IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE SUBSIDIARIEDAD La Sala debe precisar que el ordenamiento jurídico colombiano establece otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la legalidad de los actos administrativos de carácter general, abstracto e impersonal y a través de ellos se puede proteger de forma oportuna e inmediata los derechos fundamentales que estiman los actores les han sido vulnerados.

En segundo lugar, para demandar dicho acto administrativo, esto es, el Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Alcaldía Municipal de Albania – La Guajira, el legislador estableció los medios de control de la Ley 1437.(…) De acuerdo con esa normativa, la Sala considera que la pretensión de los actores de suspender la Convocatoria establecida en el Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021, (…) debe analizarse por su juez natural ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comoquiera que es el encargado de realizar el examen de legalidad de los actos expedidos por la administración, en este caso, por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Alcaldía Municipal de Albania – La Guajira.

(…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que los actores se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04508-00(AC) Actor: ADALBERTO PINTO PEÑA Y EDILBERTO BERMÚDEZ ARAGÓN Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, MUNICIPIO DE ALBANIA – LA GUAJIRA, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – SECRETARÍA DE TRANSPARENCIA – GRUPO DE REVISIÓN Y ANÁLISIS DE PETICIONES, DENUNCIAS Y RECLAMOS DE CORRUPCIÓN (GRAP) La Sala decide la acción de tutela[1] interpuesta por Adalberto Pinto Peña contra el Presidente de la República, el Municipio de Albania – La Guajira, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Nación – Presidencia de la República – Secretaría de Transparencia – Grupo de Revisión y Análisis de Peticiones, Denuncias y Reclamos de Corrupción (GRAP), porque, a su juicio, con ocasión de las presuntas irregularidades en la expedición del Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021[2], vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

I.

ANTECEDENTES Las acciones de tutela En el expediente acumulado con los radicados 110010315000202104508-00 y 110010315000202104367-00[3], promovidos por el señor Adalberto Pinto Peña y por el señor Edilberto Bermúdez Aragón, quienes actuaron en nombre propio, los actores presentaron solicitud de tutela contra el Presidente de la República, el Municipio de Albania – La Guajira, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Nación – Presidencia de la República – Secretaría de Transparencia – Grupo de Revisión y Análisis de Peticiones, Denuncias y Reclamos de Corrupción (GRAP), porque, a su juicio, con ocasión de las presuntas irregularidades en la expedición del Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021[4], vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos Expediente 110010315000202104508-00 1. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: 2. Expresó que, “[…] Me desempeño en el cargo de Celador Jardinero en el Municipio de Albania – La Guajira, nombrado atravez (sic) del decreto 010 del 23 de enero de 2004, Cargo que desempeño en provisionalidad desde 23 de enero de 2004, con código 407 grado 01 […]”. 3.

Indicó que, el 29 de abril de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Alcaldía Municipal de Albania – La Guajira expidieron el Acuerdo núm. 0959, “[…] Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ALBANIA LA GUAJIRA, Proceso de Selección No. 1849 de 2021 – Municipios de 5 y 6 Categoría […]”.

Expediente 110010315000202104367-00 4. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: 5. Expresó que, “[…] Me desempeño en el cargo de Coordinador de Cultura en el municipio de ALBANIA – La Guajira, nombrado atravez (sic) del decreto 016 del día 3 de enero de 2006. […]”. 6.

Manifestó que, el 29 de abril de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Alcaldía Municipal de Albania – La Guajira expidieron el Acuerdo núm. 0959, “[…] Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ALBANIA LA GUAJIRA, Proceso de Selección No. 1849 de 2021 – Municipios de 5 y 6 Categoría […]”. 7.

Teniendo en cuenta que los dos escritos de tutela son idénticos y que solo varían en relación con los cargos que cada uno de los actores adujo desempeña en el Municipio de Albania – La Guajira, se advierte que, como fundamento de las respectivas acciones de tutela, los actores señalaron que el Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021 desconoció las recomendaciones hechas por el Sindicato de Servidores Públicos de Albania – La Guajira – Sindeserpualbania, no le comunicó a los trabajadores la apertura de dicha convocatoria, desconoció la situación de “retén social” en la que se encuentran varios de los trabajadores, no se efectuó el estudio técnico respectivo, no se capacitaron a las personas que ocupaban los cargos en provisionalidad y que fueron ofertados, hubo un indebido registro de los cargos ofertados en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, el Municipio de Albania – La Guajira omitió presentar al Concejo Municipal el Proyecto de Acuerdo solicitando facultades para hacer modificación a la Planta de Personal de dicha entidad; lo que, a su juicio, implica irregularidades en la expedición de dicho acto administrativo producto de una “[…] actuación administrativa preparatoria oficiosa, secreta, y oculta […]”. 8.

