66001-23-33-000-2017-00313-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Elementos de la relación laboral / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Prestación personal del servicio, remuneración y subordinación / RELACIÓN LABORAL - Demostrada / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Configuración. El reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desvirtuada presunción de legalidad El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

Sobre la supuesta vinculación a una empresa de servicios temporales, de acuerdo con el marco jurídico de este fallo, tal práctica es admisible en la legislación colombiana siempre que se cumplan los requisitos de ley; sin embargo, en este proceso no se incorporó documento alguno del que pueda evidenciarse esa situación, pues se echa de menos la información referente a la contratación entre la entidad y la empresa de servicios temporales, los términos del vínculo y las obligaciones entre las partes, con los que esta Corporación hubiese podido analizar el modo como se desarrollaron las labores, para así determinar si hubo o no acatamiento de las normas que regulan la materia y una eventual responsabilidad solidaria de la denominada empresa usuaria.

Los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad.

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como conserjes o vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán concedérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00313-01(5165-19) Actor: ARRISON SILVA ECHAVARRÍA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: CONTRATO REALIDAD. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 15 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 76 a 91 del cuaderno principal 1). El señor Arrison Silva Echavarría, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare «[…] la existencia de una relación de carácter laboral entre [las partes] […] dentro del período comprendido entre el 1º de febrero de 2008 y el 31 de enero de 2016» y «[…] la nulidad del [a]cto administrativo No. 43416 del 21 de octubre de 2016 […] mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajust[e] salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación […] por haber laborado en dicha entidad».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada reconocer y pagar (i) «[…] la totalidad de las prestaciones sociales de ley […] tales como prima[s] de servicios[,] […] navidad [y] […] vacaciones, cesantías, intereses [a las] cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación [y] […] de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período [en] que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento [en] que se realice el pago»;

(ii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los [respectivos] fondos […] durante el período acreditado en los contratos […]»; y (iii) «[…] a TÍTULO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO CAUSADO, las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado […]» (sic). De igual modo, se declare que «[…] el tiempo laborado […] bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios (O.P.S) se debe computar para efectos pensionales».

Lo anterior, junto con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 31 de enero de 2016, a través de contratos de prestación de servicios.

Que el «[…] 24 de junio de 2016 […] presentó […] reclamación […] con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales», negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.

Asimismo, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] y de esta Corporación[2] y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 114 a 121 del cuaderno principal 1).

El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales e inexistencia de la primacía de la realidad.

Arguye que «[…] de la demanda no se observa prueba alguna que determine la subordinación del accionante, teniendo en cuenta que […] solo aporta los contratos u órdenes de servicio de los cuales solicita nulidad, acreditando con ello que poseía un contrato de prestación de servicios y que el mismo fue cancelado mensualmente, sin embargo no acredit[ó] de manera idónea los horarios establecidos por la entidad así como tampoco aport[ó] prueba de la supuesta subordinación ejercida por la entidad hacía [él] […] que genera algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral». 1.6 La providencia apelada (ff. 178 a 200 del cuaderno principal 1).

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 15 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de conserje y/o vigilante brindada por la parte accionante» (sic).

Que «[e]n relación con la prueba testimonial, […] los testigos prestaron servicio de vigilancia al municipio de Pereira en instituciones de educación […] [, empero] no informan de manera directa sobre los servicios prestados por el actor, en cuanto indican que laboraban en instituciona diferentes y no constataron que se sometiera al actor a órdenes del rector»; sin embargo, «[…] con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, actividades como la vigilancia o conserjería, llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del actor, ante la naturaleza de la función. Por lo tanto, si los testimonios poco informan sobre las labores del actor, al no conocer de manera directa los testigos informan el desarrollo de las mismas, esto no es óbice para considerar demostrados los elementos de la relación laboral […]».

En tal sentido, respecto de la tacha de sospecha de los testigos formulada por la accionada, se tiene que «[…] aun cuando se prestara similitud entre la presente demanda y la que refiere el segundo de los testigos haber interpuesto […], lo cierto es que cada caso particular tiene resolución precisa conforme las pruebas que se aporten en cada plenario, sin que la decisión de fondo que se adoptará […] pueda tener incidencia alguna en la que se llegare a proferir en los casos en los que fungen como demandantes los testigos.

