CESANTÍAS / PAGO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS / CONDENA EN COSTAS [E]l artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. […] [S]e expidió el Decreto 1582 de 1998 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial.

En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 […] Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. […] [E]l Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral.

Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». […] [L]os docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, -lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales-, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. […] [E]l artículo 6 de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.[…] Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibídem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.[…]La Sala concluye que en el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial el 1º de febrero de 1994, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad, como fue decidido en primera instancia por el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 60 DE 1963 / DECRETO 1919 DE 2002 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 196 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 85001-23-33-000-2019-00017-01(1987-20) Actor: ANA REINALDA CORBA VACA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS EN DOCENTES. LEY 1437 DE 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. I. ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 22 de enero de 2020, la cual fue proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la que se negaron las súplicas de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda. Ana Reinalda Corba Vaca, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 0847 de 30 de agosto de 2018, proferido por la Secretaría de Educación de Yopal – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que deben pagarse las cesantías aplicando el régimen retroactivo, tomando como base el tiempo de servicios a partir de la vinculación como docente y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, en los que se consagra el pago de forma retroactiva.

Así mismo, se condene el pago de las diferencias que resulten entre lo efectivamente cancelado y lo que debió pagarse por concepto de cesantía parcial retroactiva; el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA; el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo previamente mencionado; y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 2.

Hechos que fundamentan la demanda.[1] La señora Ana Reinalda Corba Vaca ha prestado sus servicios como docente en el municipio de Yopal (Casanare) desde el 6 de febrero de 1989. El 19 de junio de 2018, con radicado 2018-CES-583720, solicitó ante la Secretaría de Educación de Yopal el reconocimiento y pago de cesantías parciales. A través de la Resolución 0847 de 30 de agosto de 2018, la administración reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales en valor de $14’482.549. 3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. La parte demandante consideró que la actuación de la administración desconoce la totalidad de tiempos de servicio prestados por la docente, pues fue nombrada el 6 de febrero de 1989, y la Secretaría de Educación de Yopal – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidó la cesantía parcial tomando como fecha inicial el 1 de febrero de 1994.

Para el efecto, indicó que se vulneraron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política, además de las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 4ª de 1992, 60 de 1993, 115 de 1994, 344 de 1996 y 1071 de 2006, así como los Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990 y 1582 de 1998.

Al respecto, precisó que debe aplicarse el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial y que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que cambió la forma de liquidar esta prestación para todos los servidores, que a su vez fue reglamentada por el artículo 5º del Decreto 1582 de 1998.

Agregó, que los docentes territoriales, nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva y que equivalen a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, sino ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Afirmó, que la demandante demostró cumplir con los requerimientos legales para que la administración le reconozca y pague la cesantía parcial conforme al régimen retroactivo, pero se le dio una interpretación errónea transgrediendo la ley. 4.

Contestación de la demanda. El municipio de Yopal (Casanare)[2], actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, pues considera que el ente territorial no tiene a su cargo el reconocimiento de la liquidación solicitada por la demandante, pues carece de legitimación por pasiva para tal efecto, siendo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones docentes.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[3], allegó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que, la vinculación de la demandante fue en vigencia de la Ley 91 de 1989, y por ello el régimen de cesantías que le aplica es el anualizado y no el retroactivo como se demanda. 5.

Audiencia inicial.[4] En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Casanare desarrolló la audiencia inicial el 11 de septiembre de 2019, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «Examinada la demanda y sus respuestas, el magistrado procedió a fijar el litigio señalando que él consiste en establecer: a- Si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad parcial impetrada respecto de la Resolución 0847 del 30 de agosto de 2018 mediante la cual se ordenó el pago de una cesantía parcial a la demandante. b- b- Si es o no procedente disponer que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación y liquidada con el último salario devengado e incluyendo la totalidad de factores percibidos. c- Si hay lugar o no a condenar a las demandadas o alguna de ellas a pagar las diferencias y al reconocimiento de intereses.» 6.

Decisión de primera instancia objeto de apelación.[5] En sentencia de 22 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, el a quo indicó que en el caso de las cesantías se debe tener en cuenta la fecha efectiva de la vinculación de la docente mediante una relación laboral continua, ya que no hay derecho al reconocimiento de la prestación social cuando no hay vinculo laboral vigente.

Ahora bien, para efectos de determinar el régimen aplicable se debe tener en cuenta únicamente que la fecha de vinculación es el 1 de febrero de 1994, y que si bien hubo vinculaciones anteriores, estas se extinguieron y no es posible tenerlas en cuenta. Así, se negaron las pretensiones de la demanda, pues para que tuviera derecho al régimen de cesantías retroactivas debía tener un vinculo vigente como docente anterior al 1 de enero de 1990, lo que no ocurrió en el presente caso. 7.

