68001-23-33-000-2017-00449-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES INCORPORADO A LA PLANTA GLOBAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL CON LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD – Improcedencia La libelista por haberse vinculado a la entidad demandada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía derecho a ser beneficiaria únicamente del régimen prestacional, pero no del salarial del decreto en mención, resulta evidente que tal como lo estimó el Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar en los actos administrativos cuestionados, no podía reconocerse a su favor el concepto laboral deprecado, y por consiguiente, tampoco sería viable incluirlo como partida computable en la base de liquidación de la pensión de jubilación. (…).

La libelista no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la prima de actividad, puesto que este se encuentra consagrado particularmente en el Título III del Decreto 1214 de 1990, el cual no es aplicable al caso de la demandante, puesto que por su vinculación inicial con la entidad demandada anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (concretamente el 16 de diciembre de 1991), tal como se desprende de las reglas de unificación contempladas en la sentencia aludida, aquella solo resulta ser beneficiaria del régimen prestacional contemplado en el Título VI del decreto en mención en el que no se encuentra el haber reclamado, pues en materia salarial, aquella se regía por las normas expedidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional y no por las diseñadas para el personal civil del sector defensa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen salarial y prestacional del personal civil del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares incorporado a la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 12 de diciembre de 2019, radicación: 0901-18. FUENTE FORMAL: LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 21 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 55 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 102 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8° del artículo 365 del CGP, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00449-01(1582-19) Actor: BIBIANA GÓMEZ LÓPEZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Bibiana Gómez López en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 111 vuelto a 112) 1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 3098 del 16 de mayo de 2012, mediante la cual le fue reconocida pensión de jubilación a la demandante, en tanto, de una parte, la partida del sueldo básico fijado para el cálculo de la pensión no tuvo en cuenta lo previsto en la Ley 397 de 1997 y el Decreto 3062 de la citada anualidad, y de otra, no incluyó todas las partidas computables que debía percibir, esto es, la prima de actividad de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. 2.

Se declare la nulidad del Oficio OFI 16-47465 MDNSGDAGPSAP del 23 de junio de 2016, a través del cual la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección General de Sanidad Militar negó la solicitud de reliquidación pensional formulada por la libelista basada en el ajuste de la asignación básica conforme a la Ley 352 y el Decreto 3062 de 1997, así como con la inclusión de todas las partidas computables para liquidar la mentada prestación, según el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. 3.

Se declare que la señora Gómez López tiene derecho a la reliquidación de su pensión en el sentido de tener en cuenta como base salarial la asignación prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional para el año 2012, y que igualmente le sean incluidos como factores computables la prima de actividad, la prima de servicios y los demás emolumentos consagrados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. 4.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar: i) reliquidar la pensión de jubilación de la libelista con fundamento en la asignación salarial prevista en el Decreto 853 de 2012, es decir la contemplada para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional en atención a su cargo del nivel jerárquico asistencial, código 6-1 grado 21; ii) incluir en la base de liquidación de la pensión el concepto de prima de actividad en cuantía del 49.5%, así como el 15% correspondiente a la prima de servicios y los demás haberes laborales contemplados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990; y iii) reajustar las otras prestaciones sociales, cesantías y demás emolumentos derivados de la relación legal y reglamentaria cuyo valor dependa del nuevo monto de la asignación básica y de los reconocimientos que se desprendan de la aplicación del Decreto 1214 de 1990. 5.

Conminar a la parte pasiva a cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA, particularmente al pago indexado de las sumas adeudadas, así como de los gastos y costas procesales a que haya lugar, incluidas las agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes (Folios 107 a 111 vuelto) 1. La señora Bibiana Gómez López fue vinculada inicialmente como auxiliar segundo de cocina al servicio del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional conforme al acta de posesión del 16 de diciembre de 1991.

Luego fue nombrada en el cargo de auxiliar de servicios generales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares desde el 1.° de marzo de 1996. Posteriormente, aquella fue incorporada a la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar en el empleo de supervisor a partir del 15 de enero de 1998. A continuación, ocupó el empleo de auxiliar de servicios código 6-1 grado 21 al interior de la mentada entidad, posesionada para tal efecto el 27 de octubre de 2009.

Por último, esta fue retirada del servicio el 31 de octubre de 2011 por haber adquirido el derecho al pago de una pensión de jubilación. 2. La entidad demandada no le reconoció ni pagó a la libelista la asignación básica liquidada conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, esto es, no tuvo en cuenta para tal efecto el salario fijado para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, especialmente para el personal del nivel asistencial al que aquella pertenecía. 3.

El Ministerio de Defensa Nacional reconoció a la demandante una pensión de jubilación de acuerdo con la Resolución 3098 del 16 de mayo de 2012, sin embargo, como ingreso base de liquidación, se fijó la remuneración que aquella percibía en aplicación de los decretos previstos para el personal civil de dicha autoridad y no la contemplada para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Igualmente, en el mentado acto se dejaron de incluir como partidas computables los diferentes emolumentos señalados en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 como eran la prima de servicios, la prima de actividad y las demás allí enlistadas. 4. La demandante presentó petición el 17 de junio de 2016 ante el Ministerio de Defensa, Comando General, Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, ello con el fin de que le fuera reliquidada su pensión de vejez con el cálculo de su asignación básica de conformidad con las previsiones del artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, así como con la inclusión en el IBL de: la prima de actividad y los demás conceptos derivados del Decreto 1214 de 1990, Título VI. 5.