Luego, […] tal situación no afecta la imparcialidad o credibilidad de los deponentes, que imponga desestimar su testimonio […]». Que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, en la medida en que, si bien el período reclamado fue del 1º. de febrero de 2008 al 31 de enero de 2016, se observa una interrupción entre «[…] del 01 de enero de 2010 al 01 de julio de 2011, un año y siete meses [en los que] no obra en el expediente prueba que indique las condiciones y términos de contratación del actor por este lapso y tampoco si la labor […] se desempeñó en instituciones del municipio […] como que los documentos y testimonios […] nada informan sobre una posible prestación de servicios […]» durante ese interregno. Así las cosas, ocurrió tal fenómeno «[…] respecto de las prestaciones sociales generadas con anterioridad al 01 de julio de 2011, por lo tanto el período a reconocer será del 01 de julio de 2011 al 30 de enero de 2016, dado que en éste no se presentaron interrupciones significativas del servicio, todas ellas inferiores a un mes» (sic).

Precisa que «[…] existe una interrupción del 01 al 31 de julio de 2012, lo que podría influir para establecer un término de prescripción a partir del 01 de agosto de 2012, no obstante, […] este período de un mes no se considera que dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual, y que precisara una relación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral que se ha desentrañado con una duración de año, so pena del fenómeno prescriptivo […]».

En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado, decretó probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, según se explicó en precedencia, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al municipio accionado reconocer y pagar al demandante: […] las prestaciones sociales de orden legal a las que tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de enero de 2016, atendiendo la prescripción trienal […] […] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los [f]ondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción extintiva declarada.

En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar […] (sic para toda la cita). Por último, negó las súplicas relacionadas con el pago de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, toda vez que «[…] no obra prueba de que las mismas se hayan realizado de manera efectiva, y tampoco se acreditó […] el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades […]». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Demandante (f. 203 del cuaderno principal 2).

Por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), toda vez que no es dable declarar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por cuanto no existió la alegada interrupción «[…] durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011 […] dado que […] fue vinculado a la empresa de [s]ervicios [t]emporales Empacamos S.A. “SERVITEMPORALES” y, por medio de ella continuaba realizando las actividades misionales permanentes en las instituciones educativas […]».

De igual modo, discute el fallo de primera instancia en el sentido de que debe reconocerse el trabajo suplementario y recargos, por cuanto «[…] se encuentra debidamente acreditado bajo los testimonios rendidos […] de manera unánime, clara y precisa sobre la jornada laboral […] consistente en turnos de doce horas […]». 1.7.2 La parte accionada (ff. 204 a 210 del cuaderno principal 2).

Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial, a través de apoderado, también formuló recurso de apelación, al estimar que las «[…] declaraciones no debieron ser tomadas en cuenta al momento de dictar sentencia, puesto que se trata de […] TESTIGOS DE OÍDAS; con lo cual queda en evidencia [de] que se trata para el caso de los testimonios de personas a las cuales no le[s] constan circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales […] sucedieron los hechos narrados en la demanda» (sic); tampoco «[…] se ha allegado […] una prueba contundente acerca de la comprobación real sobre las condiciones de subordinación a las que supuestamente fue sometido […]» el actor, lo que evidencia una indebida valoración probatoria por parte del Tribunal de instancia. Por último, pide que se revoque la condena en costas.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 20 de junio de 2019 (ff. 226 y 227 del cuaderno principal 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 22 de enero de 2020 (f. 236 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 251 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala[3] determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[4], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[5].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[6] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Sobre las empresas de servicios temporales.

La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»[7].

A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley[8] prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006[9], compilado en el Decreto 1072 de 2015[10], preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)[11];

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».

La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 2016[12], del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo[13]. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación[14].

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional[15] evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)[16];

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.

