FUNCIONARIO DE HECHO / FORMAS DE VINCULACIÓN CON ENTIDADES DEL ESTADO / PRUEBA DE LA VINCULACIÓN DE UN FUNCIONARIO DE HECHO / SERVCIO DE VIGILANCIA [E]l empleo público existe una vez se crea en la planta de personal respectiva y sean señaladas tanto las funciones específicas como el correspondiente emolumento que estará respaldado en el presupuesto de la entidad; y de otro, que la titularidad para ejercer el cargo se adquiere a partir de la posesión. […] [N]uestro régimen jurídico constitucional prevé tres formas de vinculación con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: (i) a través de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos y (ii) mediante una relación de contrato de trabajo de carácter laboral, en la cual están los trabajadores oficiales.

No obstante, puede existir una vinculación con el Estado excepcional y anormal que se ha denominado “funcionario de hecho”, a través de la cual, una persona ocupa un cargo de la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, empero su investidura es irregular. […] [P]ara que un particular pueda ostentar la calidad de funcionario de hecho debe cumplir con los requisitos: (i) que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad;

(ii) que las funciones sean ejercidas de manera irregular; y, (iii) que además de ello, cumpla del mismo modo como lo haría un funcionario público. […] [C]uando la Sección señala que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes. […] [P]ara efectos de demostrar la existencia de la vinculación de un funcionario de hecho, esta Corporación señaló que es necesario demostrar (i) la subordinación o dependencia como la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo;

(ii) la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad; y, (iii) la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta; no obstante, por el hecho de que declare la existencia de la relación laboral y pueda reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la prestación del servicio que ocultó su verdadera apariencia, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. […] [P]ara que la persona encargada de la prestación del servicio de vigilancia desempeñe sus labores de manera coordinada al desarrollo funcional de las instituciones, se exige que el servicio contratado sea desempeñado de forma permanente, es por ello, que resulta inadmisible afirmar que este pueda ser realizado por medio de actividades temporales e independientes. […] [E]s menester precisar que dentro del expediente no se encontró copia de acto de nombramiento o contrato que probase una relación laboral entre el demandante y el demandado.

Tampoco se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de Celador para la institución educativa, toda vez que no se aportó el acto administrativo por medio de la cual se adopta la planta de personal para dicho ente educativo; es más, ni siquiera fue allegado el manual de funciones para efectos de establecer las posibles funciones que debía desempeñar bajo ese rol.

Al no poder predicarse que cumplió con las mismas funciones que un funcionario de planta, por como se dijo anteriormente, no demostró la existencia del cargo en la planta de personal, no puede considerarse que el señor (…) ostentó la calidad de “funcionario de hecho”; sin embargo, en aras a garantizar el derecho al acceso a la justicia, la Sala examinará el resto de los elementos necesarios para demostrar este tipo de vinculación. FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 122 / CP – ARTÍCULO 125 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2021) Radicación número: 44001-23-40-000-2017-00012-01(5774-18) Actor: OSWALDO CATALÁN BARRETO Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA - MUNICIPIO DE VILLANUEVA Referencia: ESTABLECER SI TIENE DERECHO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS EMOLUMENTOS POR EL, PRESUNTO, PERIODO QUE LABORÓ COMO FUNCIONARIO DE HECHO Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 31 de marzo de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Oswaldo Catalán Barreto en contra del Departamento de la Guajira y el municipio de Villanueva.

I.

ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos[2]. Oswaldo Catalán Barreto, por medio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin que se declarare la configuración del silencio administrativo negativo de los actos fictos o presuntos derivados de las peticiones que radicó el 14 y 15 de junio de 2016 a la Gobernación de la Guajira y el municipio de Villanueva, respectivamente, mediante los cuales solicitó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de las labores prestadas como Celador de la Institución Educativa Técnica de Promoción Social del Sur, sede las delicias, del Municipio de Villanueva, desde el 1º de marzo de 1998.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el pago, en su carácter de funcionario de hecho, de los salarios y prestaciones dejados de percibir en consideración a las labores de celaduría que desempeñó en la Institución Educativa Técnico de Promoción Social del Sur -sede las delicias- del municipio de Villanueva desde el 1º de marzo de 1988 hasta la fecha en que se produzca la ejecutoria de la sentencia; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: Según el señor Oswaldo Catalán Barreto ingresó el 1 de marzo de 1998 como Celador a la Institución Educativa Técnico de Promoción Social del Sur -sede las delicias- del Municipio de Villanueva, por órdenes expresas del entonces rector y, como contraprestación a sus servicios, se le entregó una habitación como vivienda dentro de las instalaciones de la institución en la cual no pagaba canon de arrendamiento.

