MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTOS DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL RÉGIMEN DE ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – Improcedencia Las exigencias sustanciales para la procedencia de la cautela en comento radican en: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado con estas, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.

(…). Al examinar el régimen realmente aplicable al caso del demandado, que en esencia corresponde a la transición prevista en el artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994, la Sala encuentra que al contrastar dicho marco normativo con las Resoluciones 30827 del 5 de octubre de 2005 y RDP 003640 del 6 de febrero de 2019 que concedieron y consolidaron respectivamente la pensión de vejez a favor del demandado en cumplimiento de sendos fallos de tutela bajo la sujeción de los preceptos de la regulación anterior, esto es, de la Ley 7.ª de 1961 y del decreto aludido, lo cierto es que en la presente etapa procesal no se advierte una oposición o afrenta al ordenamiento por parte de aquellas decisiones administrativas, pues estas se basaron precisamente en el aludido contexto jurídico transicional.

Al respecto, se aclara que esta conclusión no es definitiva, por lo que la validez de los actos cuestionados permanece incólume hasta tanto se defina eventualmente lo contrario en la sentencia que haya de proferirse. Por lo anterior, no era viable decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos reprochados, más aún cuando la parte demandante no fundamentó la cautela en oposición a lo resuelto en estas últimas manifestaciones, sino bajo el supuesto de la falta de cumplimiento de los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual como se infiere no era la normativa aplicable al caso del demandado.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la improcedencia del decreto de medidas cautelares en el recurso extraordinario de revisión, ver: C. de E., Sala plena de lo contencioso administrativo, auto de 14 de julio de 2018, radicación: 2017- 02078-01(A). FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 140 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1835 DE 1994 / DECRETO 2090 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2020-00082-01(1512-21) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: HUGO HORACIO GUERRERO ALMEIDA ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 24 de noviembre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar[1] La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos derivados de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 30827 del 5 de octubre de 2005 por medio de la cual la extinta Cajanal reconoció a favor del demandado una pensión de jubilación, y ii) Resolución 003640 del 6 de febrero de 2019 con la que la UGPP en cumplimiento de un fallo de tutela, dejó sin efectos la Resolución RDP 042668 del 29 de octubre de 2018 que había declarado el decaimiento de la decisión primigenia de otorgamiento de la referida prestación, y que por consiguiente reanudó su abono mensual.

Como sustento de su solicitud, aseguró que el señor Guerrero Almeida no acreditó el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser considerado beneficiario del régimen de transición de dicha norma, y por lo tanto tampoco era viable reconocer la pensión solicitada con base en la regulación anterior como lo era la Ley 7 de 1961.

Al respecto indicó que al tenor de lo previsto en el artículo 6.°, parágrafo del Decreto 2090 de 2003, el demandado debió efectuar aportes para pensión por un tiempo acumulado de al menos 500 semanas de cotización especial, además cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión en las mismas condiciones fijadas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, y por lo menos uno de los dos requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para gozar del régimen de transición, sin embargo, el señor Guerrero Almeida no cumplió con ninguno de los postulados de este último precepto legal, así como tampoco demostró tener más de 20 años de servicio en cargos de excepción de la Aeronáutica Civil, de manera que en este caso no se podía predicar que hubiera consolidado un derecho adquirido para el reconocimiento pensional como el efectuado en los actos administrativos cuestionados.

Ante la referida negativa justificada por parte de la entidad libelista, el demandado interpuso acción de tutela que fue resuelta por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá en el sentido de ordenar el reconocimiento de la prestación en comento, condicionada a la presentación dentro de los 4 meses siguientes del respectivo medio de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que se resolviera su situación de manera definitiva.

En cumplimiento de aquel fallo, la extinta Cajanal profirió la Resolución 30827 del 5 de octubre de 2005 a pesar de la contrariedad jurídica de aquella sentencia, en la medida en que el juez de tutela dio aplicación al régimen de transición de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo o de radio operadores, empleo que no ocupaba el señor Guerrero Almeida, quien era auxiliar V, grado 13 en calidad de técnico electricista.

Aunado a lo anterior, reiteró que el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá en el fallo de tutela del 15 de julio de 2005, además de conminar a la entonces Cajanal a reconocer la pensión de vejez deprecada por el demandado, le ordenó a aquel presentar el medio de control correspondiente dentro de los cuatro (4) meses siguientes para definir su situación jurídica, so pena de la cesación de efectos de la decisión de tutela.

Al respecto precisó que, si bien es cierto el señor Hugo Horacio Guerrero Almeida instauró la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual conoció el Juzgado Tercero Contencioso Administrativo de la ciudad de Pasto, también lo es que en el libelo se solicitó únicamente la reliquidación de la pensión con el promedio devengado en el último año de servicio, sin que haya pretendido la nulidad del acto administrativo que había negado el reconocimiento del derecho prestacional en comento, a fin de que fuera el juez natural del asunto quien determinara si lo había consolidado efectivamente o no. Con base en lo expuesto aseveró que el demandado no solo no reunía los requisitos esenciales para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y para que la pensión de jubilación fuera otorgada en atención a la normativa especial de los controladores aéreos de la Aeronáutica Civil, sino que además la resolución que le había concedido el goce de tal prerrogativa había perdido su ejecutoria debido a que este no dio cumplimiento a la condición fijada en su momento por el juez de tutela que ordenó el pago de la prestación a cargo de la otrora Cajanal pero sometida a la presentación de la demanda ante el juzgador competente para determinar lo propio.

Del pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar[2] La parte demandada se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional y para tal efecto manifestó que sí era beneficiario del régimen de transición del artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994, puesto que contaba con más de 10 años de servicio al 3 de agosto de 1994 cuando entró en vigencia dicha normativa, y en todo caso, se encontraba incorporado a la planta de personal del sector técnico aeronáutico al 31 de diciembre de 1993, situaciones que eran las únicas contempladas como requisitos por parte del precepto en mención y que definitivamente acreditaba a cabalidad.