Recurso de apelación.[6] Ana Reinalda Corba Vaca, a través de apoderada, propuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente descrita; al respecto indicó que se le ha desconocido la totalidad de tiempos de servicios prestados, pues la docente fue nombrada el 6 de febrero de 1989 a través de un contrato con el municipio de Yopal en el cargo de docente.

De igual manera realiza un análisis jurídico y jurisprudencial sobre las cesantías en el sector público, realizando transcripciones de normas y sentencias que considera deben ser tenidas en cuenta en la segunda instancia. 8. Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante autos calendados el 15 de octubre de 2020 de febrero de 2020 y el 22 de enero de 2021[7], el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente.

Ana Reinalda Corba Vaca[8], por intermedio de apoderado, presentó alegatos en los reiteró los argumentos expresados en el recurso de apelación y recordó el análisis jurisprudencial que propuso en el escrito de alzada. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado[9] presentó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia apelada.

Como fundamento, indicó que la demandante fue nombrada en el cargo de docente con posterioridad al 1º de enero de 1990, de modo que está sujeta al régimen de cesantía anualizado y, en ese orden de ideas, no tiene derecho a la liquidación de la prestación de forma retroactiva, como lo reclamó en la impugnación. Pese a haber sido notificadas, las entidades demandadas y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[11], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante presentó recurso de apelación, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 3. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si Ana Reinalda Corba Vaca, en calidad de docente oficial, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos;

(ii) régimen de cesantías de los docentes y (iii) análisis del caso concreto. 4. Marco normativo y jurisprudencial 1. Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942[12].

Mediante el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías[13]. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación[14]; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, en su artículo 2º se indican sus objetivos así: «Artículo 2º.

Objetivos. En la administración del Fondo, se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente Decreto: a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social.» El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996[15], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998[16] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «Artículo 3º.

En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[17], en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 2.

Régimen de cesantías de los docentes. Conforme a lo trazado por esta Subsección[18], el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.

Ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subrayado fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, indica: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3° de este mismo artículo establece: «3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]» De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, -lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales-, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[19] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibídem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 5.

Caso concreto. 1. Documentos allegados al expediente. - Entre la demandante, Ana Reinalda Corba Vaca y el departamento de Casanare se suscribieron los siguientes contratos[20], cuyo objeto era la prestación de servicio docente: |No. Contrato |Fecha de inicio |Fecha de terminación | |0016 |6 de febrero de 1989 |30 de noviembre de 1989 | |008 |16 de abril de 1990 |30 de marzo de 1991 | |0046 |1 de abril de 1991 |31 de marzo de 1992 | |365 |1 de abril de 1992 |31 de diciembre de 1992 | |023 |18 de enero de 1993 |18 de diciembre de 1993 | - A través del Decreto 003 de 1 de febrero de 1994, el alcalde municipal de Yopal (Casanare), nombró a la señora Corba Vaca como docente de educación básica primaria[21].

En esta misma fecha, la demandante tomó posesión del cargo según el acta 015.[22] - El 19 de junio de 2018, la docente solicitó ante la Secretaría de Educación y Cultura de Yopal el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a reparación y ampliación de vivienda. En Resolución 0847 de 2018, la entidad territorial accedió a la petición y ordenó el pago de la prestación en los valores correspondientes desde el año 1994 a 2017.[23] 2.

Análisis del caso. Como motivo de apelación, Ana Reinalda Corba Vaca sostuvo que por su carácter de docente territorial le es aplicable la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad, puesto que i) mantuvo una vinculación laboral desde 1989, antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, y ii) esta norma mantuvo el régimen prestacional que han venido gozando tales docentes en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

El Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda por considerar que la demandante al ser docente vinculada con posterioridad al 1º de enero de 1990 quedó inmersa en el régimen de liquidación anualizada de cesantías, previsto en la Ley 91 de 1989, es decir que sus cesantías son liquidadas anualmente y sin aplicación de la retroactividad.

