52001-23-33-000-2016-00409-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia De unificación de 28 de agosto de 2018 / CONDENA EN COSTAS [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». […] La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: […] La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), […] La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [Dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. […] De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. […] [S]i bien COLPENSIONES reconoció a la señora (…) la pensión de jubilación, con el IBL determinado por lo devengado en el último año de servicios, con inclusión del sueldo básico, la bonificación por servicios y adicionalmente factores no contemplados en el Decreto 1158 de 1994, no obstante no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados toda vez que no le asiste derecho a su pretensión de inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […] En conclusión, esta Subsección confirmará parcialmente la decisión adoptada el 4 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda, en los términos acá indicados, salvo el numeral tercero que se revoca.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00409-01(1325-19) Actor: BERTHA INÉS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMAS: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011. I. ASUNTO 1. La Sala de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 4 de abril de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[1] 2. La señora Bertha Inés Sánchez Rodríguez, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a COLPENSIONES, con las siguientes pretensiones: (i) Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 265522 del 23 de julio de 2014, a través del cual COLPENSIONES le reconoció la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, sin incluir todos los factores salariales devengados el último año de servicio.

(ii) Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 369834 del 14 de octubre de 2014, por la cual COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución GNR 265522 del 23 de julio de 2014, modificándola. (iii) Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 157468 del 27 de mayo de 2015, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación sin inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

(iv) Declarar la nulidad de la Resolución GNR 284204 del 17 de septiembre de 2015, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación pensional. (v) Declarar la nulidad de la Resolución PVB 12472 del 14 de marzo de 2016, acto mediante el cual COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 284204 del 17 de septiembre de 2015, confirmándola en todas y cada una de sus partes.

(vi) A título de restablecimiento del derecho, solicito se condene a COLPENSIONES a reliquidar el monto de la pensión de jubilación reconocida a la demandante «a partir del día 1 de Enero de 2015 – día siguiente a la fecha del retiro definitivo del servicio público de la actora -, sin aplicar prescripción trienal, en un monto equivalente al 75% por ciento del promedio mensual de los salarios y factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio, así como a los reajustes anuales del valor de la misma a partir de esta última fecha y así sucesivamente hacia el futuro, año tras año. Dando aplicación integral a la Ley 33 de 1985».

(vii) Condenar al pago de las diferencias resultantes entre lo efectivamente pagado y adeudado, junto con los reajustes de ley y los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. (viii) Finalmente solicitó que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas a la parte demandada. 2.1.1.

Fundamentos fácticos 3. Como sustento de las pretensiones se expusieron los siguientes hechos: • La señora Bertha Inés Sánchez Rodríguez nació el 5 de abril de 1958 por lo que a 1.° de abril de 1994 tenía 35 años y por ende se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. • COLPENSIONES le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución GNR 265522 del 23 de julio de 2014 al amparo de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que cumplió con el requisito de veinte (20) años de servicio público y la edad para pensionarse (55 años), sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y en una cuantía inicial de $2´995.937. • La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, para que se diera aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, teniendo en cuenta todos factores salariales devengados durante el último año de servicios laborado en la DIAN. • COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 369834 del 14 de octubre de 2014, en la que, al resolver el recurso de reposición, modificó la Resolución GNR 265522 del 23 de julio de 2014, reliquidando la pensión, pero sin incluir todos los factores salariales devengados el último año de servicio, en cuantía de $3´115.483. • El 18 de noviembre de 2014, la señora Sánchez Rodríguez allegó a COLPENSIONES la resolución de aceptación de renuncia de la DIAN, a efectos de lograr su inclusión en nómina a partir de 1.° de enero de 2015. • COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 157468 del 27 de mayo de 2015, mediante la cual ordenó la inclusión en nómina y reliquidó la mesada pensional, nuevamente sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en cuantía $3´352.347. • Radicó reclamación administrativa a efectos de lograr la inclusión de los salarios y factores salariales efectivamente devengados durante el último año de servicio (1.° de enero a 31 de diciembre de 2014) con inclusión del factor «Incentivo al Desempeño Nacional» devengado por 180 días (equivalente al semestre enero a junio del 2014). • Mediante Resolución GNR 284204 del 17 de septiembre de 2015, COLPENSIONES le negó la solicitud de reliquidación, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, donde solicitó la liquidación pensional teniendo en cuenta la asignación básica y las doceavas de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, «sin aplicar retroactivamente las Sentencias C-258 DE 2013 y la Sentencia SU-230 DE 2015 […] con la inclusión de la Asignación Básica, Factor Nacional, Ajuste sueldo, Bonificación servicios, Prima Dirección, Ajuste Prima de Dirección, Referencia Jefaturas, Ajuste referencia Jefaturas, Diferencia remuneración. Designación, Prima de Vacaciones, Vacaciones, Bonificación recreación, Incentivo desempeño Fiscal, Incentivo desempeño nacional, Vacaciones en dinero, Prima de servicios, Prima de Navidad, Incentivo desempeño nacional». • El 14 de marzo de 2016, COLPENSIONES expidió la Resolución VPB 12472, mediante la cual resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión anterior en todas y cada una de sus partes. 2.1.2.