La entidad demandada dio respuesta negativa a la referida solicitud por medio del Oficio OFI 16-47465 MDNSGDAGPSAP del 23 de junio de 2016. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 27 de septiembre de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «AUTO 3: Decide excepciones alegadas. 3.1. Declarar no próspera la excepción de caducidad de conformidad con la salvedad a que se refiere el literal d) del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA, pues cuando las pretensiones de la demanda se dirijan contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, la oportunidad para presentar la demanda es “en cualquier tiempo”, circunstancias que ocurren en el presente caso al pretender la reliquidación de pensión de jubilación reconocida a la demandante. 3.2.

La de prescripción, se difiere para ser resuelta en sentencia, una vez se decida si existe o no el derecho alegado. Sin recursos. 3.3. Declarar la cosa juzgada parcial en lo que tiene que ver con los factores diferentes a la prima de actividad, ya que fueron decididos en el proceso identificado con el radicado 680012333005-2014-00017-01.».

(Negrillas conforme a la transcripción). (Folio 412 vuelto y cd que reposa en el expediente a folio 411). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «AUTO 4: Declarar como hechos relevantes los probados y por ende relevados del debate probatorio los que siguen: 4.1.

El 16.12.1991 es la fecha de vinculación laboral de la demandante al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional en el cargo de “Auxiliar Segundo de Cocina”, esto es, con anterioridad al 23.12.1993, fecha última en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Afirmación que se hace con respaldo en el acta de posesión No. 232 del 16 de diciembre de 1991, que se decreta y se recauda como prueba a folio 2 del expediente. 4.2.

El 03.04.1995 la demandante se incorporó en el cargo de “Auxiliar Primero Cocinera”, según acta de posesión No. 395, que se decreta y se recauda como prueba a folio 3 Ib. 4.3. El 01.03.1996 la demandante se incorporó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en el cargo de “Auxiliar de Servicios Generales Grado 5335-07, según acta de posesión No. 2199, que se decreta y se recauda como prueba a folio 4 Ib. 4.4.

El 17.12.1996 la demandante se incorporó en el cargo de “Supervisor” en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, según acta de posesión, que se decreta y se recauda como prueba a folio 5 Ib. 4.5. El 14.02.1998 la demandante se incorporó al servicio de la Dirección General de Sanidad Militar, según se observa en el Acta de Posesión No. 125 del 15.01.1998, que se decreta y se recauda como prueba a folio 6 Ib. 4.6.

El 27.12.2009[3] la demandante se incorporó al cargo de “Auxiliar de Servicios, Código 6-1, Grado 21” de la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa –Dirección General de Sanidad Militar, según acta de posesión 0655/2009, que se decreta y se recauda al folio 7 Ib, siendo este último empleo el que ocupaba al momento de su retiro. 4.7.

El 31.10.2011 la demandante causó el derecho pensional, fecha en la que se retira del servicio por cumplir con el tiempo para percibir la pensión de jubilación, según se expresa en los considerandos de la Resolución 1394 del 12.12.2011, que se decreta y se recauda como prueba a folio 7 Ib. 4.8. Por medio de Resolución 3098 del 16.05.2012 se le reconoce y paga la pensión mensual de jubilación a la demandante, incluyendo en el IBL, los conceptos de: (i) sueldo básico, (ii) subsidio de alimentación, (iii) auxilio de transporte y (iv) 1/12 prima de navidad, la que se decreta y se recauda a los folios 9 a 11 Ib. 4.9.

El último año de servicios de la demandante en el período comprendido entre el 01.11.2010 y el 31.10.2011, en el cual devengó (i) sueldo básico, (ii) subsidio de alimentación, (iii) auxilio o subsidio de transporte, (iv) prima de navidad, (v) prima de servicios, (vi) bonificación por servicios prestados, (vii) prima de vacaciones, y (viii) prima especial de recreación, según Certificado del 02.05.2016 emitido por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, que se decreta y se recauda como prueba a los folios 15 a 17 Ib. 4.10.

Que por Sentencia del 03.10.2014 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga, dentro del proceso identificado radicado 2014-00017-01, se ordenó reliquidar la pensión de la demandante para incluir la 1/12 de la prima de navidad y prima de servicios, cuya parte resolutiva se encuentra a los folios 179 Vto a 180 del expediente, la que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander, M.P.: Julio Edisson Ramos Salazar, en Sentencia del 10 de julio de 2015, cuya copia íntegra se decreta y se recauda a los folios 403 a 409 Ib. 4.11.

Los actos demandados son: - Parcialmente la Resolución 3098 del 16.05.2012, que reconoce (sic) por medio de la cual se le reconoce a la actora pensión de jubilación, ya recaudada. - El contenido del Oficio OFI-164746-MDNSGDAGPSAP del 23.06.2016 proferido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección General de Sanidad Militar, que se decreta y se recauda a los folios 13 a 14 Vto del expediente. 4.12.

La petición que origina la negativa aquí acusada se hizo el 17.06.2016, tal y como lo afirma la misma demandada en el folio 13 a 14, oficio que niega la reliquidación. AUTO 5: Correr traslado a las partes y a la señora del Ministerio Público de las pruebas que se decretan y recaudan en el auto anterior, que sirven de fundamento a los hechos probados.