Así, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto previamente, así como del material probatorio obrante en el expediente, se considera lo siguiente: Como primera cuestión, respecto de las labores realizadas como docente temporal para la Secretaría de Educación de Casanare antes del nombramiento en propiedad en el cargo el 1º de febrero de 1994, la Sala encuentra que los periodos anteriores a esta fecha, y sobre todo aquel previo a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no pueden ser computadas como tiempo continuo de servicio con el propósito de liquidar las cesantías de la demandante, toda vez que estos se desarrollaron de manera temporal y no definitiva, con fechas de inicio y de finalización similares a los contratos de prestación de servicios, los cuales son de naturaleza contractual y no llevan implícita la existencia de una relación laboral, haciendo imposible el reconocimiento de prestaciones sociales como las que se pretenden en la demanda de la referencia. De igual manera, de haberse reconocido en una decisión judicial la existencia de la relación laboral entre las partes en los periodos antes indicados, podría haberse establecido la continuidad en la labor y por ende el reconocimiento de la prestación social; no obstante, en el expediente no obra prueba de la existencia de dicha vinculación legal y reglamentaria, o si quiera de que haya sido objeto de discusión administrativa o judicialmente.

Además de ello, en el caso del contrato desarrollado entre el 6 de febrero de 1989 y el 30 de noviembre del mismo año, se debe señalar que cumplió los términos pactados y que para el 1º de enero de 1990 no existía una vinculación de la cual se pueda desprender el derecho a permanecer en el régimen retroactivo de cesantías tal como lo señala la parte demandante.

Por lo anterior, se concluye que el vinculo laboral de Ana Reinalda Corba Vaca como docente se configuró el 1º de febrero de 1994 con su nombramiento a través del Decreto 003 proferido por la alcaldía municipal de Yopal (Casanare). Consecuente con lo anterior, y como ya se observó previamente, respecto de las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1º de enero de 1990, esta Subsección[24] ha sostenido que se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989.

Por lo tanto, en lo que tiene que ver puntualmente con la liquidación de cesantías, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15, numeral 3, literal b., de la Ley 91 de 1989. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2[25] ibídem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En lo que refiere a las cesantías, se estableció en el artículo 15 ibídem el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, en los siguientes términos: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. (subrayado fuera de texto). Destaca la Sala que la norma, al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), por ello, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin lugar a diferenciación alguna.

En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente en este caso el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, deben pagarse a quien demanda de forma anualizada.

De otra parte, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no supone que sólo a partir de dicho trámite empezaba a regir el sistema anualizado de liquidación de cesantías, pues se reitera, para todos los docentes cuya vinculación laboral inició después del 1 de enero de 1990, se fijó la liquidación de la prestación bajo ese régimen anualizado sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.

Si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debe aplicarse no es otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad al 1º de enero de 1990.

En el presente caso está demostrado que la vinculación de Ana Reinalda Corba Vaca como docente del municipio de Yopal (Casanare) fue producto del nombramiento realizado a través del Decreto 003 de 1º de febrero de 1994 produciendo efectos fiscales desde el momento en el que se posesionó, esto es, con posterioridad al 1º de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se le debe aplicar el régimen anualizado allí establecido, confirmando así la sentencia objeto de apelación. 6.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación presentado por la parte demandante se resolvió desfavorablemente, no se causaron en la medida que no hubo actuaciones de las que se desprenda esta medida procesal.

IV. CONCLUSIONES La Sala concluye que en el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial el 1º de febrero de 1994, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad, como fue decidido en primera instancia por el a quo.

Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 22 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que negó las pretensiones de la demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, V. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 22 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho planteada por Ana Reinalda Corba Vaca en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se ordenan efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y, ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Relatoría: AJSD/Cle/Lmr. ----------------------- [1] Hechos declarados en el escrito de demanda, los cuales serán verificados con los documentos obrantes en el expediente.

Folios 1 al 26. [2] Folios 104 a 112 del expediente. [3] Folios 146 a 152 del expediente. [4] Folios 165 a 167 y CD anexado a folio 164del expediente. [5] Folios 298 a 304 del expediente. [6] Folios 306 al 323 del expediente. [7] Folios 329 y 331 del expediente, respectivamente. [8] Documento allegado de manera electrónica y visible en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”. [9] Ibídem. [10] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [11] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» [12] «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […].» [13] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [14] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. [15] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [16] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [18] Sentencias de la Sección Segunda: 25 de marzo de 2010 Radicado: 63001233100020030112501 (0620-2009), 19 de enero de 2015 Radicado: 73001233300020120022601 (4400-2013), de 19 de octubre de 2017 Radicado: 20001233900020140028901(5010-2015), 27 de noviembre de 2017 Radicado: 70001233300020150017101 (0472-2016). [19] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [20] Folios 34 al 43 39 del expediente. [21] Folios 44 y 45 del expediente. [22] Folio 46 del expediente. [23] Folios 31 y 32 del expediente. [24] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: de 18 de febrero de 2021 (número interno 2391-2017), 3 de septiembre de 2020 (número interno 5312-2018), 22 de febrero de 2018 (número interno 5085-2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) 19 de octubre de 2017 (número interno 5010- 2015);

(ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013), y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [25] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.