Precisaron que: “[…] 8. En este acto administrativo definitivo, y en los demás actos preparatorios, que sustentan y hacen parte integral del acto administrativo complejo, el Acuerdo No 0959 del 29 abril de 2021, No existen constancia alguna de que se haya notificado y/o comunicado a los Empleados Públicos Provisionales de la Administración Municipal de Albania -la Guajira, sobre el inicio del trámite del Estudio Técnico de determinación de cargos en provisionalidad, Ni tampoco existe prueba de que se les haya permitido manifestar su condición de especial de reten(sic) social, por ser pre pensionables, madre o padre cabeza de hogar, fuero de salud, e incluso los fueros sindicales.

Grave contravención de los requisitos legales, constituyendo una vía de hecho, un acto contrario a la ley, que transgrede los precedentes jurisprudenciales […]”. […] “[…] El acto administrativo Acuerdo No. 0959 del 29 de abril de 2021, es producto de un procedimiento (sic) administrativo viciado de ilegalidad de inconstitucionalidad, como quiera que fue secreto y oculto a los interesados y afacetados (sic), quienes se vieron privados de la oportunidad de validar jurídicamente sus (sic) condición de reten (sic) social, siendo entonces ilícita toda la actuación preparatoria y el acto definitivo contenido en el citado acuerdo […]”. […] “[…] Conocedores, que existen otros mecanismos de defensa, como el agotamiento de la vía gubernativa, y la vía jurisdiccional solicitando la Acción de Nulidad, sin embargo, nos encontramos ante un término perentorio comprendido entre el 28 de Junio de 2021 próximo, donde se inicia las inscripciones para el respectivo concurso, lo cual vulnera flagrantemente los Derechos Fundamentales de los trabajadores afiliados a nuestra organización gremial por las irregularidades e inconsistencias enunciadas en los hechos de esta demanda […]”.

(Resaltado por la Sala) La solicitud de tutela Pretensiones 9. Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…] En aplicación de los fundamentos facticos (sic) y jurídicos anteriormente expuestos solicito se sirva conceder el amparo constitucional, y se ordene detener los actos violatorios de derechos humanos fundamentales, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, ordenando la protección constitucional de los derechos invocados ordenando lo siguiente: 1.

Solicito se AMPAREN constitucionalmente en tutela los Derechos Fundamentales Amenazados o violentados, Artículo 2. Derecho a participar en las decisiones que nos afectan, Artículo 13. Derecho a la libertad e igualdad ante la ley, Artículo 20, Libertad de expresión e información, Artículo 25. Derecho al trabajo, Artículo 26. Libertad de escoger profesión, ocupación, arte u oficio, Artículo 29.

Derecho al debido proceso, Artículo 38. Derecho de Asociación, Artículo 39. Derecho de sindicalización, Artículo 209. Principios Rectores de la Función Administrativa; Artículo 300 No. 7. Autonomía administrativa, al mínimo vital, seguridad social, igualdad, información, la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la dignidad humana, al debido proceso, y todos los agremiados al sindicato. 2.

Solicito se ORDENE detener la vulneración a los Derechos Fundamentales en mención, Ordenando rehacer todo el procedimiento administrativo de consolidación del Estudio Técnico de formulación de la OPEC, presentada por la administración municipal de Albania – La Guajira, ante la CNSC, desde el inicio del procedimiento administrativo oficioso, en acompañamiento del sindicato. 3.

Solicito se Ordene detener la vulneración a los Derechos Fundamentales en mención, ordenando notificar a todos los empleados públicos de la alcaldía de Albania – la Guajira, del inicio y objeto del procedimiento administrativo oficioso, de consolidación del estudio técnico de formulación de la OPEC, permitiendo su información, participación y acreditación de condiciones de reten (sic) social. 4.

Se ORDENE a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, que suspenda el proceso de la convocatoria, por la vulneración de los derechos fundamentales referenciados en el escrito de tutela […]”. Actuación Expediente 110010315000202104508-00 10. El Despacho sustanciador de la Sección Primera; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar al Presidente de la República, al Alcalde del Municipio de Albania – La Guajira, al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, al Director Administrativo de la Presidencia de la República, a la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la República y al Coordinador del Grupo de Revisión y Análisis de Peticiones, Denuncias y Reclamos de Corrupción (GRAP) perteneciente a la Secretaría de la referencia; y iii) vinculó al Sindicato de Servidores Públicos de Albania – La Guajira – Sindeserpualbania y al Departamento Administrativo de la Función Pública, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre los hechos narrados por el actor; y iv) negó la medida provisional solicitada por el tutelante.

Expediente 110010315000202104367-00 El Despacho sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 19 de julio de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a la Presidencia de la República, a la Coordinadora del Grupo de Revisión y Análisis de Peticiones, Denuncias y Reclamos de Corrupción (GRAP), al Alcalde del Municipio de Albania – La Guajira y al Presidente de la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC; iii) negó la medida provisional solicitada; y iv) ordenó a la Alcaldía del Municipio de Albania – La Guajira y a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, que realizaran una publicación de dicho auto en sus respectivas páginas web, para que los sujetos que consideraran tener algún interés en las resultas de este proceso, en el término de tres (3) días contados a partir de la publicación, pudieran intervenir en la actuación. El Despacho sustanciador de la Sección Quinta de esta Corporación, mediante auto proferido el 10 de agosto de 2021, remitió a este Despacho el expediente del proceso identificado con el número único de radicación 110010315000202104367-00, para su eventual acumulación al proceso núm. 110010315000202104508-00.

Mediante auto de 20 de agosto de 2021, el Despacho sustanciador de la Sección Primera resolvió decretar la acumulación de la referencia. Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo Expediente 110010315000202104508-00 11. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC solicitó “[…] declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante […]”. 1.

Mencionó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que, a su juicio, la inconformidad del accionante frente al concurso de méritos recae sobre el acto administrativo que lo regula, cuya legalidad puede controvertir a través de los medios de control respectivos, sin que se advierta la configuración de un perjuicio irremediable. 2.

Frente al fondo del asunto, precisó que, […] teniendo en cuenta que el proceso de selección modalidad ascenso ya culmino (sic) y el proceso de selección modalidad abierto, está en curso en su etapa de inscripción, no es posible modificar el Proceso de Selección en la modalidad abierto toda vez que se le vulnerarían los derechos al del debido proceso, la igualdad, acceso a la promoción de la carrera administrativa, así como el libre acceso a cargos públicos, al mérito, a la libre concurrencia, publicidad, transparencia e, imparcialidad, entre otros a los más de 49 mil aspirantes inscritos, adicional al incumplimiento del marco normativo antes citado […]”. 12.

El Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó su desvinculación de la solicitud de amparo, toda vez que, en su criterio, no tiene competencia o injerencia en el proceso de selección cuestionado por el actor. 13. El Sindicato de Servidores Públicos de Albania – La Guajira – Sindeserpualbania solicitó acceder a las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que, en efecto, se desconocieron los derechos fundamentales del actor con ocasión de las presuntas irregularidades dentro de la expedición del Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021.

Igualmente, sostuvo que, “[…] Si bien es cierto que existe otro Mecanismo de Defensa Judicial, este no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable […]”. 14. El Presidente de la República, el Municipio de Albania – La Guajira, el Director Administrativo de la Presidencia de la República, la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la República y el Coordinador del Grupo de Revisión y Análisis de Peticiones, Denuncias y Reclamos de Corrupción (GRAP) perteneciente a la Secretaría de la referencia, guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

Expediente 110010315000202104367-00 15. La Presidencia de la República y el Presidente de la República solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no tienen injerencia alguna en lo pretendido por el actor. 1. Igualmente, advirtió que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de subsidiariedad “[…] por existir otro mecanismo judicial idóneo, como es el medio de control de nulidad, el cual es el mecanismo para tras un juicio de legalidad –eventualmente- expulsar del ordenamiento jurídico el Acuerdo No. 0959 de 2021 […]”.