Normas violadas y concepto de violación 4. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas los artículos 2.º, 6.º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 5.º de la Ley 7ª de 1978; 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 73 y 102 del Decreto 1848 de 1969; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; 1.º y 2.º de la Ley 33 de 1985; Decreto 1160 de 1989;

Ley 71 de 1988; 36 inciso 6.°, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1966; 1.º y 4.º de la Ley 4ª de 1992. 5. Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que la accionante, en calidad de beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión se liquide aplicando en su integridad el régimen anterior, consagrado en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Esto por cuanto se encuentra probado que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, reunía los requisitos del régimen de transición. 6. Según el apoderado, la pensión de la accionante debe liquidarse tomando como ingreso base de liquidación los salarios y factores salariales devengados durante el último año de servicios - es decir todo el año 2014-, conforme lo certificado por la DIAN, es decir, la asignación básica, el factor nacional, el ajuste sueldo, la bonificación servicios, la prima de dirección, el ajuste de la prima de dirección, la «referencia jefaturas», el «ajuste referencia jefaturas», la «diferencia remuneración designación», la prima de vacaciones, las vacaciones, la «bonificación recreación», el «incentivo desempeño fiscal», el incentivo desempeño nacional, las vacaciones en dinero, la prima de servicios, la prima de prima de navidad y el «incentivo desempeño nacional». 2.2.

Contestación de la demanda[2]. 7. COLPENSIONES, por intermedio de apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, para lo cual indicó que si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta tanto la Corte Constitucional no fije en forma preferente y vinculante una excepción o modificación a su precedente jurisprudencial que actualmente determina las reglas generales, abstractas e interpretativas respecto del modo de liquidación del ingreso base de liquidación pensional para las personas sujetas al régimen de transición, COLPENSIONES tiene el deber de aplicar y hacer valer, por vía administrativa y en su defensa judicial, las reglas pensionales consignadas en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, T-078 de 2014 y el Auto 326 de 2014 proferidos por la Corte Constitucional, que se tornan preferentes respecto de las sentencias dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 (no indicó número de radicación), so pena de desconocer el precedente judicial constitucional. 8.

Por último, formuló las excepciones que denominó «cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación», «ausencia de vicios en los actos administrativos demandados», «imposibilidad de condena en costas», «prescripción» e «imposibilidad de intereses moratorios». 2.3. Trámite en primera instancia. 9. El Tribunal Administrativo de Nariño, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que se llevó a cabo el 19 de julio de 2017[3], estimó: i) Frente al saneamiento del proceso.

No advirtió vicio o causal de nulidad que afectara el debido proceso. ii) Frente a la excepción de prescripción dijo que se analizaría al resolver el fondo del asunto. iii) Fijó el litigio así: «[…] examinar si a la señora Bertha Inés Sánchez Rodríguez le asiste o no derecho a que se reliquide su pensión vitalicia de vejez en monto equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios y todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio, así como a los correspondientes reajustes anuales, en virtud de la Ley 33 de 1985.». 2.4.

La sentencia apelada[4]. 10. El Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia el 4 de abril de 2018, en la cual negó las pretensiones de la demanda. 11. Según lo explicó, de acuerdo con la posición asumida por la Corte Constitucional en sus sentencias SU-230 de 2015 y SU- 395 de 2017, para las pensiones que se hallen en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tendrá en cuenta la edad y tiempo de servicio o cotización del régimen anterior. 12.

