50001-23-31-000-2007-01099-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Elementos de la relación laboral / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Prestación personal del servicio, remuneración y subordinación / PRUEBA CONTRACTUAL - Ausencia / RELACIÓN LABORAL - No demostrada Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Se carece de los elementos de juicio mínimos con fundamento en los cuales se pueda aseverar que el objeto pactado en los omitidos contratos, correspondía al desempeño de las mismas actividades cumplidas por una funcionaria de planta -enfermera- de la entidad hospitalaria. Así mismo se observa que tampoco se cuenta con el cuadro de actividades o de turnos cumplidos por la demandante, no obran las agendas de concertación laboral, menos aún existe prueba de la remuneración económica recibida por la actora, que hubiera sido retribuida como contraprestación por un servicio prestado en idénticas circunstancias que una enfermera de planta de la ESE Policarpa Salavarrieta liquidada.

Radicación número: 50001-23-31-000-2007-01099-01(1438-14) Actor: LUCERO BAHAMÓN GIRALDO Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN ESE Referencia: ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO - CCA. TEMA: AUSENCIA DE LA PRUEBA CONTRACTUAL IMPIDE RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La Demanda 1.1. Las pretensiones La señora Lucero Bahamón Giraldo, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el Artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Empresa Social del Estado ESE Policarpa Salavarrieta del municipio de Villavicencio (actualmente liquidada), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas[1]: -Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 25 de julio de 2007 suscrito por la directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro en representación de la ESE Policarpa Salavarrieta, mediante el cual respondió el derecho de petición interpuesto por la actora en el sentido de que no se encontró evidencia de nombramiento o contrato de trabajo que acreditara la vinculación legal y los derechos reclamados. -Solicitó que se reconozcan los contratos de prestación de servicios: 0016136 del 14 de junio de 2003 cedido a la ESE Policarpa Salavarrieta por el Instituto de los Seguros sociales; la adición N° 01 al contrato 016136 del 1° de diciembre de 2003; la Adición N° 02 al contrato N° 016136 del 30 de diciembre de 2003; el contrato N° 039 del 15 de febrero de 2004; el contrato N° 236 del 1° de abril de 2004, así como los demás contratos o modificaciones, que sean reconocidos no como prueba de una relación contractual entre las partes, sino como una inequívoca situación legal y reglamentaria de una relación laboral. -Pidió que se le cancelen conforme a las funciones del cargo que ejercía como Enfermera, las prestaciones sociales y que se ordene el pago de los derechos al tenor de la Convención Colectiva del ISS vigente para los años 2001-2004: a razón de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, horas extras, incrementos de salario, pólizas, aportes a salud y pensión, retención en la fuente, auxilio de transportes, dotaciones e indemnización moratoria por no pago de cesantías.

También pidió la suma de 500 s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios morales. Pidió la declaratoria de nulidad de los contratos y de sus adiciones. 1.2. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Lucero Bahamón Giraldo fue vinculada el 2 de mayo de 1997, al cargo de Enfermera en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro en Villavicencio, clínica del entonces Instituto de Seguros Sociales ISS, por medio de contratos de prestación de servicios personales ficticios, vinculación que perduró hasta el 30 de junio de 2003, pasando a partir del 1° de julio de 2003, sin solución de continuidad y por sustitución patronal, a la ESE Policarpa Salavarrieta, hasta el 26 de abril de 2005 cuando fue despedida injustamente.

Señaló que la demandante cumplió en virtud de los contratos inicialmente para el ISS y luego para la ESE, funciones que no diferían en nada de las cumplidas por el personal vinculado laboralmente con la demandada, por cuanto las desempeñaba en el servicio de urgencias de las dependencias de la ESE Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, por lo que debía coordinar turnos rotativos, además que estaba sometida al mismo reglamento interno, jornada laboral, régimen disciplinario y recibía órdenes de la Coordinadora del Departamento de Enfermería de la Clínica, señora Sandra Patricia Ruíz Rodríguez, por lo que no cabe duda que la actora desempeñó las mismas labores que las enfermeras de planta.

Indicó que a partir de la expedición del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 por medio del cual escindió por servicios el ISS y creó las Empresas Sociales del Estado ESE, los servidores que laboraban en la ESE Policarpa Salavarrieta, se convirtieron en empleados públicos de la rama ejecutiva, a quien se les debía reconocer las prestaciones sociales causadas.