Añadió que ante la negativa de reconocimiento de la pensión de jubilación, el demandado acudió a la acción de tutela, y fue precisamente el juez constitucional quien advirtió que efectivamente aquel sí era beneficiario del régimen de transición del artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994 debido a la satisfacción de las exigencias propias para el efecto, por lo que no es adecuado el análisis de la entidad libelista que busca dar aplicación a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al no ser esta la norma que rige su situación. Sobre el particular puntualizó que el señor Guerrero Almeida ingresó a la Aeronáutica Civil el 1.° de agosto de 1983, por lo que a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 contaba con 11 años y 3 días que superaban los 10 años de servicio exigidos por el artículo 7.° ibídem, de manera que la interpretación de la entidad demandante no es acertada, sino que debe basarse en la del Consejo de Estado desarrollada en la sentencia del 3 de marzo de 2011 dictada en el proceso con número interno 151439- 2008, en virtud de la cual se precisó que quienes al 31 de diciembre de 1993 se encontraran incorporados a la planta de personal del sector técnico aeronáutico y que tuvieran más de 10 años cotizados, tendrían derecho a que la pensión de jubilación sea reconocida con base en la Ley 7 de 1961.

Asimismo afirmó que si bien el Decreto 2090 de 2003 derogó el Decreto 1835 de 1994, el demandado ya se encontraba cobijado por el régimen de transición del artículo 7.° ibídem, por lo que tenía un derecho consolidado que implicaba la aplicación de la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, al punto de que el canon 6.° de la primera norma en mención no regiría su situación particular, más aún en el entendido de que esta es inaplicable por ser inconstitucional, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en providencia del 27 de junio de 2017.

Sostuvo además que conforme a la certificación emitida por el Grupo de Soporte Regionales el 5 de mayo de 2020, se confirma el hecho de que durante 22 años y 5 meses desempeñó funciones de técnico electricista con fines exclusivamente aeronáuticos, por lo que sí se encuentra amparado por la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, normas que consagran el derecho prestacional en comento al acreditar 20 años de servicio sin consideración a la edad y con el 75% de las asignaciones mensuales devengadas en el último año de servicio oficial.

Con fundamento en este postulado, expuso que incluso la propia UGPP ha reconocido pensiones de jubilación bajo los mandatos aludidos a otros funcionarios que eran técnicos electricistas, por lo que se vulneraría su derecho a la igualdad si se declara la nulidad de los actos administrativos que le otorgaron esta prerrogativa. Seguidamente acotó que insta la nulidad de la Resolución 30827 del 5 de octubre de 2005 que corresponde a un acto administrativo expedido hace más de 15 años con base en un fallo de tutela proferido por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, y que reúne los 3 requisitos jurisprudenciales para que se configure la cosa juzgada constitucional como lo son la identidad de objeto, causa y partes, así como la falta de selección para revisión del respectivo fallo por parte de la Corte Constitucional.

Por último, manifestó que la actuación del demandado siempre ha sido de buena fe, pues no solicitó el reconocimiento pensional de manera dolosa, ni con documentación falsa o medios fraudulentos, de manera que es a la autoridad libelista a la que le corresponde demostrar la supuesta mala fe para la procedencia de su demanda y de su solicitud de cautela.

De otra parte indicó que el suspender los efectos de los actos administrativos reprochados, constituiría una vulneración al mínimo vital del señor Guerrero Almeida y al derecho adquirido según el artículo 48 superior. PROVIDENCIA IMPUGNADA[3] El Tribunal Administrativo de Nariño a través de providencia del 24 de noviembre de 2020 decretó la suspensión provisional de los efectos derivados de las Resoluciones 30827 del 5 de octubre de 2005 y RDP 003640 del 6 de febrero de 2019, por medio de las cuales la extinta Cajanal y la UGPP respectivamente, reconocieron una pensión de jubilación según el primer acto, y de conformidad con el segundo, dejaron sin efectos la Resolución RDP 042668 del 29 de octubre de 2018 que había declarado el decaimiento de la decisión primigenia de otorgamiento de la referida prestación. En primer lugar precisó que cuando se trata de actos de ejecución de sentencias de tutela como son las manifestaciones reprochadas en este caso, es procedente demandarlos ante el juez natural a quien le corresponde efectuar el examen de legalidad, en tanto el juez constitucional contrajo su decisión desde el aspecto de los derechos fundamentales.

Indicó que este criterio deviene de la jurisprudencia del Consejo de Estado en Sentencia del 25 de octubre de 2011 dictada en el proceso con radicado 11001-03-15- 000-2011-01385-00. En lo atinente al acaecimiento del fenómeno de cosa juzgada constitucional alegado por la parte demandada, sostuvo que la sentencia T-794 de 2007 que hace alusión a dicha figura no resulta aplicable al presente caso, en tanto no puede predicarse lo propio desde el punto de vista procesal, más aún cuando por el contrario, resulta aplicable el criterio que se expone en la sentencia T-429 de 2012 cuando advierte que en efecto puede demandarse un acto de ejecución de sentencia judicial e incluso decretar su suspensión provisional, dado que admitir lo contrario sería asegurar que tales decisiones son ajenos al control judicial, aun en los eventos en los que se advierta que el juez de tutela hubiese incurrido en graves incongruencias y contradicciones legales.

Estimó que si no se efectúa el examen de legalidad que se depreca, se haría nugatoria la garantía de la supremacía e integridad de la Constitución. En lo que respecta al caso en particular adujo que, la Ley 100 de 1993 reguló en el artículo 36 las condiciones para tener derecho por transición a las normas pensionales anteriores aplicables al afiliado, y por otra, que en el artículo 140 ibídem se consagró que el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores que desempeñaran actividades de alto riesgo, quienes consolidarían el derecho pensional a una menor edad o a un número inferior de semanas cotizadas.

Recordó que en atención a ello, se emitieron los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003, los cuales también fijaron un régimen de transición. Precisó además que en el Decreto 1835 de 1994 se contempló que solo se consideran actividades de alto riesgo en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo y los técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, mientras que en el Decreto 2090 de 2003, dichas actividades se redujeron a los primeros.