Sin embargo, con relación al monto o porcentaje aplicable se entenderá que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente conforme al IPC, situación descrita de igual forma en el artículo 21 ibidem, y se tendrán en cuenta para dicha liquidación los factores salariales devengados sobre los cuales se hayan realizado aportes. 13.

Indicó que dicha Corporación solicitó a la DIAN certificación sobre los factores devengados por la demandante, sobre los cuales se hubieren realizados aportes, pero la entidad solamente señaló que ella devengó: asignación básica, factor nacional, ajuste sueldo, bonificación servicios, prima de dirección, ajuste de prima de dirección, referencia jefaturas, ajuste referencia jefaturas, «diferencia remuneración, designación, vacaciones, bonificación recreación, incentivo desempeño fiscal, incentivo desempeño nacional, esto es, sin indicar que sobre los mismos realizó aportes. 14.

Por lo anterior, determinó que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, esto es, la reliquidación con todos los factores devengados durante el último año de servicios, toda vez que debía darse aplicación al monto y liquidación en los términos dados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del derecho, y solamente con los factores que fueron objeto de cotizaciones al sistema pensional, tal como lo realizó la entidad demandada a través de los actos administrativos cuestionados. 15.

Finalmente declaró no probada la excepción de prescripción e impuso condena en costas a la demandante. 2.5. Recurso de apelación. 16. La demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] en contra de la decisión de primera instancia. 17. Para tales efectos manifestó que debía accederse a todas las pretensiones de la demanda, pero así mismo que debía darse aplicación a la sentencia proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 dentro del proceso radicado 52001233300020120014301 con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, es decir, atendiendo al promedio de lo devengado en los últimos diez años, pero con inclusión de todos los factores salariales devengados por la señora Sánchez Rodríguez. 18.

Finalmente solicitó que no le imponga condena en costas en atención a que formuló la demanda cuando se encontraba en vigencia un precedente judicial favorable a la reliquidación pensional reclamada. 2.6. Trámite en segunda instancia. 19. Por autos de 11 de junio[6] y 16 de septiembre de 2019[7], se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 2.6.1 El apoderado de COLPENSIONES indicó que en este caso no es posible acceder a las pretensiones de la demanda y reliquidar la prestación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios toda vez que esa posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial de la Corte Constitucional plasmado en las sentencias T- 078 de 1014, A- 326 de 2014, SU- 230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016, SU- 210 de 2017, SU-395 de 2017;

SU-023 de 2018, así como la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (radicado 52001233300020120014301). 2.6.2.Tanto la parte demandante como el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 20. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 21.

Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 22. En el presente caso, la accionante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2.

Problema Jurídico. 23. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante tiene o no derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De igual manera deberá determinarse si en este caso era procedente imponer condena en costas a cargo de la parte demandante. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 24.

Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 25.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 26.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[10], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[12]. 27.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 28.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». 29.

En cuanto a las subreglas se tiene: 30. La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 31.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». 32.

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. 33.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 34.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.4. Caso concreto. 35. En este caso se tiene que la señora Bertha Inés Sánchez Rodríguez nació el 5 de abril de 1958[13] y acreditó como tiempos laborados: • En el Centro de Cómputo de Nariño, desde el 25 de febrero de 1986 hasta el 1.° de abril de 1991, como se indica en la Resolución GNR 265522 de 23 de julio de 2014[14].

No se allegó ningún documento frente a la naturaleza de dicha entidad. • En la Unidad de Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, desde el 1.° de abril de 1991[15] hasta el 31 de diciembre de 2014[16], siendo su último cargo laborado el de Gestor II 302 02. 36. De acuerdo con las reglas señaladas en el acápite precedente, se colige que la accionante se encuentra amparada por el régimen de transición por lo siguiente: | REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Iter administrativo. • A través de la Resolución GNR 265522 del 23 de julio de 2014[18] COLPENSIONES le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, al establecer que estaba amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que cumplió con el requisito de veinte (20) años de servicio público y la edad para pensionarse (55 años).

