POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RESPECTO DE LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS/ / INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS DERIVADA DE LA RESPONSABILIDAD POR LA COMISIÓN DE UNA CONDUCTA PENAL – Creación legal A partir de la norma transcrita [Artículo 11 numerales 17 y 21 de L ey 938 de 2004] se evidencia que el fiscal general de la nación tiene competencia para expedir los reglamentos relativos a la organización administrativa de la entidad, y a definir las situaciones administrativas de los servidores de esta.

Ahora bien, a pesar de que el fiscal no tiene competencia para crear inhabilidades, tal como se advirtió anteriormente, la contenida en el literal e) del artículo 10 de la Resolución 1501 no fue obra del fiscal general de la Nación, sino que está contenida en el artículo 150 de la Ley 270 de 1996, como se advirtió previamente, norma aplicable a los empleados de la Fiscalía General de la Nación, como integrante de la Rama Judicial, en los términos de los artículos 116 de la Constitución Política y 11 de la Ley 270 de 1996.Por ende, se considera que, contrario a lo afirmado por el señor Carrillo Carrillo, en la Resolución 1501 de 2005 no se creó ninguna inhabilidad, sino que simplemente se hizo explícita en el reglamento interno de la entidad.

Así las cosas, esta Sala concluye que el fiscal general de la Nación no desconoció el alcance de la potestad reglamentaria al momento de expedir el literal e) del artículo 10 de la Resolución 1501 de 2005, puesto que ejerció la facultad que se encuentra en el artículo 11 de la Ley 938 de 2004 y tampoco incurrió en falta de competencia, debido a que la inhabilidad que se hizo explícita en la disposición demandada tiene origen en una norma con rango de ley estatutaria.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1501 DE 19 DE ABRIL DE 2005 ARTÍCULO 10 LITERAL E. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ( No nula) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 253 / LEY 270 DE 1996- ARTÍCULO 150 NUMERAL 6 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 11 NUMERAL 17 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 11 NUMERAL 21 TIPOLOGÍA DE REGLAMENTOS / REGLAMENTOS EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUIDA AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / REGLAMENTOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS / REGLAMENTOS QUE DESARROLLAN LEYES MARCO / REGLAMENTOS QUE DESARROLLAN LEYES HABILITANTES / REGLAMENTOS RESIDUALES / CONTROL DE LA JURSIDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Alcance La tipología de reglamento es variada, y en cada caso, el alcance del control que le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo es diferente.

En ese sentido, la Sección Tercera realizó la siguiente clasificación: a. Reglamentos expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida al Presidente de la República. Se trata de la regla general a la que se hizo referencia, es decir, de los reglamentos proferidos por el presidente de la república en ejercicio de la potestad que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en el cual se le faculta para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Al realizar el control de los decretos reglamentarios expedidos en ejercicio de esta facultad se debe tener en cuenta que se encuentran subordinados tanto a la Constitución como a la ley. b. Reglamentos constitucionales autónomos. Se trata de disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley.

Es decir, que desarrollan el texto constitucional de manera directa, por lo que en el sistema de fuentes ostentan una jerarquía igual a la de la ley. Esta competencia está tanto en cabeza del presidente de la República (por ejemplo, en el artículo 355 se le atribuye la competencia para reglamentar la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público), como a otros órganos del Estado (por ejemplo, el Banco de la República, el Contralor General de la República, las corporaciones públicas de elección popular, entre otros).En estos casos, el parámetro de control se encontrará directamente en la Constitución Política. c. Reglamentos que desarrollan leyes marco.

En el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política se le atribuyó al congreso la competencia para dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, para de la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros. En este caso se trata de un reparto de competencias concurrentes y equilibradas entre el legislativo y el ejecutivo, por lo que el primero establece los parámetros generales y el segundo debe desarrollar la materia respectiva en el nivel de detalle y con exhaustividad.

En este esquema, las autoridades referidas se deben abstener de invadir el espacio de competencia que le corresponde a cada una, de manera tal que el gobierno no puede usurpar la función del legislador de establecer los objetivos y criterios propios de la ley marco, pero este, tiene que cuidarse de no vaciar la competencia que le corresponde al ejecutivo.

En este caso, el parámetro de control se encuentra principalmente en la ley marco y en la Constitución Política. d. Reglamentos que desarrollan leyes habilitantes. En ocasiones la Constitución le atribuye a una autoridad una competencia que puede conllevar el ejercicio de actividad normativa pero sometida a una habilitación legal. Se trata de las hipótesis en las que en la Carta Política se recurre a la fórmula “de conformidad con la ley”.En este caso, el parámetro de control lo constituye principalmente la ley de habilitación, así como la Constitución Política.e. Reglamentos residuales.