No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como conserje en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma interrumpida, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contrato |Inicio |Finalización|Folios en el cuaderno | | | | |principal 1 | |816 |01/02/2008 |28/02/2008 |27, 28, 72, 73, 134 y | | | | |135 | |Interrupción de 2 días hábiles[17] | |1145 |04/03/2008 |30/12/2008 |29, 30, 72, 73, 134 y | | | | |135 | |252 |01/01/2009 |31/12/2009 |33, 34, 72, 73, 134 y | | | | |135 | |Interrupción de 369 días hábiles | |261 |01/07/2011 |31/12/2011 |35 a 38, 72, 73, 134 y | | | | |135 | |261 |02/01/2012[18|29/02/2012 |39, 40, 72, 73, 134 y | | |] | |135 | |874 |01/03/2012 |30/06/2012 |41 a 46, 72, 73, 134 y | | | | |135 | |Interrupción de 20 días hábiles | |1188 |01/08/2012 |15/09/2012 |47 a 49, 72, 73, 134 y | | | | |135 | |1829 |16/09/2012 |31/10/2012 |50 a 52, 72, 73, 134 y | | | | |135 | |2473 |01/11/2012 |31/12/2012 |53 a 55, 72, 73, 134 y | | | | |135 | |271 |02/01/2013[19|15/08/2013 |56, 57, 72, 73, 134 y | | |] | |135 | |11101639 |16/08/2013 |15/09/2013 |58, 72, 73, 134 y 135 | |11102306 |16/09/2013 |15/10/2013 |59, 72, 73, 134 y 135 | |11102619 |16/10/2013 |31/10/2013 |60, 72, 73, 134 y 135 | |11102913 |01/11/2013 |31/12/2013 |61, 72, 73, 134 y 135 | |11100258 |02/01/2014[20|30/06/2014 |62, 63, 72, 73, 134 y | | |] | |135 | |11100937 |01/07/2014 |31/07/2014 |64, 72, 73, 134 y 135 | |11101608 |01/08/2014 |31/10/2014 |65, 72, 73, 134 y 135 | |11102118 |01/11/2014 |31/12/2014 |66, 72, 73, 134 y 135 | |11100281 |02/01/2015[21|01/04/2015 |67, 72, 73, 134 y 135 | | |] | | | |11100868 |02/04/2015 |15/06/2015 |68, 72, 73, 134 y 135 | |11101563 |16/06/2015 |31/12/2015 |69, 72, 73, 134 y 135 | |248 |01/01/2016 |31/01/2016 |70 a 73, 134 y 135 | Las anteriores vinculaciones se encuentran respaldadas en las certificaciones de 24 de agosto de 2016 (ff. 72 y 73 del cuaderno principal 1) y 26 de diciembre de 2017 (ff. 134 y 135 ibidem), expedidas, en su orden, por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes y el director administrativo de talento humano del sector educativo de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda). b) El 24 de junio de 2016 (ff. 2 a 11 del cuaderno principal 1), el actor reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como conserje o vigilante, negado con el acto administrativo demandado (f. 25 ibidem). c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Armando Hurtado Zambrano y Marto Antonio Silva, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) [ff. 168 a 171 del cuaderno principal 1, que contiene 1 CD].

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante prestó de manera personal sus servicios en forma interrumpida como conserje o vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 31 de enero de 2016, así: |Contrato |Inicio |Finalización | |816 |01/02/2008 |28/02/2008 | |Interrupción de 2 días hábiles | |1145 |04/03/2008 |30/12/2008 | |252 |01/01/2009 |31/12/2009 | |Interrupción de 369 días hábiles | |261 |01/07/2011 |31/12/2011 | |261 |02/01/2012 |29/02/2012 | |874 |01/03/2012 |30/06/2012 | |Interrupción de 20 días hábiles | |1188 |01/08/2012 |15/09/2012 | |1829 |16/09/2012 |31/10/2012 | |2473 |01/11/2012 |31/12/2012 | |271 |02/01/2013 |15/08/2013 | |11101639 |16/08/2013 |15/09/2013 | |11102306 |16/09/2013 |15/10/2013 | |11102619 |16/10/2013 |31/10/2013 | |11102913 |01/11/2013 |31/12/2013 | |11100258 |02/01/2014 |30/06/2014 | |11100937 |01/07/2014 |31/07/2014 | |11101608 |01/08/2014 |31/10/2014 | |11102118 |01/11/2014 |31/12/2014 | |11100281 |02/01/2015 |01/04/2015 | |11100868 |02/04/2015 |15/06/2015 | |11101563 |16/06/2015 |31/12/2015 | |248 |01/01/2016 |31/01/2016 | También se halla acreditado que el 24 de junio de 2016 reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como conserje o vigilante, lo que le fue negado con el acto administrativo demandado.

