11001-03-15-000-2021-04910-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE ESTABLECEN EL RETORNO A LA PRESENCIALIDAD EN LAS AULAS ESCOLARES / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE MECANISMOS ORDINARIOS / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración por parte de las autoridades demandadas, a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social, a la educación y a la cultura, a la igualdad, a la libre expresión, “al cuidado y al amor” alegados por la parte accionante.

(…) En cuanto a las pretensiones primera y segunda, concernientes a que se suspendan las clases presenciales y se retome la modalidad virtual, tal decisión encuentra fundamento en que, como se advirtió en los antecedentes, los argumentos de la parte tutelante están dirigidos a reprochar la expedición de la Resolución No. 777 de 2021 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Directiva No. 5 de 17 de junio de 2021 el Ministerio de Educación Nacional.

(…) Igual análisis recae sobre la pretensión tercera, consistente en que se incluyan inmediatamente a los menores de 16 años en el Plan Nacional de Vacunación, toda vez que la forma, logística, criterios de priorización, categorización por edades y determinación de las fases para llevar a cabo la inmunización de la población se estableció en el Decreto 109 de 29 de enero de 2021, el cual resulta ser una disposición de carácter general.

Bajo este panorama litigioso, la acción de tutela se torna improcedente por cuanto este mecanismo constitucional se dirige contra los actos administrativos proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional y el Presidente de la República, a través de los cuales se definieron los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado, también se adoptó el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas, se dispuso el retorno gradual y progresivo a las clases en la modalidad presencial en las instituciones públicas y privadas, y se determinó el Plan Nacional de Vacunación. (…) En el caso objeto de análisis, ante la existencia de otros medios de defensa judicial, esto es, el de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional y el Presidente de la República en uso de sus facultades legales y constitucionales, impide que el juez de tutela se pronuncie sobre la validez de la Resolución No. 777 de 2 de junio de 2021, de la Directiva No. 5 de 17 de junio de 2021 y del Decreto 109 de 29 de enero de la misma anualidad, actos que deben ser refutados ante el juez natural de la causa ordinaria en virtud de lo estipulado en la Ley 1437 de 2011, marco en el cual incluso, se pueden solicitar las medidas cautelares pertinentes.

(…) En el asunto sub examine dicho perjuicio no se evidencia, habida cuenta que de los reparos planteados por la parte accionante no se advierte una violación protuberante que permita establecer de plano que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, conducentes a que todos los sectores sociales y económicos del país retornen progresivamente a la normalidad anterior a la pandemia, sean insuficientes, ineficaces o impertinentes.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04910-00(AC) Actor: SARA GISELA SANTOS LIÉVANO Y OTRA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de los procesos de tutela acumulados[1], conforme a los radicados de la referencia, presentados por las señoras Sara Gisela Santos Liévano y Sandra Patricia Sterling Leal contra la Presidencia de la República y otros, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela No. 2021-04910-00 La señora Sara Gisela Santos Liévano, actuando en representación de su hija menor de edad Jazley Dayana Romero Santos y de todos los menores del municipio de Girardot, mediante escrito enviado por correo electrónico el 28 de julio de 2021, al buzón web “tutelascsgir@cendoj.ramajudicial.gov.co”[2], presentó acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Alcaldía del municipio de Girardot y la Secretaría de Educación de dicho ente territorial, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social, a la educación y a la cultura, a la igualdad, a la libre expresión y “al cuidado y al amor”.

Las referidas garantías constitucionales las estimó vulneradas con ocasión de las medidas que dispusieron el regreso gradual y progresivo de los estudiantes a los establecimientos educativos, sin la implementación de políticas educativas que den continuidad con la educación desde casa a través de la virtualidad. 1.2. Solicitud de tutela No. 2021-04838-00 De igual manera, la señora Sandra Patricia Sterling Leal, en representación de su hijo menor de edad Emanuel Santiago Ramírez Sterling y de todos los menores del municipio de Girardot, ejerció este mecanismo constitucional[3] contra las mismas autoridades que conforman el extremo pasivo en el proceso principal, a través de un escrito que presenta identidad fáctica, jurídica y argumentativa. 1.3.