El apoderado de la actora consideró que dada la escisión del ISS operó el fenómeno de la sustitución patronal del artículo 2° de la Ley 64 de 1946, por lo que los derechos adquiridos por la actora durante la relación laboral con el ISS, en virtud de la Convención Colectiva de trabajadores, no se extinguieron. Destacó, que en la fecha de la escisión o sustitución patronal, se encontraba vigente la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS para el periodo 2001-2004.

Mencionó que el ISS desde el 2002 no le incrementó el salario a que tenía derecho, de acuerdo con los artículos 39 y 40 de la Convención Colectiva y que la ESE también le mantuvo congelado el sueldo, por lo que se le adeuda los incrementos del 8%. Luego de relacionar las sumas de dinero que considera le deben ser reconocidas en condiciones similares a las de una enfermera de planta, afirmó el apoderado de la demandante que fue despedida injustamente del cargo desempeñado a partir del 26 de abril de 2005.

El 18 de julio de 2007, la actora radicó derecho de petición ante la demandada en el que solicitó la cancelación “de las mismas pretensiones solicitadas en la presente demanda”, solicitud que fue respondida mediante oficio del 25 de julio de 2007 objeto de la presente nulidad, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno quedando agotada la vía gubernativa. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación A juicio de la parte actora con la expedición del acto administrativo acusado se infringieron las siguientes disposiciones normativas: Los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; el artículo 8° de la Ley 4 de 1990; los artículos 5° y 71 del Decreto 1250 de 1970; los artículos 26 inciso 2°, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1668; los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; la Ley 790 de 2002 (no citó un artículo en particular) y el Decreto 1333 de 1986 tampoco refirió una norma violada en concreto, así como fue transgredida la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS vigente para los años 2001-2004.

Invocó como causal de nulidad la falsa motivación al considerar que el acto acusado oficio del 25 de julio de 2007, se fundamentó en un hecho inexistente como lo fue un aspecto fáctico que no ocurrió, refiriéndose a los contratos de prestación de servicios del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con el fin de negarle el pago de las prestaciones sociales adeudadas con el argumento de la existencia de la relación contractual, cuando lo cierto es que se presentaron los elementos de una relación laboral, convirtiendo a la actora en una servidora pública de hecho.

Prueba de la anterior afirmación es que los contratos de prestación de servicios se celebraron con la actora por términos cortos de seis meses, con el fin de poder disponer libremente de los cargos al término de cada contrato, ardid que no les permitía hacerlo con un funcionario vinculado de planta. Destacó que los trabajadores de la ESE demandada tienen la categoría de empleados públicos y que se dieron las características de una vinculación legal, por cuanto la actora desarrolló su actividad personal para la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro dependiente de la ESE Policarpa Salavarrieta, bajo la continua subordinación ya que estaba a las órdenes de la Coordinadora de Enfermería señora Sandra Patricia Ruiz Rodríguez, de quien recibía llamados de atención y el horario de trabajo, en las mismas condiciones de los funcionarios de planta, aunado a que recibió un salario que se le cancelaba mensualmente como retribución de las labores que desempeñó.

Adujo que el cargo de enfermera desempeñado por la actora, lo desempeñó de manera permanente por lo que le era imperativo a la demandada, haberla vinculado directamente y no a través de contratos de prestación de servicios, por lo que se está ante un empleado púbico de hecho. Afirmó que en el caso de la demandante se dieron las siguientes situaciones: i) al iniciar sus labores el 2 de mayo de 1997, fue vinculada por contrato, pero en todo caso se dieron los elementos de un trabajador oficial; ii) en virtud de la escisión producida el 26 de junio de 2003 pasó a ser una empleada pública de hecho y, iii) las labores realizadas desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 26 de abril de 2005, fueron las mismas por lo que siempre existió una sola relación laboral. 2.

Contestación de la Demanda 2.1. La Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación, contestó la demanda en los siguientes términos[2]: i) se opuso a las pretensiones de la acción por carecer de fundamentos de hecho y de derecho; ii) la actora nunca estuvo adscrita a la planta de personal de la ESE por lo que no hay derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, pues su vinculación laboral no fue ni como empleada pública ni como trabajadora oficial sino que sostuvo un vínculo civil; iii) desvirtuó la existencia de un contrato realidad por cuanto no se dio la subordinación y dependencia laboral.

Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la demandada, por cuanto el Gobierno mediante Decreto 2866 del 27 de julio de 2007, ordenó la supresión y liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, siendo firmada el Acta final del proceso liquidatorio el 15 de septiembre de 2009, motivo por el cual no es posible pretender el reconocimiento de derecho o acreencia laboral de una entidad que ya no existe; ii) la accionante no agotó la vía gubernativa, por cuanto de conformidad con el artículo 51 del CCA, es obligatorio interponer el recurso de apelación para agotar la vía gubernativa, por lo que no se acreditó un requisito de procedibilidad previo para poder interponer la presente acción. También propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, por cuanto la relación que sostuvo la ESE demandada con la actora, se rigió por los contratos de prestación de servicios, respecto de los cuales se pagaron las sumas a las que tenía derecho; excepción denominada buena fe, pues la demandada actuó conforme lo pactado en los contratos que eran ley para las partes, sin que hubiera efectuado reparo alguno al momento de la liquidación de los contratos.

Finalmente propuso la excepción de prescripción de derechos respecto de las reclamaciones formuladas con posterioridad a los tres años de su reclamación y la excepción que denominó compensación. 2.2. El Ministerio de la Protección Social contestó la demanda como quiera que la ESE Policarpa Salavarrieta se encontraba en liquidación, por lo que se opuso a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones[3]: i) advirtió que no existió relación sustancial entre la demandante y el Ministerio, por lo que no debe responder en caso de fallo adverso; ii) no existió contrato realidad por cuanto la actora suscribió contratos de prestación de servicios según la Ley 80 de 1993, aunado a que la calidad de funcionario público no se predica de los contratistas, pues esta modalidad implica una vinculación legal y reglamentaria; iii) descartó la supuesta subordinación laboral y que si existió remuneración económica, fue en virtud de la contraprestación por el servicio prestado a través de la vinculación contractual.

El apoderado del Ministerio también sostuvo que no hay derechos adquiridos al ostentar un determinado régimen legal, refiriéndose a una supuesta extensión de una convención colectiva de trabajo la cual no es aplicable a empleados públicos. Descartó la supuesta causal de nulidad por falsa motivación y propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimidad por pasiva, ya que el Ministerio no fue empleador de la demandante; ii) inexistencia de la obligación pues no es el sucesor procesal de la ESE liquidada; iii) inexistencia para reconocer y pagar derechos y prestaciones salariales así como derechos convencionales; iv) ausencia de relación laboral; v) falta de integración del contradictorio al no haber sido vinculado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien asumió los pasivos laborales de la ESE Policarpa Salavarrieta; vi) prescripción trienal para aquellas que fueron solicitadas después de los tres años para su reclamación; vii) improcedencia del cobro perseguido; viii) inexistencia del demandado e ix) inepta demanda, por cuanto se pretende la nulidad de un acto administrativo de trámite sin que se hubiera solicitado la nulidad de los contratos mediante los cuales la actora prestó sus servicios tanto al ISS como a la ESE en liquidación. 3.

La Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia el 29 de octubre de 2013, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones[4]: declaró no probadas las excepciones denominadas inexistencia de la demandada ESE Policarpa Salavarrieta, agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de causa para demandar, buena fe, prescripción de derechos y compensación, al considerar que atacan el fondo del debate por lo que serán estudiadas al emitirse la sentencia. Refirió que en el sub judice la demandante pretende el reconocimiento de un vínculo laboral con la ESE Policarpa Salavarrieta en la clínica Carlos Hugo Estrada Castro al desempeñarse como enfermera al configurarse un contrato realidad, en vista de que laboró desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 26 de abril de 2005, por lo que pretende que algunos contratos no se tengan como prueba de una relación contractual, sino como prueba de una inequívoca relación legal y reglamentaria.

Con fundamento en el acopio probatorio allegado al expediente, la primera instancia encontró acreditados los siguientes contratos de prestación de servicios, suscritos entre el liquidado Instituto de Seguros Sociales ISS y la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio: N° 232 del 1° de abril de 1999 por seis meses; N° 324 del 1° de octubre de 1999 por cuatro meses;

N° 055 del 1° de febrero de 2000 por cuatro meses; N° 181 del 1° de junio de 2000 por cuatro meses; N° 206 del 2 de octubre de 2000 por dos meses y diecinueve días; Adición al contrato N° 206 del 2 de octubre hasta el 29 de enero de 2001; N° 058 por cuatro meses (no aparece la fecha del contrato); N° 508 del 17 de diciembre de 2001, por dos meses y quince días y el contrato N° 15 del 1° de marzo de 2002, por nueve meses.