Sin recursos. AUTO 6. Fijación del litigio. 6.1. Para la p. demandante, según lo dicho en la demanda y al folio 364 del expediente los actos demandados son ilegales pues: 6.1.1. Omitieron tomar el IBL para la liquidar la pensión con el salario previsto en el Decreto 863 de 2012 para el Nivel Jerárquico Asistencial 6-1 Grado 21 de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, conforme lo ordena la Ley 352/1997 y el artículo 6.3 del Decreto 3062/1997, 6.1.2.

Omitieron incluir en la liquidación de la pensión la prima de actividad en cuantía del 49% adicional, 6.1.3. Lo anterior supone una violación al derecho a la igualdad, en tanto que la decisión del legislador y el ejecutivo al fijar un régimen salarial y prestacional distinto para el personal de sanidad del Ejército Nacional vinculado antes de la Ley 100 es discriminatorio y violatorio de los derechos mínimos del trabajo. 5.1.4.

(sic) Así como del principio de favorabilidad laboral in dubio pro operario en tanto que la liquidación solicitada en la demanda es más favorable, 5.1.5. (sic) La Ley 1033 /2006 que establece la carrera administrativa especial para empleados públicos no uniformados al servicio del Min.Defensa, el Decreto 092/2007 que determinó el sistema de nomenclatura y clasificación de las entidades del sector defensa y el Decreto 4783/2008 que aprobó un ajuste a la planta de personal de la Dirección de Sanidad Militar, que no abordaron el tema del régimen pensional y prestacional de quienes están vinculados a ellas, por lo que no derogaron la Ley 352/1997 y el Decreto 3062/1997. 5.2.

(sic) Para la p. demandada, Ministerio de Defensa-Dirección de Sanidad Militar, se opone a la prosperidad de las pretensiones pues: 5.1.1. (sic) La liquidación de la pensión de la demandante está conforme a las normas vigentes al momento de su retiro, y el monto con las (sic) haberes computables para prestaciones sociales que percibió la demandante, 5.1.2.

(sic) La demandante nunca devengó la prima de actividad reclamada durante los años en que estuvo vinculada al servicio, y por ello no puede ser tenida en cuenta para liquidación, 5.1.3. (sic) Que la Resolución 3098/2012 fue otorgada con fundamento en los Decretos 2743/2010 y 1214/1990, esto el 75% del último salario devengado, 5.1.4. Que en cumplimiento de la Sentencia del 10.07.2015 proferida por este Tribunal, se reliquidó la pensión de la actora para incluir la prima de actividad.».

(Negrillas del texto original). (Folios 412 vuelto a 413 vuelto y cd visible a folio 411 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (Folios 414 a 416 vuelto) El a quo profirió sentencia en audiencia inicial el 27 de septiembre de 2018, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia resaltó que, desde la creación de la Dirección General de Sanidad Militar, a los empleados que desempeñaran el cargo correspondiente a la nomenclatura y clasificación anterior a la determinada por el Decreto Ley 092 de 2007, les corresponde el pago de la asignación básica mensual prevista para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional de acuerdo con los postulados de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997.

No obstante, aseguró al respecto que, quienes fueron incorporados a las plazas ajustadas de conformidad con la primera norma en comento, se les debe reconocer desde ese momento el salario fijado para los empleados civiles del sector defensa que determine anualmente el Gobierno Nacional. Frente al caso sub examine refirió que la demandante se vinculó al área de salud del Ministerio de Defensa el 16 de diciembre de 1991 como personal civil por lo que su caso se subsume en la primera hipótesis señalada en la sentencia del 15 de febrero de 2018 del Consejo de Estado, esto es, le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, por tanto su régimen salarial y prestacional era el regulado en dicha normativa.

Bajo esa óptica concluyó que la libelista durante su vinculación laboral no tenía derecho a percibir la asignación básica prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sino el del sector defensa, de allí que no pueda exigir que su pensión de jubilación sea liquidada con un salario diferente al que efectivamente devengó, circunstancia que no entraña una vulneración a los principios de igualdad y favorabilidad, en tanto aquellos tienen como límites el de inescindibilidad, que sería trasgredido si se aspira a crear una mixtura no prevista por el legislador, en el cual, el salario sería el de la Rama Ejecutiva, pero su prestación la del Decreto 1214 de 1990.

Ahora, respecto del ajuste de la pensión en litigio con inclusión de la prima de actividad, precisó que, a pesar de no haberla devengado en el tiempo de prestación de sus servicios, sí tenía derecho a que el valor de dicho factor se le computara en el IBL de la pensión, en tanto que así lo prevén los artículos 98 y 112 del Decreto 1214 de 1990.

En relación con la prescripción puntualizó que debían declararse prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de junio de 2013, eso es, 3 años antes de la presentación de la petición, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en la parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad de parcial de la Resolución 3098 del 16 de mayo de 2012 y del Oficio OFI-164746-MDNSGDAGPSAP del 23 de junio de 2016, en tanto no se incluyó la prima de actividad; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar a) reliquidar la pensión de la señora Bibiana Gómez López con la prima de actividad que debió devengar en el último año de servicio, b) reliquidar la mencionada prestación al momento del retiro definitivo del servicio con la prima de actividad; iii) pagar las diferencias de las mesadas pensionales causadas desde el 17 de junio de 2013; iv) declaró la prescripción de las mesadas originadas al 17 de junio de 2013; v) indexar los valores reconocidos; vi) autorizó el descuento de los aportes al sistema de seguridad social que no se efectuaron en el último año de servicio y; vii) denegó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 421 a 425) La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para denegar en su totalidad las pretensiones. Al respecto, manifestó que durante el tiempo que la demandante prestó sus servicios, el régimen salarial le fue modificado, sin que ello representara alguna desmejora en su salario.