El 14 y 15 de junio de 2016 el señor Oswaldo Catalán Barreto le solicitó al Gobernador del Departamento de la Guajira y al Alcalde del Municipio de Villanueva, respectivamente, el reconocimiento y pago los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de su vinculación irregular como funcionario de hecho, sin embargo, las citadas autoridades administrativas no efectuaron pronunciamiento alguno, con lo cual se configuró el acto ficto o presunto. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25, 53;

Leyes 6 de 1945; 20 de 1990; 244 de 1995; Decretos 1042 de 1978; 2733 de 1959; 2351 de 1965, 3135 de 1868 en su artículo 8; y 1045 de 1978. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Fue omitida la prohibición constitucional que establece que los salarios en especie no pueden exceder al 25% de lo devengado, pues tanto el municipio de Villanueva como el Departamento de La Guajira no ha reconocido los salarios y prestaciones sociales como consecuencia de la relación laboral, concretamente, porque si bien su vinculación fue de carácter irregular, ello no exonera a las entidades del pago de todas y cada una de las acreencias laborales por el desempeño de funciones como Celador por más de 18 años de servicio.

Si se tiene en cuenta que en sentencia del 28 de julio de 2005 el Consejo de Estado[4] expresó el tipo de vinculaciones con las entidades públicas, tales como: (i) relación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos; (ii) contractual laboral, que corresponde a los trabajadores oficiales; (iii) prestación de servicios, la cual es una relación contractual estatal; y, (iv) funcionarios de hecho; es dable concluir que en el presente caso se está ante esta última manera de vinculación. Si bien es cierto para desempeñar en calidad de empleado público, el ingreso al servicio debe partir de una designación válida, excepcionalmente se presenta los funcionarios de hecho que no cumplen los requisitos para el ingreso de forma satisfactoria, pero al desempeñar un cargo correspondiente a la planta del personal serían titulares de los derechos y obligaciones.

En tal sentido, la vinculación irregular como Celador del señor Oswaldo Catalán Barreto produce obligaciones a la administración propias de una relación laboral, porque durante el tiempo que prestó el servicio lo hizo en forma personal, subordinada, pero sin percibir ningún salario como remuneración a sus funciones como empleado público. 1.3 Contestación de la demanda[5].

El Departamento de la Guajira, a través de su apoderado solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Entre el Departamento de la Guajira y el señor Oswaldo Catalán Barreto no existió ninguna relación laboral que la obliguen el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones, específicamente, porque no obra ningún documento que demuestre una vinculación con aquel, además, la entidad educativa no tiene facultad de realizar contrataciones con terceros de manera directa o indirecta que obligue a las entidades territoriales.

Para finalizar, propuso las siguientes excepciones: (I) inexistencia de la obligación, por carencia de vínculo contractual entre el actor y el Departamento; (II) cobro de lo no debido, bajo la misma ausencia de un vínculo contractual; (III) inexistencia de la solidaridad pretendida, dado que la función legal y reglamentaria del Departamento dista de las actividades ejercidas por el contratista y de conformidad con el artículo 34 del CST[6] se elimina la solidaridad entre los contratistas independientes y patronos. 1.4 La sentencia apelada[7].

El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante sentencia del 12 de abril de 2018 declaró la nulidad del acto ficto producto del silencio del Departamento de la Guajira a la petición formulada el 14 de junio de 2016, en consecuencia, ordenó a título de indemnización reconocer y pagar el equivalente a los salarios y prestaciones sociales que recibe un vigilante de una institución educativa departamental en razón de los servicios prestados como Celador de la Institución Educativa Técnico de Promoción social del Sur- Sede las delicias; y, el pago de los aportes a pensión[8].

