca el derecho de la sociedad Inversiones Borealis S.A.S. ordenando al municipio de Sabaneta la devolución de la suma pagada indebidamente por concepto de impuesto de Industria y Comercio de los años gravables 2011 y 2012, de manera actualizada o indexada a la fecha efectiva de devolución».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 1 y 150 numerales 11 y 12 de la Constitución Política • Artículos 32, 33, 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983 • Artículos 68, 69, 70, 71 y 95.2 del Acuerdo 040 de 1998 • Artículo 20 del Código de Comercio • Artículos 60 y 594-2 del Estatuto Tributario • Artículo 2313 del Código Civil Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que los actos administrativos demandados se expidieron con falsa motivación y con infracción de las normas en que debían fundarse, porque la sociedad no estaba obligada a incluir dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio de los años 2011 y 2012, lo percibido por concepto de dividendos.
Expuso que el objeto social no es suficiente para determinar si la totalidad de las actividades desarrolladas por la contribuyente se encuentran gravadas con el ICA, porque depende de la realización o no de actividades gravadas, mas no de la naturaleza jurídica de la persona. Afirmó que la sociedad percibe dividendos como resultado del usufructo sobre las acciones que tiene desde el año 2010 en la sociedad Autopistas del Café SA, los que considera como activos fijos que se perciben como una renta pasiva, en tanto constituyen actos de comercio mas no actividad comercial.
Precisó que, si bien el artículo 20 del Código de Comercio (C. de Co.) dispone que cualquier negocio cuyo objeto consista en cuotas de interés o acciones, es un acto mercantil, no se puede desconocer que, en el presente caso, la percepción de dividendos, fruto de los derechos que le otorga el usufructo sobre las acciones, no encuadra dentro de las actividades mercantiles descritas por la norma.
Advirtió que la sociedad no se constituyó con el objeto de vender o negociar acciones y que los derechos que tiene en virtud del usufructo sobre las acciones que posee desde el año 2010 en Autopistas del Café SA, permanecen en su patrimonio como un activo fijo, es decir, como una inversión permanente, con el único propósito de obtener rentas pasivas, puesto que Inversiones Borealis SAS no necesita ejecutar ningún tipo de actividad comercial o de servicios para procurarse sus dividendos, simplemente los recibe, producto de la distribución ordinaria de la utilidad anual.
Sostuvo que, conforme con los certificados del revisor fiscal de la sociedad, para los años 2011 y 2012, los ingresos operacionales fueron de $25.672.571.246 y $26.066.309.965, respectivamente, producto de su actividad principal (construcción, transporte y almacenamiento), lo que prueba que los dividendos no hacen parte del giro ordinario de sus negocios.
Reforzó sus argumentos con jurisprudencia de esta Corporación[7], en la que se analizaron los eventos en los que las acciones se reputan activos fijos y el tratamiento que debe impartírsele a los correspondientes réditos. Señaló que como los ingresos percibidos por la compañía no estaban gravados con el ICA, se considera como pago de lo no debido el realizado por error, por lo tanto, debe ser restituido, puesto que, de lo contrario, implica un enriquecimiento sin causa para el municipio y un detrimento patrimonial injustificado para el contribuyente.
OPOSICIÓN El municipio de Sabaneta contestó la demanda. Propuso las siguientes excepciones: «(i) expedición del acto administrativo atacado con base en las normas en que debe fundarse, (ii) motivación verídica y positiva del acto demandado, (iii) expedición del acto administrativo atacado en forma regular, por funcionario competente en ejercicio de sus atribuciones legales, (iv) expedición de los actos administrativos atacados conforme a fundamentos de hecho y de derecho ciertos, (v) firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio, (vi) buena fe, (vii) ausencia de prueba y (viii) genérica» y, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente[8]: Indicó que el único objeto social de la demandante es la «realización de cualquier acto lícito», lo que permite concluir que las transacciones o actos jurídicos relacionados con la disposición de dividendos hace parte de este.
Afirmó que la sociedad presentó las declaraciones del ICA por los años gravables 2011 y 2012 en las que registró como base gravable las sumas de $10.589.090.000 y $18.125.273.000, incluyendo como ingresos los obtenidos por concepto de dividendos por $9.854.393.000 y $17.123.060.000, sin embargo, no es cierto que en este caso se haya generado un pago de lo no debido, porque del análisis de la información obtenida en la inspección contable y tributaria realizada a la sociedad, se evidenció que los dividendos recibidos en los años 2011 y 2012, por Megaproyectos SAS en ejecución del contrato de usufructo de acciones en la sociedad Autopistas del Café SA, fueron destinados para cubrir operaciones de Inversiones Borealis SAS, es decir, no se capitalizaron, tampoco se utilizaron para el fortalecimiento del patrimonio, por el contrario, se emplearon para cumplir obligaciones formales y conexas con el giro normal de sus negocios.
Destacó que las acciones por las que la compañía percibe dividendos ostentan la calidad de activos móviles, debido a que estos son utilizados dentro del giro ordinario de los negocios de la demandante, como ingresos operacionales percibidos directamente en el desarrollo de su objeto social, dentro del cual se encuentra la celebración y suscripción de contratos de usufructo.
Expuso que la demandante desconoce los artículos 588, 589 y 714 del ET, al pretender por medio de la acción judicial solicitar de forma extemporánea la corrección y la devolución de dineros, con posterioridad a los dos (2) años en los que quedaron en firme las declaraciones del ICA de los años gravables 2011 y 2012. Finalmente, señaló que el municipio cumplió con los deberes y obligaciones legales y no está interpretando, creando o estableciendo nuevos gravámenes, tampoco nuevos hechos imponibles.
AUDIENCIA INICIAL El 9 de abril de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[9]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades. Se advirtió que las excepciones propuestas por la entidad demandada son de fondo, puesto que se encuentran dirigidas a atacar la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
También se indicó que no había lugar a declarar alguna excepción de oficio. El litigio se fijó en determinar si a la sociedad demandante le asiste el derecho a que el municipio «le devuelva los dineros que estima indebidamente cancelados por concepto de industria y comercio por los años gravables 2011 y 2012, en tanto para el cálculo del impuesto, incluyó ingresos obtenidos a título de dividendos recibidos de Autopistas del Café S.A.».
Por otra parte, se decretaron las pruebas documentales y se rechazaron las testimoniales solicitadas por la entidad demandada, por ser inconducentes e innecesarias. Finalmente, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2018[10], accedió a las pretensiones de la demanda, le ordenó al municipio de Sabaneta la devolución de las sumas indebidamente pagadas por concepto del ICA de los años gravables 2011 y 2012, junto con los intereses moratorios y los corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del ET.
Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada. La decisión se fundó en los siguientes argumentos: Se relevó de pronunciarse sobre la firmeza de las declaraciones, toda vez que como lo indicó la parte actora en sus alegatos, la Administración municipal al momento de resolver el recurso de reconsideración reconoció que no había operado dicha firmeza.
Indicó que, si bien en el certificado de existencia y representación legal de Inversiones Borealis SAS no se fijó un objeto social determinado, en tanto se estableció como tal «la realización de cualquier acto lícito», sin diferenciar actividades principales y secundarias, tal circunstancia no conduce a que se concluya que la sociedad puede negociar acciones y que dicha actividad haga parte del giro ordinario de sus negocios, para así poderla calificar como actividad mercantil y, por ende, gravar los ingresos percibidos por dicho concepto.
Puso de presente que Megaproyectos SA con el fin de separar los activos operativos de los no operativos, aportó en especie a Inversiones Borealis SAS el usufructo que como titular del derecho de dominio pleno tiene sobre 271.990 acciones nominativas y ordinarias en Autopistas del Café SA, para lo cual suscribieron un contrato de usufructo sobre acciones.
Sostuvo que el citado contrato tiene como finalidad capitalizar a la sociedad demandante, mediante aporte en especie y, si bien se le confirieron los derechos inherentes a la calidad de accionista, le está vedado enajenar o gravar las acciones y debe reembolsarlas en el plazo acordado -25 años-. Advirtió que la Administración no identificó de manera concreta las pruebas en las que se fundamentó para señalar que los ingresos obtenidos por dividendos devienen del ejercicio de actos mercantiles consuetudinarios, no aislados u ocasionales.
Sostuvo que de los elementos de convicción que obran en el expediente, se infiere que los dividendos son obtenidos de forma pasiva, por cuanto la demandante los recibe en calidad de usufructuaria y como producto de la distribución ordinaria de la utilidad anual, esto es, sin ejecutar ningún tipo de actividad comercial, industrial o de servicios.
Por lo expuesto, concluyó que las acciones generadoras de dividendos constituyen un activo fijo de la sociedad actora, toda vez que no fue constituida con el objeto de vender o negociar acciones, en tanto su actividad principal es la construcción de obras de ingeniería civil, como consta en el certificado del revisor fiscal, en las declaraciones del ICA y en las actas de inspección tributaria y contable.
Agregó que no puede entenderse que por la distribución de los dividendos se realice una actividad gravada con el ICA, porque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[11], ni siquiera la utilidad obtenida en la venta de activos se encuentra sujeta al tributo. Concluyó que los dividendos percibidos por la actora como resultado del usufructo de las acciones que tiene desde el año 2010 en Autopistas del Café SA hacen parte del activo fijo de la contribuyente y, por lo tanto, están excluidas del impuesto de industria y comercio.
De manera que, su inclusión en las declaraciones del ICA por las vigencias 2011 y 2012, implicaron un pago de lo no debido y, por ende, procede su devolución, junto con los intereses moratorios y corrientes en los términos del ET. Por último y conforme con los artículos 188 del CPACA y, 365 y 366 del CGP, condenó en costas y agencias en derecho al municipio demandado, por ser la parte vencida en el proceso.
RECURSO DE APELACIÓN El municipio demandado, inconforme con la decisión del tribunal, interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[12]. Advirtió que el a quo no valoró en conjunto las pruebas que obraban en el expediente, en tanto no le dio valor probatorio al certificado plasmado en la inspección tributaria y contable No. 3691, suscrita por un contador público y respaldada con documentos y soportes contables, que refleja la realidad encontrada frente a lo establecido en las normas tributarias, en relación con las obligaciones de la sociedad.
Prueba que no fue controvertida por la demandante. Reforzó este argumento con las normas relacionadas con la fe del contador público y la inspección tributaria y contable. Expuso que en la mencionada inspección se pudo constatar que, en las declaraciones de renta de la contribuyente, correspondientes a los años 2011 y 2012, los dividendos recibidos de Megaproyectos SAS fueron destinados a cubrir operaciones de Inversiones Borealis SAS.
Agregó que conforme con las citadas declaraciones y con la contabilidad de la contribuyente, los dividendos no fueron capitalizados, tampoco utilizados para el fortalecimiento del patrimonio, por el contrario, se destinaron a cumplir obligaciones formales y conexas con el giro normal de los negocios de la compañía, motivo por el cual, no se configuró el pago de lo no debido y, en consecuencia, no hay lugar a la devolución ordenada por el tribunal.
Razonar lo contrario, implicaría darle la apariencia de legalidad a una operación que en realidad es generadora del ICA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El municipio demandado insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y recalcó que el tribunal no valoró el acta de inspección tributaria y contable suscrita por contador público[13].
La sociedad demandante reiteró lo expuesto en la demanda y destacó que el usufructo sobre las acciones en Autopistas del Café SA constituye un activo fijo, por ende, las utilidades percibidas en virtud del mismo, no hacen parte de la base gravable del ICA[14]. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Decide la Sala sobre la legalidad de la Resolución IC No. 2069 del 4 de noviembre de 2015, proferida por el Líder Programa Área Administrativa de Impuestos Municipales de la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta, por medio de la cual se inadmitió la solicitud de devolución y/o compensación presentada por Inversiones Borealis SAS respecto del ICA correspondiente a las vigencias 2011 y 2012 y, de la Resolución IC No. 0156 del 26 de abril de 2017, expedida por la Secretaria de Hacienda del municipio de Sabaneta, por la que se resolvió el recurso de reconsideración y se abstuvo de ordenar la devolución reclamada.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado, le corresponde a la Sala decidir si están gravados con el ICA durante los años 2011 y 2012, los ingresos recibidos por Inversiones Borealis SAS, por concepto de percepción de dividendos de propiedad de Megaproyectos SAS –contrato de usufructo-. Definido lo anterior, corresponde establecer si le asiste razón al municipio de Sabaneta de negar la devolución reclamada por concepto de pago de lo no debido.