Frente al IBL dijo que atendería a lo señalado en la Ley 33 de 1985, consistente en: «IBL= 3.994.583 x 75.00 = $2.995.937.018» Indicó que éste IBL era más favorable frente al resultante de la aplicación de la Ley 797 de 2003 ($2´078.666), la Ley 71 de 1988 ( $2´257.457) y el Decreto 758 de 1990 ( $2´708.948). No se indicó ni el periodo ni los factores salariales a los cuáles se atendió para la liquidación, y se condicionó la inclusión en nómina hasta demostrar el retiro efectivo del servicio. • COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 369834 del 14 de octubre de 2014[19], que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, donde se reajustó la pensión a $3´115.483, con el siguiente razonamiento: «[…] Que conforme lo anterior se advierte que la asegurada ostenta la calidad de EMPLEADA PÚBLICA y que causó su derecho con anterioridad al 08 de mayo de 2013 y siguiendo las (sic) señaladas por la circular interna 06 de 2013, la liquidación se efectuó de acuerdo a lo contemplado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, esto es con el promedio de los factores devengados en el último año de servicios.

Cabe resaltar que del período 01 de enero de 2014 a 01 de septiembre de 2014 se liquidó la prestación los el (sic) IBC del historial laboral del asegurado ya que no se aportaron certificados de factores salariales para el año 2014». No se indicaron los factores salariales a los cuáles se atendió en la liquidación pensional. • En virtud del retiro del servicio la demandante, COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 157468 del 27 de mayo de 2015[20], mediante la cual ordenó la inclusión en nómina y reliquidó la mesada pensional en cuantía $3´352.347 para lo cual indicó: «[…] Que para el cálculo del ingreso base de liquidación se tendrán en cuenta los factores conforme certificación allegada por el empleador en petición 2014-9663555 del 18 de noviembre de 2014 expedida del 18 de noviembre de 2014 (sic) por el Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto, tomando para el cálculo del ingreso base de liquidación los factores percibidos entre el 01 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014 por los siguientes conceptos: -Sueldo básico. - Bonificación por servicios. - Prima de Vacaciones. - Incentivo Desempeño Fiscalización. - Prima de Dirección. Que así mismo como se evidencia en las certificaciones allegadas por la asegurada, la misma recibió de manera habitual y periódica como retribución directa del servicio el pago de una (sic) “Incentivo Desempeño Fiscalización y una Prima de Dirección” las cuales serán tenidas en cuenta para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la prestación. Es importante aclarar a la asegurada que en el presente estudio no se tiene en cuenta el pago INCENTIVO DESEMPEÑO NACIONAL teniendo en cuenta que no se dispone del período del tiempo por el cual fue cancelado el mismo.» • El 10 de julio de 2015 la señora Sánchez Rodríguez radicó reclamación administrativa a efectos de lograr la inclusión de todos los salarios y factores salariales efectivamente devengados durante el último año de servicio con inclusión del factor «Incentivo al Desempeño Nacional» devengado por 180 días (equivalente al semestre enero a junio del 2014 por valor de $9.055.226[21]). • Mediante Resolución GNR 284204 del 17 de septiembre de 2015[22], COLPENSIONES le negó la solicitud de reliquidación, al indicar: «[…] de tal suerte que para efectos de determinar los valores reflejados en el recuadro de pensiones se toma el ingreso base de cotización de los últimos 10 años de servicios al ser la base de liquidación que resulta más favorable.

Ahora bien, en el presente caso de la entidad ha reconocido el derecho pensional sobre lo percibido en el último año de servicios, No obstante, le resulta aplicable lo previamente señalado, conforme a lo expuesto en el concepto BZ 2015-840668 de 9 de septiembre de 2015 […]». • Contra dicha decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, que fue decidido por COLPENSIONES mediante la Resolución VPB 12472 de 14 de marzo de 2016[23], en la cual confirmó la decisión anterior, para lo cual indicó que a la demandante le correspondía una mesada pensional inferior a la que le fue reconocida, en atención al IBL determinado por el promedio los últimos 10 años de cotización, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994; empero indicó que mantendría la mesada pensional inicial y no solicitaría autorización para revocar el acto administrativo, en aplicación de los principios de favorabilidad y de no reformatio in pejus. 37.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la entidad reconoció la pensión de jubilación atendiendo al último año de servicio y con inclusión de sueldo básico, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, el incentivo de desempeño fiscalización, la prima de Dirección. 38. Empero, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial se tiene que, la señora Bertha Inés Sánchez Mosquera tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior en el entendido que adquirió el estatus pensional con el cumplimiento del requisito de edad el 5 de abril de 2013. 39. Ahora, respecto de los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, debe atenderse a los señalados en el Decreto 1158 de 1994 que dispone: « El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;» 40.