Hechos comunes Las accionantes sustentaron las solicitudes de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, mediante la cual se declaró la emergencia sanitaria y se adoptaron medidas para contener la propagación de la enfermedad. • Mediante el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020, se dispuso el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario. • A través del Decreto No. 457 de 22 de marzo de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, desde el 25 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril siguiente.

La medida se extendió hasta el 27 de abril de 2020 con el Decreto No. 531 del día 8 del mismo mes y año. • El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución No. 777 de 2021, “Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas”.

En el artículo 5º se señaló que las instituciones educativas públicas y privadas establecerán las estrategias para el reingreso de los directivos, docentes, personal administrativo y auxiliar. • Con base en la Resolución No. 777 de 2021, en su anexo técnico y en la Directiva Presidencial No. 4 de 2021[4], el Ministerio de Educación Nacional profirió la Directiva No. 5 de 17 de junio de 2021, a través de la cual se señalaron las orientaciones para adoptar el regreso a clases presenciales. • Conforme con lo anterior, el alcalde del municipio de Girardot por conducto de su secretario de educación, fijó como fecha de reapertura para el retorno a clases en la modalidad presencial, el 14 de julio de 2021, pese a las altas cifras de contagio, ocupación de camas UCI y muertes por la Covid-19 en el referido ente territorial. 1.4.

Pretensiones En las dos demandas tutelares se presentaron idénticas peticiones: “1. TUTELAR los derechos fundamentales de mis hijos y de los niños del municipio, y en tal sentido ORDENAR AL PRESINDETE DE COLOMBIA SR. IVAN DUQUE MARQUEZ, MINISTRA DE EDUCACIÓN DE COLOMBIA SRA. MARIA VICTORIA ANGULO, ALCALDE DEL MUNICIPIO DE GIRARDOT SR. JOSE FRANCISCO LOZANO SIERRA, EL SECRETARIO DE EDUCACIÓN MUNICIPLA LICENCIADO JOSE AGUSTIN DEVIA CARDENAS Y O QUIENES HAGAN SUS VECES.

Que se suspenda la presencialidad en las instituciones educativas del municipio hasta que se logre la inmunización de la población en contra de este virus pandémico. 2. Que se autorice y se empiece inmediatamente con la educación desde casa a través de la virtualidad como medio para proteger la vida de los niños. 3. Que se incluya inmediatamente a los menores de 16 años en el plan de vacunación por covid 19 y se empiece con su inmunización, en virtud del derecho a la igualdad”.

(Sic para toda la cita) 1.5. Fundamentos de la solicitud Las tutelantes consideran que, con la expedición de la Resolución No. 777 de 2021[5] expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Directiva No. 5 de 17 de junio de 2021[6] del Ministerio de Educación Nacional, se transgredieron los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social, a la educación y a la cultura, a la igualdad, a la libre expresión, “al cuidado y al amor” de sus hijos y de todos los niños del municipio de Girardot.

Lo anterior, en atención a que el Gobierno Nacional dispuso el retorno gradual a la modalidad de clases presenciales en los planteles educativos públicos y privados, pese a que “(…) estamos atravesando en el país por un nuevo pico pandémico, en el que el número de muertes a causa del virus crece de manera exponencial, en el que el sistema de salud esta (sic) colapsado”.

Alegaron que los niños, niñas y adolescentes menores de 16 años deben estar en el plan de vacunación debido a que todos los colombianos tienen el derecho a la protección del Estado y que se garantice su derecho a la salud y a la igualdad. En ese orden, advirtieron que se desconocieron los artículos 1º, 11, 13, 48 y 49 de la Constitución Política. 1.6.

Trámite de la acción 1.6.1. Este Despacho con auto del 23 de agosto de 2021 admitió la demanda identificada con el radicado 2021-04910-00 (expediente principal), ordenó notificar a las partes; asimismo, dispuso que la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información relacionada con la tutela de la referencia. 1.6.2.

La acción de tutela No. 2021-04838-00 (acumulado), inicialmente fue asignada por reparto a la Magistrada Martha Nubia Velásquez Rico de la Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación, quien a su vez la remitió a este Despacho para ser acumulada al proceso 2021-04731-00; sin embargo, comoquiera que en este último asunto ya se había proferido sentencia de primera instancia, se resolvió su acumulación al trámite principal de la referencia, mediante auto de 13 de septiembre de 2021 por presentar similitud en el extremo pasivo, así como en los supuestos fácticos y jurídicos. 1.7.

Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, fueron allegadas las siguientes intervenciones: 1.7.1. Municipio de Girardot Con escrito presentado el 30 de agosto de 2021 por la asesora jurídica del ente territorial, se indicó que de conformidad con el artículo 315 superior, son atribuciones del alcalde “Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo”.

Por ello, adujo que a través de la Secretaría de Educación Municipal el alcalde debe dar cumplimiento a las órdenes y disposiciones del Gobierno Nacional que es el que define las directrices, políticas y procedimientos que deben atenderse ante la actual emergencia social. Precisó que el regreso a clases en la modalidad presencial no es una medida adoptada desde el orden territorial y tampoco de cumplimiento inmediato.

Refirió que en la Directiva No. 5 de 2021, el Ministerio de Educación señaló que con la Resolución No. 777 de 2 de junio de 2021 se estableció que el servicio educativo inicial, prescolar, básica y media debe prestarse de manera presencial, incluyendo los servicios de alimentación, transporte y actividades curriculares complementarias. Agregó que la referida resolución concretó las condiciones de bioseguridad en su anexo, y dispuso que le corresponde a las Secretarías de Educación de los entes territoriales certificadas, organizar el retorno a las actividades académicas de todos los intervinientes del sector, razón por la cual “desde julio de 2021 iniciará la presencialidad plena y solo en casos excepcionales se establecerá la posibilidad de prestar el servicio educativo en la modalidad de alternancia”.

En cuanto al retorno de los estudiantes, manifestó que en el municipio de Girardot se cumple con la obligación de tener la “Mesa Técnica de Seguimiento a la Prestación del Servicio Educativo de Manera Presencial”, la cual fue creada a través del Decreto Municipal No. 109 de 30 de julio de 2021. En ese orden, puntualizó que si bien el gobierno municipal entiende la preocupación que manifiestan los padres de familia, lo cierto es que no existen fundamentos fácticos o jurídicos que justifiquen el presunto peligro que argumentan las accionantes, por tanto, solicitó que se deniegue el amparo ante la ausencia de vulneración a los derechos fundamentales invocados, comoquiera que las decisiones de la Alcaldía de Girardot fueron adoptadas en cumplimiento de lo ordenado por el Ministerio de Salud y Protección Social. 1.7.2.

Ministerio de Salud y Protección Social Con oficio recibido el 30 de agosto de 2021, la directora jurídica de la entidad precisó que el Plan Nacional de Vacunación contra la Covid-19 fue adoptado por el Decreto 109 de 2021, en el cual se define la priorización de los grupos de la población más vulnerables en el territorio nacional sin que con ello se excluya a ningún colombiano, puesto que el proceso se irá ejecutando de forma gradual con el objeto de lograr la reducción de la mortalidad, la incidencia de casos graves y la protección de quienes tienen alta exposición al virus, cuyo orden ha sido establecido a partir de unos criterios éticos, epidemiológicos y demográficos.

Refirió que las competencias constitucionales y legales de la cartera ministerial, no incluye la capacidad funcional para cambiar la fecha del regreso a la educación presencial ni validar los esquemas de bioseguridad de las instituciones educativas, toda vez que lo peticionado es del resorte exclusivo del Ministerio de Educación y las entidades territoriales.

Señaló que, según el Centro de Control y Prevención de Enfermedades, el riesgo de requerir servicios de hospitalización por Covid-19 se incrementa sustancialmente según la edad, en ese sentido, por cada hospitalización de personas entre 5 y 17 años, se presentan aproximadamente 35 hospitalizaciones en personas entre 65 y 75 años, 55 en personas de 75 y 84 años, y 80 en adultos mayores de 85 y más años.