Son aquellos mediante los cuales el Gobierno efectúa la regulación de un asunto que, en principio, se encuentra dentro de la competencia normativa propia del legislador, pero ante la falta de ejercicio de dicha atribución por parte del Congreso, por ministerio de la Constitución Política, se le atribuye de manera residual al Ejecutivo, el cual, por consiguiente, solo puede proferir la regulación de la cual se trate en defecto de intervención legislativa que efectúe el desarrollo del tema, tal como ocurre, por vía de ejemplo, con los eventos en los cuales el Gobierno debe poner en vigencia el plan de desarrollo cuando el Congreso no lo aprueba dentro de los tres meses siguientes a su presentación al que se refiere el artículo 341 en relación con el Plan Nacional de Desarrollo.

El parámetro de control, en este caso, se encuentra principalmente en la Constitución Política. NOTA DE RELATORÍA: C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16.230, M.P. Mauricio Fajardo Gómez FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00272-00(0822-14) Actor: GILDARDO ALFONSO CARRILLO CARRILLO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Legalidad del literal E del artículo 10 de la Resolución 1501 de 19 de abril de 2005 LEY 1437 DE 2011 – Sentencia de única instancia I. ASUNTO La Sala de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide la demanda de nulidad interpuesta por Gildardo Alfonso Carrillo Carrillo, contra el literal E del artículo 10 de la Resolución 1501 de 19 de abril de 2005, expedida por la Fiscalía General de la Nación «por la cual se reglamentan las situaciones administrativas y se dictan otras disposiciones para la administración de personal de la Fiscalía General de la Nación».

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] a. Pretensión principal El señor Gildardo Alfonso Carrillo Carrillo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad del literal e, del artículo 10, de la Resolución 1501 de 2005, expedida por la Fiscalía General de la Nación, cuyo texto es el siguiente: «Artículo 10.

Inhabilidades. En los términos señalados en la Constitución y las leyes no podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía General de la Nación: (…) e. Quienes hayan sido declarados responsables de cualquier hecho punible, excepto por delitos culposos». 2.2. Hechos Con el fin de ilustrar a la Sala, y para dar mayor claridad al litigio, el señor Carrillo Carrillo narró los siguientes hechos particulares que le sucedieron mientras estuvo vinculado con la Fiscalía General de la Nación, que no son objeto de un control abstracto de legalidad, pero que se incluyen para efectos de entender el contexto de la demanda: - Mediante la Resolución 0-1372 del 18 de julio de 1994 Ingresó a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de técnico judicial I, del Cuerpo Técnico de Investigación de dicha entidad, previo proceso de selección. - En su contra existía una sentencia penal condenatoria por el delito de inasistencia alimentaria. - El 28 de mayo de 2003 fue desvinculado de su cargo a través de la Resolución 01029. - A través sentencia del 21 de noviembre de 2007 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Martín – Meta concedió al demandante la rehabilitación en el ejercicio de los derechos y funciones públicas y los demás hechos correspondientes a condenas accesorias impuestas en la sentencia de fecha 7 de octubre de 2005. - Posteriormente, solicitó su reintegro al cargo, y a través de la sentencia del 23 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, falló a su favor y ordenó a la Fiscalía General de la Nación su reintegro al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación. - Mediante la Resolución 00998 del 3 de marzo de 2008 la Fiscalía General de la Nación ordenó el pago de los derechos salariales y prestacionales a favor del demandante hasta el 3 de marzo de 2008, pero no lo reintegró por estar incurso en la inhabilidad prevista en el literal e) del artículo 10 de la Resolución 1501 de 2005, en concordancia con el artículo 150 de la Ley 270 de 1996, esto es, el haber sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos. - Al no cumplir la Fiscalía con lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Meta, el señor Carrillo Carrillo presentó acción ejecutiva en contra de dicha entidad, la cual en fallo del 30 de junio de 2009 negó el mandamiento ejecutivo, sentencia que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Meta en fallo de septiembre de 2010.

En relación con estos, se pone de presente que, tal como se señaló en el curso de la audiencia inicial, la situación particular expuesta por el demandante tiene el propósito de ilustrar a la sala y dar mayor claridad respecto del objeto del litigio, puesto que se trata del medio de control de nulidad, que se interpone con el propósito de defender la legalidad en sentido abstracto.

Luego, la demanda no tiene por propósito restablecer ningún derecho del señor Carrillo, sino exclusivamente analizar la legalidad del literal e, del artículo 10, de la Resolución 1501 de 2005, expedida por la Fiscalía General de la Nación. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación. A criterio del demandante se han violado las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 2, 4, 13, 15, 25, 28, 29, 34, 53, 123, 125, 209, 249 y 253. - Ley 270 de 1996. - Ley 938 de 2004. - Ley 734 de 2002. - Ley 600 de 2000: artículos 490 y 492.