Lo primero que ha de advertirse es que, contrario a lo alegado en la demanda y el recurso de apelación del actor, los únicos tiempos acreditados por este son los descritos en el cuadro que precede, toda vez que carece de certeza las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que aquel prestó sus servicios al ente territorial en los restantes interregnos reclamados en el libelo introductorio, por cuanto si bien afirmó que había sido vinculado a través de una empresa de servicios temporales, lo cierto es que no allegó prueba alguna que así lo corrobore.

Por lo tanto, los períodos de prestación de servicios probados fueron: (i) 1º. de febrero de 2008 a 31 de diciembre de 2009, (ii) 1º. de julio de 2011 a 30 de junio de 2012 y (iii) 1º. de agosto de 2012 a 31 de enero de 2016, frente a los cuales se analizará la configuración de los elementos de la relación laboral. Acerca de la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios de «apoyo operativo y asistencial en uno de los [e]stablecimientos [e]ducativos [o]ficiales» del municipio de Pereira (Risaralda) o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.

De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como conserje, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio[22].

En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.

Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del [e]stablecimiento [e]ducativo respectivo». Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Armando Hurtado Zambrano y Marco Antonio Silva, quienes afirmaron que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y que no había diferencia en sus actividades frente a las de los conserjes de planta del municipio.

Frente a la credibilidad de estas declaraciones y según la tacha de que fueron objeto por parte del ente accionado, se destaca que, a juicio de este, estos testimonios deben descartarse como medios de prueba, por cuanto quienes los rindieron tienen un lazo de amistad con el accionante, vínculo con la entidad y también demandaron a esta última con idéntico propósito del demandante, lo que comporta que no sean objetivos.

Sobre esta inconformidad del demandado y en atención a que se trata de uno de sus motivos de alzada, esta Sala evidencia que, escuchadas las declaraciones, no se encontró en ellas la imparcialidad que alega el apoderado del municipio, a pesar de que también tienen procesos pendientes con el ente territorial, puesto que, tal como lo concluyó el a quo, esta circunstancia per se no desacredita lo que pudiera deponer ante esta jurisdicción. Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[23], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[24].

En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. En lo referente al recurso de apelación (parcial) del actor, se precisa que otra inconformidad[25] con la sentencia de primera instancia es la decisión del a quo de declarar probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados frente al servicio prestado entre el 1º. de febrero de 2008 y el 31 de junio de 2011.

Sin embargo, dada la competencia de esta Sala para revisar de manera integral la decisión de primera instancia por cuanto ambas partes interpusieron recursos de apelación, se evidencia que el interregno declarado como prescrito no es el único en el que se configuró dicho fenómeno jurídico-procesal, toda vez que, según se expuso en precedencia, la relación entre las partes tuvo varias interrupciones que van desde los 20 hasta los 369 días hábiles.

En ese entendimiento, se tiene que la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[26] fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, evidencia el acaecimiento de tal fenómeno por los dos primeros períodos contractuales (el segundo de ellos finalizó el 30 de junio de 2012 y la reclamación se formuló el 24 de junio de 2016), pues al existir entre los contratos la mencionada interrupción (desde 20 hasta 369 días hábiles), se concluye que hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.

Con base en la citada jurisprudencia, se reitera que el actor laboró para el municipio de Pereira (Risaralda) por medio de contratos de prestación de servicios durante tres períodos: (i) desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009, (ii) del 1º. de julio de 2011 al 30 de junio de 2012, y (iii) entre el 1º. de agosto de 2012 y el 31 de enero de 2016, vinculaciones que, en aplicación de la primera regla de la referida sentencia de unificación, se tiene interrumpida para todos los efectos durante esos lapsos[27], por lo que es dable concluir que, tras haberse formulado reclamación el 24 de junio de 2016, operó el fenómeno jurídico- procesal de la prescripción respecto de los dos primeros períodos contractuales, toda vez que en lo atañedero al siguiente no trascurrió más de 3 años[28] desde su finalización hasta la presentación de la petición en sede administrativa y, por tanto, la decisión del a quo será modificada en ese sentido.