Así, agregó que el riesgo de complicación de muerte por el Coronavirus es sustancialmente más bajo en la población de niños, niñas y adolescentes en edades escolares, en comparación con los demás grupos etáreos, información que coincide con la reportada en Colombia por el Instituto Nacional de Salud. Manifestó que el regreso a la presencialidad tiene como prioridad la salud mental de los niños, niñas y adolescentes, así como disminuir el impacto sobre la equidad en la prestación del servicio educativo respecto de los diferentes sectores sociales, concretamente, aquellos que no tienen acceso a la red y a los medios tecnológicos.

De otro lado, aseguró que la tutela es improcedente para cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se adoptaron las medidas que cuestionan las demandantes, decisiones que, en todo caso fueron expedidas con sujeción al marco jurídico que regula la materia. Precisó que, la parte actora carece de legitimación en la causa por activa para representar los intereses de terceros en calidad de agente oficioso, y que no acreditó con fundamentos fácticos y jurídicos la vulneración de alguna garantía constitucional por parte de las autoridades demandadas.

Puntualizó que el mecanismo idóneo en este asunto es la acción popular, toda vez que está instituida para la protección de los derechos e intereses colectivos y se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de las prerrogativas fundamentales. Adicionó que, en este caso le corresponde al Ministerio de Educación Nacional junto con las entidades territoriales decidir lo concerniente a la ejecución de los protocolos de bioseguridad para la contención y no propagación del Coronavirus, puesto que dicha autoridad es la que ostenta la competencia funcional.

Finalmente, solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo de la referencia, en tanto no se cumplen los requisitos establecidos en el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional. 1.7.3. Ministerio de Educación Nacional Con memorial allegado el 30 de agosto de 2021, el apoderado judicial de la entidad informó que, de conformidad con la Ley 115 de 1994, el servicio educativo formal se estructuró bajo el entendido que los niños, niñas y adolescentes lo recibirían en forma continua y presencial con fundamento en que “(…) las escuelas constituyen algo más que un lugar de aprendizaje.

Son el vehículo de protección social, de nutrición, de salud y apoyo afectivo, y por lo tanto de seguridad vital para los más desfavorecidos”. A través de la Directiva No. 11 de 29 de mayo de 2020, el ministerio dictó los lineamientos para el retorno gradual y progresivo de las clases y el alistamiento de las condiciones de bioseguridad, administrativas, técnicas y pedagógicas para facilitar la transición de las actividades escolares.

Concretó que se autorizó a las secretarías territoriales a que, dependiendo del comportamiento del contagio en los diferentes municipios, en virtud de sus competencias, determinaran las medidas pertinentes a fin de que iniciaran con la modalidad de alternancia con sujeción a la implementación de las prácticas de bioseguridad y las directrices impartidas por el Gobierno Nacional.

En ese orden, argumentó que el retorno a los planteles educativos no es un tema que se hubiese improvisado, y que tampoco se hace sin el estricto cumplimiento de los protocolos de bioseguridad que se encuentran definidos y deben estar ejecutados para lograr la presencialidad. Para garantizar lo anterior, informó que mediante la Resolución No. 777 de 2021 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Directiva No. 5 de 17 de junio de la misma anualidad, se establece de manera expresa que el servicio educativo debe prestarse de manera presencial incluyendo los servicios de alimentación escolar, transporte y actividades curriculares complementarias.

También se determinó que es función de las secretarías de educación de los municipios organizar el retorno a las actividades académicas presenciales de los docentes, directivos, personal administrativo y personal de apoyo logístico que cuenten con el esquema de vacunación completo. Agregó que también se han realizado inversiones importantes para la adecuación de las instalaciones de los diferentes establecimientos educativos que permitan la prestación efectiva del servicio.

Advirtió que la competencia para regular los asuntos epidemiológicos y de salud pública está asignada al Ministerio de Salud en virtud de la Ley 9ª de 1979 y el Decreto 780 de 2016 y, en todo caso, las decisiones en la materia deben corresponder a principios científicos y recomendaciones de expertos. Arguyó que en el plan de vacunación nacional fueron priorizados en la primera fase los docentes con el fin de garantizar el retorno de estos y de los estudiantes a las actividades académicas presenciales.