La Coordinadora del Grupo de Revisión y Análisis de Peticiones, Denuncias y Reclamos de Corrupción (GRAP), el Alcalde del Municipio de Albania – La Guajira y el Presidente de la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 16. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[5], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 2021[6] y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[7] y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[8], que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 17. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 18. Cuestión previa 19. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 20.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 21. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[9], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[10] […]”. (Negrilla fuera de texto) 22. La Sala advierte que el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Presidencia de la República y el Presidente de la República solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no tienen competencia o injerencia en el proceso de selección cuestionado por los actores. 23.

Al respecto, es preciso indicar que i) el Departamento Administrativo de la referencia se vinculó como tercero con interés, por cuanto los actores adujeron en el escrito de tutela que el Sindicato de Servidores Públicos de Albania – La Guajira – Sindeserpualbania también le puso de presente a dicha entidad las presuntas irregularidades sobre el Manual de Funciones y Competencias Laborales, que, a su juicio, vició la expedición del Acuerdo objeto de cuestionamiento; y ii) la Presidencia de la República y el Presidente de la República se notificaron como demandados, por expresa mención que de ello hicieron los actores. 24.

Sin embargo, del acervo probatorio, no se advierte que esté acreditado lo expuesto supra, a lo cual se suma que, en efecto, las entidades competentes frente al proceso de selección cuestionado por los actores son el Municipio de Albania – La Guajira y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. 25. En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Presidencia de la República y al Presidente de la República no les asiste interés en la decisión de tutela que esta Sala profiera.

En tal virtud, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada. Problemas Jurídicos 26. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, y de ser así, ii) establecer si el Presidente de la República, el Municipio de Albania – La Guajira, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Nación – Presidencia de la República – Secretaría de Transparencia – Grupo de Revisión y Análisis de Peticiones, Denuncias y Reclamos de Corrupción (GRAP), al incurrir en presuntas irregularidades en la expedición del Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021[11], vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. 27.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales. Procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos 28.

Sobre el particular, resulta importante poner de presente que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiariedad de la acción de tutela, esta no procede, por regla general, para controvertir actos administrativos ya sean de carácter particular y concreto (numeral 1.°) o de carácter general, impersonal y abstracto (numeral 5.°), toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el medio de control de nulidad, o la acción de inconstitucionalidad[12] si lo que se indica es que el acto administrativo general quebrantó la Constitución Política. 29.

En ese sentido, la jurisprudencia[13] de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en expresar que: “[…] cuando se trata de objetar o controvertir actos administrativos, en principio se debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la acción de tutela, salvo que el juez determine que tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta protección a los derechos que se pretenden salvaguardar o se esté ante la posibilidad que se configure un perjuicio irremediable, pero en todo caso las acciones judiciales contencioso administrativas no pueden haber caducado al momento de interponerse la acción de tutela. […] “[…] Atendiendo a las características de la acción de tutela, la Corte ha explicado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente […]”. 30. En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que, i) se esté ante la presencia de la vulneración de derechos fundamentales y, ii) exista peligro de la ocurrencia de un perjuicio irremediable; con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio.

En ese sentido, en sentencia T-514 de 2003[14], la Corte Constitucional determinó: “[…] la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]”.

(Resaltado por la Sala). 31. En ese orden de ideas, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria.

Sin embargo, cuando se está frente a una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable, el juez de tutela podría conceder la protección definitiva mediante la acción constitucional. Análisis del caso concreto Los señores Adalberto Pinto Peña y Edilberto Bermúdez Aragón presentaron solicitud de tutela contra el Presidente de la República, el Municipio de Albania – La Guajira, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Nación – Presidencia de la República – Secretaría de Transparencia – Grupo de Revisión y Análisis de Peticiones, Denuncias y Reclamos de Corrupción (GRAP), porque, a su juicio, con ocasión de las presuntas irregularidades en la expedición del Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Improcedencia de la presente acción de tutela por desconocer requisito de subsidiariedad En el sub judice los actores afirman que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la asociación y de acceso a cargos públicos, con ocasión del acto administrativo contenido en el Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021, “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ALBANIA LA GUAJIRA, Proceso de Selección No. 1849 de 2021 – Municipios de 5 y 6 Categoría”.

A continuación, la Sala examinará lo referente a la utilización de los medios de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable, con el fin de establecer, como ya se advirtió, si en efecto procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para controvertir la legalidad del acto administrativo referido por los actores, esto es, el Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021, con el cual en su sentir se vulneran los derechos invocados supra.