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: Dentro de las estructuras de vinculación con el Estado existe una de manera excepcional y anormal denominada “funcionario de hecho”, cuya vinculación surge al momento donde una persona ocupe un cargo de la administración pública y cumpla las funciones de este cuando su investidura es irregular; adicionalmente, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, es posible desvirtuar tanto el contrato de prestación de servicios, como la prestación irregular de un servicio cuando se dé la subordinación o dependencia respecto del empleador, como lo ha referido el Consejo de Estado[9], lo cual conduce al derecho a percibir la remuneración asignada al correspondiente empleo En tratándose de casos de celadores de instituciones en donde no obró vinculación por medio de un acto de nombramiento, posesión y fijación de sus emolumentos conforme la ley, la jurisprudencia[10] ha garantizado la primacía de la realidad sobre las formalidades, por ende, en el presente caso el demandante demostró a través de testimonios rendidos en el proceso que efectivamente vivía en la institución educativa y desempeñaba las funciones de Celador.

Conforme lo anterior, es dable acceder a las pretensiones con la salvedad que el reconocimiento es a titulo de indemnización, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en que, pese a la relación de hecho entre el administrado y la entidad pública accionada, ello no otorga a quien alega el derecho la calidad de empleado público, pero si lo hace acreedor de una indemnización, bajo el entendido que quien asume, a cualquier título, la función pública tiene derecho a recibir la remuneración correspondiente al empleo desempeñado. 1 El recurso de apelación[11].

La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Alegó que dentro del proceso no se encontró debidamente probado el cumplimiento de los elementos necesarios para que se configure una relación laboral, tales como: (i) la prestación del servicio, (ii) la dependencia o subordinación, y, (iii) el salario como retribución del servicio.

Es así como, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, no se encontró plenamente probado que el demandante haya estado bajo la continuada dependencia o subordinación de algún funcionario de la Institución Educativa Técnico de Promoción Social del Sur, sede las delicias del municipio de Villanueva. Según el Consejo de Estado[12], los vinculados por prestación de servicios deben someterse a las pautas de la actividad y a la forma como se encuentran coordinadas las distintas actividades sin que ello implique dependencia respecto al contratante.

No se trata de que los contratistas ejecuten sus servicios sin tener en cuenta las políticas establecidas, sino que, en vez de una subordinación, lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad. Con relación a la prestación de servicios es importante resaltar que cuando no existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, el hecho de trabajar al servicio del Estado no necesariamente confiere el estatus de empleado público sujeto a un régimen legal y reglamentario.

En efecto, aquél empleado cuya vinculación esté bajo el contrato de prestación de servicios o funcionario de hecho debe desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación respecto del empleador, lo cual le otorga el derecho y pago de salarios y prestaciones sociales por la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

No es aplicable la teoría del funcionario de hecho al actor, por cuanto el “status de funcionarios de hecho” se construye para otorgar legitimidad a las incorrectas actuaciones de la administración, mas no le confiere una estabilidad en el cargo al prestador del servicio, es así como la administración cuenta con la facultad de legalizar dicha situación designando un nuevo funcionario para el ejercicio efectivo de las funciones públicas, que en el presente caso, no puede configurarse porque el señor Oswaldo Catalán Barreto no reúne los requisitos para que pueda hablarse de funcionario de hecho.

Los rectores de las instituciones educativas no tienen facultades para contratar en nombre del Departamento de la Guajira que es el ente demandado, por ello, sin probarse lo contrario, no puede entenderse que los rectores contraten vulnerando el orden público y si llegare a hacer dichos contratos carecerían de validez en el derecho público por falta de competencia, por ello, el rector de la institución lo hizo a título personal y no institucional.

CONSIDERACIONES De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de inconformidad aducidos por la parte demandante, se contrae a determinar: Problema jurídico. El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Oswaldo Catalán Barreto ostenta la calidad de funcionario de hecho del Departamento de la Guajira al desempeñarse como Celador en la Institución Educativa Técnico de Promoción Social del Sur -sede las delicias- del Municipio de Villanueva y, si en virtud de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago del salario y prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado con la citada entidad.

Para los efectos de desarrollar el anterior problema jurídico, es necesario para la Sala precisar sobre sobre los siguientes aspectos: (i) de los funcionarios de hecho; (ii) del servicio de vigilancia; (iii) del caso en concreto. i) Funcionarios de hecho: Sobre las formas de vinculación con el Estado el artículo 122 de la Constitución Política, estableció lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

(…)”. De la norma citada, es dable concluir, de un lado, que el empleo público existe una vez se crea en la planta de personal respectiva y sean señaladas tanto las funciones específicas como el correspondiente emolumento que estará respaldado en el presupuesto de la entidad; y de otro, que la titularidad para ejercer el cargo se adquiere a partir de la posesión. Por su parte, el artículo 125 constitucional estableció las formas en que procede la vinculación con la administración, en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”. De esta manera, nuestro régimen jurídico constitucional prevé tres formas de vinculación con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: (i) a través de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos y (ii) mediante una relación de contrato de trabajo de carácter laboral, en la cual están los trabajadores oficiales.