Posteriormente, se incluyó al personal directivo, logístico y administrativo de este servicio. Finalmente, aseguró que este mecanismo constitucional es improcedente por cuanto los argumentos de la parte actora están dirigidos a atacar los actos administrativos por medio de los cuales el Gobierno Nacional ha adoptado las diferentes medidas tendientes a retornar a la normalidad en todos los sectores sociales y económicos, para lo cual, cuenta con los medios ordinarios de defensa contenidos en la Ley 1437 de 2011. 1.7.4.

Presidencia de la República Mediante escrito radicado el 6 de septiembre de 2021, la apoderada judicial de la Presidencia de la República precisó que la educación virtual en un país como el nuestro, solo le sirve a quienes tienen las posibilidades para conectarse al servicio de internet, lo cual genera una brecha diferencial entre estos y aquellos que no poseen iguales condiciones; por ello, la Organización Mundial de la Salud señaló que “(…) el cierre de las escuelas tiene un claro efecto negativo en la salud, la educación y el desarrollo infantil, así como en los ingresos familiares y en la economía en general”.

De otro lado, aseguró que en el asunto de la referencia no se advierte la existencia de la vulneración de derechos fundamentales, por lo que estas acciones de tutela se tornan improcedentes debido a que el Gobierno Nacional no ha conculcado ninguna de las garantías constitucionales invocadas, por el contrario, ha adoptado las medidas necesarias y suficientes para afrontar la emergencia sanitaria generada por la propagación de la enfermedad Covid-19, las cuales citó en forma extensa.

Finalmente, relacionó las competencias tanto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del presidente, para concluir que carecen de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que no son responsables de realizar la conducta cuya omisión genera la presunta violación.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por las señoras Sara Gisela Santos Liévano y Sandra Patricia Sterling Leal contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Alcaldía del municipio de Girardot y la Secretaría de Educación del municipio de Girardot, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que, a su juicio, sus acciones u omisiones no constituyen la causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. La Sala manifiesta que negará la referida petición, habida cuenta que dicha autoridad fue notificada en calidad de demandada y; en ese orden, debe permanecer vinculada para garantizar la debida integración del contradictorio, marco en el cual se analizará si existe o no la vulneración alegada por la parte actora. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración por parte de las autoridades demandadas, a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social, a la educación y a la cultura, a la igualdad, a la libre expresión, “al cuidado y al amor” alegados por la parte accionante.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) las generalidades de la acción de tutela; (ii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos; (iii) la legitimación en la causa por activa en la acción de tutela; y (iv) el caso concreto. 2.4.

Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuandoquiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.

En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine.

Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar del uso inadecuado este mecanismo, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 2.5. La naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos.

El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[7].

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Por tanto, debe haber claridad en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar de un acto administrativo, frente al cual se pueden pedir medidas cautelares en los términos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

No obstante, a pesar de ser este el juez natural de este tipo de asuntos es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos fundamentales, pues se puede dar el caso de que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que a la luz del ordenamiento contencioso se encuentre revestida de legalidad.

En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. 2.6. La legitimación en la causa por activa en la acción de tutela La acción de tutela, que se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, obra como mecanismo que puede ser ejercido por toda persona “[…] por sí mismo o por quien actúe a su nombre […]”, que pretenda obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos sean violados por la acción u omisión de cualquier autoridad estatal o eventualmente por una entidad particular.

En el mismo sentido el Decreto 2591 de 1991, “[…] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]”, en los artículos 1°, 10°, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante;

(iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[8]. De esa manera el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 dispone que “[…] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto […]”[9].

El artículo 10 de la disposición anotada consagra que la “[…] acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales […]”. En ese sentido, la misma Corte en sentencia T-552 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, señaló: “[…] La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.

Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades[10], a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela.

(Subraya fuera de texto) En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso […]”.

Así, la norma aunada a la jurisprudencia vigente establece como uno de los requisitos de procedibilidad, el hecho de que quien invoque este mecanismo para la protección de sus derechos fundamentales, se encuentre “[…] legitimado en la causa por activa […]”, siendo exigible que el accionante sea quien detenta los derechos a proteger. El artículo 86 Superior señala que la tutela puede ser ejercida por el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados: (i) en forma directa, (ii) por medio de representante legal (cuando se trata de menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y/o personas jurídicas), (iii) a través de apoderado judicial, (iv) por intermedio de agente oficioso, siempre que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; o (v) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 2.7.