Con base en lo expuesto aseveró que al demandado no le resulta aplicable la normativa precitada, habida cuenta que regulan ciertas actividades en las cuales no se encuentran los cargos desempeñados por el señor Guerrero Almeida. Planteó que en caso de entenderse que la situación del demandado puede ser regulada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se advertiría igualmente que aquel para el 1.° de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 38 años, 7 meses y 13 días de edad y 10 años y 8 meses de servicios en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, es decir, tampoco cumpliría con los requisitos allí previstos.

Por lo anterior, concluyó que los actos administrativos demandados contravienen el ordenamiento jurídico, y en consecuencia se torna procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de aquellas decisiones, más aún en el entendido de que con la expedición de las resoluciones cuestionadas se adjudica un derecho económico de carácter pensional, a partir del cual se evidencia una notable contrariedad entre lo previsto en las decisiones reprochadas y lo preceptuado en las normas superiores y legales que se invocan como vulneradas.

RECURSO DE APELACIÓN[4] La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente con el fin de que esta sea revocada. Para tal efecto arguyó que si en la certificación laboral del 5 de mayo de 2020 suscrita por la Aeronáutica Civil se indica que el señor Guerrero Almeida prestó sus servicios desde el 1.° de agosto de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2005 en el cargo de auxiliar de plantas eléctricas, significa que durante toda su relación legal y reglamentaria con dicha entidad, sin importar la denominación del empleo ocupado (celador o auxiliar), siempre ejerció funciones de técnico electricista con fines exclusivamente aeronáuticos, lo cual no tuvo en cuenta el a quo por desconocer el artículo 3.° del Decreto 1372 de 1966.

Aseguró al respecto que para que sea aplicable a su caso el régimen de transición del artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994, debía estar incorporado a la planta del sector técnico aeronáutico al 31 de diciembre de 1993, lo cual este acreditó conforme a la certificación del 20 de abril de 2020 en la cual se informa que el demandado ostentaba el cargo de técnico electricista que consagra la Ley 7 de 1961.

Sostuvo además que la misma entidad emitió constancia de las funciones desempeñadas por el señor Guerrero Almeida, de las cuales se destacan las labores de mantenimiento e instalación de equipos y sistemas eléctricos, de las torres de control, antenas y demás mecanismos para la navegación aérea. Seguidamente planteó que a partir de las pruebas obrantes en el plenario se observa que el demandado contaba con más de 10 años de servicios prestados a la Aeronáutica Civil y además se encontraba incorporado a la planta de personal del sector técnico de la entidad al 31 de diciembre de 1993.

Adujo que tales aspectos lo hacen acreedor del régimen de transición que le permitía acceder al derecho pensional conforme al régimen anterior previsto en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, tal como se expuso por parte del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de febrero de 2020 dictada en el proceso con número interno 4084-2017.

Precisó que si bien el tribunal de primera instancia aseveró que no le es aplicable la referida normativa al demandado a pesar de estar vinculado a la planta de personal de la Aeronáutica Civil, porque aquel no ostentaba un cargo de técnico electricista, lo cierto es que el artículo 3.° del Decreto 1372 de 1966 consagra que por dicho empleo se entiende todo aquel en el que los servidores desarrollen actividades propias de su profesión con fines exclusivamente aeronáuticos, sea cual fuera la denominación de la plaza ocupada, lo cual cumplía a cabalidad el señor Guerrero Almeida.

En suma, esgrimió que la medida cautelar deprecada por la parte activa tendiente a ordenar la suspensión de los efectos del acto administrativo que reconoció la pensión del demandado desde hace más de 15 años, no es procedente en la medida en que del análisis de dicha decisión en confrontación con las normas superiores invocadas, no surge vulneración alguna, dado que, por el contrario, la Resolución 30827 del 5 de octubre de 2005 se encuentra ajustada a derecho por haberse basado en lo preceptuado en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional de los actos demandados. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Asimismo, este auto se profiere por la Sala de Decisión en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 2.° del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Se demostró la infracción preliminar de las normas superiores por parte de las Resoluciones 30827 del 5 de octubre de 2005 y 003640 del 6 de febrero de 2019, ello ante la confrontación entre dichos actos administrativos y el marco regulatorio previsto para el caso particular del demandado en materia de régimen de transición y normativa aplicable, en punto al reconocimiento de la pensión de vejez que fue concedida por la entidad libelista a favor del señor Hugo Horacio Guerrero Almeida en calidad de exfuncionario de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil? Frente al presente interrogante la Subsección sostendrá la siguiente tesis: no se encuentra configurado en esta etapa preliminar del proceso el resultado de infracción probable de las normas aplicables por parte de los actos administrativos demandados, pues ello no se extrae del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, tal como se explica en las presentes consideraciones: ➢ De la confrontación normativa entre los actos administrativos demandados y las normas e interpretación aplicable Inicialmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]». Según la norma transcrita, las exigencias sustanciales para la procedencia de la cautela en comento radican en: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado con estas, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.

Al respecto, como se extrae del sentido teleológico del requisito del literal a) señalado en precedencia, es claro que la transgresión normativa que debe verificar el juez en procura de acceder a una solicitud de suspensión provisional, tiene que basarse fundamentalmente en el resultado contradictorio que arroje una confrontación entre la motivación y decisión del acto acusado, frente al marco regulatorio aplicable a la situación jurídica creada, modificada o extinguida por este, de tal suerte que se advierta una clara o altamente probable afrenta al ordenamiento (fumus boni iuris), que a su vez impida aceptar el hecho de que la decisión administrativa cuestionada cause efectos jurídicos hasta que se profiera una sentencia, pues perjudicaría la eficacia del fallo o del eventual restablecimiento del derecho (perículum in mora).