No obstante, puede existir una vinculación con el Estado excepcional y anormal que se ha denominado “funcionario de hecho”, a través de la cual, una persona ocupa un cargo de la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, empero su investidura es irregular. Sobre el particular esta Corporación ha señalado[13] que puede estructurarse en dos momentos, a saber: “(…) a) En los periodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.

Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., (…) es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas (…)” Ahora bien, para que la figura de funcionario de hecho se configure dentro de la normalidad institucional es necesario que cumplan ciertos requisitos, tal y como lo manifestó esta Corporación en sentencia del 9 de junio de 2011[14], de la siguiente manera: “(…) En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

(…) En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.

Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente (…)” (subrayado fuera del texto).[15] Es decir, para que un particular pueda ostentar la calidad de funcionario de hecho debe cumplir con los requisitos: (i) que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad;

(ii) que las funciones sean ejercidas de manera irregular; y, (iii) que además de ello, cumpla del mismo modo como lo haría un funcionario público. Cabe aclarar, que cuando la Sección señala que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.

Ahora bien, para efectos de demostrar la existencia de la vinculación de un funcionario de hecho, esta Corporación[16] señaló que es necesario demostrar (i) la subordinación o dependencia como la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo;

(ii) la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad; y, (iii) la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta; no obstante, por el hecho de que declare la existencia de la relación laboral y pueda reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la prestación del servicio que ocultó su verdadera apariencia, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. ii) Del servicio de vigilancia. Acorde con lo dictado por la jurisprudencia en relación con la prestación del servicio de vigilancia, esta Corporación[17] ha sostenido que quien presta servicios como vigilante no puede ser contratado de manera ocasional, temporal e independiente, ya que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad: “(…) Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma.

Lo anterior permite concluir que, para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”[18] Así las cosas, para que la persona encargada de la prestación del servicio de vigilancia desempeñe sus labores de manera coordinada al desarrollo funcional de las instituciones, se exige que el servicio contratado sea desempeñado de forma permanente, es por ello, que resulta inadmisible afirmar que este pueda ser realizado por medio de actividades temporales e independientes. iii) Análisis del caso en concreto.

El Departamento de la Guajira se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a-quo porque, a su juicio, no existió ningún tipo de relación laboral con el señor Oswaldo Catalán Barreto. En busca de resolver el problema jurídico planteado, la Sala relacionará el siguiente material probatorio. a) El 14 de junio de 2016 el señor Oswaldo Catalán Barreto solicitó al Gobernador del Departamento de la Guajira y al Alcalde del municipio de Villanueva el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos causados cuando prestó sus servicios como Celador en la Institución Educativa Técnica de Promoción Social del Sur, sede las delicias desde el 1 de marzo de 1998[19]. b) Mediante Oficio del 15 de junio de 2016, el Alcalde Municipal, le indicó al señor Oswaldo Catalán Barreto que no contaba con los documentos necesarios para demostrar la vinculación[20]. c) El 14 de agosto de 2017 el Profesional Especializado del Área Administrativa Temporal del Sector Educativo del departamento certificó que el señor Catalán Barreto no mantuvo relación laboral o contractual con el Municipio[21]. d) Por medio del Oficio 1331 del 20 de noviembre de 2017[22], el Rector Encargado de la Institución Educativa Técnico de Promoción Social del Sur, sede las delicias declaró que no obra en sus archivos evidencia de ningún tipo de vinculación de la institución con el señor Oswaldo Catalán Barreto, por lo cual no existe ninguna relación laboral, pero reconoce que éste tiene su residencia en la institución. e) En la audiencia de pruebas llevaba a cabo el 7 de marzo de 2018 se recibieron los testimonios de Alba Luz Lacouture Ospino y Neris Daza de Medina y Yessica Paola Calero Conteras[23].