Caso concreto 2.7.1. Previo al análisis del objeto de la acción de tutela de la referencia, esta Colegiatura manifiesta que las señoras Sara Gisela Santos Liévano y Sandra Patricia Sterling Leal están legitimadas en la causa por activa para agenciar los intereses de sus hijos y de los niños del municipio de Girardot. Ello encuentra fundamento en que, la Corte Constitucional en la sentencia T- 259 de 2018 estableció “(…) existe la legitimación por activa para agenciar los derechos de los niños y niñas, por parte de terceros que manifiesten ese interés” En ese orden, si bien del marco judicial y jurídico expuesto en el numeral 2.6 de esta providencia se advierte que la legitimación por activa en sede de tutela la detenta quien es el titular de los derechos presuntamente vulnerados, y que la figura de la agencia oficiosa opera cuando se demuestra la imposibilidad del directo afectado en acudir por sus propios medios ante este juez, lo cierto es que, en consonancia con el análisis de la Corte Constitucional, en su función interpretativa frente al alcance de las disposiciones de contenido fundamental, cuando se trata de las garantías de los niños y niñas, cualquier ciudadano está facultado para velar por su protección. Descendiendo al caso objeto de estudio, esa Colegiatura advierte que obra manifestación de la parte accionante de obrar como agente oficioso de los menores que residen en el municipio de Girardot, con fundamento en la situación de salud pública en el ente territorial ocasionada por la propagación de Covid-19.

En ese sentido, la Sala hace hincapié en que, es procedente que la parte accionante agencie la defensa de las prerrogativas constitucionales de los menores habitantes de Girardot sin que medie la individualización de los titulares de tales garantías, y se acredite la imposibilidad de los integrantes de dicho grupo poblacional para acudir de manera individual a esta sede constitucional por sus propios medios.

Así las cosas, se procederá al estudio de la presunta vulneración de las garantías fundamentales invocadas. 2.7.2. Ahora bien, la Sala de manera preliminar advierte que se declarará la improcedencia de este trámite constitucional, por las razones que se exponen a continuación: 2.7.2.1. En cuanto a las pretensiones primera y segunda, concernientes a que se suspendan las clases presenciales y se retome la modalidad virtual, tal decisión encuentra fundamento en que, como se advirtió en los antecedentes, los argumentos de la parte tutelante están dirigidos a reprochar la expedición de la Resolución No. 777 de 2021[11] expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Directiva No. 5 de 17 de junio de 2021[12] del Ministerio de Educación Nacional.

Ello, al considerar que con dichos actos se transgredieron los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social, a la educación y a la cultura, a la igualdad, a la libre expresión, “al cuidado y al amor” de sus hijos y de los menores del municipio de Girardot, puesto que no es seguro que retornen a clases presenciales en las condiciones actuales derivadas de la pandemia por la Covid-19. 2.7.2.2.

Igual análisis recae sobre la pretensión tercera, consistente en que se incluyan inmediatamente a los menores de 16 años en el Plan Nacional de Vacunación,[13] toda vez que la forma, logística, criterios de priorización, categorización por edades y determinación de las fases para llevar a cabo la inmunización de la población se estableció en el Decreto 109 de 29 de enero de 2021, el cual resulta ser una disposición de carácter general. 2.7.2.3.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. (Énfasis propio) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en consideración a que la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la administración y proteger los derechos de las personas[14].

De igual forma, se ha precisado que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente los medios administrativos y judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando sean idóneos y efectivos para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados, pues “[u]na acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”[15].

En el caso objeto de análisis, ante la existencia de otros medios de defensa judicial, esto es, el de simple nulidad o nulidad[16] y restablecimiento del derecho[17] para controvertir los actos proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional y el Presidente de la República en uso de sus facultades legales y constitucionales, impide que el juez de tutela se pronuncie sobre la validez de la Resolución No. 777 de 2 de junio de 2021, de la Directiva No. 5 de 17 de junio de 2021 y del Decreto 109 de 29 de enero de la misma anualidad, actos que deben ser refutados ante el juez natural de la causa ordinaria en virtud de lo estipulado en la Ley 1437 de 2011, marco en el cual incluso, se pueden solicitar las medidas cautelares pertinentes.