Planteó que, en el último año de vinculación la libelista no percibió la prima de actividad, toda vez que desde el año 1996, aquella se le incluyó en la asignación básica, motivo por el cual no es dable que sea partida computable para efectos del reconocimiento pensional. Bajo esta línea, aludió que si bien el artículo 55 del Decreto 352 de 1997 previó que los empleados de la planta del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social quedarían sometidos al Decreto 1214 de 1990, lo cierto es que se refiere únicamente a la seguridad social y bienestar social, esto es, no incluye otro concepto prestacional, por lo que no es procedente el reconocimiento de la prima de actividad.

Adicionalmente, recalcó que acceder a lo deprecado afecta la sostenibilidad presupuestal, pues esta prima no es factor salarial, por lo que no se efectúan aportes sobre este emolumento, dado que si el salario de la señora Bibiana Gómez López no se hubiese globalizado, su pensión sería menor a la que fuera reconocida. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Entidad demandada (folios 453 a 455 vuelto): reprodujo los mismos argumentos esbozados en su recurso de alzada.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 457 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó, la entidad demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Bibiana Gómez López tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación concedida por la entidad demandada mediante la Resolución 3098 del 16 de mayo de 2012, con la inclusión de la prima de actividad enlistada en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993? Acerca de este cuestionamiento, la Subsección desarrollará como tesis que, la libelista no tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la prima de actividad enlistada en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y prevista puntualmente en el Título III de dicha norma, esto con base en la aplicación de los lineamientos de la reciente unificación jurisprudencial sobre el régimen salarial y prestacional aplicable al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por esta misma razón, no es procedente que se incluya el mentado haber laboral en la base de liquidación de su pensión de jubilación. Frente a este planteamiento se expone lo siguiente: En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, con base en el litigio como fue fijado, así como en el sustento argumentativo de la demanda y la sentencia de primera instancia, se infiere que la señora Bibiana Gómez López pretende la reliquidación de su pensión de vejez al instar el reconocimiento y pago de la prima de actividad prevista en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, al igual que su inclusión como partida computable de dicha prestación, al constituir factor de liquidación conforme a la precitada normativa que asegura es aplicable a su situación jurídica.

Por su parte, la entidad demandada sostiene que la prestación en comento fue debidamente liquidada, pues si bien los empleados de la planta del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social quedarían sometidos al Decreto 1214 de 1990, lo cierto es que se refiere únicamente a la seguridad social y bienestar social, esto es, no incluye otro concepto prestacional, por lo que no es procedente el reconocimiento del haber reclamado.

Lo expuesto denota que, el objeto de la controversia en el sub lite es la determinación del régimen prestacional que gobierna las condiciones del servicio prestado por la parte activa al Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en calidad de empleada perteneciente al personal civil no uniformado de la salud adscrito a la referida autoridad de conformidad con la Ley 352 de 1997, y su eventual incidencia en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida por parte de la entidad en mención. Pues bien, bajo dicho entendido se resalta que la Sección Segunda de esta corporación expidió sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019[4], por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva[5], ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. De acuerdo con lo expuesto, la prelación en cuanto a la observancia de esta línea jurisprudencial, implica que los proveídos proferidos con anterioridad al de unificación no pueden ser tenidos en cuenta en esta oportunidad para definir el presente litigio debido al mentado cambio de interpretación jurídica.

Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares conforme al Decreto Ley 1301 de 1994, al igual que ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la posterior creación de la Dirección General de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1997.

Igualmente, en la referida providencia se verificaron las consecuencias de la unificación del régimen de administración de personal del personal civil adscrito a los organismos y dependencias del sector defensa con base en la Ley 1033 de 2006, y del mismo modo, los efectos del Decreto Ley 92 de 2007 que modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector en comento, el cual contempló particularmente en materia salarial que, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa continuarían regidos por la normativa anterior a este último precepto, pero condicionado hasta que se materializara el ajuste de las plantas de personal.

Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en mención frente al marco normativo aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] 53. En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 54.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 55. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 56.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 57.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 58.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 59. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto). 60.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […]».

(Negrilla y cursiva conforme a la transcripción). En concreto, con base en los referidos postulados, la Sección Segunda de esta Corporación fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como el sub iudice, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: |SUPUESTO |REGLAS DE UNIFICACIÓN | |NORMATIVO | | | | | |1.

Efectuada la incorporación al cargo | | |equivalente en la planta global del Ministerio de| | |Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la| | |escala de asignación básica fijada por el | | |Gobierno Nacional para los empleados civiles no | | |uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. | | | | | |(iii). En materia prestacional la Ley 1033 de | | |2006 no introdujo ninguna modificación, por lo | | |tanto se mantiene el régimen prestacional fijado | | |en la Ley 352 de 1997. | ➢ Determinación del régimen salarial y prestacional aplicable a la demandante en atención a las reglas de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 y la verificación de su situación particular frente a los factores computables para liquidar su pensión Puntualizado lo anterior, resulta necesario hacer alusión al marco normativo que contempla el régimen salarial y prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa, así como a los haberes laborales que deben ser tenidos en cuenta al momento de reconocer una prerrogativa como la que es objeto de debate.

Pues bien, en lo concerniente al personal que integra el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debe tenerse en cuenta que el artículo 248 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses, entre otras cosas, para organizar ese sistema en aspectos relacionados con su organización estructural, niveles de atención médica y grados de complejidad, organización funcional, régimen que incluya normas científicas y administrativas, y régimen de prestación de servicios de salud.

En virtud de lo anterior, se profirió el Decreto 1301 de 1994 «por el cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», el cual en su artículo 29 determinó la estructura organizacional, dentro de la cual se incluyó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, organizado como un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional.

Textualmente, el artículo 35 del decreto mencionado indica: «[…]

ARTICULO

35. ORGANIZACION DEL INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES. Organízase el establecimiento público denominado Hospital Militar Central como Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, el cual conservará el carácter de establecimiento público del orden nacional, la personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

El Instituto de Salud de las Fuerzas Militares tendrá como domicilio la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y podrá extender su acción a todas las regiones del país.

PARÁGRAFO. Todos los recursos materiales y humanos que a la fecha de expedición del presente Decreto conforman el Hospital Militar Central se organizarán como una unidad prestadora de servicios de la Dirección Regional correspondiente, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares […]» Con posterioridad, a través de la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», se efectuaron los siguientes ajustes y modificaciones al referido esquema institucional y funcional: 1.

Restructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; 2. Creó la Dirección General de Sanidad[6] con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares; 3.

Ordenó la supresión y liquidación, entre otros, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y; 4. Ordenó la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso conforme la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir[7], con el respeto de los derechos adquiridos y sin la exigencia de requisitos adicionales.

En lo referente a su régimen prestacional, se destaca que el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían como beneficiarios de las previsiones que sobre la materia señala el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, mientras que los demás, quedarían sometidos a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y en lo no consagrado en ella, se les aplicaría lo señalado en el precepto normativo precitado.

Al respecto, la norma en cita consagró lo siguiente: «ARTÍCULO 55. Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.».

Por su parte, en materia salarial el artículo 56 de la norma ejusdem indicó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo indicado en dicha ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según el caso.

Dicho canon contempla lo siguiente: «ARTÍCULO 56. Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.».

Ahora, ante la diversa interpretación en sede administrativa e incluso judicial sobre la diferenciación entre régimen salarial y prestacional y los efectos de la vinculación de los empleados civiles no uniformados del sector defensa, la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó la prementada sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 en la cual se zanjó dicha discusión para fijar un parámetro hermenéutico pacífico al respecto.

Sobre el punto, la Sala destaca que en el supuesto normativo 1.° del cuadro elaborado con anterioridad acerca de las reglas jurisprudenciales anunciadas, se puntualizó sin dubitación en lo atinente a los derechos prestacionales y de seguridad social que: «[…] Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. […]».

(Líneas intencionales). Conforme a lo esbozado en precedencia, es claro que lo que fija el marco jurídico para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaron a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa en cuanto al régimen prestacional, es su vinculación o nombramiento antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues continuarían sometidos a la aplicación integral del Título VI del Decreto 1214 de 1990 aquellos que se hubieren vinculado al referido órgano con anterioridad a dicho momento, tal como se previó en el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997.

Sin perjuicio de esta precisión, es dable señalar que, en efecto, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 «por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», previó sobre las partidas computables para liquidar las prestaciones sociales lo siguiente: «ARTICULO 102. Partidas computables para prestaciones sociales.

A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

PARAGRAFO 1 o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo.

PARAGRAFO 2 o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.». No obstante, en el caso de marras el centro de discusión es el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad enlistada en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Adicionalmente, es materia de debate la inclusión de tal concepto en la base de liquidación de la pensión reconocida a favor de la libelista, razón por la cual es perentorio analizar cuáles son las previsiones jurídicas que aplican en concreto a la señora Gómez López, y si con base en ello sus pretensiones encuentran o no un eco favorable. ➢ La situación jurídica de la libelista respecto a su régimen aplicable, sus prestaciones y a la liquidación de su pensión de jubilación De conformidad con el marco jurisprudencial de unificación descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: • La señora Bibiana Gómez López fue nombrada en el cargo de auxiliar segundo de cocina de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, ello en virtud al acta de posesión 232 del 16 de diciembre de 1991 (folio 2). • Según acta de posesión 395 del 3 de abril de 1995, la señora Gómez López fue nombrada como auxiliar primero de cocina en el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional (folio 3). • Acorde con el acta de posesión 2199 del 1.° de marzo de 1996 la libelista fue incorporada a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en el empleo de auxiliar de servicios generales, grado 5335-07 (folio 4). • De conformidad con el acta sin número del 17 de diciembre de 1996 la demandante se posesionó en el cargo de supervisor en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (folio 5). • Del acta de posesión 125 del 15 de enero de 1998, se desprende que la señora Bibiana Gómez López fue nombrada como supervisor, código 5105, grado 10, para pertenecer a la estructura del Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar, esto con motivo de la Resolución 00036 de la fecha precitada (folio 6). • A partir del acta de posesión 0655 del 27 de octubre de 2009, se extrae que la demandante fue incorporada bajo el empleo de auxiliar de servicios, código 6-1, grado 21, ello por mandato de la Resolución 1377 del 14 de octubre de dicha anualidad expedida con fundamento en la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar (folio 7). • Según la Resolución 1394 del 12 de octubre de 2011, el Comando General de las Fuerzas Militares, Dirección General de Sanidad Militar retiró del servicio oficial a la libelista con efectividad desde el 31 de octubre de aquel año por haber consolidado el derecho a la pensión de jubilación (folio 8). • De la Resolución 3098 del 16 de mayo de 2011 (folios 9 a 11) se advierte que, en efecto, el Ministerio de Defensa reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Bibiana Gómez López en cuantía de $899.719 efectiva a partir del 31 de octubre de 2011.