El señor Carrillo considera que la disposición demandada contenida en el literal e) del artículo 10 de la Resolución 1501 de 2005 debe ser declarada nula por estar incursa en la causal de nulidad de falta de competencia, puesto que la Fiscalía General de la Nación no tiene competencia para crear inhabilidades. A lo anterior agregó que las inhabilidades para ejercer cargos públicos no pueden ser perpetuas, porque ello vulnera los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso y al derecho a la defensa, así como al acceso y permanencia a cargos públicos.

Al respecto agregó que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad pueden conceder la rehabilitación de derechos y funciones públicas por lo que no resulta coherente que una vez cumplida la pena persista la inhabilidad, y que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, lo que se presenta con el acto demandado ya que, además de cumplir con la condena penal debe asumir la imposibilidad de ejercer su derecho al trabajo. 2.4.

Contestación de la demanda[2]. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, debido a que la Resolución 1501 de 2005 se limitó a señalar la imposibilidad de ocupar cargos al interior de la entidad en los términos establecidos en la Constitución Política y en las leyes, y, al respecto, precisó que en el numeral 6 del artículo 150 de la Ley 270 de 1996 expresamente se incluyó como causal de inhabilidad el ser declarado responsable de cualquier hecho punible, salvo por delitos políticos o culposos.

Por otra parte, propuso la excepción previa de falta de requisitos formales, pues no se narraron los hechos de forma precisa y ordenada. 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial En el curso de la audiencia inicial, que se llevó a cabo el 24 de febrero de 2020[3], el magistrado ponente señaló que no se configuró la excepción de inepta demanda, toda vez que, los hechos invocados en esta fueron expuestos por el demandante exclusivamente para dar contexto a la sala.

En ese orden de ideas, afirmó que la demanda cumple con los requisitos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A continuación, indicó que el litigio se centra en lo siguiente: «1. Establecer si la Fiscalía General de la Nación, a través del artículo 10 de la Resolución 1501 de 2005, creó o no una inhabilidad para desempeñar cargo o empleo en esa entidad, no establecida en la Constitución y en la Ley.

Este argumento debería estar en el cargo de violación. 2. De ser cierto, determinar si al adoptar esa decisión, desbordó su competencia»[4]. 2.6. Alegatos de conclusión En esta etapa, el demandante reiteró los argumentos expuestos durante el trámite del proceso[5]. Adicionalmente, manifestó que la Fiscalía General de la Nación extralimitó las facultades que le fueron conferidas en la Ley 938 de 2004, y creó una inhabilidad para desempeñar un cargo, lo que resulta contrario al artículo 40 de la Constitución Política.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación guardó silencio. 2.7. Concepto del ministerio público[6] La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no existió falta de competencia en la expedición del acto demandado puesto que se realizó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 938 de 2004.

Sumado a lo anterior, afirmó que la Fiscalía General de la Nación no creó ninguna inhabilidad, y simplemente desarrolló la que ya se encuentra en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Respecto de la presunta violación al derecho al trabajo, por el hecho de que se haya consagrado una inhabilidad a perpetuidad, puso de presente que la Corte Constitucional ha determinado que el legislador tiene un amplio margen de configuración en la materia, que le permite evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de inhabilidad o incompatibilidad, así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas, y que, la contenida en el artículo 150 de la Ley 270 de 1996, busca garantizar la rectitud e idoneidad en los cargos públicos, tal como lo expuso en la sentencia C – 393 de 2019.

III. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 3.1. Competencia. El Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de la demanda contra el literal e, del artículo 10 de la Resolución 1501 de 19 de abril de 2005, expedida por el fiscal general de la Nación «Por la cual se reglamentan las situaciones administrativas y se dictan otras disposiciones», de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Problema jurídico. De acuerdo con la fijación del litigio, esta sala deberá determinar si el fiscal general de la Nación, a través del artículo 10 de la Resolución 1501 de 2005, creó una inhabilidad para desempeñar cargo o empleo en esa entidad, no establecida en la Constitución y en la Ley, y si se excedió en las competencias que le fueron asignadas. 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial. La falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos. Para efectos del análisis de la legalidad del acto administrativo, se debe tener presente que para su nacimiento se requieren ciertos elementos esenciales como son el «órgano competente, la voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma»[7].

Respecto del concepto de competencia la doctrina lo ha fijado en los siguientes términos: «Concepto. La Competencia es la facultad o poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función. Esta facultad es dada por la ley y es un requisito de orden público, es decir, que es de estricto cumplimiento, de manera que si no existe, el acto nace, pero viciado de ilegalidad».

La competencia la determinan tres elementos diferentes: el elemento material, el elemento territorial y el elemento temporal. La competencia “ratione materiae”. Se refiere al elemento material de la competencia, es decir, al objeto de ella. Ese objeto se traduce en las diferentes funciones que una autoridad puede ejercer legalmente. (…) La competencia “ratione loci”.

Es la competencia territorial, esto es el territorio dentro del cual la autoridad puede ejercer legalmente sus funciones. (…) La competencia “ratione temporis”. Es la competencia temporal. Se refiere al tiempo durante el cual la autoridad puede ejercer legalmente sus funciones»[8]. De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante, para el caso objeto de estudio será necesario analizar si el fiscal general de la Nación tenía competencia por el factor material, esto es, si existió una disposición constitucional o legal que lo haya habilitado para regular las situaciones administrativas de la entidad, y si, en ejercicio de esta competencia creó una inhabilidad no prevista en la Constitución Política o en la Ley.

Con este propósito, en primer lugar, será necesario referirse a las disposiciones que regulan las inhabilidades para desempeñar cargos o empleos en la Fiscalía General de la Nación, y, posteriormente, se procederá a determinar existió falta de competencia en el momento en que se expidió el literal e del artículo 10 de la Resolución 1501 de 19 de abril de 2005.

Las inhabilidades para ejercer cargos al interior de la Fiscalía General de la Nación: La Constitución Política de 1991, estableció la competencia para fijar inhabilidades de los empleados de la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: «ARTICULO 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia».

Como se puede apreciar, la competencia para fijar las inhabilidades e incompatibilidades de la Fiscalía General de la Nación le corresponde estrictamente al legislador. Esa competencia se materializó a través de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que, en su artículo 150, numeral 6, dispuso: «ARTICULO 150. INHABILIDADES PARA EJERCER CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL.

No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial: 1. Quien se halle en interdicción judicial. 2. Quien padezca alguna afección mental que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del cargo, debidamente comprobada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. 4.

Quien esté suspendido o haya sido excluido de la profesión de abogado. En este último caso, mientras obtiene su rehabilitación. 5. Quien haya sido destituido de cualquier cargo público. 6. Quien haya sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos. 7. El que habitualmente ingiera bebidas alcohólicas y el que consuma drogas o sustancias no autorizadas o tenga trastornos graves de conducta, de forma tal que puedan afectar el servicio.

PARAGRAFO. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquéllos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial». Con base en la norma transcrita, se advierte que el fiscal general de la Nación no creó ninguna inhabilidad para ejercer cargos al interior de la entidad, sino que, en el desarrollo del reglamento de situaciones administrativas, hizo explícita una que ya había sido concebida por el legislador.

Ahora bien, más allá del origen de la inhabilidad, en la demanda que dio origen al presente proceso se argumentó que la prohibición de ejercer cargos públicos por haber sido declarado responsable por la comisión de una conducta penal, vulnera la Constitución Política. Al respecto, esta Sala se permite señalar que el análisis de constitucionalidad de la inhabilidad le corresponde realizarlo a la Corte Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 241 de la Constitución Política, por lo que a continuación se refiere lo que al respecto concluyó esa corporación. La constitucionalidad de la inhabilidad contenida en el numeral 6 del artículo 150 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En relación con la constitucionalidad del numeral 6 del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, cabe resaltar que, por tratarse de una Ley Estatutaria, la Corte Constitucional ejerce un control previo de constitucionalidad, y, en el caso concreto, este se realizó en la sentencia C – 037 de 1996, en la que se declaró la constitucionalidad de la norma con base en los siguientes argumentos: «Las situaciones que contempla la presente disposición para no poder ser (sic) nombrado en cargos en la rama judicial, suponen que la persona o no se encuentra física o mentalmente apta para asumir las funciones asignadas, o ha demostrado su incapacidad o su irresponsabilidad para manejar los asuntos que se confían a los servidores públicos.

Cualquiera que sea el evento de que se trate, resulta evidente que no sólo la administración de justicia sino también la sociedad en general, se verían perjudicadas en caso de permitir que una persona bajo esas condiciones haga parte de la rama judicial. Así, se torna en un asunto de interés común el establecer unas limitaciones para el desempeño de determinados cargos, en especial cuando se trata de resolver jurídicamente los diversos conflictos que se pongan de presente.

Dentro de los criterios expuestos, las causales de inhabilidad que establece la disposición bajo examen aparecen razonables, en virtud de la naturaleza de las labores que se asignan a quienes deseen hacer parte de esta rama del poder público. (…)   De igual forma, conviene señalar que la declaración de responsabilidad a que se refiere el numeral 6o deberá ser mediante sentencia judicial, tal como lo prevé el artículo 179-2 superior para el caso de los congresistas.

(…)   Bajo estas condiciones se declarará la exequibilidad del artículo»[9]. A partir de lo anterior, es evidente que la Corte Constitucional, en su condición de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, encontró que este precepto no desconoce ningún derecho fundamental.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por el demandante, la inhabilidad no es ninguna sanción sino una circunstancia fáctica cuya ocurrencia impide a los individuos acceder a ciertos cargos públicos, por lo que no está sujeta a los principios del derecho sancionador y puede ser impuesta a perpetuidad. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que: «En relación con la intemporalidad de la inhabilidad cuestionada, la Corte debe reiterar la postura mantenida en múltiples pronunciamientos en el sentido que las inhabilidades no constituyen penas impuestas por la comisión de delitos sino impedimentos para acceder a cargos o funciones públicas, establecidos por la Constitución y por la ley con la finalidad de garantizar la realización de los fines estatales, el cumplimiento de los principios de la administración pública y el aseguramiento del interés general aún sobre el interés particular que pueda asistirle al particular afectado con tales inhabilidades.