Igualmente evidenció que se contó con la prueba testimonial del médico Jaime Ramiro Linares Briceño, Claudia Soley Goyeneche Ferreira y María Odilia Briceño, declaraciones mediante las cuales los ex compañeros de la demandante, pretenden probar el elemento de la subordinación en la supuesta relación laboral. Sin embargo, el Tribunal de primera instancia no encontró allegados al expediente, los contratos de prestación de servicios a los que se refirió la demandante en las pretensiones de la demanda, sino que aportó los celebrados con el liquidado ISS, motivo por el cual no se pronunció sobre la posible configuración del contrato realidad con esta entidad.

Lo anterior, al considerar que toda vez que la actora fungió como Enfermera, de probarse el contrato realidad con fundamento en los contratos suscritos con el extinto ISS, no sería entonces esta jurisdicción la competente para conocer sobre el reconocimiento de la existencia laboral deprecada, pues la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial, siendo vinculada mediante contrato de trabajo.

Por tanto, el a quo no se pronunció respecto de la concurrencia de los elementos de una vinculación laboral para la época de suscripción de los contratos de prestación de servicios con el liquidado Instituto de Seguros Sociales ISS, por lo que lo que procedía era analizar los contratos celebrados con la demandada ESE Policarpa Salavarrieta.

Advirtió que ya al revisar los contratos celebrados con la demandada, no encontró que hubieran sido allegados al proceso, ni siquiera los mencionados por la actora en la segunda pretensión del libelo demandatorio, carga que debió asumir allegando la totalidad de los contratos u órdenes, pues no puede presumirse el tiempo de prestación del servicio, ni las condiciones bajo las que se pactó, lo que impide desde todo punto de vista desvirtuar la relación contractual suscrita para tales periodos, como quiera que son indispensables a la hora de reclamar su contenido y desentrañar la relación laboral oculta, que viene a ser el objetivo primordial de la acción subjetiva de nulidad propuesta.

Por último, a juicio del fallador de primera instancia, en vista de que se encuentran ausentes las pruebas necesarias para demostrar una verdadera relación laboral, lo que se evidencia es la falta de interés de la parte activa, al no preocuparse por aportar los contratos suscritos, por lo que no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del CPC, en el sentido de probar los supuestos fácticos en que apoya sus pretensiones, razón que obliga a negar las pretensiones de la demanda. 4.

Fundamentos del recurso de apelación La parte actora por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones[5]. No comparte la afirmación del a quo según la cual, la demandante no aportó la carga probatoria relacionada con los contratos o las órdenes de prestación de servicios que acreditaran la configuración del contrato realidad con la ESE demandada, por cuanto en el plenario está demostrado con la prueba testimonial de los señores Jaime Ramiro Linares Briceño, Claudia Soley Goyeneche Ferreria y María Odilia Briceño, declaraciones creíbles, claras y coincidentes que comprobaron la existencia de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la relación laboral entre las partes.

Insistió en el hecho de que la demandada ocultó y utilizó equivocadamente la figura contractual, para cubrir la naturaleza real de la labor desempeñada por la actora. Refirió que quien tenía la carga probatoria y el deber de desvirtuar la relación laboral, era la demandada, tanto es así que mediante oficio del 25 de julio de 2007 la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro respondió “…en el archivo reposan copia de los contratos civiles de prestación de servicios por usted suscritos, los cuales por su naturaleza jurídica, no generan los derechos laborales pretendidos en su solicitud”.

Por tanto, si la entidad demandada afirmó la existencia de los contratos de prestación de servicios, mal hace el Tribunal en no tener en cuenta o no darle valor probatorio al oficio referido. Destacó que fue la entidad demandada la que incurrió en violación del artículo 177 CPC y que si bien es cierto no se allegaron las copias de los contratos de prestación de servicios, igualmente lo es que la labor cumplida por la actora está plenamente acreditada con la prueba testimonial referida en precedencia, prueba que no fue tachada de falsa y que acreditó las condiciones de la prestación del servicio por parte de la actora, desempeñando las mismas labores cumplidas por el personal de planta, el horario laboral en promedio de 204 horas mensuales mientras que los de planta cumplían 176 horas, el salario mensual que era superior frente a lo que devengaba la demandante, por tanto está demostrado que la señora Lucero Bahamón se comportó como una funcionaria pública de hecho.