Empero, en caso de que tal oposición no se advierta a partir del referido ejercicio abstracto y hermenéutico de comparación, se hace necesario tener en cuenta que el ordenamiento jurídico procesal vigente flexibilizó este criterio y contempló la posibilidad de que se hiciera un estudio probatorio inicial y sumario (en la medida en que no se habrán controvertido las pruebas de la parte solicitante en la oportunidad procesal del decreto de la suspensión provisional), todo con el fin de que en asuntos que requieran o que se funden en la demostración de ciertos hechos o en su refutación, se pueda acudir a los medios de convicción obrantes dentro del plenario y anexados a la solicitud de medida cautelar, con base en los cuales sea consecuente deducir que la violación al ordenamiento por parte de los actos demandados resulta prácticamente demostrada, casi sin que haya lugar a duda.

Pues bien, antes de realizar el ejercicio de contraste previsto como requisito en el artículo 231 del CPACA en orden de verificar la pertinencia o no del decreto de la medida cautelar objeto de alzada, se observa que la parte activa fundamentó tanto su demanda como la solicitud de suspensión provisional de los actos cuestionados, en que el señor Hugo Horacio Guerrero Almeida no había consolidado el beneficio del régimen de transición de los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003, pues tampoco satisfizo las exigencias de la Ley 100 de 1993 para el mismo efecto, razón por la cual sostuvo que la normativa relacionada con la regulación especial de la Aeronáutica Civil no era aplicable a la situación jurídica de aquel, la cual en cumplimiento de fallos de tutela fue tenida en cuenta forzosamente al momento de reconocerle la pensión de jubilación al demandado a través de las Resoluciones 30827 del 5 de octubre de 2005 y 003640 del 6 de febrero de 2019 objeto de debate.

Por su parte, el apelante en su recurso aseguró que dichas manifestaciones administrativas se ajustan a derecho y que por lo tanto su eficacia debe permanecer vigente, toda vez que el demandado estaba vinculado a la Aerocivil en un cargo de la planta de personal del sector técnico aeronáutico desde el 1.° de agosto de 1983, al punto de que al 31 de diciembre de 1993 contaba con más de 10 años de servicio como lo prevé el artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994, lo que en su sentir implica que era beneficiario del régimen de transición que permite definir su situación pensional con base en los postulados de la Ley 7 de 1961 y del Decreto 1372 de 1966, tal como se advirtió en los aludidos actos administrativos cuestionados.

Lo anterior denota que, en el caso sub iudice se requiere la determinación de cuál es el marco normativo realmente aplicable a la situación jurídica del señor Guerrero Almeida en lo atinente al régimen de transición que lo cobija y a la regulación sobre el reconocimiento pensional que gobierna su derecho en particular, toda vez que precisamente ese es el punto de discusión entre las partes.

Ahora, lo propio es viable que pueda ser estudiado y definido por el juez en esta etapa procesal preliminar, habida cuenta de que en razón del principio iura novit curia, la autoridad judicial tiene la potestad y el deber de interpretar y adecuar los fundamentos de derecho (incluso al margen de los esgrimidos por las partes), a fin de poder resolver no solo el fondo del asunto, sino también asuntos paralelos relevantes como lo es una medida cautelar de suspensión provisional, la cual, como se mencionó anteriormente, requiere efectuar un ejercicio comparativo del acto demandado respecto de las normas e interpretación adecuadas para el caso específico.[5] ➢ Sobre el régimen de transición pensional que rige la situación jurídica del demandado En primer lugar, la Ley 100 de 1993 indicó en su artículo 11 que: «Artículo 11.

Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. […]».

Conforme con la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros. Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la ley ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.

Igualmente, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la referida norma, el legislador fijó un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de la mentada ley, según el cual: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]». De acuerdo con lo anterior, es posible asumir que con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se derogaron las reglamentaciones pensionales existentes para ese momento y se unificaron e integraron en una sola de carácter general.

Sin embargo, esta misma norma dejó algunas de tales regulaciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ibídem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 279[6]. En segundo lugar, el mentado Sistema General de Seguridad Social en su artículo 140 contempló unos preceptos específicos para quienes desarrollaran actividades de alto riesgo, ello de la siguiente forma: «Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.». Y el artículo 5.° del Decreto 691 de 1994[7], preceptuó: «[…] Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen. […]».

De acuerdo con las normas en comento, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994[8], el cual definió en su artículo 1.º su campo de aplicación en los siguientes términos: «Artículo 1º. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de l994.

Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente Decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.

En virtud del Decreto 691 de 1994, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y sin perjuicio de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma, no se reconocerán pensiones especiales diferentes a las previstas en el presente Decreto y en el Régimen General de Actividades de Alto Riesgo.

Parágrafo. El régimen de pensiones especiales sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este Decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de éste, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente Decreto.».

Por su parte, el artículo 2.° ibídem determinó cuáles eran las actividades de alto riesgo, entre las que se encuentran las siguientes relacionadas con la Aeronáutica Civil: «Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: […] 4.

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con la reglamentación contenida en la Resolución No. 03220 de junio 2 de 1994 por medio de la cual se modifica el manual de reglamentos aeronáuticos; y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.

Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la Resolución No.2450 de diciembre 19 de 1974 por medio de la cual se adopta el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren. […]».

En virtud de lo anterior, se entiende que las actividades de alto riesgo desarrolladas en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil se limitaban a las de técnico aeronáutico con funciones de: i) controladores de tránsito aéreo y; ii) radio operadores. Para los servidores públicos que desarrollasen alguna de las dos funciones citadas, el artículo 6.° del decreto en cita previó que estos podrían obtener una pensión especial de vejez con el cumplimiento de los siguientes requisitos: «Artículo 6º.

Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en el numeral 4º del artículo 2º de este Decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. a) 55 años de edad y, b) 1.000 semanas de cotización, de las cuales por lo menos 500 semanas hayan sido cotizadas en las actividades señaladas en el numeral 4º del artículo 2º de este Decreto.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un año por cada sesenta (60) semanas de cotización, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que la edad pueda ser inferior a 50 años, o,  2. a) 45 años de edad y, b) 1.000 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en las actividades señaladas en el numeral 4º del artículo 2º de este Decreto.».

De lo anterior se infiere que los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo o radio operadores de la Aerocivil podían pensionarse así: i) a los 45 años de edad siempre que hubiesen cotizado 1000 semanas continuas o discontinuas, es decir, que hubiesen desarrollado esas actividades exclusivamente por la densidad exigida; ii) o bien, aquellos técnicos aeronáuticos que con 1000 semanas de cotización, al menos 500 semanas se dedicasen exclusivamente a las funciones de alto riesgo podían acceder a la pensión a los 55 años.

En este último caso, la edad para el reconocimiento podía descender un año por cada 60 semanas adicionales de cotización a las primeras 1000, hasta los 50 años de edad. No obstante lo anterior, el artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994 reglamentó un régimen de transición especial para los servidores públicos de la Aeronáutica Civil que reunieran determinados requisitos, de la siguiente forma: «Artículo 7º.

Régimen de transición. El régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil. No obstante, se establece el siguiente régimen de transición para los funcionarios de dicha unidad administrativa que tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, ó 10 ó más años de servicios prestados o cotizados, así:  1.

Para los servidores descritos en el artículo 6º de este Decreto.  2. Para los servidores que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico. Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1º y 2º de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable.

Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.». (Negrilla y subrayado intencional). En ese orden de ideas, se advierte que a los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil descritos en el artículo 6.° del Decreto 1835 de 1994, que a su vez remite al artículo 2.° numeral 4.° ejusdem, y a aquellos servidores del sector técnico aeronáutico vinculados a la planta de personal de la entidad al 31 de diciembre de 1993, y que a la fecha de entrada en vigencia de la norma en cita tuviesen 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, 40 o más años de edad en el caso de los hombres, o 10 o más años de servicio prestado o cotizado, les aplicaría el régimen de transición allí regulado.

En este sentido esta Subsección[9] ha explicado: «De acuerdo con esta norma, los servidores públicos de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico y los demás servidores descritos en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994, que tuvieren -todos ellos- 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años si son hombres, o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, a la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1835, esto es el 4 de agosto de 1994» Por consiguiente, el derecho a la pensión de los servidores que cumplieran las exigencias aludidas, se regiría en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto previstos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, conforme a la Ley 7.ª de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966, situación que es la que el demandado asegura que resulta aplicable a su caso.

Para el efecto, se advierte que el artículo 2.° de la Ley 7.ª de 1961 previó que la pensión de jubilación se adquiría al cumplir 20 años de servicio sin importar la edad[10], mientras que el artículo 6.° del Decreto 1372 de 1996 reguló lo relacionado con el monto, para lo cual definió que este sería el equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones percibidas en el último año de servicios[11].

De igual forma, para aquellos servidores de la Aeronáutica Civil que no colmaron las condiciones para ser beneficiarios del régimen de transición contemplado en el precitado artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994, el monto de la pensión, de acuerdo con los artículos 140 de la Ley 100 de 1993 y 5.° del Decreto 691 de 1994, se regirá para las previsiones contenidas en el artículo 34 de la primera norma[12], puesto que el régimen especial de actividades de alto riesgo abarca únicamente los requerimientos para acceder a esa prestación. Posteriormente se advierte que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2090 de 2003[13], que a su vez derogó el citado Decreto 1835 de 1994 y en lo pertinente modificó las actividades de alto riesgo desarrolladas en la Aeronáutica Civil, así: «Artículo 2º.

Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. […]».

Es decir que con la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, los únicos empleados públicos que laboraran en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil beneficiarios de las normas que regulaban las actividades de alto riesgo, son los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo. Del mismo modo, el decreto en cita modificó las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de vejez en los siguientes términos: «Artículo 3º.

Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.». «Artículo 4º.

Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad.  2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. «Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.».

Y en cuanto al régimen de transición, el referido Decreto 2090 de 2003 reguló: «Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo [[14]].

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.».

Ahora, de la lectura del parágrafo de este último artículo se advierte en principio que, este exige además de los requisitos contemplados en dicha norma, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó: «[…] En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”[15] La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.

Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 […]»[16].

(Cursiva del texto original). Bajo esa línea argumentativa, se concluye que la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo tiene el carácter de alto riesgo, por ende, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional reglamentado por el mentado Decreto 2090 de 2003, sin embargo, este previó un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[17], la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas condiciones previstas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.

En suma, para el caso de los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, ante las variaciones normativas relacionadas anteriormente, se observa que existen dos regímenes de transición que se resumen de la siguiente forma: i) Régimen del artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994. Serán beneficiarios quienes cumplan los siguientes presupuestos: |Que al 4 |Acrediten 35 años de|Y |Que se desempeñen como controlador| |de agosto|edad si son mujeres | |de tránsito aéreo o radioperador | |de 1994 |o 40 si son hombres | | | | | | |O | | | | |Que sean servidores que al 31 de | | | | |diciembre de 1993 se encontraran | | | | |incorporados a la planta de | | | | |personal del sector técnico | | | | |aeronáutico. | | |O | | |Tengan acumulados 10|Y |Que se desempeñen como controlador| | |o más años de | |de tránsito aéreo o radioperador | | |servicio prestados o| | | | |cotizados | | | | | | |O | | | | |Que sean servidores que al 31 de | | | | |diciembre de 1993 se encontraran | | | | |incorporados a la planta de | | | | |personal del sector técnico | | | | |aeronáutico. | ii) Régimen del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003.

Serán beneficiarios quienes cumplan los siguientes presupuestos: |Que al 28 de julio|Hubiesen cotizado al menos 500 semanas en | |de 2003 |cualquier actividad que haya sido calificada | | |jurídicamente como de alto riesgo | | |Y que cumplan con “el número mínimo de semanas | | |exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la | | |pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas como| | |lo prevé el numeral 2.° del artículo 9.° de la | | |Ley 797 de 2003. | | | | | |Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe | | |entenderse como requisito necesario para ser | | |beneficiario de la transición y no como un | | |requisito para acceder al derecho pensional[18]. | ➢ Análisis del caso particular del demandado sobre el régimen de transición aplicable A afectos de evidenciar si se configura una probable transgresión de las normas superiores que regulan la determinación del régimen de transición y los preceptos en materia pensional del personal de la Aerocivil como lo es el demandado (lo cual es materia de controversia en sede de cautela de suspensión provisional), y de este modo poder realizar el ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida solicitada por la UGPP, es necesario hacer alusión a los hechos demostrados sumariamente que se relacionan con tal supuesto, así: i) Según el certificado laboral del 20 de abril de 2020 expedido por el coordinador del Grupo de Situaciones Administrativas de la Dirección de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el señor Hugo Horacio Guerrero Almeida laboró en dicha entidad desde el 1.° de agosto de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2005, período durante el cual desempeñó los siguientes cargos: |«[…] Cargos Desempeñados |Desde |Hasta | | | | | |Celador plantas eléctricas grado 05 |01-08-83 |31-01-94 | |Auxiliar IV grado 10 |01-02-94 |25-08-97 | |Auxiliar V grado 13 |26-08-97 |30-12-05» | Adicionalmente, en el referido documento se indicó expresamente: «[…] Que a 31 de diciembre de 1993 se encontraba vinculado a la planta del Sector Técnico Aeronáutico […]»[19].

(Negrilla conforme a la transcripción). ii) De acuerdo con la constancia del 5 de mayo de 2020 emitida por el Grupo de Soporte Regional – Área de Energía de la Aeronáutica Civil, el demandado «[…] prestó sus servicios en forma continua en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil desde el primero (1°) de agosto de mil novecientos ochenta y tres (1983) hasta el treinta (30) de diciembre de dos mil cinco (2005) con el cargo de Auxiliar de Plantas Eléctricas en el aeropuerto de la ciudad de Pasto, pero desempeñando las funciones de Técnico Electricista con fines exclusivamente aeronáuticos […]»[20] iii) Conforme al memorando del 10 de noviembre de 2000 suscrito por la jefe de división de reconocimiento de la extinta Cajanal y dirigido a los coordinadores del grupo de sustanciadores de tutelas y recursos, al interior de la referida entidad se precisaron algunos aspectos relacionados con las solicitudes de reconocimiento pensional de los funcionarios de la Aeronáutica Civil que tienen régimen especial por laborar en actividades de alto riesgo.

Sobre el punto se indicó lo siguiente: «[…] La LEY 7a (sic) de 1961 consagraba la excepción de otorgar pensión con 20 años de servicio y sin edad, para los funcionarios que desempeñaban los cargos de: - Radioperador del servicio móvil aeronáutico Categoría R. - Radioperador del servicio fijo. - Técnico de radio. - Técnico de electricidad. - Oficial de Meteorología. El Decreto 1372 de 1966 reglamentario de la LEY 7a.

(sic) de 1961 define los cargos antes mencionados afirmando además que no debemos “atenernos” a la denominación o nomenclatura que tenga el cargo en la planta de personal de la U.A.E.A.C., lo que nos lleva a concluir que la Entidad nominadora podrá informar a Cajanal si el afiliado ha desempeñado funciones que configuren la excepción independientemente de que el cargo figure en la planta como de la Rama Técnica. […] De acuerdo a lo anterior queda claramente establecido que el Régimen de transición para estos funcionarios es el establecido en la norma transcrita, pero téngase en cuenta que solo menciono (sic) al Técnico Aeronáutico con funciones de Controlador de Tráfico Aéreo y con funciones de Radioperador.»[21]. iv) En atención al memorando 096 del 26 de abril de 2001 suscrito por la misma jefe de división de reconocimiento de Cajanal y remitido al mismo grupo aludido previamente, se observa que la referida información fue aclarada al interior de aquel organismo bajo el siguiente planteamiento: «[…] De manera atenta me permito aclarar el último inciso del memorando No DR 898 del 10 de noviembre, relacionado con el régimen de transición de las pensiones especiales de Vejez por actividades de altos (sic) riesgo, de algunos funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el cual quedará así: “De acuerdo a lo anterior, es claro que el régimen de Transición para estos funcionarios es el establecido en la norma transcrita, pero debe tenerse en cuenta que para las pensiones especiales de vejez de actividades de alto riesgo de la U.A.E.A.C., establecida en el Decreto 1835 de 1994, mencionó al Técnico Aeronáutico con funciones de Controlador de Tránsito aéreo y con funciones de radioperador, en el evento de que el funcionario no se encuentre en Régimen de Transición. Como también para aquellos funcionarios que se encontraban incorporados a la planta de personal del sector técnico aeronáutico al 31 de diciembre de 1993, como se desprende de lo estipulado en el numeral 2° del art. 7° del Decreto 1835 de 1994.

Los Decretos 2334 de 1977, 1310 de 1978 y 121 de 1988, relativos a la creación del sector de servicios técnico aeronáuticos, mediante los cuales se establecen tanto las áreas que lo conforman como la denominación de cargos de cada una de estas áreas. (sic) […]»[22] v) El señor Hugo Horacio Guerrero Almeida presentó petición ante la otrora Cajanal el 22 de septiembre de 2003 con el fin de que le fuera reconocida una pensión de jubilación por el tiempo laborado a la Aerocivil como técnico electricista con fines exclusivamente aeronáuticos, ello con base en los preceptos de la Ley 7.ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966[23].