Al respecto, es preciso señalar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el referido numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 si, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela.

La Corte Constitucional ha indicado que cuando una persona acude al servicio de administración de justicia con el propósito de que le sean protegidas sus prerrogativas, no puede omitir los medios judiciales estipulados en el ordenamiento jurídico, puesto que en la Constitución Política de 1991 se colige que la garantía para la efectividad material de los derechos fundamentales no es un asunto exclusivo de la acción de tutela, habida cuenta que todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios previstos en cada materia deben buscar la defensa de aquellos.

En la misma línea, la Corte Constitucional manifestó en la sentencia T – 030 de 2015: “[q]ue conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable […]”. De manera que, podrá ejercerse la acción de tutela contra un acto administrativo, excepcionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También, en el evento en que se constata que el medio de control preferente carece de idoneidad y/o eficacia para garantizar la protección oportuna e inmediata sobre los derechos fundamentales vulnerados. Ahora, conviene precisar que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, solo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido de dicho acto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente[18]. Entonces corresponde a la Sala estudiar si en la causa concreta procede de forma transitoria ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecte de manera directa los derechos fundamentales invocados por las actoras en representación de sus hijos.

La referida Alta Corte en sentencia T-097 de 2011, señaló que para que aquel perjuicio se configure se requiere: “(…) Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se esté frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que tal es la magnitud cuando, “dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se haya sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;

(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable (…)”[19]. En el asunto sub examine dicho perjuicio no se evidencia, habida cuenta que de los reparos planteados por la parte accionante no se advierte una violación protuberante que permita establecer de plano que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, conducentes a que todos los sectores sociales y económicos del país retornen progresivamente a la normalidad anterior a la pandemia, sean insuficientes, ineficaces o impertinentes.

En consecuencia, ante la ausencia de una vulneración palmaria, se desvirtúa la urgencia alegada por las tutelantes, con fundamento en la cual pretende que el juez de tutela realice un pronunciamiento respecto de las estrategias que ha implementado el Gobierno Nacional, pese a que éste no es el mecanismo idóneo ni eficaz para ello. Así las cosas, la Sala manifiesta que declarará la improcedencia de la acción de amparo, debido a que no satisface el presupuesto de la subsidiariedad y por dirigirse contra actos administrativos generales y abstractos. 2.8.

Conclusión La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por las señoras Sara Gisela Santos Liévano y Sandra Patricia Sterling Leal, comoquiera que la solicitud de amparo se encuadra en las causales señaladas en los numerales 1º y 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República, por lo señalado en el numeral 2.2. de este fallo.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela promovida por las señoras Sara Gisela Santos Liévano y Sandra Patricia Sterling Leal en representación de sus hijos y de los menores del municipio de Girardot, por los motivos señalados en esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del artículo 6º del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] 11001-03-15-000-2021-04838-00 (acumulado) [2] La tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado en la misma fecha. [3] El 26 de julio de 2021. [4] A través de la cual se ordenó la incorporación presencial de los funcionarios de las entidades del orden nacional, que contaran con el esquema de vacunación. [5] “Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económica, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas” [6] Por medio de la cual se dictaron orientaciones para el regreso seguro a la prestación del servicio educativo de manera presencial en los establecimientos educativos oficiales y no oficiales. [7] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [8]Corte Constitucional.

Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [9]“Aparte subrayados declarado (sic) EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-018 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Martínez.” [10]“Ver sentencia T-531 de 2002, M.P, Eduardo Montealegre Lynett.” [11] “Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económica, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas” [12] A través de la cual se ordenó la incorporación presencial de los funcionarios de las entidades del orden nacional, que contaran con el esquema de vacunación. [13] Aprobado mediante el Decreto No. 109 de 29 de enero de 2021, el cual ha sido modificado por los Decretos 404 de 16 de abril y 466 de 8 de mayo de 2021. [14] Corte Constitucional, sentencia T-260 de 2018. [15] Corte Constitucional, sentencia T-260 de 2018. [16] “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” [17] “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”(Énfasis propio) [18] Ver sentencia C-312 de 28 de Noviembre de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos [19] «T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes».