PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Ingreso base de liquidación / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Reglas y sub reglas / PRECEDENTE VINCULANTE - Aplicación / INCLUSIÓN FACTORES DEVENGADOS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS - Improcedente / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Inclusión bonificación por servicios prestados La Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por la accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de labores, y el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial vigente.
No obstante, se observa que la UGPP, al reconocer la pensión de jubilación a la accionante, omitió incluir la bonificación por servicios prestados, pese a que tal emolumento comporta ingreso base de cotización pensional de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, por ende, se modificará la sentencia de primera instancia, para ordenar únicamente tener en cuenta dicho factor en la liquidación pensional, además de la asignación básica; y, en ese orden, se revocará la orden de descuentos sobre nuevos haberes salariales.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(4403-13)(IJ), MP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00341-01(2343-17) Actor: NORA CASTAÑEDA RAMÍREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985;
FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y accionada contra la sentencia de 30 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 14). La señora Nora Castañeda Ramírez, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] acto ficto o presunto por medio del cual la […] UGPP- negó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora NORA CASTAÑEDA RAMIREZ, […] por medio de la resolución número RDP 049787 del 26 de noviembre de 2015». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar y pagar la pensión de jubilación de la accionante de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de mayo de 2011, con una tasa de reemplazo del 75%, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; y sufragar intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que laboró para la secretaría de educación del Quindío desde el 10 de mayo de 1978 hasta 30 de noviembre de 1998 y es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, porque para el 30 de junio de 1995 tenía más de 35 años de edad. Que, luego de varios trámites por ella adelantados, la UGPP le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución RDP 49787 de 26 de noviembre de 2015, «[…] con fundamento en la ley 33 de 1985, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, con un IBL de $754.452, para una mesada pensional del $565.839, para la fecha de efectividad, esto es para el 8 de mayo de 2011», pero pagada desde el 30 de julio de 2012, por prescripción trienal, dado que la última reclamación la formuló el 30 de julio de 2015, no obstante, la primera solicitud fue presentada el 22 de agosto de 2011, de lo que se «[…] desprende que la entidad no realizo el pago de los intereses de mora conforme lo señala el artículo 141 de la ley 100 de 1993, por lo que se adeuda dicho valor a mi representada» (sic).
Que, en atención a lo anterior y que no le fue tenido en cuenta lo devengado durante el último año de servicios, «El día 16 de mayo de 2016, fue radicada ante la entidad demandada solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, sin que hasta la fecha la entidad haya dado respuesta a tal solicitud». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; las Leyes 33 (artículo 1°) y 62 de 1985 y 100 de 1993 (artículo 36); los Decretos ley 3135 de 1968 y 1045 de 1978; y el Decreto 1848 de 1969. Arguye que «[…] la aplicación de esta normatividad es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la mencionada normatividad [Ley 33 de 1985], en virtud del régimen de transición del cual es beneficiaria […], el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que se encontraba afiliada, debe aplicarse en cumplimiento de las condiciones bajo las que aspiraba a concretar su derecho pensional, derecho que implica que le sea aplicable las [sic] totalidad de las reglas allí contenidas en cuanto a los de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 112 a 155).
La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros comportan apreciaciones subjetivas. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.6 La providencia apelada (ff. 203 a 234).
El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 30 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado fijado en fallo de 4 de agosto de 2010, las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Asimismo, (i) explica las razones por las cuales se aparta del derrotero jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las providencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015; (ii) ordenó la indexación de la primera mesada (porque adquirió el estatus pensional en el 2011 y se retiró en 1998) y los descuentos sobre los nuevos factores a incluir;
(iii) decretó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2013 (pues la reclamación de reajuste pensional se formuló el 16 de mayo de 2016) y (iv) negó el pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, sostuvo que «[…] frente a la solicitud de reconocimiento la actora interrumpió por una sola vez y por un lapso igual la prescripción trienal que opera en el ámbito administrativo laboral (Art. 102 del Decreto 1848/69, art. 41 Decreto 3135 de 1968), hasta el 22 de agosto de 2014, en consecuencia al ejercitarse la demanda el día 5 de agosto de 2016, por fuera del término de interrupción, es claro que las acreencias deprecadas y reconocidas en el presente asunto, se encuentran afectadas por el fenómeno preclusivo aludido, dado que la demandada no fue presentada dentro del término de interrupción en dicha fecha (artículo 94 del C.G.P., norma vigente para la fecha de presentación de la demanda) por lo que en torno al reconocimiento pensional no es posible modificar la prescripción declarada en el acto administrativo de reconocimiento (30 de julio de 2012) como lo pretende la demanda, pues todas las acciones (tutelas) y peticiones posteriores no tiene el efecto de interrumpir el termino extintivo del dicho derecho» (sic para toda la cita). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Entidad demandada (ff. 237 a 254).
Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que a la accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.
En caso de que no se acojan los argumentos de alzada, pide que se modifique el fallo de primera instancia, en el sentido de indicar que los factores a incluir en el ingreso base de liquidación sean computados «en proporción a su doceava parte»; de igual modo, se ordene que respecto de los descuentos por los nuevos emolumentos a tener en cuenta se realice el correspondiente cálculo actuarial y efectuar la deducción por aportes a salud.
Por último, solicita revocar la condena en costas. 1.7.2 Parte actora (ff. 254 y 255). La accionante formula alzada, en cuanto a la prescripción decretada por el a quo, toda vez que «[…] ha sido la entidad demandada la que ha dilatado el reconocimiento de la prestación económica […] por lo que la pensión debe ser reconocida con retroactividad desde el 8 de mayo de 2011», por lo que pide declararla no probada.
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 10 de mayo de 2017 (ff. 261 y 262) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 19 de febrero de 2020 (f. 279), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 286), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.
La actora, a través de apoderada, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de apelación y agrega que «[…] de conformidad con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado la aplicación de esta normatividad es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional se apliquen en su totalidad, el reconocimiento del derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que se encontraba afiliada mi representada, debe aplicarse en cumplimiento de las condiciones bajo las que aspiraba a concretar su derecho pensional, derecho que implica que le sea aplicable las totalidad de las reglas allí contenidas en cuanto a los de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros» (sic). 2.1.2 Entidad demandada.
La accionada, por intermedio de apoderado, itera lo expresado en su memorial de alzada e insiste en que resultan obligatorios los fallos de la Corte Constitucional (C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017) y del Consejo de Estado (de 28 de agosto de 2018) acerca del tema. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad[2] a la Sala (i) determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo aduce la accionada; y, de ser cierta la primera hipótesis, (ii) establecer si operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, la actora nació el 8 de mayo de 1956 (CD en f. 57). b) De acuerdo con certificación de la secretaría de educación del Quindío, la demandante laboró desde el 10 de mayo de 1978 hasta el 30 de noviembre de 1998 (CD en f. 57). c) Conforme a constancia de la secretaría de educación del Quindío, la actora devengó de enero de 1997 a noviembre de 1998 sueldo básico, primas de navidad, alimentación, servicios y vacaciones; subsidio de transporte y bonificación por servicios (CD en f. 57). d) Con escrito de 22 de agosto de 2011, la demandante pidió el reconocimiento de su pensión de jubilación, negado a través de Resolución UGM 21081 de 19 de diciembre del mismo año, contra la cual interpuso recurso de reposición el 14 de marzo de 2012, desatado en forma desfavorable por medio de Resolución UGM 43308 de 23 de abril siguiente (CD en f. 57). e) Mediante Resolución RDP 21944 de 16 de julio de 2014, la UGPP, en cumplimiento de un fallo de tutela de 22 de agosto de 2012 del Juzgado Primero Administrativo de Armenia, que ordenó resolver la viabilidad del reconocimiento pensional a la actora (confirmado el 26 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Quindío), da respuesta a la petición de la demandante formulada el 13 de agosto de 2012, en el sentido de negar nuevamente la pensión de jubilación. Asimismo, se indica que con auto 2058 de 8 de febrero de 2013 había remitido su solicitud a Colpensiones (ff. 38 a 43 y 30 a 37) f) A través de Resolución RDP 49787 de 26 de noviembre de 2015, la UGPP reconoció pensión de jubilación a la accionante a partir del 8 de mayo de 2011, pero con efectividad fiscal desde el 30 de julio de 2012, con el 75% del promedio de lo cotizado entre el 8 de julio de 1988 y el 30 de septiembre de 1998, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, con la correspondiente indexación del ingreso base de liquidación desde 1988 hasta 2011 (ff. 44 a 46).
De igual modo, se advierte que solo hasta el 30 de julio de 2015 la demandante aportó los documentos de manera completa, por lo que operó la prescripción de las mesadas anteriores al 30 de julio de 2012. g) Por memorial de 16 de mayo de 2016 (ff. 51 a 59), la actora deprecó de la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pagadera a partir del 8 de mayo de 2011, y el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo en virtud del artículo 83 del CPACA.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[6] tenía más de 35 años de edad (nació el 8 de mayo de 1956). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora laboró en la secretaría de educación del Quindío desde el 10 de mayo de 1978 hasta el 30 de noviembre de 1998, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que el 22 de agosto de 2011 pidió el reconocimiento de su pensión de jubilación, negado con Resolución UGM 21081 de 19 de diciembre del mismo año, contra la cual interpuso recurso de reposición el 14 de marzo de 2012, desatado en forma desfavorable por medio de Resolución UGM 43308 de 23 de abril siguiente.
El 13 de agosto de 2012 la accionante aportó nueva documentación con el fin de obtener la aludida prestación, pero, con auto 2058 de 8 de febrero de 2013, le fue remitida su reclamación a Colpensiones; sin embargo, mediante Resolución RDP 21944 de 16 de julio de 2014, la UGPP, en cumplimiento de un fallo de tutela de 22 de agosto de 2012 del Juzgado Primero Administrativo de Armenia, que ordenó resolver la viabilidad del reconocimiento pensional a la actora (confirmado el 26 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Quindío), dio respuesta a la petición de la demandante, en el sentido de negarla.
Posteriormente, el 30 de julio de 2015 la accionante solicitó la mencionada pensión de jubilación, resuelta a través de Resolución RDP 49787 de 26 de noviembre de 2015, por la que se concede esa prestación a partir del 8 de mayo de 2011, pero con efectividad fiscal desde el 30 de julio de 2012 (por prescripción trienal), de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (de 1988 a 1998), conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica y la correspondiente indexación del ingreso base de liquidación desde 1988 hasta el 2011.
Luego, con memorial de 16 de mayo de 2016, la actora deprecó de la UGPP el reajuste de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pagadera a partir del 8 de mayo de 2011, y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo en virtud del artículo 83 del CPACA.
En atención a lo anterior, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por la accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de labores, y el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial vigente.
No obstante, se observa que la UGPP, al reconocer la pensión de jubilación a la accionante, omitió incluir la bonificación por servicios prestados, pese a que tal emolumento comporta ingreso base de cotización pensional de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, por ende, se modificará la sentencia de primera instancia, para ordenar únicamente tener en cuenta dicho factor en la liquidación pensional, además de la asignación básica; y, en ese orden, se revocará la orden de descuentos sobre nuevos haberes salariales.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otra parte, en lo referente a la prescripción dispuesta en la Resolución RDP 49787 de 26 de noviembre de 2015, tal como lo concluyó el a quo, si bien adquirió el estatus pensional el 8 de mayo de 2011 y el 22 de agosto siguiente pidió el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cierto es que le fue negada con Resolución UGM 21081 de 19 de diciembre del mismo año, confirmada en sede de reposición por la UGM 43308 de 23 de abril de 2012; y aunque insistió en aquella el 13 de agosto de 2012 y el 30 de julio de 2015, los artículos 41[7] del Decreto 3135 de 1968 y 102[8] del Decreto 1848 de 1969 son claros en establecer que el término prescriptivo se interrumpe solo por un lapso igual, esto es, por una única vez.