Calificó de inaceptable que el a quo mantenga unas consideraciones equivocadas, por lo que el fallo contiene un error de hecho fáctico y jurídico, al no haber efectuado un análisis acerca de la naturaleza de la entidad demandada, las pruebas documentales, los testigos y las actividades propias de la actora. Adujo que erró el Tribunal al considerar que las funciones desplegadas por la actora no están regidas por un contrato de trabajo desde la escisión del ISS, toda vez que la actora laboró para la ESE Policarpa Salavarrieta a partir del 25 de junio de 2003 al 26 de abril de 2005.

Reiteró que, en el presente caso y contrario a lo decidido por la primera instancia, se cumplieron los todos los elementos esenciales que consagra el artículo 2° del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 para que exista un contrato de trabajo, al tiempo que lamentó que el fallo impugnado no hubiera dado prelación al aspecto sustancia frente al formal, al haber desconocido la existencia de la relación laboral. 5.

Alegatos de Conclusión 5.1. El Ministerio de Salud y la Protección Social de la época por conducto de apoderado descorrió traslado para alegar de conclusión, mediante escrito en el que solicitó sea confirmada la sentencia de primera instancia y se declare que dicha entidad ministerial carece de legitimidad en la causa por pasiva en esta actuación contenciosa, como quiera que no ostenta la condición de sucesor procesal de la extinta ESE Policarpa Salavarrieta.

En todo caso advirtió, que no se encontró probado en el expediente la presencia real de los elementos que configuraron claramente una verdadera relación laboral[6]. 5.2. El apoderado de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. PAR ESE POLICARPA SALAVARRIETA, aprovechó la etapa procesal para informar que pese a la suscripción del contrato de fiducia mercantil entra la ESE y FIDUPREVISORA S.A., ésta no se comporta como sucesora ni sustituta bajo cualquier figura de las obligaciones insolutas de la extinta ESE demandada, por cuanto es la vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de la ESE[7].

En todo caso refirió que la demandante en ejercicio de la autonomía de su voluntad, aceptó el contenido de los contratos de prestación de servicios que suscribió en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero que en el presente caso no es procedente reconocer la vinculación legal y reglamentaria que reclama la demandante. 6. Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto mediante el cual solicitó la confirmación de la sentencia apelada, por cuanto la parte demandante no cumplió con la obligación de probar la vinculación contractual que originó la prestación del servicio, para poder determinar si se trató o no de una verdadera relación laboral[8].

Destacó que la contratación de servicios a la luz de la Ley 80 de 1993, se caracteriza porque el contratado goza de independencia por lo que no está obligado a cumplir horario, ni a recibir órdenes directas de ningún superior pues está sometido a una coordinación de actividades y a rendir informes de ejecución, por lo que si se da la subordinación en el desarrollo del contrato, se podría configura la asimilación con la labor que cumple los servidores públicos, en principio de la primacía de la realidad.

Por tanto, destacó que cuando se reclama la configuración de una relación laboral, le corresponde al interesado demostrar, en primer lugar, que su vinculación se hizo a través de contratos de prestación de servicios y, en segundo término, que la función que cumplió corresponde al giro normal de las actividades que desarrollaban los servidores de planta, bajo la subordinación, con el cumplimiento de un horario de trabajo y a cambio de una contraprestación. De allí que era la actora, quien tenía la carga probatoria pues era a quien le correspondía demostrar cuáles fueron los conceptos salariales que no le fueron pagados, por haber utilizado una figura distinta que desdibuja el contrato realidad, razón por la cual incumplió con los presupuestos del artículo 177 CPC.

Afirmó la señora Procuradora que en el presente caso, no se aportaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la ESE Policarpa Salavarrieta, siendo obligatorio el aporte de esta prueba documental a efectos de verificar el objeto contractual, pues si bien es cierto se recibieron las declaraciones de los señores Jaime Linares, Claudia Goyeneche y María Odilia Briceño, estos testimonios sirven para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desempeñó la contratista, pero no se puede establecer con ella la causa que motivó la prestación del servicio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, disposición derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, que ahora establece la competencia de esta Corporación en sede de segunda instancia, en el artículo 150 ídem[10]. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto la parte actora no aportó los contratos de prestación de servicios suscritos con la ESE Policarpa Salavarrieta, pretendiendo justificar dicha ausencia mediante la prueba testimonial recaudada.

Para desarrollar el anterior problema jurídico la Sala desarrollará el siguiente esquema: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2. Hechos probados; 2.3. Solución al caso concreto; 2.3.1. Cuestión Previa y 2.3.2. Ausencia de la prueba contractual impide reconocimiento del contrato realidad. 2.1.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) M.P. Gerardo Arenas Monsalve y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE- SUJ2-005-16 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[11].

El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “(…) 3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[12] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

A su vez, la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Artículo.- 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.

Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias señaladas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[13] Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[14], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[15] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos[16]. 2.2.

Hechos probados 2.2.1. Derecho de petición dirigido por la actora a la entidad demandada Fue radicado el día 18 de julio de 2007 ante la Cínica Carlos Hugo Estrada Castro, derecho de petición suscrito por la señora Lucero Bahamón Giraldo -ahora demandante-, que es del siguiente tenor literal[17]: “LUCERO BAHAMÓN GIRALDO, mayor de edad, domiciliada y residente en Villavicencio e identificada como aparece al pie de mi firma, de manera respetuosa y en ejercicio del Derecho de Petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política y reglamentado en lo pertinente por el Decreto 01 de 1984, le solicito se sirva cancelarme conforme a la convención colectiva de trabajadores suscrita por el I.S.S. con sus trabajadores y vigente para los años 2001-2004 las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, primas extralegales, primas técnicas, primas de vacaciones, primas de navidad, vacaciones, bonificaciones, aportes a salud y pensión hechos por la suscrita durante toda la vinculación (porcentaje que le corresponde al empleador), auxilio de transporte, auxilio de alimentación, subsidio familiar, auxilio oftalmológico, dotaciones, aumentos de salarios, gastos de pólizas, dineros retenidos por retención en la fuente, recargos nocturnos, recargos dominicales y recargos por laborar en festivos, viáticos, horas extras, los incentivos económicos como bonificación por satisfacción del usuario, compensatorios, recompensa por años de servicios, servicios médicos asistenciales, días de descanso adicional remunerado, desgaste visual, servicios odontológicos integrales, la reparación por la jornada nocturna, actividades de recreación y cultura, pensión de jubilación, bonificación al momento de la jubilación, descuentos por beneficios del convenio, indemnizaciones y demás adehalas que se me adeudan, en virtud de mi vinculación laboral con la entidad que usted representa, en el cargo de ENFERMERA, el cual venía desempeñando sin solución de continuidad en la Clínica CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO desde el día 2 de mayo de 1997 con el ISS, pasando por sustitución patronal a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA a partir del 1° de julio de 2003 siendo despedida sin justa causa el día 26 de abril de 2005” 2.2.2.

Respuesta de la ESE Policarpa Salavarrieta al derecho de petición interpuesto por la demandante Mediante oficio del 25 de julio de 2007, la Directora Unidad Hospitalaria - Clínica CHEC en representación de la ESE Policarpa Salavarrieta, respondió a la petente en los siguientes términos, siendo este el acto administrativo demandado[18]: “Cordial saludo.

Me permito dar respuesta a su derecho de petición, en los siguientes términos: 1.Revisados los archivos correspondientes no se encuentra evidencia (acta de nombramiento o contrato de trabajo) que indique que usted prestó servicios a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, mediante vinculación legal laboral que genere los derechos reclamados en su petición. 2.

En cambio, en el archivo reposan copias de contratos civiles de prestación de servicios por usted suscritos, los cuales por su naturaleza jurídica, no generan los derechos laborales pretendidos en su solicitud. Por lo anterior, no habiendo tenido usted la calidad de trabajadora en esta entidad, NEGAMOS EL PAGO de todos y cada uno de los derechos laborales para los que solicita su cancelación en el escrito contentivo del derecho de petición al que aquí respondemos.” 2.2.3.

La entidad demandada ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación Figura el Acta Final del Proceso Liquidatorio de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, del 15 de septiembre de 2009, mediante la cual se dio por terminado el proceso de liquidación de la demandada, Acta suscrita por el Ministro de la Protección Social de la época y por la apoderada General del Liquidador[19]. 2.2.4.

Prueba testimonial En audiencia pública llevada a cabo el 31 de marzo de 2011 en la ciudad de Villavicencio, fue llevada a cabo diligencia de recepción de los testimonios de los señores Jaime Ramiro Linares Briceño[20], Claudia Soley Goyeneche Ferreira[21], María Odilia Briceño[22], así como el interrogatorio de parte rendido por la propia demandante señora Lucero Bahamón Giraldo[23]. 2.2.5.

Relación de personas que pasaron del ISS a la ESE Policarpa Salvarrieta Figura el cuadro que contiene la relación de las personas que venían vinculadas con el ISS en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, pasaron a la ESE Policarpa Salavarrieta. Es de resaltar que no figura el nombre de la señora Lucero Bahamón Giraldo, lo cual evidencia que no fue ni empleada pública ni trabajadora oficial [24]. 2.2.6.

Contratos con el ISS En acatamiento al requerimiento efectuado por la primera instancia, la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS Seccional Cundinamarca y D.C. remitió oficio DRHSC.J.0131 del 11 de abril de 2011, mediante el cual remitió fotocopia de los contratos de prestación de servicios que reposan en los archivos de dicha Seccional, celebrados entre dicha entidad y la señora Lucero Bahamón Giraldo.

Los contratos aparecen a folios 224-254 del expediente. 2.2.7. Reporte semanas de cotización en pensión Mediante oficio 0621-04828-11 del 29 de agosto de 2011, la Jefe del Departamento Comercial de la Seccional Cundinamarca y D.C. del ISS remitió en cinco folios el reporte de las semanas cotizadas en pensión correspondiente a la actora, en los que se evidencian los aportes realizados por los diferentes empleadores, así como la fecha de ingreso y de retiro[25]. 2.2.8.

Convención Colectiva de Trabajo Fue allegado al expediente, fotocopia de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004[26]. 2.3. Solución al caso concreto Observa la Sala que la demandante interpuso la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconociera el estatus de funcionaria de hecho, al considerar que la vinculación contractual que en principio mantuvo con el Instituto de los Seguros Sociales ISS y posteriormente con la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en la ciudad de Villaviencio, instituciones del sector salud que a la fecha se encuentran en liquidación-, configuró el supuesto del artículo 53 superior, por lo que se está ante un contrato realidad.

Lo anterior, por cuanto en criterio de la parte actora, tiene el derecho a que se le reconozcan y paguen los emolumentos que reclamó en vía administrativa y que le fueron negados, al considerar que los contratos de prestación de servicios que suscribió ocultaron una verdadera relación laboral con el Estado. El Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte actora no cumplió los presupuestos del artículo 177 CPC relativo a la carga probatoria, como quiera que no aportó al expediente los contratos de prestación de servicios que suscribió directamente con la ESE Policarpa Salavarrieta, siendo su deber haberlos allegado, motivo por el cual se carece de la prueba que acredite la existencia del contrato realidad y por tanto, de una verdadera relación laboral.

Por su parte, respecto de los contratos suscritos con el ISS el a quo advirtió que esta jurisdicción no era competente para enjuiciarlos, como quiera que se trata de contratos de trabajo en virtud de la calidad de trabajadora oficial que ostentaba la señora Lucero Bahamón Giraldo. Por su parte, el apelante considera que el Tribunal de primera instancia incurrió en error de hecho fáctico y jurídico al no haber analizado la prueba documental, ni la naturaleza de la entidad demandada, además que no valoró el contenido del oficio del 25 de julio de 2007 -precisamente del que está pidiendo se declare su nulidad- en el que la demandada sí reconoció la existencia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes en litigio, por lo que era la ESE la que tenía la carga probatoria, aunado a que en criterio del impugnante, la prueba testimonial recaudada, resultaba suficiente para compensar esta falencia como quiera que acredita la existencia del contrato realidad.

Respecto de las consideraciones esgrimidas en cuanto a la imposibilidad de emitir pronunciamiento respecto de los contratos suscritos con el ISS, el apelante no esgrimió controversia alguna. Bajo el anterior panorama, esta Sala considera que no resultan válidos los reparos endilgados por el apelante, motivo por el cual desde ya se anuncia la confirmación del fallo impugnado, no sin antes advertir la siguiente cuestión previa. 2.3.1.

Cuestión Previa Consultados los precedentes judiciales proferidos por esta misma Sección relacionados con el tema, se observa que ya se falló un caso de idénticas situaciones fácticas y jurídicas que motivaron la presente demanda, al tratarse de una enfermera que también demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la ESE Policarpa Salavarrieta, con fundamento en el mismo argumento que ahora se analiza, relativo a su reconocimiento de funcionaria de hecho en virtud de que los contratos suscritos por ella, contenían una oculta relación laboral.