En esta oportunidad, la Sala no se ocupará de analizar si la demandante debía o no presentar declaración de corrección del ICA de los periodos 2011 y 2012, tampoco si la solicitud de devolución de pago de lo no debido se presentó dentro del término legal, porque esos aspectos no fueron objeto de discusión en sede judicial[15]. Impuesto de industria y comercio.
Dividendos El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio. El Acuerdo 040 de 1998[16] norma local y vigente para la época de los hechos, establecía en el artículo 71 que «el impuesto de industria y comercio se liquida para las personas naturales, jurídicas incluidas las de derecho público o sociedades de hecho, con base en el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior, en el ejercicio de la actividad o actividades gravadas» [Se destaca].
Los ingresos brutos de conformidad con el artículo 72 del Acuerdo 040 de 1998, son «todos los aumentos patrimoniales o enriquecimientos en el patrimonio, reflejados en el estado financiero, que obtiene el contribuyente, que tienen el carácter de habituales y ordinarios y provenientes de la realización de negocios o hechos jurídicos que forman parte de la actividad normal del mismo.
Se entiende por ingresos brutos del contribuyente lo facturado por ventas, las comisiones, los intereses, los honorarios, los pagos por servicios prestados y todo ingreso, aunque no se trate del renglón propio del objeto social del contribuyente» [Se destaca]. Respecto a los dividendos obtenidos por las personas jurídicas, para efectos de determinar si constituyen ingresos gravables para el ICA, la Sección ha expuesto[17] que el objeto social principal y secundario delimitan el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario.
En relación con el giro ordinario de los negocios, se ha precisado que este hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. De modo que, para efectos del ICA, es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan en el giro ordinario de sus negocios.
Cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, «[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, […] o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» es ocasional, dicho acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con el ICA, pero, cuando esa actividad se ejerce de manera «habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil»[18].
Es criterio de la Sala que, «[…] cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio.
Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal.[19] Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades»[20].
Para establecer si los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas hacen o no parte de la base gravable del ICA, se debe acudir al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal.
Atendiendo a la definición de actividad comercial para efectos del ICA, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983[21], se concluye que «están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio».
Es preciso mencionar que una cosa es determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y otra, muy distinta, la periodicidad con que la misma se lleva a cabo, porque conforme al artículo 32 de la Ley 14 de 1983[22], no es necesario que la actividad «en este caso compra y/o venta de acciones o participaciones societarias para obtener dividendos» se realice de manera permanente, para que sea sujeta al ICA.
Ahora bien, la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia del ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas[23], reflejado en el certificado de la Cámara de Comercio, sino de la periodicidad o frecuencia en la negociación de los bienes.
De este modo, es la realidad de los negocios realizados por la persona jurídica la que permite calificarlos como tales, lo que surge del análisis de los actos de comercio que esta ejecuta de manera habitual, es decir, dentro del giro ordinario de los negocios. Por lo tanto, no resulta concluyente, para determinar la naturaleza de activo fijo, su inclusión en el objeto social o la forma de contabilizarlo, pues se insiste, es la realidad de los negocios del contribuyente la que debe primar, correspondiéndole a este probarla.
Caso concreto El municipio de Sabaneta (demandado) alegó que de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que los dividendos percibidos por Inversiones Borealis SAS de Megapoyectos SAS, fueron destinados a cubrir sus operaciones. Destacó que, tanto en las declaraciones como en la contabilidad de la actora, estos no fueron capitalizados, tampoco utilizados para el fortalecimiento del patrimonio, por lo tanto, hacen parte de la base gravable del ICA.
En el expediente está probado que: • Conforme al certificado de existencia y representación legal[24], la sociedad Inversiones Borealis SAS[25] tiene como objeto social: «LA SOCIEDAD TENDRÁ COMO OBJETO LA REALIZACIÓN DE CUALQUIER ACTO LÍCITO». • El 30 de abril de 2012, Inversiones Borealis SAS presentó la declaración del ICA 2011 en el municipio de Sabaneta, en la que registró como ingresos brutos totales la suma de $35.046.084.000, base gravable anual $10.589.090.000, para un impuesto a cargo de $7.059.000 mensual[26]. • El 30 de abril de 2013, la citada sociedad presentó la declaración del ICA 2012 en el municipio de Sabaneta, en la que registró como ingresos brutos totales la suma de $44.748.364.000, base gravable anual $18.125.273.000, para un impuesto a cargo de $145.002.000[27]. • En las declaraciones del ICA presentadas por la sociedad actora en el municipio de Sabaneta, por los años 2011 y 2012, en la casilla 4 consta como descripción de la actividad principal: construcción obras de ingeniería civil (año 2011)[28] y la realización de cualquier acto lícito (año 2012)[29]. • Por su parte, en las declaraciones de renta y complementarios de los años gravables 2012 y 2013, la contribuyente registró como actividad económica: «8299 OTRAS ACTIVIDADES DE SERVICIO DE APOYO A LAS EMPRESAS N.C.P.»[30]. • El 21 de agosto de 2015, la sociedad Inversiones Borealis SAS radicó ante la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta, solicitud de devolución y/o compensación de las sumas de $78.835.000 y $136.984.000, por concepto de los ingresos obtenidos por dividendos en inversiones permanentes, incluidos en la base gravable del ICA por los años 2011 y 2012, respectivamente[31]. • Mediante la Resolución IC No. 2069 del 4 de noviembre de 2015, proferida por el Líder Programa Área Administrativa de Impuestos Municipales de la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta, se inadmitió la solicitud de devolución y/o compensación presentada por Inversiones Borealis SAS respecto del ICA correspondiente a las vigencias 2011 y 2012, porque la sociedad tenía que agotar el procedimiento de corrección de las citadas declaraciones[32]. • Contra el anterior acto administrativo la sociedad interpuso recurso de reconsideración[33], resuelto con la Resolución IC No. 0156 del 26 de abril de 2017, expedida por la Secretaria de Hacienda del municipio de Sabaneta, en el sentido de no revocar la Resolución IC No. 2069, porque a pesar de que se «[c]oincide con lo expuesto en el recurso de reconsideración por INVERSIONES BOREALIS S.A.S., en cuanto a que el término para solicitar la devolución por pagos en exceso o de lo no debido es el consagrado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que pueda exigírsele al contribuyente para que prospere la solicitud que previamente haya corregido la declaración», «es incuestionable para la Secretaría de Hacienda que los actos jurídicos relacionado con dividendos de la impugnante, son de carácter permanente y hacen parte del giro ordinario de sus negocios».
