GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA - Pese a que la autoridad demandada fue requerida en el trámite incidental / OMISIÓN EN LA REALIZACIÓN DE LA JUNTA MÉDICA LABORAL [La Sala] observa con claridad que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debía dar contestación al derecho de petición radicado por el actor el 31 de julio de 2017, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha sentencia y además, dentro del mismo término iniciar todas las actuaciones administrativas tendientes a la realización de la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar, la cual debía realizarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del referido fallo.
De la misma manera, resulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. (…) [En ese orden de ideas,] [l]a Sala encuentra que al interior del trámite incidental se efectuaron diversos requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 29 de septiembre de 2017, a los correos electrónicos institucionales [de la entidad incidentada], sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, situación que aún persiste en esta instancia, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas.
En efecto, la Sala advierte que en la actualidad no se tiene conocimiento alguno del acatamiento del fallo en mención, por lo que resulta forzoso concluir que el funcionario está inmerso en el desacato, máxime si se tiene en cuenta que no ha estado presto a los requerimientos judiciales ni intervino en el presente trámite incidental. Concluyendo lo anterior la sala procede a confirmar el fallo consultado, en el cual se estima imponer la multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Brigadier General [C.A.R.A.], quien es el director de la entidad.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00858-02(AC)A Actor: CESAR AUGUSTO PORTILLO BURGOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL TESIS: CONFIRMA AUTO CONSULTADO QUE IMPUSO MULTA POR DESACATO, EQUIVALENTE A TRES (3) SMLMV.
EL INCIDENTADO NO CUMPLIÓ LO ORDENADO EN LA DECISIÓN JUDICIAL Y, PESE A HABER SIDO REQUERIDO PARA ELLO, HA GUARDADO SILENCIO. AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 5 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar[1], en virtud del cual se sancionó, por desacato, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO, debido al incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 29 de septiembre de 2017.
I.
ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que el Tribunal mediante sentencia de 29 de septiembre de 2017, dispuso lo siguiente: “[…]
SEGUNDO: Ordenar a la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar contestación al derecho de petición radicado por el actor el 31 de julio de 2017, debiendo en todo caso iniciar dentro del mismo término todas las actuaciones administrativas tendientes a la realización de la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional ordenada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, comunicada mediante Oficio No. 0582 de 3 de mayo de 2017, junta que deberá ser realizada a más tardar dentro de los dos meses siguientes a la notificación del presente fallo de tutela […]”.
I.2.- Mediante memorial radicado el día 8 de mayo de 2018, el actor le solicitó al Tribunal declarar en desacato al Gerente o Representante Legal de la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional, ya que no había cumplido lo ordenado en la sentencia antes transcrita, a pesar de haber transcurrido el término perentorio otorgado para el efecto y ordenar su inmediato acatamiento.
I.3.- A través de auto de 9 de mayo de ese año, el Despacho Sustanciador requirió al Ministerio de Defensa -Dirección de Sanidad del Ejército Nacional- Junta Médico Laboral, para que informara el número de identificación y dirección de notificación personal del funcionario que tiene la obligación de darle cumplimiento a la providencia de 29 de septiembre de 2017 y agregara además la fecha desde la cual viene ejerciendo el cargo.
I.4.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales[2] el 11 de mayo del presente año, según consta a folio 32 del expediente de tutela. En respuesta del anterior requerimiento, el Ministerio de Defensa Nacional a través del Oficio MDN-DSGDAL-GCC de 21 de mayo de 2018, solicitó su desvinculación debido a que, a su juicio, el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 29 de septiembre de 2017, por disposición legal contenida en el Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000[3], le corresponde exclusivamente a la Dirección de Sanidad Militar, que es la encargada de la entrega de medicamentos, de prestar el servicio de salud a sus afiliados y de realizar la convocatoria a la junta médico laboral.
Además, agregó que el Ministro de Defensa no es el superior jerárquico del incidentado sino que ese deber recae sobre el Comando de Personal del Ejército Nacional, que tiene la potestad para disciplinarlo y ordenarle la materialización de la orden de amparo. I-5.- Posteriormente, a través de proveído de 20 de junio de 2018, el Magistrado conductor del proceso dispuso la apertura del trámite incidental contra el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO y corrió traslado por el término de dos (2) días hábiles a dicho funcionario, con el fin de que rindiera un informe del presunto incumplimiento y aportara y solicitara las pruebas que considerara pertinentes.
I.6.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales[4] al día siguiente, según consta a folio 61 del expediente de tutela, ante la cual, el citado funcionario no hizo manifestación alguna. I.7- En consecuencia de lo anterior, el Tribunal mediante auto de 4 de julio de 2018, sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto; decisión que fue modificada por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto de 30 de agosto de 2018, en el que dispuso lo siguiente: “[…]
PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral segundo del auto consultado, el cual quedará así: “SEGUNDO: SANCIÓNASE con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional.
SEGUNDO: Por la Secretaría, ENVÍESE copia de la presente providencia al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General RICARDO GÓMEZ NIETO, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine […]”. I.8- Pese a lo anterior, el 21 de julio de 2021, el actor presentó nuevamente incidente de desacato ante el Tribunal, al considerar que aún no se había cumplido lo ordenado en la sentencia de 29 de septiembre de 2017, por lo que persistía la vulneración de sus derechos fundamentales.
I.9- A través de auto de 21 de julio de 2021, el Tribunal dio apertura al incidente de desacato en contra del actual Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO y le ordenó que dentro del término de los tres (3) días siguientes a la notificación de dicho proveído, rindiera informe sobre los hechos que se debaten en el mismo.
I.10- El Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO pese a ser notificado en debida forma, guardó silencio. II.
FUNDAMENTOS DEL AUTO CONSULTADO Por auto de 5 de agosto de 2021, el Tribunal sancionó por desacato, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO, por no darle cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 29 de septiembre de 2017.
Advirtió que, pese a haber sido notificado del auto que dio apertura al presente trámite incidental, no consta dentro del expediente contestación alguna por parte del funcionario, al igual que no aportó pruebas que acrediten el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 29 de septiembre de 2017, razón por la cual consideró que se debe dar aplicación a la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[5] y, en virtud de ello, tener por ciertos los hechos manifestados por el actor.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales[6].
Esta figura se encuentra establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[7], en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “[…]
ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]”. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 30 de agosto de 201[8] de la Corte Constitucional destacó que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia” […] (Negrillas y subrayas fuera del texto).
Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[9].
Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que la sanción “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”.
La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.
Por otra parte, también ha insistido la jurisprudencia en que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 6 de febrero de 2003[10], al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.
Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.
Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales.
(…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados [ ]”[11] (Negrillas y subrayas fuera del texto).
Caso concreto Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de la orden emitida en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa.
El Tribunal mediante sentencia de 29 de septiembre de 2017, dispuso lo siguiente: “[…] Ordenar a la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar contestación al derecho de petición radicado por el actor el 31 de julio de 2017, debiendo en todo caso iniciar dentro del mismo término todas las actuaciones administrativas tendientes a la realización de la Junta Medico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional ordenada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, comunicada mediante Oficio No. 0582 de 3 de mayo de 2017, junta que deberá ser realizada a más tardar dentro de los dos meses siguientes a la notificación del presente fallo de tutela […]” (Negrillas fuera del texto).
De los apartes transcritos se observa con claridad que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debía dar contestación al derecho de petición radicado por el actor el 31 de julio de 2017, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha sentencia y además, dentro del mismo término iniciar todas las actuaciones administrativas tendientes a la realización de la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar, la cual debía realizarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del referido fallo.
De la misma manera, resulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, concretamente a través del Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO, quien es el Director de la entidad. La Sala encuentra que al interior del trámite incidental se efectuaron diversos requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 29 de septiembre de 2017[12], a los correos electrónicos institucionales:juridicadisan@ejercito.mil.co,msjmcoper@ejercito.mil.co, sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, situación que aún persiste en esta instancia, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas.
En efecto, la Sala advierte que en la actualidad no se tiene conocimiento alguno del acatamiento del fallo en mención, por lo que resulta forzoso concluir que el funcionario está inmerso en el desacato, máxime si se tiene en cuenta que no ha estado presto a los requerimientos judiciales ni intervino en el presente trámite incidental. Concluyendo lo anterior la sala procede a confirmar el fallo consultado, en el cual se estima imponer la multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO, quien es el director de la entidad.
Por último, la Sala considera pertinente disponer el envío de una copia de la presente providencia al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto consultado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Por la Secretaría, ENVÍESE copia de la presente providencia al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de septiembre de 2021. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (E) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Ausente con excusa ----------------------- [1] En adelante Tribunal. [2] La notificación del proveído referido se realizó por conducto de la Secretaría del Tribunal a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la cual fue enviada a los siguientes correos electrónicos: tribunalmedico@minidefensa.gov.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, y disanejc@ejercito.mil.co. [3] "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". [4] Ibídem. [5] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [6] Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de noviembre de 2009, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. [7] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [8] Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio.
Reiterada en la sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011. [9] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. […]” (Resaltado fuera del texto). [10] Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. [11] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido. […]” [12] Dichos requerimientos se efectuaron por medio de la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Cesar, a través de su correo institucional.