Con relación a los demás testimonios decretados, la parte demandante desistió de la práctica de ellos y solicitó continuar con el trámite del proceso. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, la Sala advierte que para que se configure la existencia de la vinculación excepcional con el Estado denominada “funcionario de hecho” es necesario acreditar (i) la existencia del cargo público;

(ii) el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elección según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes) y; (iii) que se ejerzan las funciones en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala, determinar si la parte demandante demostró que cumplió con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho.

Por ello, la Sala pretende estudiar cada uno de los presupuestos en el caso en concreto. a) Existencia del cargo: En el presente caso el actor afirma haber prestado desde marzo de 1998 las funciones de Celador por órdenes el anterior Rector Augusto Rodríguez en la Institución Educativa Técnico de Promoción Social del Sur- sede las delicias- del municipio de Villanueva, sin recibir ningún tipo de contraprestación por los servicios prestados, tales como salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que se desprenden de la relación laboral, como contraprestación el entonces rector le propuso que viviera en la institución educativa.

Al respecto, es menester precisar que dentro del expediente no se encontró copia de acto de nombramiento o contrato que probase una relación laboral entre el demandante y el demandado. Tampoco se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de Celador para la institución educativa, toda vez que no se aportó el acto administrativo por medio de la cual se adopta la planta de personal para dicho ente educativo; es más, ni siquiera fue allegado el manual de funciones para efectos de establecer las posibles funciones que debía desempeñar bajo ese rol.

Al no poder predicarse que cumplió con las mismas funciones que un funcionario de planta, por como se dijo anteriormente, no demostró la existencia del cargo en la planta de personal, no puede considerarse que el señor Oswaldo Catalán Barreto ostentó la calidad de “funcionario de hecho”; sin embargo, en aras a garantizar el derecho al acceso a la justicia, la Sala examinará el resto de los elementos necesarios para demostrar este tipo de vinculación. b) Ejercicio de las funciones de manera irregular.

El señor Oswaldo Catalán Barreto afirmó haber cumplido con las funciones propias del cargo denominado “Celador”, así como las de Jardinero, por órdenes expresas de los Rectores de la institución, por ende, pasa la Sala a citar las declaraciones que fueron rendidas en la etapa probatoria del proceso. Al respecto se tiene que la señora Alba Luz Lacouture Ospina, profesora de la institución, advirtió lo siguiente[24]: “(…) PREGUNTADO: tiene usted conocimiento, ¿le consta si el señor Oswaldo Catalán ha recibido órdenes del rector de la institución? En su condición de celador, aseador CONTESTÓ: no le han dado órdenes, sino como él debe estar ahí eso si debe cuidar PREGUNTADO: lo que se refiere es si hay algún documento CONTESTÓ: no, él no firmó ningún documento, sino que voluntariamente él lo hace.