Ello con la necesaria implicación que al no tratarse de penas o medidas de seguridad impuestas por la comisión de conductas punibles, las inhabilidades no quedan sujetas a la proscripción de la imprescriptibilidad dispuesta por el artículo 28 de la Carta. Que la concepción de tales impedimentos como intemporales limita varios derechos fundamentales de las personas en quienes concurren es indudable, pero también lo es que tal limitación es legítima ante el propósito del legislador de asegurar la prestación de los servicios y las funciones públicas por ciudadanos de conducta intachable que a partir de su propio comportamiento propicien la confianza del colectivo social.

La rigurosa cualificación de quienes aspiran a vincularse a la esfera pública encuentra asiento en el constitucionalismo contemporáneo ante la renovada conciencia que se tiene de la necesidad de propiciar un ejercicio transparente de la función pública a través de múltiples mecanismos pero también, y quizá fundamentalmente, por medio de la rigurosa selección de las personas que están llamadas a ejercerla.

Por lo demás, ya la Corte ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la legitimidad constitucional de la intemporalidad de las inhabilidades (…), siempre y cuando la medida adoptada se adecue a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad»[10]. Conforme al anterior razonamiento se entiende que las inhabilidades que tienen origen en una sentencia penal y son de carácter indefinido no contrarían los artículos 28 y 34 de la Constitución Política, porque su carácter es moralizador y resultan racionales y proporcionadas, en lugar de sanciones.

A partir de lo anterior, se evidencia que la inhabilidad contenida en el numeral 6 del artículo 150 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se encuentra ajustada a nuestro ordenamiento jurídico, motivo por el cual, será necesario determinar si en la expedición de la Resolución 1501 de 2005 el fiscal general de la Nación excedió su competencia. La potestad reglamentaria de la Fiscalía General de la Nación respecto de las situaciones administrativas: Esta Sala considera importante reiterar precisiones realizadas por las diferentes secciones del Consejo de Estado y por la doctrina respecto del concepto y alcance de la potestad reglamentaria: Lo primero que cabe resaltar, es que existe cierta indefinición conceptual sobre lo que es el reglamento, dado que el verbo reglamentar se utiliza de manera diferente tanto en la Constitución Política[11], como en disposiciones con diferente jerarquía normativa, motivo por el cual, es necesario precisar este concepto.

La Sección Tercera del Consejo de Estado[12], ha puesto de presente que para poder abordar la noción de reglamento en el derecho público contemporáneo es necesario dejar atrás la clásica formulación del principio de separación de poderes, en virtud de la cual resultaba necesario atribuir a cada una de las tres ramas o poderes clásicos la responsabilidad de desplegar, en forma exclusiva, tareas ontológicamente distintas: la ejecutiva, la legislativa y la judicial.

Con base en la premisa anterior, aclaró que este concepto hace alusión al conjunto normativo generador o regulador de situaciones jurídicas generales, impersonales o abstractas[13], proferido por aquellos órganos del Estado que no ejercen, desde el punto de vista formal, la función legislativa, sino que, por el contrario, constitucionalmente tienen asignado, primordialmente, el ejercicio de funciones administrativas o de funciones jurisdiccionales.

Ahora bien, hay diferentes formas de clasificación de los reglamentos, dentro de las que cabe resaltar, en primer lugar, las que tienen que ver con la posición jerárquica que el producto normativo ocupe en el ordenamiento jurídico, según se encuentre subordinado a la ley o no, motivo por el cual serán «secundum legem», es decir, proferidos en ejecución de una ley preexistente -bien sea para detallarla, para desarrollarla, para complementarla o para preparar su ejecución- o praeter legem, en los que su expedición no depende de la existencia de una ley previa, sino que regulan materias de las cuales el legislador no se ha ocupado -en ocasiones porque el Constituyente ha decidido, deliberada y justificadamente, que otra autoridad se haga cargo de la normación relativa a tales asuntos- o de las cuales se ha ocupado parcialmente y en ámbitos diversos de aquellos que, por ministerio de la Constitución, concierne regular a una instancia de producción normativa diferente.

En segundo lugar, se debe hacer referencia a la clasificación que tiene que ver con el ámbito en el que los reglamentos desplegarán sus efectos, conforme a la cual serán «normativos» cuando crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas en relación con los derechos y deberes de los ciudadanos, o «de organización», cuando los profiere la Administración al ejercer su potestad de organización interna o en virtud de las denominadas relaciones especiales de sujeción, distintas de la preanotada relación de sujeción común y general de suerte que rigen hacia el interior de la Administración[14].