Por tanto, a pesar de las gestiones administrativas efectuadas respecto del reconocimiento de la pensión de la accionante, con el último escrito de 30 de julio de 2015 se aportaron los documentos necesarios para que la entidad pudiera otorgarla, esto es, luego de que trascurrieran más de tres años desde la Resolución UGM 433308 de 23 de abril de 2012, con la que se dio fin al trámite de la primera reclamación de 22 de agosto de 2011; y, en tal sentido, era dable que la Administración aplicara la prescripción trienal a las mesadas anteriores al 30 de julio de 2012.
Sin perjuicio de lo anotado, no trascurrieron tres (3) años entre la Resolución RDP 49787 de 26 de noviembre de 2015 (que concedió la pensión de jubilación) y la reclamación administrativa de reajuste pensional que dio origen al acto ficto acusado (16 de mayo de 2016) y de esta a la presentación de la demanda (5 de agosto de 2016), motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal, contrario a lo aducido por el a quo.
En lo atinente a los intereses moratorios, la Ley 100 de 1993, en su artículo 141[9], establece su pago cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento). Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas (que se dispondrá en este fallo) y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [ ]» [10], esto sin perjuicio de lo preceptuado en el artículo 192 del CPACA[11].
Por último, en lo atañedero a la petición de la accionada de deducción por aportes a salud, no se accederá, en la medida en que se desconocería el principio de congruencia, dado que ello no fue objeto de pretensión ni de demanda de reconvención durante el trámite de primera instancia, en consecuencia, también quebrantaría el derecho de defensa de la parte contraria.
Por otro lado, se tiene que en el escrito de apelación la demandada solicita la revocación de la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365[12] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[13] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[14], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva;
(ii) se modificará en el sentido de ordenar a la UGPP reajustar a la actora su pensión de jubilación con los criterios tenidos en cuenta en la Resolución RDP 49787 de 26 de noviembre de 2015, esto es, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (1988 a 1998), con inclusión, además de la asignación básica, de la bonificación por servicios prestados, con la correspondiente indexación del ingreso base de liquidación pensional al 8 de mayo de 2011 (fecha de adquisición del estatus), pero con efectos fiscales a partir del 30 de julio de 2012; y (iii) se revocará el ordinal segundo de su parte decisoria, en cuanto se decretó la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales causadas antes del 16 de mayo de 2013; la orden de descuentos sobre nuevos emolumentos y la condena en costas impuesta a la accionada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 30 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Nora Castañeda Ramírez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Modifícase el ordinal cuarto de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a la UGPP reajustar a la actora su pensión de jubilación con los criterios tenidos en cuenta en la Resolución RDP 49787 de 26 de noviembre de 2015, esto es, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (1988 a 1998), con inclusión, además de la asignación básica, de la bonificación por servicios prestados, con la correspondiente indexación del ingreso base de liquidación pensional al 8 de mayo de 2011 (fecha de adquisición del estatus), pero con efectos fiscales a partir del 30 de julio de 2012, de conformidad con lo indicado en la motivación de esta providencia. 3°.
Revócanse los ordinales segundo, quinto y noveno de la parte dispositiva de la providencia apelada, en cuanto se decretó la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales causadas antes del 16 de mayo de 2013, se ordenó los descuentos sobre nuevos emolumentos y se condenó en costas a la parte demandada, que incluyen las agencias en derecho, respectivamente, de acuerdo con lo indicado en la motivación 4°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | | Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Obrantes en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» [7] «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [8] «Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual». [9] «Artículo 141.
Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago». [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación 47001-23-31-000-1999-00329-01(9710-05), sentencia de 30 de agosto de 200.
En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C- 781 de 2003. [11] «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria […]». [12] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [13] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).