Dicha solicitud fue negada por la entidad demandante según la Resolución 10567 del 25 de mayo de 2004 al aducir que aquella normativa no le era aplicable al demandado debido a que este no satisfizo los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[24]. vi) El demandado interpuso acción de tutela en contra de la prementada autoridad ante el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 15 de julio de 2005 ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de aquel por el término de 4 meses durante los cuales este debió demandar lo propio ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual Cajanal profirió la Resolución 30827 del 5 de octubre de 2005 con la que acató el fallo en el sentido de otorgar la mentada prestación en aplicación de los postulados de la Ley 7.ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966 consagrados para el personal técnico aeronáutico de la Aerocivil[25]. vii) La entidad libelista profirió la Resolución RDP 042668 del 29 de octubre de 2018 en virtud de la cual declaró el decaimiento de la Resolución 30827 del 5 de octubre de 2005 que había reconocido la pensión de jubilación, debido a que el demandado no interpuso en término la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tendiente a consolidar el derecho prestacional reconocido transitoriamente por el juez de tutela[26]. viii) Ante dicha decisión, el señor Guerrero Almeida promovió acción de tutela contra la UGPP, la cual fue conocida por el Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá que mediante sentencia del 25 de enero de 2019 ordenó dejar sin efectos la aludida Resolución RDP 042668 del 29 de octubre de 2018 que había declarado el decaimiento del acto administrativo que otorgó el derecho pensional a favor del primero. Por esta razón, la entidad en comento emitió la Resolución RDP 003640 del 6 de febrero de 2019 con la que acató el mentado fallo y en consecuencia ingresó nuevamente en nómina de pensionados al demandado[27].

Al verificar los referidos hechos probados y contrastarlos con los requisitos contemplados en el artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994 referente al régimen de transición que el demandado aduce que es aplicable a su situación, y que la entidad libelista asegura que no rige para su situación jurídica, la Subsección puede evidenciar de manera preliminar que el demandado sí cumplía con tales exigencias por cuanto: 1.

Al 4 de agosto de 1994 cuando entró en vigencia la norma en cita, el señor Hugo Horacio Guerrero Almeida había acumulado más de 10 años de servicio oficial (exactamente 11 años y 3 días), ello en razón de su vínculo legal y reglamentario sostenido con la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil desde el 1.° de agosto de 1983.

Por lo anterior, aquel satisfizo la primera exigencia temporal contemplada en el artículo 7.°, inciso 2.° del Decreto 1835 de 1994. 2. Asimismo, se observa que el demandado se encontraba incorporado a la planta de personal del sector técnico aeronáutico al 31 de diciembre de 1993, pues si bien para la fecha en comento este se desempeñaba bajo el cargo de «celador plantas eléctricas grado 05», según la certificación laboral del 20 de abril de 2020 emitida por la propia entidad empleadora, esto es, la Aerocivil, dicha entidad aseguró que al margen de su empleo, aquel efectivamente hacía parte del área en mención, más aún porque de acuerdo con la constancia del 5 de mayo de 2020 emitida por la referida autoridad, el señor Guerrero Almeida siempre cumplió funciones de técnico electricista con fines exclusivamente aeronáuticos.

Ahora, al margen de lo planteado por el a quo cuando sostuvo que el demandado al 31 de diciembre de 1993 ocupaba una plaza de celador que no correspondía a las funciones de un técnico aeronáutico y que por consiguiente tampoco cumplía los requerimientos propios del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, lo cierto es que el mentado cargo sí era de la naturaleza descrita por la norma en cita, tal como la extinta Cajanal lo precisó en el memorando 096 del 26 de abril de 2001 suscrito por la misma jefe de división de reconocimiento de aquella institución cuando planteó lo siguiente: «[…] “De acuerdo a lo anterior, es claro que el régimen de Transición para estos funcionarios es el establecido en la norma transcrita, pero debe tenerse en cuenta que para las pensiones especiales de vejez de actividades de alto riesgo de la U.A.E.A.C., establecida en el Decreto 1835 de 1994, mencionó al Técnico Aeronáutico con funciones de Controlador de Tránsito aéreo y con funciones de radioperador, en el evento de que el funcionario no se encuentre en Régimen de Transición. Como también para aquellos funcionarios que se encontraban incorporados a la planta de personal del sector técnico aeronáutico al 31 de diciembre de 1993, como se desprende de lo estipulado en el numeral 2° del art. 7° del Decreto 1835 de 1994.

Los Decretos 2334 de 1977, 1310 de 1978 y 121 de 1988, relativos a la creación del sector de servicios técnico aeronáuticos, mediante los cuales se establecen tanto las áreas que lo conforman como la denominación de cargos de cada una de estas áreas. (sic) […]». (Líneas fuera de texto). Pues bien, al revisar puntualmente el Decreto 1310 de 1978 «por medio del cual se modifica el Decreto 2334 de 1977», se desprende con claridad que el empleo de celador auxiliar de plantas eléctricas grado 5, sí hace parte de la modificación implementada por dicha norma respecto de la nomenclatura, clasificación y equivalencia de cargos que conforman el sector de servicios técnico aeronáuticos, tal como se verifica de los artículos 1.° y 5.° que rezan lo siguiente: «[…] Artículo 1º.

El artículo 1o del Decreto 2334 de 1977 quedará así:     Del campo de aplicación. El sistema de selección, nomenclatura, clasificación, remuneración y ubicación de cargos que se establece en el presente decreto regirán para los empleados públicos del sector de servicios - técnico - aeronáuticos del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. […] Artículo 5º.

El artículo 3º del Decreto 2334 de 1977 quedará así:     De la nomenclatura, clasificación y equivalencias de los empleos. La nomenclatura, clasificación y equivalencias de los empleos que pertenecen al sector de servicios técnico-aeronáuticos serán las siguientes  |SITUACIÓN ACTUAL |SITUACIÓN NUEVA | |Denominación |Clase|Grado|Denominación |Grado| |[…] | | |[…] | | |Ingeniería Mecánica, | | |Ingeniería Mecánica, | | |Eléctrica, Electrónica, | | |Eléctrica, Electrónica, | | |Aeronáutica | | |Aeronáutica | | |Auxiliar de Planta |I |5 |Celador Auxiliar de |1 | | | | |Plantas Eléctricas | | | |II |7 | |3 | | |III |9 | |5 | | |IV |11 | |7 | | | | |[…]» (Negrilla y | | | | | |mayúscula del texto | | | | | |original.