Como ya se indicó, de acuerdo con el certificado de factores salariales percibidos, visible a folios 99 a 134 y 211 a 223, la demandante percibió desde enero de 2005 a diciembre de 2014: • Asignación básica, factor nacional, ajuste sueldo, «bonificación servicios», «prima de dirección», «ajuste de prima de dirección», «referencia jefaturas», «ajuste referencia jefaturas», «diferencia remuneración», «designación», vacaciones, «bonificación recreación», «incentivo desempeño fiscal», «incentivo desempeño nacional». 41.

Se observa entonces que la liquidación pensional de la señora Bertha Inés Sánchez Rodríguez solo debió contener la asignación básica y la bonificación por servicios, sin incluir los restantes factores salariales distintos que no estén incluidos en el Decreto 1158 de 1994, que no hicieron parte del ingreso base de cotización, como son el factor nacional, el ajuste sueldo, la «prima de dirección», el «ajuste de prima de dirección», la «referencia jefaturas», el «ajuste referencia jefaturas», la «diferencia remuneración», la «designación», las vacaciones, la «bonificación recreación», el «incentivo desempeño fiscal» y el «incentivo desempeño nacional». 42.

Se tiene entonces que si bien COLPENSIONES reconoció a la señora Sánchez Rodríguez la pensión de jubilación, con el IBL determinado por lo devengado en el último año de servicios, con inclusión del sueldo básico, la bonificación por servicios y adicionalmente factores no contemplados en el Decreto 1158 de 1994[24], no obstante no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados toda vez que no le asiste derecho a su pretensión de inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.5.

Segundo problema jurídico. ¿Era procedente en primera instancia imponer condena en costas a cargo de la parte demandante?. 43. Como ya se indicó, el siguiente argumento de apelación se refiere a la decisión de primera instancia que impuso condena en costas a cargo de la señora Rodríguez Sánchez, por tratarse de la parte vencida en el proceso[25]. 44.

Al respecto, es menester indicar, que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018. 45.

De manera que, no debió imponerse condena en costas a la parte demandante quien actuó al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 46.

En este sentido, se impone revocar el numeral tercero[26] de la sentencia de 4 de abril de 2018 que dispuso condenar en costas a la señora Bertha Inés Rodríguez Sánchez. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. 47. Atendiendo a la orientación dada en el acápite anterior y de conformidad con lo previsto en el numeral 1.° del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, el resultado final del proceso consiste en confirmar parcialmente la decisión de primera instancia y revocar el numeral tercero, con lo cual prosperó parcialmente el recurso de apelación. 48.

En conclusión, esta Subsección confirmará parcialmente la decisión adoptada el 4 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda, en los términos acá indicados, salvo el numeral tercero que se revoca. 49. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO. - CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 4 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Bertha Inés Sánchez Rodríguez contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, salvo el numeral tercero que se revoca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Cle/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 y siguientes. [2] Folios 158-175. [3] Folios 199 y s.s. [4] Folios 313. y s.s. [5] Folios 316 y s.s. [6] Folio 329. [7] Folio 341. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]». [12] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [13] De conformidad con copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 140. [14] Folio 26. [15] Como se indica en la Resolución GNR 265522 de 23 de julio de 2014, visible a folios 26 y siguientes [16] Como da cuenta la certificación expedida por el Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto a folio 138. [17] De conformidad con copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 140. [18] Folios 26 y siguientes. [19] Folios 30 y s.s. [20] Folios 36 y siguientes. [21] F. 136. [22] Folios 42 y s.s. [23] Folio 46 y s.s. [24] La prima de vacaciones, el incentivo de desempeño fiscalización y la prima de dirección. [25] Folio 295. [26] «TERCERO.- CONDENAR en costas en esta instancia a la parte vencida, es decir a la señora BERTHA INÉS SÁNCHEZ Rodríguez, identificada con C.C. No. 30.710.182 de Pasto ( N), las cuales se regirán y liquidarán de acuerdo al Código General del Proceso.»