Como se puede colegir, las materias sobre las cuales recaen los reglamentos serán variadas, por lo que se le dará esa denominación a las normas generales, impersonales y abstractas que emanen de la Administración con base en las facultades que les sean otorgadas. Esta Sección[15] ha puesto de presente que la Constitución de 1991 distribuyó dicha potestad entre las diferentes autoridades y organismos administrativos: por una parte estableció una regla general dentro de las competencias del presidente de la República que consta en el numeral 11 del artículo 189 pues en su condición de Suprema Autoridad Administrativa le corresponde «ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes»; por otra, consagró unas reglas de excepción, en cabeza de otras autoridades, en diferentes disposiciones de la Carta Política.

Al margen de la Constitución Política, es necesario tener en cuenta que el legislador ha expedido normas que le entregan la potestad normativa o reglamentaria a otros sujetos o autoridades encargadas de ejercer la función administrativa, y al respecto, esta corporación señaló: «(…) Cuando la ley ordena que determinada materia sea regulada por un Ministerio, con ello quiere dar a entender el legislador que se hace innecesario hacer uso de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, adscrita al Presidente (sic) de la República, quien la ejercita con el Ministro (sic) o el Director (sic) del Departamento Administrativo respectivo.

Sabido es que una cosa es hablar del Gobierno, entendiendo éste como presidente y Ministro (sic) o Director (sic) del Departamento Administrativo respectivo, conforme lo prevé el inciso 3o. del artículo 115 de la Carta Política, y otra muy diferente es hablar de una función administrativa que le corresponde únicamente al Ministro por mandato de la ley, porque aquí juega papel importante uno de los principios que rigen la actuación administrativa, como es el de la desconcentración de funciones»[16].

La tipología de reglamento es variada, y en cada caso, el alcance del control que le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo es diferente. En ese sentido, la Sección Tercera[17] realizó la siguiente clasificación: a. Reglamentos expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida al Presidente de la República.

Se trata de la regla general a la que se hizo referencia, es decir, de los reglamentos proferidos por el presidente de la república en ejercicio de la potestad que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en el cual se le faculta para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Al realizar el control de los decretos reglamentarios expedidos en ejercicio de esta facultad se debe tener en cuenta que se encuentran subordinados tanto a la Constitución como a la ley. b. Reglamentos constitucionales autónomos. Se trata de disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley.

Es decir, que desarrollan el texto constitucional de manera directa, por lo que en el sistema de fuentes ostentan una jerarquía igual a la de la ley. Esta competencia está tanto en cabeza del presidente de la República (por ejemplo, en el artículo 355 se le atribuye la competencia para reglamentar la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público), como a otros órganos del Estado (por ejemplo, el Banco de la República, el Contralor General de la República, las corporaciones públicas de elección popular, entre otros).

En estos casos, el parámetro de control se encontrará directamente en la Constitución Política. c. Reglamentos que desarrollan leyes marco. En el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política se le atribuyó al congreso la competencia para dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, para de la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros.

En este caso se trata de un reparto de competencias concurrentes y equilibradas entre el legislativo y el ejecutivo, por lo que el primero establece los parámetros generales y el segundo debe desarrollar la materia respectiva en el nivel de detalle y con exhaustividad. En este esquema, las autoridades referidas se deben abstener de invadir el espacio de competencia que le corresponde a cada una, de manera tal que el gobierno no puede usurpar la función del legislador de establecer los objetivos y criterios propios de la ley marco, pero este, tiene que cuidarse de no vaciar la competencia que le corresponde al ejecutivo.

En este caso, el parámetro de control se encuentra principalmente en la ley marco y en la Constitución Política. d. Reglamentos que desarrollan leyes habilitantes. En ocasiones la Constitución le atribuye a una autoridad una competencia que puede conllevar el ejercicio de actividad normativa pero sometida a una habilitación legal. Se trata de las hipótesis en las que en la Carta Política se recurre a la fórmula “de conformidad con la ley”.

En este caso, el parámetro de control lo constituye principalmente la ley de habilitación, así como la Constitución Política. e. Reglamentos residuales. Son aquellos mediante los cuales el Gobierno efectúa la regulación de un asunto que, en principio, se encuentra dentro de la competencia normativa propia del legislador, pero ante la falta de ejercicio de dicha atribución por parte del Congreso, por ministerio de la Constitución Política, se le atribuye de manera residual al Ejecutivo, el cual, por consiguiente, solo puede proferir la regulación de la cual se trate en defecto de intervención legislativa que efectúe el desarrollo del tema, tal como ocurre, por vía de ejemplo, con los eventos en los cuales el Gobierno debe poner en vigencia el plan de desarrollo cuando el Congreso no lo aprueba dentro de los tres meses siguientes a su presentación al que se refiere el artículo 341 en relación con el Plan Nacional de Desarrollo.