No le dan orden, sino que él ve el colegio sucio y dice si necesita una escoba o una bolsa para barrer (…)” La señora Neris Daza de Medina, exprofesora de la institución, indicó[25]: “(…) PREGUNTADO: ¿dígale al despacho si manejaba las llaves del portón? CONTESTÓ: si, el manejaba las llaves PREGUNTADO: que otra persona cumplía esas funciones aparte de él CONTESTÓ: únicamente él y su señora (…) PREGUNTADO: ¿quién le entregó las llaves del portón al señor Oswaldo? CONTESTÓ: el profesor fallecido, que era el Rector Augusto Rodríguez PREGUNTADO: puede indicarle al despacho si le consta, ¿que el señor Catalán durante el tiempo que ha permanecido en la institución educativa ha recibido órdenes del Rector o de alguna otra persona? CONTESTÓ: únicamente del Rector, porque ellos son los que viven ahí, porque el colegio se fusionó con Imporsur PREGUNTADO ¿qué ordenes le reparte el Rector, que usted tenga conocimiento? ¿qué clases de ordenes? CONTESTÓ: pendiente del colegio, el Rector le dice a él “pendiente del portón” especialmente que no lo deje abierto, la responsabilidad que hay en la institución, de los enceres, muebles, computadores a él le toca vigilar todo eso, él es el que maneja las llaves, cuando uno entra a la institución él le entrega las llaves a uno de cada salón y la sala de informática PREGUNTADO: por alguna circunstancia a él le han hecho algún llamado de atención CONTESTÓ: no, estando en mi presencia, jamás PREGUNTADO: usted dice que él hace limpieza del patio ¿quién le entrega los suministros para el aseo? CONTESTÓ: el rector anterior, el fallecido él tenía todos los implementos, porque cuando no estaba Oswaldo él tenía que mandar a limpiar, entonces tenía eso dentro de la institución. Al entregarle eso el rector fallecido eso quedó ahí (…) PREGUNTADO: y a qué implementos se refiere usted, dice que le dejó CONTESTÓ los implementos de pala, pico, machete (…)” La señora Yessica Paola Calero Contreras, vecina del sector relató[26]: “(…) PREGUNTADO: dígale al despacho si a usted le consta si el Señor Oswaldo maneja las llaves del portón CONTESTÓ: si señor, siempre se las veo PREGUNTADO dígale al despacho si usted ha podido percibir, si lo sabe, si profesores, coordinadores o rectores le han dado órdenes a Oswaldo CONTESTÓ: nunca (…) PREGUNTADO: puede indicarle usted al despacho teniendo en cuenta conforme a sus respuestas ¿de qué vive él? CONTESTÓ: él tiene un carrito actualmente y lo maneja de Villanueva a San Juan, pero primero hace sus quehaceres, porque yo lo he ido a solicitar y primero dice que debe cumplirle al colegio sin un salario PREGUNTADO: ¿en qué horario lo hace? CONTESTÓ: tiempo 10, 11, temprano, temprano no lo hace hasta tiempo 5, 6 de la tarde PREGUNTADO: sabe usted, tiene conocimiento de quién le entregó las llaves del portón CONTESTÓ: no señora PREGUNTADO: en respuestas anteriores manifestó que el señor en algunas ocasiones lo ha encontrado podando, ¿tiene conocimiento de quién le dio esas herramientas? CONTESTÓ: no señor, ah, pero si lo he encontrado podando, arreglando el jardín PREGUNTADO: ¿sabe si son de su propiedad? CONTESTÓ tiene que ser, pero no sé PREGUNTADO: ha percibido usted si el señor Oswaldo ha recibido órdenes al interior de la institución, en el evento en que sea afirmativo, ¿de quién las ha recibido? CONTESTÓ: no señora, yo siempre le he preguntado a él que por qué tienen ellos tanto cargo si ellos no tienen un salario mínimo, y siempre me dice lo mismo y es “porque estoy aquí tengo que ganarme la voluntad” PREGUNTADO: la señora testigo tiene algo más que decir CONTESTO: no señora (…)” De las declaraciones que fueron tomadas en el proceso se puede concluir, en principio, que el señor Oswaldo Catalán Barreto desempeñó algunas funciones de Celador en la Institución Educativa Técnico de Promoción Social del Sur- sede las delicias- del municipio de Villanueva; sin embargo, ello ocurrió porque el entonces Rector, el señor Augusto Rodríguez (q.e.p.d.), le entregó las llaves de la institución y le indicó, aparentemente, que debía abrir y cerrar el portón. Quiere decir, entonces, que a ninguna de las declarantes les consta de manera directa las razones por las cuales el demandante ejercía tal función en el ente educativo.

Es un hecho indicador de la prestación del servicio de vigilancia la subordinación, pero en el sub-lite no puede predicarse tal particularidad, pues según los testimonios, el demandante desempeñó las supuestas labores de vigilancia de manera voluntaria y sin horario especifico. En efecto, no se encontró prueba suficiente que estableciese que el actor desempeñó las labores de vigilancia en periodos determinados que permitieran inferir que aquella labor era inherente para la entidad y necesaria para su normal funcionamiento.

Así las cosas, de las pruebas que obran en el proceso, la Sala no logra establecer si el señor Oswaldo Catalán Barreto desempeñó el cargo de Celador, en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 12 de febrero de 2009, en la cual dispuso que “(…) para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio (…)”[27], de manera que la dependencia, el horario y la forma es fundamental para la prestación del servicio, elementos que tampoco se encontraron probados en el presente caso. c) Funciones en las mismas condiciones.

Para completar el estudio de los elementos establecidos jurisprudencialmente para que se pueda considerar la existencia de un funcionario de hecho, es necesario acreditar la existencia de las funciones en las mismas condiciones que un empleado de planta, circunstancias que no se demostraron en el sub-lite, concretamente, porque si bien las declarantes señalaron que el demandante tenía en su poder las llaves de la institución, no hay certeza de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desempeñaba las funciones propias de un Celador, el cual dicho sea de paso, no se encuentra la existencia dentro de la planta de personal.