Por otra parte, comoquiera que el a quo no especificó las prestaciones sociales pagaderas y en atención a la competencia atribuida en este caso por el artículo 328 del CGP, procede la Sala realizar las siguientes precisiones: Frente al reconocimiento de las primas, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[29], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[30] aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. Ahora bien, en lo atañedero a las horas extras, trabajo suplementario y recargos (otra inconformidad del reclamante), como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Entonces, era necesario que el interesado demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, se debe confirmar la decisión apelada en este aspecto.

En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[31], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[32], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se (i) confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) modificarán el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción operó respecto de los contratos 816, 1145, 252, 261, 261 y 874, que se ejecutaron en forma interrumpida desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 30 de junio de 2012; el ordinal cuarto únicamente para precisar que el período por el que deben reconocerse las prestaciones a favor del actor es del 1º. de agosto de 2012 al 31 de enero de 2016, de acuerdo con la prescripción declarada; y el ordinal quinto solo para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 31 de enero de 2016, salvo sus interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[33] de esta sección segunda;

(iii) adicionará para declarar que la relación laboral existente entre las partes se desarrolló en los siguientes interregnos: desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009, del 1º. de julio de 2011 al 30 de junio de 2012 y entre el 1º. de agosto de 2012 y el 31 de enero de 2016; y (iv) revocará la condena en costas impuesta al demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 15 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Arrison Silva Echavarría contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.

Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción operó respecto de los contratos 816, 1145, 252, 261, 261 y 874, que se ejecutaron en forma interrumpida desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 30 de junio de 2012, de acuerdo con la parte considerativa. 3º.

Modifícase el ordinal cuarto de la parte dispositiva de la sentencia impugnada únicamente para precisar que el período por el que deben reconocerse las prestaciones a favor del actor es del 1º. de agosto de 2012 al 31 de enero de 2016, de acuerdo con la prescripción declarada, según lo indicado en la motiva. 4º. Modifícase el ordinal quinto de la parte decisoria del fallo de primera instancia, solo para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 31 de enero de 2016, salvo sus interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[34] de esta sección segunda, conforme a los motivos expuestos. 5º.

Adiciónase la parte decisoria de la providencia recurrida, para declarar que la relación laboral existente entre las partes se desarrolló en los siguientes interregnos: desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009, del 1º. de julio de 2011 al 30 de junio de 2012 y entre el 1º. de agosto de 2012 y el 31 de enero de 2016, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 6º.

Revócase el ordinal décimo de la parte decisoria de la providencia de primera instancia, en cuanto condenó en costas al demandado, de acuerdo con lo indicado en la motivación 7º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Sentencia C-154 de 1997. [2] Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000 y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-2000-04732- 01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [3] Se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». [4] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [7] Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». [8] Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. [9] «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». [10] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. [11] «Artículo 6o.

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}» [12] Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). [13] «Artículo 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.

Así como lo establecido en la presente ley». [14] «Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». [15] Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. [16] «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.

Eduardo López Villegas)». [17] En atención a que los días 1 y 2 de marzo fueron sábado y domingo, además de que el 2008 fue año bisiesto. [18] No hubo interrupción, en la medida en que el 1º. de enero de 2012 fue día festivo. [19] Se presenta la misma situación anterior respecto del 1º. de enero de 2013. [20] El 1º. de enero de 2014 fue un día festivo, motivo por el que en cuanto tiene que ver con esta vinculación, no hubo interrupción. [21] Ibidem frente al 1º. de enero de 2015. [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001- 23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). [23] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [24] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [25] Se recuerda que el accionante discute en la práctica tres puntos de la sentencia, a saber: el tiempo de servicios, la prescripción decretada y la negativa en el reconocimiento del tiempo suplementario y los recargos.

El primero de ellos ya fue resuelto. [26] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [27] Toda vez que entre los contratos dentro de cada período se presentó una suspensión considerable y a través de los medios de prueba no se logró establecer que en la práctica él se mantuvo en ejercicio continuado de sus actividades durante dicho lapso. [28] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [29] Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [30] Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). [31] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [32] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [33] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [34] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1