Por lo anterior, se abstuvo de ordenar la devolución reclamada[34]. • Certificado del revisor fiscal de Inversiones Borealis SAS, en el que respecto del año 2011 consta lo siguiente: «1. Inversiones Borealis S.A.S. identificada con NIT 900.328.533-8, fue legalmente constituida mediante documento privado el 03 de diciembre de 2009. 2.
La sociedad tiene como objeto social la realización de cualquier acto lícito. 3. De acuerdo con los libros de contabilidad debidamente registrados, los ingresos devengados por el año gravable 2011, fueron: Ingresos Operacionales Construcciones (actividades conexas) $25.583.044.005 Transporte almacenamiento 89.527.241 Total ingresos operacionales $25.672.571.246 Ingresos No Operacionales Financieros $ 993.006.210 Honorarios $ 244.471.662 Dividendos y participaciones $ 9.854.392.674 Recuperaciones $ 669.155.603 Utilidad venta propiedad planta y equipo $ 17.153.313 Participación en concesiones $ 84.315.582 Ingresos de ejercicios anteriores $ 8.724.258 Diversos $ 1.249 Total ingresos no operacionales $11.871.220.551 4.
Las inversiones en sociedades al cierre del año 2011 fueron las siguientes: |COMPRA O ADQUISICIÓN DE ACCIONES | |Nombre |Nombre |NIT del |Modo de |Fecha de|Número |Valor |Saldo a| |Sociedad |vendedor |vendedor|adquisic|compra o|de |de la |diciemb| | |o |o |ión |adquisic|accione|adquisi|re 31 | | |aportante|aportant| |ión |s |ción |de 2011| | |de las |e | | | | | | | |acciones | | | | | | | |Hidroeléct|José |8.281.82|Donación|31/12/20|20 |20.000 |4.076 | |rica |Alberto |3 | |10 | | | | |Ituan8o |Gómez | | | | | | | |S.A. |Montoya | | | | | | | |E.S.P. | | | | | | | | |E.P.M. |EPM |900.424.|Compra |31/08/20|63.828 |63.828 |63.828 | |Ituango |Ituango |305 | |11 | | | | |S.A. |S.A. | | | | | | | |E.S.P. | | | | | | | | |Empresa de|Empresa |900.251.|Compra |12/02/20|23.809 |11.809.|11.809.| |Generación|de |423 | |10 | |000 |000 | |y |Generació| | | | | | | |Promoción |n y | | | | | | | |de Energía|Promoción| | | | | | | |de |de | | | | | | | |Antioquia |Energía | | | | | | | |S.A. |de | | | | | | | |E.S.P. |Antioquia| | | | | | | | |S.A. | | | | | | | | |E.S.P. | | | | | | | |Sinesco |Sinesco |900.381.|Compra |31/10/20|40.000 |40.000.|40.000.| |S.A.S. |S.A.S. |880 | |10 | |000 |000 | |Promotora |Promotora|900.363.|Compra |31/12/20|1.000 |1.000.0|1.000.0| |& |& |433 | |10 | |00 |00 | |Inversora |Inversora| | | | | | | |Ecopuerto |Ecopuerto| | | | | | | |Bahía |Bahía | | | | | | | |Málaga |Málaga | | | | | | | |S.A.S. |S.A.S. | | | | | | | |Chianti Investing Limited | |Nombre |Nombre |NIT del |Modo de|Fecha |Número|Valor |Saldo a| |Sociedad |vendedor o|vendedor|adquisi|de |de |de la |diciemb| | |aportante |o |ción |compra |accion|adquisi|re 31 | | |de las |aportant| |o |es |ción |de 2012| | |acciones |e | |adquisi| | | | | | | | |ción | | | | |Hidroeléc|José |8.281.82|Donació|31/12/2|20 |20.000 |4.076 | |trica |Alberto |3 |n |010 | | | | |Ituango |Gómez | | | | | | | |S.A. |Montoya | | | | | | | |E.S.P. | | | | | | | | |E.P.M. |EPM |900.424.|Compra |31/08/2|63.828|63.828 |63.828 | |Ituango |Ituango |305 | |011 | | | | |S.A. |S.A. | | | | | | | |E.S.P. | | | | | | | | |Empresa |Empresa de|900.251.|Compra |12/02/2|23.809|11.809.|11.809.| |de |Generación|423 | |010 | |000 |000 | |Generació|y | | | | | | | |n y |Promoción | | | | | | | |Promoción|de Energía| | | | | | | |de |de | | | | | | | |Energía |Antioquia | | | | | | | |de |S.A. | | | | | | | |Antioquia|E.S.P. | | | | | | | |S.A. | | | | | | | | |E.S.P. | | | | | | | | |Generador|Generadora|900.493.|Compra |21/12/2|286.69|168.643|168.643| |a |Alejandría|235 | |012 |4 |.442 |.442 | |Alejandrí|S.A.S. | | | | | | | |a S.A.S. | | | | | | | | |Sinesco |Sinesco |900.381.|Compra |31/10/2|40.000|40.000.|40.000.| |S.A.S. |S.A.S. |880 | |010 | |000 |000 | |Promotora|Promotora |900.363.|Compra |31/12/2|1.000 |1.000.0|1.000.0| |& |& |433 | |010 | |00 |00 | |Inversora|Inversora | | | | | | | |Ecopuerto|Ecopuerto | | | | | | | |Bahía |Bahía | | | | | | | |Málaga |Málaga | | | | | | | |S.A.S. |S.A.S. | | | | | | | |Chianti |Megaproy|800.253.47|Aportes sociales|12/02/2010 | |Investing |ectos |9 |en especie | | |Limited |S.A. | | | | |Autopistas |271.990 |Ordinarias|MEGAPROYECTOS |Ninguna | |del Café S.A.| | |S.A. | | | | | | | | |Nit. | | | | | |830.025.490-5| | | | | 7.
FECHA Y EFECTOS El presente contrato se firma a los 12 de febrero de 2010 y cobra plenos efectos a partir de esta fecha». (…)». • Certificado de pago de dividendos expedido por el Gerente de la sociedad Autopistas del Café SA a favor de Inversiones Borealis SAS por el año 2011 $9.854.392.673.04[39] y año 2012 por $15.982.731.917[40]. • Informe de visita realizada el 26 de diciembre de 2016, suscrito por el Lider Programa Contable de la Secretaría de Hacienda Municipal del municipio de Sabaneta, en el que consta como observación lo siguiente: «[e]n la revisión de los libros mayores, con cierres cuatrimestrales, de los años 2011 y 2012 se observa en la cuenta 421505 Dividen.
Y Partic, que: En el cierre del 30/04/11 se tenía registrado y cerrado la suma de $9.854.392.674, valor contenido en la declar. de renta 2011, en el renglón 42 Ing brutos Oper y descuent. como ing. no constitutivo de renta ni ganancia ocas. Por $9.854.392.674. Dicho Vr es certificado por el Revisor Fiscal Alejandro Hdez Jllo TP […] por concepto de Dividen, y partic.
Para el año 2012, se pudo observar en la cuenta 421505 Dividend. y Partic. Que: En el cierre del 30/04/12 se tenía registrado y cerrado en la suma de $17.123.060.323 valor contenido en la declaración de Renta del 2012 en el renglón 42 Ing. Brutos Operac y descontado como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional por valor de $11.421.419.000.
El valor certificado por el Revisor Fiscal Alejandro Hdez Jllo TP-[…] por Dividendos y Participaciones recibidas es por valor de $17.123.060.323[41]. • En la Resolución IC No. 0156 del 26 de abril de 2017, por la que se resolvió el recurso de reconsideración (acto demandado), consta que: «4.4 El Comité de Doctrina Tributaria conformado en el municipio de Sabaneta con fundamento en el artículo 515 del Estatuto Tributario Local, solicitó concepto a ORLANDO SÁNCHEZ GARCÍA para que en calidad de contador asesor de la Comisión integrada por la Inspección Contable y Tributaria se pronunciara sobre lo encontrado en la diligencia, quien manifestó: sobre lo encontrado en la diligencia, quien manifestó. […] En cuanto el ejercicio profesional de actividades mercantiles como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, solo es predecible en relación con las personas naturales lo previsto en el artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el estatus de comerciantes por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles.
Este ejercicio de acto de comercio, por el contrario, no es el que impone o determina la mercantibilidad de una sociedad, por cuanto a término del artículo 100 del Código de Comercio, se tendrán como comerciales los determinados por la realización de inversiones tanto en bienes muebles como inmuebles. Esto es, lo que define la calidad de comerciante es la obtención de utilidades.
Se observa en las declaraciones de renta de la sociedad peticionaria, correspondientes a los años 2011 y 2012, que los dividendos recibidos de sociedad MEGAPROYECTOS S.A.S. en ejecución de contrato de usufructo de acciones en la sociedad Autopistas del Café. Dichos dividendos son destinados a cubrir la operación de BOREALIS S.A.S. Claramente se evidencia tanto en la declaración de renta, como en la contabilidad, que estos dividendos no son capitalizados, ni utilizados para el fortalecimiento del patrimonio.
Son destinados a cumplir con obligaciones formales conexos con el giro normal de los negocios de la compañía. Es por ello que estimo que no hay lugar a la devolución, pues los dividendos así utilizados, sí causan el impuesto de industria y comercio en esta jurisdicción»[42]. • Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Inversiones Borealis SAS, en el que se lee lo siguiente: «DOCUMENTO PRIVADO: DOCUMENTO DEL 20 DE DICIEMBRE DE 2010.
FIDUCIANTE O FIDEICOMITENTE INVERSIONES BOREALES S.A.S. FIDUCIARIO: FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. BIEN: EL PRESENTE CONTRATO SE CELEBRA CON EL OBJETO DE QUE EL FIDUCIARIO RECIBA A TÍTULO DE FIDUCIA MERCANTIL LOS ACTIVOS ADELANTE RELACIONADOS, CON EL FIN DE CONFORMAR EL PATRIMONIO AUTÓNOMO, ENCARGADO DE (I) RECIBIR Y ADMINISTRAR LOS RECURSOS DINERARIOS DERIVADOS DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS O DIVIDENDOS QUE CORRESPONDAN AL FIDEICOMITENTE EN SU CONDICIÓN DE USUFRUCTUARIO DE LAS ACCIONES DE LAS SOCIEDADES AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. Y TÚNEL ABURRA ORIENTE S.A. A PARTIR DEL AÑO EN QUE DEBA REALIZARSE EL PAGO DEL PASIVO OBJETO DEL ACUERDO.
(II) REALIZAR LOS PAGOS A LOS ACREEDORES EN LOS TÉRMINOS DEL ACUERDO Y HASTA CONCURRENCIA DE LOS RECURSOS EXISTENTES, EN CASO DE QUE MEGAPROYECTOS LLEGARE A NOTIFICAR QUE NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA REALIZAR TOTAL O PARCIALMENTE EL PAGO DE LOS CRÉDITOS RECONOCIDOS EN EL ACUERDO, EN LAS FECHAS Y CONDICIONES EN EL ESTABLECIDO.
PARA EFECTOS DEL DESARROLLO DEL OBJETO DEL PRESENTE CONTRATO, EL FIDUCIARIO RECIBIRÁ Y ADMINISTRARÁ LOS SIGUIENTES ACTIVOS: A) LA SUMA DE DOSCIENTOS MIL PESOS MONEDA LEGAL ($200.000.00 MIL) QUE AL MOMENTO DE LA FIRMA DEL CONTRATO APORTA EL FIDEICOMITENTE. B) LOS RECURSOS DERIVADOS DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS O DIVIDENDOS QUE INGRESARÁN AL FIDEICOMISO A PARTIR DEL AÑO EN EL QUE DEBA REALIZARSE EL PAGO DEL PASIVO OBJETO DEL ACUERDO.
(…)»[43] [Se destaca]. De las anteriores pruebas se observa que el objeto social de Inversiones Borealis SAS es indeterminado, porque en el mismo se previó la «REALIZACIÓN DE CUALQUIER ACTO LÍCITO», es decir que la sociedad actora puede desarrollar o ejecutar una o varias actividades, así no tengan relación entre sí, por ejemplo, dedicarse a la construcción y, a su vez, ser inversionista, en tanto que esta última está reconocida como actividad mercantil en los términos del numeral 5 del artículo 20 del C. de Co[44].
Por consiguiente, no le asiste razón al tribunal al sostener que las acciones, en este caso, constituyen un activo fijo por el hecho de que la sociedad actora «no fue constituida con el objeto de vender o negociar acciones, en tanto su actividad principal está referida a la construcción obras de ingeniería civil […]»[45], puesto que, en realidad, esta sí ejecutó la actividad de inversionista.
Conforme consta en las declaraciones del ICA por los años 2011 y 2012, presentadas en el municipio de Sabaneta, la actividad principal desarrollada por Inversiones Borealis SAS consistió en la construcción obras de ingeniería civil (año 2011) y la realización de cualquier acto lícito (año 2012). Contrastado lo anterior con lo certificado por el revisor fiscal, para la Sala es claro que dentro de los ingresos que percibió la demandante en los periodos fiscalizados, los más representativos corresponden a la actividad de construcción y por concepto de dividendos y participaciones.
En relación con estos últimos, por ser los que interesan para resolver el caso concreto, en especial los recibidos a «título de aporte en especie», se advierte que en el certificado del revisor fiscal se les otorgó el carácter de permanentes y se precisó que no hacen parte del giro ordinario del negocio, siendo oportuno destacar que como lo ha expuesto la Sala en otra oportunidad, es indiferente si los dividendos se obtienen de acciones que hacen parte del activo fijo o no[46].
Aunado a lo anterior, no se puede pasar por alto que el 12 de febrero de 2010, Inversiones Borealis SAS (usufructuario) y Megaproyectos SA (usufructuante) suscribieron un contrato de usufructo de acciones, por medio del cual el usufructuante en calidad de titular del derecho de dominio pleno que tiene sobre 271.900 acciones nominativas y ordinarias de la sociedad Autopistas del Café SA, le confirió a la demandante todos los derechos inherentes a su calidad de accionista, en los términos de los artículos 127 inciso segundo[47] y 412 del C. de Co[48], excepto el de enajenarlas o gravarlas.
De tal modo que si bien, en virtud de dicho contrato de usufructo, Megaproyectos SA mantiene la propiedad de las acciones en cuestión, es indiscutible que Inversiones Borealis SAS en su calidad de usufructuario, tiene derecho a percibir los correspondientes dividendos, como en efecto ocurrió en este caso, en tanto que, está probado y no es objeto de discusión que la sociedad Autopistas del Café SA le reconoció a la demandante las sumas de $9.854.392.673.04[49] y $15.982.731.917[50] por concepto de pago de dividendos de los años 2011 y 2012, respectivamente.
Por lo expuesto se corrobora que los ingresos que obtuvo la parte actora durante los años gravables 2011 y 2012 correspondientes a los dividendos en acciones de la sociedad Autopistas del Café SA, hacen parte de la base gravable del ICA por dichas vigencias, razón por la cual, no está probado que se trate de un pago de lo no debido, lo que conduce a la improcedencia de la devolución de las sumas declaradas y pagadas por Inversiones Borealis SAS, por dicho concepto.
En conclusión, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. Costas De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que prosperó el recurso de apelación y no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1. REVOCAR la sentencia del 21 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta de Decisión. En su lugar, se dispone: «Negar las pretensiones de la demanda». 2.
RECONOCER personería para actuar como apoderado de la sociedad Inversiones Borealis SAS al abogado Manuel José Castro Noreña, inscrito en el certificado de existencia y representación de Ignacio Sanín Bernal & Cía. Abogados SAS, a quien se le otorgó poder especial[51], visible en los folios 141 y 142 del c.p. 2. 3. RECONOCER personería para actuar como apoderado del municipio de Sabaneta al abogado Santiago Montoya Montoya, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 22 en SAMAI. 4.
Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. SALVAMENTO DE VOTO / DERECHO DE USUFRUCTO - Es un derecho real. Facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia / INVERSIÓN DE CARÁCTER PERMANENTE – Objeto.
Capitalizar la sociedad por un término de 25 años [S]i bien están gravados con el impuesto de industria y comercio los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan los actos de comercio previstos en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, en este caso no se está en ese supuesto, porque se trata de ingresos que se derivan de un contrato de usufructo, derecho de carácter real (artículo 823 del Código Civil), registrado como una inversión permanente y que se celebró con el objeto de capitalizar la sociedad, y que se le concedió por un término de 25 años, con lo que se descarta la negociación de la inversión dentro del giro ordinario de su negocio.
Es cierto que no resulta concluyente, para determinar la naturaleza de activo fijo, la forma de contabilizarlo, como lo advirtió la Sala “para calificar un activo como fijo o movible no basta con verificar la forma en que se contabiliza, sino que también debe tenerse en cuenta la intención o el propósito para el que fue adquirido. Así, serán activos movibles los que hayan sido adquiridos para ser enajenados dentro del giro ordinario o corriente de los negocios.
En tanto que si la intención es que permanezcan en el patrimonio de la entidad, serán activos fijos.” 1, pero como quedó dicho del análisis del contrato y del origen del ingreso se determina el carácter permanente de la inversión. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 823 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA | |SALVAMENTO DE VOTO | |Referencia: |Nulidad y restablecimiento del | | |derecho | |Radicación: |05001-23-33-000-2017-02192-01 | | |(24504) | |Demandante: |INVERSIONES BOREALIS S.A.S. | |Demandado: |MUNICIPIO DE SABANETA | [pic] Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, que negó pretensiones, al considerar que están gravados con el impuesto de industria y comercio los ingresos recibidos por la demandante, por concepto de dividendos derivados de las acciones en la Sociedad Autopistas del Café sobre las cuales la actora detenta su usufructo por un término de 25 años.
La demandante señaló que “la sociedad percibe dividendos como resultado del usufructo sobre las acciones que tiene desde el año 2010 en la sociedad Autopistas del Café SA, los que considera como activos fijos que se perciben como una renta pasiva, en tanto constituyen actos de comercio mas no actividad comercial.” Sobre el contrato de usufructo respecto del que se derivan los ingresos en cuestión, la sentencia indica: “2.
CONSIDERACIONES Las Partes han tenido como premisas para celebrar el siguiente contrato las siguientes: 2.1. La sociedad MEGAPROYECTOS S.A. debe reorganizarse corporativamente de forma tal que pueda optimizar su operatividad. 2.2. Se ha definido que la manera más adecuada para efectuar este fin es a través de la segregación de los activos operativos de los no operativos, para efectos de poder la sociedad concentrarse en la gestión de sus propios negocios y delegar los asuntos financieros y de gestión de recursos a una sub-holding suya. 2.3.
De esta forma, se ha decidido aportar en especie, a la Sub- holding de MEGAPROYECTOS S.A. denominada INVERSIONES BOREALIS S.A.S., quien es la aquí USUFRUCTUARIO, el usufructo que la sociedad MEGAPROYECTOS S.A., como titular del derecho de dominio pleno, tiene sobre DOSCIENTAS SETENTA Y UN MIL NOVECIENTAS NOVENTA (271.990) las acciones nominativas y ordinarias de la sociedad AUTOPISTA DEL CAFÉ S.A. (“Las Acciones”). 2.4.
La constitución del usufructo se hace a título de aporte en especie siguiendo los lineamientos de lo expuesto en los artículos 127 inciso segundo y 412 del Código de Comercio. 3. OBJETO Por medio del presente contrato se formaliza el contrato de usufructo sobre “Las Acciones” de propiedad del USUFRUCTANTE, al USUFRUTUARIO, la cual se realiza a título de aporte en especie según quedó plasmado en el acta de asamblea número 1 de INVERSIONES BOREALIS S.A.S. El usufructo que se constituye confiere al USUFRUCTUARIO todos los derechos (políticos y económicos) inherentes a la calidad de accionista, excepto el derecho a enajenar o gravar las acciones objeto del usufructo y a su reembolso al tiempo de la liquidación. (…) El término de duración del usufructo que se constituye será de veinticinco (25) años contados a partir del momento en que surta efectos el presente contrato.
Según lo expuesto en el acta 1 que hace parte integral de este contrato, el aporte del usufructo se hace con miras a capitalizar la sociedad INVERSIONES BOREALIS S.A.S. incrementando así MEGAPROYECTOS S.A. su participación accionaria en ésta última.” También obran los certificados del revisor fiscal de Inversiones Borealis S.A.S., respecto de los años 2011 y 2012, en los que se indicó que las inversiones en sociedades son de carácter permanente y no hacen parte del giro ordinario de los negocios.
Ahora, si bien están gravados con el impuesto de industria y comercio los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan los actos de comercio previstos en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, en este caso no se está en ese supuesto, porque se trata de ingresos que se derivan de un contrato de usufructo, derecho de carácter real (artículo 823 del Código Civil), registrado como una inversión permanente y que se celebró con el objeto de capitalizar la sociedad, y que se le concedió por un término de 25 años, con lo que se descarta la negociación de la inversión dentro del giro ordinario de su negocio.
Es cierto que no resulta concluyente, para determinar la naturaleza de activo fijo, la forma de contabilizarlo, como lo advirtió la Sala “para calificar un activo como fijo o movible no basta con verificar la forma en que se contabiliza, sino que también debe tenerse en cuenta la intención o el propósito para el que fue adquirido. Así, serán activos movibles los que hayan sido adquiridos para ser enajenados dentro del giro ordinario o corriente de los negocios.
En tanto que si la intención es que permanezcan en el patrimonio de la entidad, serán activos fijos.” 1, pero como quedó dicho del análisis del contrato y del origen del ingreso se determina el carácter permanente de la inversión. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada [pic] 1 Sentencia del 29 de septiembre de 2011, radicación número: 25000-23-27- 000-2009-00071-01(18287), actor: Fundación Social, demandado: Secretaria de Hacienda Distrital.
ACLARACIÓN DE VOTO / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / DIVIDENDOS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / OBJETO DE LA SOCIEDAD / DIVIDENDOS POR INVERSIÓN EN ACCIONES / USUFRUCTO DE ACCIONES [E]n mi criterio, para determinar si los dividendos obtenidos por las personas jurídicas hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, no se puede limitar el análisis al campo de acción de la sociedad de acuerdo con su objeto social, pues lo relevante es la realidad de la actividad de inversionista que ejerce la demandante, la cual le genera ingresos por concepto de dividendos y que, por ende, están gravados con el ICA.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA | | | |Referencia: |Nulidad y restablecimiento del | | |derecho | |Radicación: |05001-23-33-000-2017-02192-01 | | |(24504) | |Demandante: |Inversiones Borealis S.A.S. | |Demandado: |Municipio de Sabaneta | | | | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DEL 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021, C.P. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO [pic] Reconociendo la decisión mayoritaria, aclaro mi voto respecto de la sentencia de la Sala que revocó el fallo apelado del 21 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, por cuanto en mi criterio, para determinar si los dividendos obtenidos por las personas jurídicas hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, no se puede limitar el análisis al campo de acción de la sociedad de acuerdo con su objeto social, pues lo relevante es la realidad de la actividad de inversionista que ejerce la demandante, la cual le genera ingresos por concepto de dividendos y que, por ende, están gravados con el ICA.
En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA ----------------------- [1] Fl. 138 vto. c.p. 1. [2] Fls. 17 a 21 c.p. 1. [3] Fls. 24 a 32 c.p. 1. [4] Fls. 42 a 43 c.p. 1. [5] Fls. 44 a 50 c.p.1. [6] Fls. 63 a 69 c.p.1. [7] Sentencia del 19 de mayo de 2011, Exp. 18263, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [8] Fls. 85 a 99 c.p. 1. [9] Fls. 105 a 109 c.p. 1. [10] Fls. 124 a 138 c.p. 1. [11] Sentencias del 6 de agosto de 2014, Exp. 19738 y del 13 de junio de 2013, Exp. 18703, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 12 de mayo de 2010, Exp. 17339, C.P. William Giraldo Giraldo, del 4 de marzo de 2010, Exp. 16967, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 2 de abril de 2009, Exp. 16790, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [12] Fls. 143 a 147 c.p. 1. [13] Fls. 18 a 21 c.p. 2. [14] Fls. 25 a 28 c.p. 2. [15] Cfr. la Resolución IC No. 0156 del 26 de abril de 2017, por la que se resolvió el recurso de reconsideración. [16] Por el cual se expide el Código de bienes, rentas e ingresos, procedimientos y régimen sancionatorio para el municipio de Sabaneta.
Aplicable para los años 2011 y 2012. Derogado por el Acuerdo 004 de 2014. [17] Sentencia del 31 de mayo de 2018, Exp. 21776, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en las sentencias del 18 de julio de 2018, Exp. 23009, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 26 de julio de 2018, Exp. 21162, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [18] Sentencia del 20 de noviembre de 2014, Exp. 18750, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Reiterada en las sentencias del 11 de mayo de 2017, Exp. 20768, del 18 de mayo de 2017, Exp. 21036 y del 29 de junio de 2017, Exp. 21918, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E). [19] Sentencia del 22 de septiembre de 2004, Exp. 13726, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; del 25 de marzo de 2010, Exp. 17002, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 4 de marzo de 2010, Exp. 16967, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [20] Cfr. la sentencia del 31 de mayo de 2018, Exp. 21776, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] “Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios”.
El artículo 20 del C. de Co. señala, de manera enunciativa, qué actividades se entienden como comerciales para efectos legales, mientras que el artículo 21 del mismo ordenamiento establece que se tendrán como mercantiles “todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”. [22] “El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. [23] En este sentido, se aclara lo dicho en la sentencia del 23 de abril de 2009, Exp. 16789, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que se expuso que “de la atenta lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar que en desarrollo del objeto principal, la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues del mismo se observa el carácter permanente de sus inversiones (…)” y en la sentencia del 27 de septiembre de 2012, Exp.18702, C. P. William Giraldo Giraldo, en la que se expuso que “de la lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar, como lo concluyó la demandada en el acto acusado, que en desarrollo de su objeto principal la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues del mismo se colige el carácter permanente de sus inversiones”. [24] Expedido por la Cámara de Comercio de Aburrá Sur. [25] Fls. 52 a 56 vto. c.p. 1. [26] Fl. 38 c.p. 1. [27] Fl. 39 c.p. 1. [28] Fl. 38 c.p. 1. [29] Fl. 39 c.p. 1. [30] Fls. 105 y 106 c.p. 1. [31] Fls. 17 a 21 y 24 a 32 c.p. 1. [32] Fls. 42 a 43 c.p. 1. [33] Fls. 44 a 50 c.p.1. [34] Fls. 63 a 69 c.p.1. [35] Fls. 21 vto. a 22 c.p. 1. [36] Fls. 33 a 34 c.p. 1. [37] Fls. 33 a 34 c.p. 1. [38] Fls. 40 a 41 c.p. 1. [39] Fl. 22 vto. c.p. 1. [40] Fl. 35 c.p. 1. [41] Fls. 112 a 115 c.p. 1. [42] Fl. 65 vto. a 66 c.p. 1. [43] Fl. 53 c.p. 1. [44] «La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones». [45] Fl. 136 c.p. 1. [46] Sentencia del 15 de noviembre de 2018, Exp. 23700, C.P. Milton Chaves García. [47] Art. 127.
Si el aporte es de cosas determinadas sólo por su genero y cantidad, la obligación del aportante se regirá por las reglas del Código Civil sobre las obligaciones de género. Si es de cuerpo cierto la pérdida fortuita de la cosa debida dará derecho al aportante para sustituirla por su valor estimado en dinero o para retirarse de la sociedad, a menos que su explotación constituya el objeto social, caso en el cual la sociedad se disolverá si los asociados no convienen en cambiar dicho objeto.
El aportante deberá indemnizar a la sociedad por los perjuicios causados si la cosa perece por su culpa, la que se presumirá. Respecto de las cosas aportadas en usufructo, la sociedad tendrá los mismos derechos y obligaciones del usufructuario común, y les será aplicables las reglas del inciso anterior. [48] Art. 412. Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación. Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior. [49] Fl. 22 vto. c.p. 1. [50] Fl. 35 c.p. 1. [51] El representante legal de la sociedad Inversiones Borealis SAS le otorgó poder especial a la sociedad Ignacio Sanín Bernal & Cía. Abogados SAS, en los términos del artículo 75 del CGP, conforme con el cual, podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos.
En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal. ----------------------- | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Salva voto |Aclara voto | ----------------------- 26