El parámetro de control, en este caso, se encuentra principalmente en la Constitución Política. f. Reglamentos expedidos por otras autoridades administrativas, en asuntos especializados relativos a la órbita de sus competencias. Se trata de los que profiere cualquier autoridad administrativa en ejercicio de la facultad que le asiste en el sentido de regular la ejecución de las funciones o la prestación de los servicios a su cargo, mediante reglamentaciones que estarán subordinadas a la Constitución, a la ley, a los reglamentos expedidos por el Presidente de la República en virtud de la facultad que a éste le atribuye el artículo 189-11 constitucional y, cuando sea el caso, a las reglamentaciones expedidas por otras autoridades o instancias administrativas de superior jerarquía o a las cuales se deba acatamiento.

Esta facultad reglamentaria, se encuentra subordinada a la del presidente de la República y enfocada primordialmente en asuntos de naturaleza técnica. En estos casos el parámetro de control se encuentra en la Constitución Política, en la ley, en los reglamentos que expide el presidente de la República, y en algunos casos, en las reglamentaciones expedidas por otras autoridades o instancias administrativas de superior jerarquía o a las cuales se deba acatamiento.

De acuerdo con lo anterior, en estos casos el criterio que gobierna sus relaciones con la ley es el jerárquico, como quiera que, por ministerio de la Constitución, deben ser proferidos para ejecutar o con sujeción a la ley, de suerte que en el evento en el cual las disposiciones contenidas en tal tipo de reglamentos contravengan a las legales, aquéllas deben ser excluidas del ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, se deberá analizar si el fiscal general de la Nación desbordó su competencia cuando reglamentó las situaciones administrativas al interno de la entidad, y, concretamente, cuando en el literal e) del artículo 10 de la Resolución 1501 de 2005, determinó que no podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía General de la Nación quienes hayan sido declarados responsables de la comisión de cualquier hecho punible.

Análisis del caso concreto: El texto del literal e) del artículo 10 de la Resolución 1501 de 2005, demandado es el siguiente: «RESOLUCION 1501 DE 2005 (abril 19) Diario Oficial No. (sic) 45.887 de 22 de abril de 2005 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Por la cual se reglamentan las situaciones administrativas y se dictan otras disposiciones para la administración de personal en la Fiscalía General de la Nación. EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las que le confiere la Ley 938 de 2004, (…)

ARTÍCULO 10. INHABILIDADES. En los términos señalados en la Constitución Política y las leyes no podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía General de la Nación: (…) e) Quienes hayan sido declarados responsables de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos culposos(…)» Para comenzar, se resalta que en las consideraciones del acto demandado se invocó como sustento la Ley 938 de 2004.

Al respecto, esta sala encuentra que en el artículo 11 de esta normativa se señalaron las funciones del fiscal, dentro de las que vale la pena destacar las contenidas en los numerales 17 y 21, en los que se determinó: «Artículo 11. Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales: 17.

Expedir reglamentos, órdenes, circulares y los manuales de organización y procedimientos conducentes a la organización administrativa y al eficaz desempeño de las funciones de la Fiscalía General de Nación. (…) 21. Definir las situaciones administrativas de los servidores de la entidad»[18]. A partir de la norma transcrita se evidencia que el fiscal general de la nación tiene competencia para expedir los reglamentos relativos a la organización administrativa de la entidad, y a definir las situaciones administrativas de los servidores de esta.

Ahora bien, a pesar de que el fiscal no tiene competencia para crear inhabilidades, tal como se advirtió anteriormente, la contenida en el literal e) del artículo 10 de la Resolución 1501 no fue obra del fiscal general de la Nación, sino que está contenida en el artículo 150 de la Ley 270 de 1996, como se advirtió previamente, norma aplicable a los empleados de la Fiscalía General de la Nación, como integrante de la Rama Judicial, en los términos de los artículos 116 de la Constitución Política y 11 de la Ley 270 de 1996.

Por ende, se considera que, contrario a lo afirmado por el señor Carrillo Carrillo, en la Resolución 1501 de 2005 no se creó ninguna inhabilidad, sino que simplemente se hizo explícita en el reglamento interno de la entidad. Así las cosas, esta Sala concluye que el fiscal general de la Nación no desconoció el alcance de la potestad reglamentaria al momento de expedir el literal e) del artículo 10 de la Resolución 1501 de 2005, puesto que ejerció la facultad que se encuentra en el artículo 11 de la Ley 938 de 2004 y tampoco incurrió en falta de competencia, debido a que la inhabilidad que se hizo explícita en la disposición demandada tiene origen en una norma con rango de ley estatutaria.

En ese orden de ideas, se negarán las pretensiones de la demanda. 4. Costas El art. 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil».