Así las cosas, no está probado dentro del proceso que el demandante ejerciera las funciones públicas de Celador en la Institución Educativa, ni que hubiese recibido una remuneración por los servicios prestados como Celador, pues en el presupuesto del Departamento de la Guajira o del municipio de Villanueva, no se existe un rubro específico para el pago de salarios y prestaciones sociales del cargo de Celador.

En virtud de lo anterior, la Sala no comparte la conclusión a la que llegó el a-quo, quien le otorgó plena credibilidad a las declaraciones rendidas por los testigos dentro del proceso como prueba del desempeño de funciones de vigilancia, sin llegar a esclarecer si dentro de la planta de personal de la institución existió el cargo de “celador”, ni se demostró cuáles eran las funciones que debía cumplir quien desempeñara dicho cargo para ser comparadas con las que ejecutó el señor Oswaldo Catalán Barreto, omitiendo este presupuesto primordial para poder declarar la existencia de un funcionario de hecho.

En conclusión, dentro del proceso no llegó a establecerse los elementos esenciales para la consagración de un funcionario de hecho, porque no fue posible determinar la existencia del cargo de “celador” en la planta de personal de la Institución Educativa Técnico de Promoción Social del Sur- Sede las delicias, para la época de los hechos demandados, de tal suerte, que no es posible dentro del caso concretar si el actor ejerció las funciones de forma irregular, dado que no habría funciones que ejercer originadas de una relación con la administración. Dicho de otra manera, no se encontró demostrado que dentro de la planta de personal de la institución educativa ya enunciada existiera un cargo denominado “celador”, requisito indispensable para que se configure la vinculación anormal con la administración, con lo cual, que el demandante no logró acreditar bajo los supuestos de la carga de la prueba impuestos por el artículo 167 del Código General del Proceso por medio del cual “(…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”.

Conforme a las razones que anteceden, se revocará la sentencia proferida el a-quo que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, denegarlas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el 12 de abril 2018 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que accedió parcialmente a las pretensiones del señor Oswaldo Catalán Barreto en la demanda interpuesta en contra del Departamento de La Guajira- Municipio de Villanueva.

En su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Visible en el folio 147 del expediente. [2] Demanda visible a folios 1 al 13 del expediente. [3] El abogado Alex Adolfo Pimienta Lozano. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 28 de julio de 2005, radicación 5212-2003.

Consejero Ponente: Tarcisio Cáceres Toro [5] Visible en folios 45 al 48 del expediente. [6] “(…)

ARTICULO

34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.” [7] Visible a folios 83 al 92 del expediente. [8] No se indicó a partir de qué fecha se debe efectuar el restablecimiento del derecho. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de junio de 2011, radicado 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-2008), Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez “Para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas como la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten en ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las normas previsto en el artículo 53 Constitucional.

Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente” [10] En sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda del 9 de junio de 2011, radicado 85001233100020050057101 (1457-2008), Consejera Ponente, Bertha Lucia Ramírez de Páez; sentencia del 2 de mayo de 2013, radicado 73001213100020100067301 (1555-2012) Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón. [11] Visible en folio 103 a 106 del expediente. [12] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 18 de noviembre de 2003, radicado 1999.00039-01. [13] Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B, Sentencia del 15 de mayo de 2013.

Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1363-2012. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. Demandado: METROSALUD E.S.E [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 9 de junio de 2011, Consejero Potente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, Radicado: 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457 – 2008). [15] Ibidem. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 12 de febrero de 2009, expediente: 70001-23-31-000-1999-01156-01(1982-05). [18] Ibidem. [19] Visible en folio 15 a 20 del expediente. [20] Visible en folio 21 del expediente. [21] Visible en folio 49 del expediente. [22] Visible en folio 66 del expediente [23] Contenidos en el CD que se encuentra en el folio 70 del expediente. [24] En folio 70 del expediente, contenido en el elemento electromagnético. [25] En folio 70 del expediente, contenido en el elemento electromagnético. [26] En folio 70 del expediente, contenido en el elemento electromagnético. [27] CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 12 de febrero de 2009, expediente: 70001-23-31-000-1999-01156-01(1982-05).