Para tal efecto, la entidad planteó como motivación la siguiente: «[…] Que según consta en la Hoja de Servicios No. 58 del 8 de noviembre de 2011, la citada ex - funcionaria prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, por espacio de 20 años, 1 mes y 24 días, incluida la diferencia de año laboral (folio 10). Que de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, por los servicios prestados por el mencionado (sic) ex – funcionario, se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de una Pensión Mensual de Jubilación en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado, que fue el siguiente: |SUELDO BÁSICO |$1.001.218,| | |00 | |SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN |$42.528,00 | |AUXILIO DE TRANSPORTE |$63.600,00 | |PRIMA DE NAVIDAD |$92.279,00 | |TOTAL |$1.199.625,| | |00 | | | | […]» • Dicha prestación fue reliquidada por medio de Resolución 5133 del 1.° de diciembre de 2015 que, además de los factores inicialmente reconocidos, incluyó la prima de servicios, en cumplimiento de las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga y Tribunal Administrativo de Santander (folios 190 vuelto a 193). • Mediante petición del 17 de junio de 2016 (folio 12 anverso y reverso), la demandante solicitó ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, lo siguiente: «[…] 1.

En cumplimiento de lo previsto en la ley (sic) 352/97 y el decreto (sic) 3062/97 se proceda a reliquidar la pensión de Jubilación de la señora BIBIANA GOMEZ (SIC) LOPEZ (SIC), reconocida mediante resolución (sic) 3098 de 16 de mayo de 2012, tomando como base para la partida computable “sueldo básico” una asignación equivalente a la prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, acorde con lo dispuesto en el decreto (sic) 853 de 2012. 2.

Se disponga el pago del retroactivo pensional a partir del momento de adquisición del derecho, hasta la fecha de su pago efectivo. 3. Se proceda a cancelar la pensión de jubilación, de manera integral, bajo la inclusión de la nueva base salarial, hacia futuro y hasta que el derecho a su pensión de jubilación sea extinguido. SUBSIDIARIAS 1.

Se sirva reliquidar la pensión de Jubilación de la señora BIBIANA GOMEZ (SIC) LOPEZ (SIC), reconocida mediante resolución (sic) 3098 de 16 de mayo de 2012, incluyendo como partidas computables conforme a lo previsto en el artículo 102 del decreto (sic) 1214/90 las siguientes a) Prima de Actividad 2. De conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3 y 4 del decreto (sic) 171 de 1996, proceda a reajustar la partida computable “sueldo básico” con la respectiva inclusión de la partida adicional de Prima de actividad que mi poderdante percibió efectivamente desde su ingreso en el año 1989 hasta su incorporación en la planta del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. 3.

Se disponga el pago del retroactivo pensional a partir del momento de adquisición del derecho, hasta la fecha de su pago efectivo. 4. Se proceda a cancelar la pensión de jubilación, de manera integral, bajo la inclusión de las partidas adicionales señaladas anteriormente, hacia el futuro y hasta que el derecho a su pensión de jubilación sea extinguido. […]».

(Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). • La entidad demandada dio respuesta de forma negativa a la referida petición, mediante Oficio OFI-16-47465 MDNSGDAGPSAP del 23 de junio de 2016 (folios 13 a 14 vuelto), expedido por la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección General de Sanidad Militar, ello conforme a los siguientes argumentos: «[…] Como se puede evidenciar de la lectura de la norma su pensión fue liquidada teniendo en cuenta las partidas computables reportadas en la Hoja de Servicios No. 58 de fecha 08 de noviembre de 2011, expedida por la respectiva fuerza para su caso la DGSM, acto administrativo este que goza de presunción de legalidad y se encuentra ejecutoriado firme, en ese orden de ideas esta coordinación tiene en cuenta el contenido del mismo sin lugar a incidir en los parámetros para su realización y dichas partidas están claramente descritas en la resolución (sic) No. 3098 del 16 de mayo de 2011 en su parte considerativa. […]».

De las pruebas enlistadas anteriormente, la Subsección colige lo siguiente: i) la demandante se incorporó directamente a la planta de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional desde el 16 de diciembre de 1991 (ver folio 2). ii) la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación de la señora Gómez López conforme a las previsiones del Decreto 1214 de 1990, y para calcular el monto de la prestación, tuvo en cuenta el salario básico, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte y la doceava parte de la prima de navidad (ver folios 9 a 11). iii) en cumplimiento de orden judicial se reliquidó la pensión de la demandante con la inclusión, además de los anteriores haberes enunciados, la prima de servicios (folios 190 vuelto a 193). iv) en este sentido, la libelista al ser personal civil no uniformado y haberse vinculado al Ministerio de Defensa antes de que entraran a regir la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1301 de 1994, es beneficiaria de la aplicación del régimen prestacional previsto en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 en virtud de la transición normativa contemplada en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997.

Lo propio se confirma al verificar la línea jurisprudencial reciente del Consejo de Estado[8], pues en sentencia proferida en un caso similar al presente se aclaró lo siguiente: «[…] Precisado lo anterior, resulta oportuno advertir que de acuerdo con el análisis normativo efectuado en precedencia, la situación salarial del demandante se gobernó por las disposiciones generales aplicables a los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y, con la expedición de la Ley 352 de 1997, que creó la dirección general de sanidad militar como una dependencia del comando general de las fuerzas militares, se estableció que la situación prestacional del personal que se hubiere vinculado a este organismo antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, seguiría regida por el título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Por ende, en relación con el régimen prestacional, como el accionante se vinculó antes de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 352 de 1997 su caso en esa materia se rige por lo previsto en el aludido título del Decreto 1214 de 1990, en armonía con lo determinado en la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019. […]».

(Negrilla y subrayado de la Sala). Pues bien, en el sub iudice, tal como se evidencia, la demandante sí acreditó un nombramiento anterior al 1.° de abril de 1994, según la referida tesis jurisprudencial, le permite ser beneficiaria de las previsiones en materia prestacional del Título VI del Decreto 1214 de 1990. Cabe resaltar al respecto que, el estudio del presente asunto se basó en la vinculación de la demandante desde el año 1991 en forma continua.

De conformidad con lo expuesto, resulta ostensible que no puede válidamente desconocerse el disfrute de las prestaciones sociales contempladas en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 para servidores como la libelista, siempre y cuando reúnan los requisitos de cada una para su pago, y por lo tanto, mucho menos pueden dejarse de tener en cuenta para efectos liquidatorios de la pensión de jubilación siempre y cuando se encuentren enlistados en el artículo 102 ibídem.

Ahora, sobre el derecho a la partida computable referida, deprecada expresamente por la parte activa en su demanda y reconocida por el a quo, particularmente se observa que, el emolumento enunciado en el precepto citado anteriormente (prima de actividad) al que esta hace mención en sus pedimentos (ver folio 111 vuelto a 112), no corresponde a ninguna de las prestaciones consagradas en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 relativo a la seguridad y bienestar social, sino que obedece a un factor de remuneración del servicio previsto particularmente en el Título III de la norma ejusdem (artículo 38), al cual la demandante no tiene derecho en la medida en que tampoco es beneficiaria de este último precepto, pues aquel desarrolló el régimen salarial que, como se señaló con antelación, no dependía de la fecha de vinculación anterior a la Ley 100 de 1993 como sí lo fue el régimen prestacional.

Sobre el particular se destaca nuevamente que, la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019 planteó como reglas de interpretación diferencial entre aspectos salariales y prestacionales del personal civil de la salud vinculado al sector defensa, las siguientes: «[…] (i) En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas reguladas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, comoquiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas reguladas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. (ii). En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. […]» El entendimiento de la divergencia prementada es indispensable para dar aplicación en cada caso particular a los preceptos jurisprudenciales unificadores aludidos previamente.

Acerca de este punto la Subsección aclara que, por salario se entiende todo pago o emolumento habitual continuo o permanente que tenga como fin retribuir directamente la prestación del servicio, esto es, remunerar al empleado público por el ejercicio de su labor y asegurar su liquidez y solvencia económica periódica en razón y con fundamento en una serie de criterios de fijación del monto a cancelar relacionados con el tipo de cargo, el nivel y el grado en la respectiva escala salarial, aspectos que previamente están fijados por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales en virtud de las reservas de competencia que le corresponden a cada uno de estos actores.

Las prestaciones sociales, por otro lado, constituyen los pagos realizados por la entidad empleadora de forma directa (comunes) o indirecta (especiales), a favor del servidor público vinculado, tendientes a garantizar las condiciones materiales para el ejercicio del empleo, a cubrir las contingencias derivadas de la labor desempeñada o para apoyar situaciones particulares de la relación entre la vida personal y laboral del trabajador, de manera que su reconocimiento no pretende ser una contraprestación del servicio sino de las condiciones factuales que lo rodean desde el punto de vista de la seguridad social[9].

Esta diferenciación también fue explicada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Guía de Administración Pública de agosto de 2018[10] cuando señaló: «[…] Las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social en diner n (sic) motivo de la misma.

Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador. […]» Bajo este contexto, al verificar la esencia del emolumento solicitado por la parte activa y concedido por el tribunal de primera instancia, se advierte que aquel concepto está catalogado como factor salarial o un haber relacionado con la retribución directa del servicio al estar previsto en el Título III del Decreto 1214 de 1990 y no en el Título VI de la norma ejusdem, precepto cuya finalidad es precisamente remunerativa en el primer caso, y de cubrimiento de contingencias de la seguridad social en el segundo. De este modo, al evidenciar que la libelista por haberse vinculado a la entidad demandada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía derecho a ser beneficiaria únicamente del régimen prestacional, pero no del salarial del decreto en mención, resulta evidente que tal como lo estimó el Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar en los actos administrativos cuestionados, no podía reconocerse a su favor el concepto laboral deprecado, y por consiguiente, tampoco sería viable incluirlo como partida computable en la base de liquidación de la pensión de jubilación. Aun así, en asuntos como el presente, el Consejo de Estado[11] ha determinado excepcionalmente que, cuando el empleado civil del sector defensa reclamante hubiese demostrado que devengó por algún motivo uno de los emolumentos señalados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, este debe ser tenido en cuenta para calcular la prestación de jubilación por mandato del referido precepto normativo, tal como se analizó en el siguiente caso: «[…] Por su parte, el aludido Decreto 1214 de 1990, en lo atañedero a la liquidación de las prestaciones sociales, prescribió: Artículo 102.

Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. […] Parágrafo 2o.

Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales. Ahora bien, en el asunto sub judice se observa que la pensión de jubilación del demandante se liquidó únicamente con inclusión, como partidas computables, del sueldo básico y una 1/12 de la prima de navidad, pero, según la certificación expedida por el grupo de talento humano de la dirección general de sanidad militar, él recibía sueldo básico, primas de servicios, vacaciones y navidad y bonificaciones por servicios y especial de recreación, y en atención a que es beneficiario en materia prestacional del Decreto 1214 de 1990, es dable reajustar su pensión de jubilación, además, con la denominada prima de servicios, por estar enunciada en el precitado Decreto. […] Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar: (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución 1468 de 14 de septiembre de 2001, que reconoció pensión de jubilación al actor, con exclusión de la prima de servicios, y del oficio OFI17-64134 MDNSGDAGPSAP de 4 de agosto de 2017, a través del cual la demandada negó la reliquidación de dicha prestación;

(ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional reajustar la pensión de jubilación del demandante con inclusión, además de las partidas tenidas en cuenta, de la prima de servicios; y (iii) declarar de oficio probada la excepción de prescripción de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 28 de julio de 2013. […]» Pues bien, en el presente caso conforme al certificado laboral del 2 de mayo de 2016 emitido por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar (folios 15 a 17), se advierte que la señora Bibiana Gómez López percibió a lo largo de su último año de labor oficial los siguientes conceptos: sueldo básico, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación y la prima de navidad.

Ahora, en razón a que se determinó que la demandante es beneficiaria del régimen prestacional del Decreto 1214 de 1990 y que por lo tanto su pensión debe ser calculada con base en los haberes señalados en el artículo 102 ibídem, ello siempre y cuando los hubiese devengado, resulta evidente para la Sala que, no percibió la prima de actividad durante su vinculación laboral pues la certificación aludida da cuenta de todos los haberes devengados entre 1996 y 2011, y de esta manera no tiene derecho a que le sea computada en la pensión de jubilación reconocida la mentada prima.

De este modo, no halla sustento la posición de la parte activa y del a quo, respecto de que tiene derecho a la reliquidación de la prestación que percibe con la inclusión de la prima de actividad, pues de una parte, no se encuentra en el título VI del Decreto 1214 de 1990 que rige su situación particular y de otra, nunca la percibió, por lo que no podría de manera excepcional ordenarse su inclusión como partida computable, tal y como se determinó en la sentencia del 8 de julio de 2021 del Consejo de Estado citada anteriormente que reconoció la reliquidación pensional con la prima de servicios por haberla devengado.

En atención a lo expuesto hasta este apartado, es claro que se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de demanda. En conclusión: la libelista no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la prima de actividad, puesto que este se encuentra consagrado particularmente en el Título III del Decreto 1214 de 1990, el cual no es aplicable al caso de la demandante, puesto que por su vinculación inicial con la entidad demandada anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (concretamente el 16 de diciembre de 1991), tal como se desprende de las reglas de unificación contempladas en la sentencia aludida, aquella solo resulta ser beneficiaria del régimen prestacional contemplado en el Título VI del decreto en mención en el que no se encuentra el haber reclamado, pues en materia salarial, aquella se regía por las normas expedidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional y no por las diseñadas para el personal civil del sector defensa.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada. En su lugar se denegarán todas las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[12], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[13], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[14]. No obstante, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 27 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Bibiana Gómez López contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar.

En su lugar, Segundo: Denegar todas las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] (Sic) conforme al acta 0655/2009 la demandante tomó posesión del cargo de auxiliar de servicios, código 6-1, grado 21, el 27 de octubre de 2009. [4] Ídem. [5] El cual reza lo siguiente: «[…] Segundo: Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrilla del texto original). [6] Artículo 9 de la Ley 352 de 1997. [7] Artículo 54 de la Ley 352 de 1997 [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de julio de 2021. Radicado: 25000-23- 42-000-2018-00669-01 (4299-2019). Esta tesis se reitera en las siguientes providencias de fechas: 13 de noviembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000- 2016-04905-01 (4296-2019); 4 de marzo de 2021, radicado: 25000-23-42-000- 2017-05090-01 (4893-2019); 3 de junio de 2021, radicado: 25000-23-42-000- 2016-04890-01 (5294-2018); y 10 de junio de 2021, radicado: 68001-23-33-000- 2017-00283-01 (860-2020). [9] El referido marco conceptual de diferenciación entre régimen salarial y prestacional fue desarrollado por esta misma Subsección en sentencia del 10 de septiembre de 2020, dictada en el proceso con radicado: 52001-23-33-000- 2015-00627-02 (1568-2017). [10] Departamento Administrativo de la Función Pública.

Guía de Administración Pública: Régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden territorial. Versión 2. Dirección Jurídica. Agosto 2018. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de julio de 2021. Radicado: 25000-23- 42-000-2018-00669-01 (4299-2019). [12] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [13] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [14] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»