Líneas de la | | | | | |Sala) | | En atención a estos hallazgos previos determinados al examinar el régimen realmente aplicable al caso del demandado, que en esencia corresponde a la transición prevista en el artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994, la Sala encuentra que al contrastar dicho marco normativo con las Resoluciones 30827 del 5 de octubre de 2005 y RDP 003640 del 6 de febrero de 2019 que concedieron y consolidaron respectivamente la pensión de vejez a favor del señor Guerrero Almeida en cumplimiento de sendos fallos de tutela bajo la sujeción de los preceptos de la regulación anterior, esto es, de la Ley 7.ª de 1961 y del decreto aludido, lo cierto es que en la presente etapa procesal no se advierte una oposición o afrenta al ordenamiento por parte de aquellas decisiones administrativas, pues estas se basaron precisamente en el aludido contexto jurídico transicional.

Al respecto, se aclara que esta conclusión no es definitiva, por lo que la validez de los actos cuestionados permanece incólume hasta tanto se defina eventualmente lo contrario en la sentencia que haya de proferirse. Por lo anterior, no era viable decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos reprochados, más aún cuando la parte demandante no fundamentó la cautela en oposición a lo resuelto en estas últimas manifestaciones, sino bajo el supuesto de la falta de cumplimiento de los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual como se infiere no era la normativa aplicable al caso del demandado.

En conclusión: no se demostró ni se configuró en esta etapa preliminar del proceso la infracción primaria de las normas superiores por parte de las Resoluciones 30827 del 5 de octubre de 2005 y RDP 003640 del 6 de febrero de 2019, ante la confrontación entre dichos actos administrativos y el marco regulatorio previsto para el caso del demandado en materia de régimen de transición y normativa pensional aplicable, toda vez que los mandatos que rigen su situación particular en punto al reconocimiento de la pensión de vejez, no son los del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino los contemplados en el canon 7.° del Decreto 1835 de 1994, ello en razón del cumplimiento de las condiciones fijadas en dicha norma que acreditó en debida forma el señor Guerrero Almeida.

Por tal motivo, es posible inferir sumariamente que se sustentaron fáctica y jurídicamente los actos administrativos que otorgaron y consolidaron el derecho prestacional en discusión. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se revocará el auto proferido el 24 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, puesto que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar el auto proferido el 24 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño que decretó la suspensión provisional de las Resoluciones 30827 del 5 de octubre de 2005 y RDP 003640 del 6 de febrero de 2019, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Hugo Horacio Guerrero Almeida.

En su lugar, Segundo: Negar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional formulada por la entidad libelista contra los actos administrativos demandados, ello conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de este proveído. Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 11 a 12 del archivo en PDF denominado «0004.1 DEMANDA UGPP VS HUGO HORACIO GUERRERO OK», del expediente digital que obra en el renglón 10 del índice 2 del registro en SAMAI. [2] Folios 2 a 41 del archivo en PDF denominado «0013.

MemorialDescorreTrasladoMedidasCautelares», del expediente digital que obra en el renglón 10 del índice 2 del registro en SAMAI. [3] Folios 1 a 36 del archivo en PDF denominado «0017. AutoDecretaMedidaCautelar», del expediente digital que obra en el renglón 10 del índice 2 del registro en SAMAI. [4] Folios 2 a 40 del archivo en PDF denominado «0021.

RecursoDeApelación- EnTérmino», del expediente digital que obra en el renglón 10 del índice 2 del registro en SAMAI. [5] Esta postura jurídica fue planteada en sentencia de tutela proferida por esta Subsección el 16 de enero de 2019, en desarrollo del proceso con radicado 11001-03-15-000-2018-04486-00(AC), en la que se precisó lo siguiente: «[…] se recuerda que el juez, en virtud del principio del iura novit curia, debe aplicar el derecho que se ajuste al caso específico, sin que interese el invocado por las partes, por lo cual, en este asunto, el Tribunal estaba en la obligación de determinar la jurisprudencia vigente y aplicable para la resolución de la solicitud de práctica de la medida cautelar. […]». [6] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación: 11001032500020100029100 (2390-10). [7] «Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones». [8] «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos». [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2011, radicación 25000-23-25-000-2006-00808-01(1436-2008).

En este mismo sentido se pueden consultar de la Subsección A: sentencia del 24 de junio de 2015, radicación: 25000-23-25-000-2009-00180-01(1206-2014); sentencia del 23 de febrero de 2012, radicación: 25000-23-25-000-2008-00784- 01(0858-2011); sentencia del 20 de octubre de 2014, radicación: 20001-23-31- 000-2008-00307-01(4167-2013); y sentencia del 23 de febrero de 2012, radicación: 25000-23-25-000-2008-00571-01(0586-2011). [10] «Artículo 2º Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiere que fuere su edad.

Parágrafo. Es bien entendido que para poder gozar de la pensión de jubilación en los términos anteriores los trabajadores señalados deberán reintegrar o compensar a la Caja Nacional de Previsión Social las sumas que por concepto de auxilio de cesantía hubieren recibido de Aerovías Nacionales de Colombia, S.A. (Avianca).». [11] «Artículo 6° De acuerdo con los artículos 2° de la Ley 7ª de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946. el personal de que trata el presente Decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios.». [12] «Artículo 34.

Monto de la pensión de vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima». [13] «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». [14] En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». [15] Sentencia C-663 de 2007. [16] Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001233100020120010001 (número interno: 3287-2013), demandante: Jaime Villamil Castro, demandado: Cajanal; y sentencia de 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000232500020110080701 (número interno: 2555-13), demandante: Fernando Sandoval Cabrera, demandado: Cajanal. [17] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. [19] Folios 42 a 43 del archivo en PDF denominado «0013.

MemorialDescorreTrasladoMedidasCautelares», del expediente digital que obra en el renglón 10 del índice 2 del registro en SAMAI. [20] Folio 44 ídem. [21] Folios 144 a 145 del archivo en PDF denominado « 0004.2 ANEXOS DEMANDA UGPP vs HUGO HORACIO GUERRERO ALMEIDA 1», del expediente digital que obra en el renglón 10 del índice 2 del registro en SAMAI. [22] Folio 146 ídem. [23] Folios 130 a 132 ídem. [24] Folios 158 a 159 ídem. [25] Folios 172 a 175 ídem. [26] Folios 194 a 195 ídem. [27] Folios 201 a 203 ídem.