En primer lugar, la Sala debe precisar que el ordenamiento jurídico colombiano establece otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la legalidad de los actos administrativos de carácter general, abstracto e impersonal y a través de ellos se puede proteger de forma oportuna e inmediata los derechos fundamentales que estiman los actores les han sido vulnerados.

En segundo lugar, para demandar dicho acto administrativo, esto es, el Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Alcaldía Municipal de Albania – La Guajira, el legislador estableció los medios de control de la Ley 1437. En efecto, en el inciso segundo del artículo 137 ibidem, se establecieron las causales de nulidad de los actos administrativos, las cuales refieren que procede cuando estos hayan sido expedidos “[…] con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]”.

De acuerdo con esa normativa, la Sala considera que la pretensión de los actores de suspender la Convocatoria establecida en el Acuerdo núm. 0959 de 29 de abril de 2021 y ordenar “[…] rehacer todo el procedimiento administrativo […]”, debe analizarse por su juez natural ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comoquiera que es el encargado de realizar el examen de legalidad de los actos expedidos por la administración, en este caso, por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Alcaldía Municipal de Albania – La Guajira.

Al respecto, en casos similares, esta Corporación ha señalado lo siguiente: 1. En sentencia de 9 de mayo de 2019[15], la Sección Primera indicó que: “[…] Siendo ello así, la fuente de la vulneración de los derechos que invoca el demandante deviene del reglamento del concurso de méritos, pues lo controvertido no es nada distinto a aspectos que se hayan contenidos allí; esto es, los criterios de calificación de la prueba de conocimientos, pues en su concepto, no fueron publicadas las fórmulas para obtener el puntaje.

En ese contexto, considera la Sala que la acción de tutela impetrada por el señor García Quiñones es improcedente, en los términos dispuestos en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en tanto que la solicitud de tutela recae sobre un acto administrativo de carácter general. Así reza la norma anunciada: “Artículo 6o.

Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá: (…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Subrayas de la Sala). En efecto, las decisiones acerca de la legalidad o no del Acuerdo PCSJA18-11077, mediante el cual la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura definió el reglamento del concurso de jueces y magistrados, no pueden alcanzarse a través del ejercicio de esta vía excepcional y subsidiaria […]”. […] “[…] Por lo anterior y dado que el Acuerdo PCSJA18-11077 es de carácter general, impersonal y abstracto, la acción de tutela de la referencia deviene en improcedente, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues como se vio, el demandante dispone de otros mecanismos de defensa judicial para lograr la protección de los derechos que invoca como vulnerados.

En conclusión, como quiera que no se cumple el requisito general, no procede el estudio del amparo de los derechos fundamentales invocados por actor […]”. (Resaltado por la Sala) 2. En sentencia de 20 de mayo de 2019[16], la Subsección B de la Sección Tercera indicó que: “[…] 42. Lo anterior, debe integrarse con la tesis del Consejo de Estado, según la cual, en el marco de los concursos de méritos, la acción de tutela será improcedente cuando se enjuician (1) la convocatoria, pues se trata de un acto general, impersonal y abstracto, (2) la lista de elegibles, comoquiera que contra ella es procedente el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, o (3) los demás actos que no impliquen la exclusión o eliminación del aspirante, porque “al continuar en el mismo y pretender un mejoramiento de su posición tal asunto podrá ser discutido una vez configurada la lista de elegibles”.

A su vez, se precisó que, respecto la lista de elegibles, de forma excepcionalísima, procedería la tutela si (a) “por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria” o (b) ”el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer” […]”. […] “[…] 44.

Por lo tanto, el accionante cuenta con otros medios de defensa, más concretamente, los medios de control de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA), con los cuales puede pretender control de legalidad del acuerdo de convocatoria del concurso, acompañados de la presentación de una solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos como medida cautelar (artículos 238 de la Constitución Política y 230 del CPACA), inclusive de urgencia (artículo 234 del CPACA) […]”.