Es preciso poner de presente que en la presente controversia se pretende la nulidad de un acto de contenido general, y se presentó en defensa de la legalidad, lo que constituye un interés público, motivo por el cual no hay lugar a proferir una condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO: NEGAR la nulidad del literal e) del artículo 10, de la Resolución 1501 de 2015, expedida por el fiscal general de la Nación de acuerdo con lo expuesto en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de diez (10) de junio de 2021. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 118 y 119 del expediente [2] Folios 186 a 200 del expediente. [3] Folios 210 a 214 del cuaderno principal. [4] Folio 212 vto. del cuaderno principal. [5] Folios 229 a 232 del cuaderno principal. [6] Memorial que se encuentra en el índice 30 del aplicativo SAMAI. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de abril de 2000, expediente 5373, magistrada ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. [8] Libardo Rodríguez Rodríguez.

Derecho Administrativo General y Colombiano, 20 Edición, Tomo II, Bogotá, Colombia, Legis, 2017, pp.44 y 45 [9] Corte Constitucional, sentencia C – 036 de 5 de febrero de 1996, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. [10] Corte Constitucional, sentencia C – 373 de 15 de mayo de 2002, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [11] Cfr. Juan Carlos Moncada Zapata, El reglamento como fuente de derecho en Colombia, Bogotá, Temis, 2007, pp. 5-10: «Un análisis del lenguaje usado en la Constitución Política de 1991 confirma que el verbo reglamentar se utiliza en el sentido de desarrollar una materia en términos generales y abstractos, indistintamente del nivel jerárquico del sistema jurídico en el que se sitúe la norma reglamentaria (…) Existen numerosas disposiciones constitucionales en las que el verbo reglamentar se utiliza en el sentido de desarrollar una materia en el mismo nivel jerárquico de la ley (…) Otras disposiciones constitucionales, como la del artículo 84, no emplean el verbo reglamentar en el sentido de ley formal, como en el contexto anterior, sino en el de otras normas jurídicas de contenido general.

En este caso, la reglamentación también supone el desarrollo de una materia: un derecho o una actividad. En otra perspectiva la Constitución presupone que “reglamentar” es “detallar” (art.122), y que “detallan” tanto la ley como el reglamento, aludiendo en este caso a “reglamento” como si se tratara de un tipo especial de norma de nivel jerárquico distinto del de la ley (…) En otras disposiciones, la idea de reglamento reconduce a niveles normativos subordinados a la ley; este es el caso de los artículos 189-11, que le atribuye al presidente el ejercicio de la llamada “potestad reglamentaria” para la ejecución de las leyes (…) Sin embargo, no siempre la Constitución supone que el reglamento está subordinado a la ley, como sucede con el artículo 355, a cuyo tenor “El gobierno nacional reglamentará” la posibilidad de suscribir contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro con cargo a recursos públicos.

En este caso, la idea de reglamento alude a una subordinación constitucional directa, no a una subordinación legal (…) Ocurre también que la idea de reglamento aparece en contextos de jerarquía normativa de difícil tipificación, subordinado a “usos y costumbres” y no a la Constitución o la ley (art.330). Finalmente, la idea de “reglamento” funciona con el propósito de aludir a cuestiones de organización corporativa interna: pueden adoptar su propio reglamento la Corte Suprema (art. 235-6), el Consejo de Estado (art. 237-6), la Corte Constitucional (art. 241-11), el Consejo Nacional Electoral (art.265-11) y la Asamblea Nacional Constituyente (art.376)». [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16.230, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [13] La doctrina coincide con la noción de reglamento de la citada providencia. Cfr. Juan Carlos Moncada Zapata, El reglamento como fuente de derecho en Colombia, Bogotá, Temis, 2007, p. 5.

Por su parte, Héctor Santaella sostiene: «Visto desde el ángulo del sistema de fuentes y del ordenamiento jurídico, pese a su notable indefinición conceptual, de orígen y de rango – esta categoría abarca tanto un decreto reglamentario expedido por el gobierno, como una resolución ministerial de carácter general, una ordenanza departamental, un decreto reglamentario de un acuerdo municipal dictado por un alcalde o un acuerdo dictado por la junta directiva de una unidad administrativa – su protagonismo es perceptible tanto a nivel de la Constitución como de la ley».

En: «Del principio de legalidad al principio de juridicidad: implicaciones para la potestad normativa de la administración de una transición constitucionalmente impuesta», en: Montaña Plata et al, La Constitucionalización del Derecho Administrativo, XV Jornadas de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, p.92. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16.230, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 3 de septiembre de 2018, expediente 1060-2013, magistrado ponente: Cesar Palomino Cortés. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de febrero de 1998, expediente 4500, magistrado ponente: Ernesto Rafael Ariza. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16.230, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [18] Folios 154 a 185 del cuaderno principal del expediente.