(Resaltado por la Sala) 3. En sentencia de 3 de noviembre de 2016[17], la Sección Primera sostuvo que: “[…] En síntesis, se pretende por el agente oficioso que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC se abstenga de dar continuidad al proceso de selección y nombramiento de los cargos de rectores en las instituciones educativas "Empresarial, Bombay, Santa Isabel y Enrique Millán Rubio" del municipio de Dosquebradas (Risaralda), mientras que no se realice una convocatoria pública para proveer dichos cargos […]”. […] “[…] Por lo anterior, es viable analizar que tanto por la naturaleza como por la finalidad de las petición elevada en el plenario, la acción de tutela no sería procedente, toda vez que, no hay de por medio un perjuicio irremediable y la parte accionante podría acudir a otros mecanismos de defensa judicial distintos a la acción de tutela, como lo serían los medios de control contencioso administrativos, consagrados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA; porque lo que se busca, es dejar sin efectos, un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, como se desprende de las pretensiones y su escrito de demanda.

Es así como de conformidad con las disposiciones vigentes, no procede el amparo constitucional, dirigido a la protección de derechos fundamentales, cuando se pretenda reprochar dichos actos administrativos generales, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 5º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991 […]”. (Resaltado por la Sala) Además, se precisa que, esta Sala ha reiterado en oportunidades anteriores[18] que con la expedición la Ley 1437, ya no es aceptable el argumento según el cual los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado.

Igualmente, consideró que la mencionada normativa además de darle celeridad a los procesos al consagrar la oralidad en los mismos, contiene diferentes herramientas jurídicas que permiten solicitar, entre otras cosas, las medidas cautelares incluso de urgencia[19], como la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos o del procedimiento hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad; ordenar la adopción de una decisión administrativa; impartir órdenes o imponerle obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes, las cuales demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada incluso antes de que se profiera una decisión definitiva.

Sobre este punto la Sala debe precisar que esta Sección[20] ha señalado que aun cuando los actores consideren que se les causa un perjuicio irremediable, con las medidas cautelares se puede también obtener una protección judicial oportuna. Se pone de presente que tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio toda vez que los actores no acreditaron siquiera de manera sumaria, los requisitos jurisprudenciales que se exigen para que el perjuicio irremediable se configure.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[21]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” […]” Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que los actores se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. Conclusiones de la Sala Por lo anterior, la Sala procederá a declarar improcedente el amparo, toda vez que como quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, i) la acción de tutela no cumple con el requisito establecido en el numeral 5.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 y, en esa medida, los actores cuentan con otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, como los son los medios de control previstos en la Ley 1437 y, además, ii) en el presente caso no se logró acreditar la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo como mecanismo transitorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Presidencia de la República y el Presidente de la República, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela que presentó Adalberto Pinto Peña y Edilberto Bermúdez Aragón contra el Presidente de la República, el Municipio de Albania – La Guajira, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Nación – Presidencia de la República – Secretaría de Transparencia – Grupo de Revisión y Análisis de Peticiones, Denuncias y Reclamos de Corrupción (GRAP), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] 110010315000202104367-00 (acumulados [2] “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ALBANIA LA GUAJIRA, Proceso de Selección No. 1849 de 2021 – Municipios de 5 y 6 Categoría”. [3] Mediante auto de 20 de agosto de 2021. [4] “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ALBANIA LA GUAJIRA, Proceso de Selección No. 1849 de 2021 – Municipios de 5 y 6 Categoría”. [5] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' [6] “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [7] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [8] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [9] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [10] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por las sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [11] “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ALBANIA LA GUAJIRA, Proceso de Selección No. 1849 de 2021 – Municipios de 5 y 6 Categoría”. [12] Ver: Corte Constitucional.

Sentencia T-097 de 20 de febrero de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Corte Constitucional. Sentencia C-132 de 28 de noviembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 19 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de mayo de 2019, número único de radicación 11001 0315 000 2019 00877 00, C.P. Oswaldo Giraldo López. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2019, número único de radicación 11001-03-15-000-2019-00912-00, C.P. Alberto Montaña Plata. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2019, número único de radicación 66001-23-33-000-2016-00274-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [18] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 1.° de marzo de 2018, C.P. María Elizabeth García González, acción de tutela con núm. único de radicación: 52001-23-33-000-2017-00626-01, Actor: Pio León Caicedo Bustos, demandado: Procuraduría General de la Nación. [19] Artículo 243 del CPACA, que textualmente señala: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La media así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución señalada en el auto que así lo decrete [20] Consejo de Estado, Sección Primera, (Expediente núm. 2015-01490-01, sentencia de 29 de octubre de 2015). [21] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.