En dicha oportunidad la Subsección A de esta misma Sección, trazó la siguiente línea[27]: “Ahora, en cuanto al agotamiento de la vía gubernativa estima necesario la Sala previo a resolver dicho punto del recurso, realizar las siguientes precisiones: La vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto y el respectivo restablecimiento del derecho en sus diversas modalidades bajo la acción de nulidad subjetiva consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; lo anterior por cuanto por regla general la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se desean ventilar ante el Juez.[28] (…) En ese orden de ideas, la vía gubernativa se torna en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y sus Gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose no solamente como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto sino un mecanismo de control previo al actuar de la Administración cuyo beneficio es de doble vía, pues constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial.

Por tanto, se entiende que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.

Visto lo anterior, observa la Sala que la actuación adelantada por la actora como agotamiento de la vía gubernativa en procura de las pretensiones formuladas, es precaria y deficiente frente al posterior contenido del petitum, pues la estructura de la pretensión principal cual era la declaración de la calidad de funcionario de hecho, no fue propuesta ni sustentada de manera alguna dentro del escaso escrito presentado ante la entidad demandada, lo que sin duda alguna configura el vicio alegado por la entidad recurrente, que impide el conocimiento de fondo de las pretensiones incoadas.

Si bien en materia de derechos laborales no puede llegarse al estricto rigorismo formal de exigir total e irrestricta coincidencia entre lo pedido en vía gubernativa y lo demandado, sí puede afirmarse que de manera general el objeto fundamental de las pretensiones debe encontrase reflejado en dicho agotamiento. Ahora, en el sub examine, tratándose el asunto de desvirtuar la existencia de una relación contractual directa y posteriormente erigida con intermediación laboral, la actora debió así proponerlo dentro de la petición elevada ante la Entidad.

Así mismo se observa, que la figura del funcionario de hecho reclamada en el petitum y omitida absolutamente en vía administrativa, resulta absolutamente impropia frente a la situación fáctica exhibida por la demandante, por cuanto esta se excluye frente a la existencia de un vínculo contractual entre las partes. Se configura entonces un indebido agotamiento de la vía gubernativa.” Observa la Sala que igual situación se presentó en el sub judice, basta con leer el contenido del derecho de petición dirigido por la actora a la EPS Policarpa Salavarrieta el 18 de julio de 2007, transcrito en el numeral 2.2.2 de esta providencia, para advertir que en dicha petición nunca solicitó le fuera reconocida la condición de funcionaria de hecho en virtud del contrato realidad, como quiera que en la reclamación solicitó fue el reconocimiento y pago de las prestaciones salariales en virtud de la Convención Colectiva de Trabajadores suscrita por el ISS y el sindicato de trabajadores por el periodo 2001-2004.

Fue en sede judicial, al interponer la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que la parte actora reclamó el reconocimiento del contrato realidad, argumento que se repite, no fue invocado ante la entidad demandada, motivo por el cual se estaría ante un evidente indebido agotamiento de la vía gubernativa. Por esta razón, en dicha oportunidad la Subsección A revocó el fallo de primera instancia -Tribunal Administrativo del Meta-, que había accedido a las pretensiones de la demanda y, se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones del libelo, en razón a la ineptitud sustantiva de la demanda y el indebido agotamiento de la vía gubernativa.

Observa esta Sala, que en el caso in exámine, el Tribunal Administrativo del Meta en el fallo objeto de la presente apelación, no declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa ahora administrativa, al considerar que era un asunto que atacaba el fondo del debate, pero negó las pretensiones de la demanda, motivo por el cual el presente pronunciamiento se circunscribirá a resolver los argumentos de inconformidad planteados por el apoderado de la actora, no sin antes considerar necesario aludir a dicho precedente judicial. 2.3.2.

Ausencia de la prueba contractual impide reconocimiento del contrato realidad De acuerdo con la prueba documental allegada al plenario relacionada en el acápite 2.2. de esta providencia, se comparte la decisión del a quo en el sentido de que no existe la prueba contractual con fundamento en la cual se pueda analizar si en efecto se está ante la suscripción de contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, o si estos fueron la fachada para ocultar una verdadera relación laboral como lo reclama la demandante.

Sea la oportunidad para advertir, de acuerdo con el acontecer fáctico de la actuación, que la parte demandante pretendió le fueran reconocidos los contratos de prestación de servicios como una verdadera relación laboral con el Estado a través de una relación legal y reglamentaria, contratos que se observa según las probanzas, fueron suscritos con dos entidades distintas y por diferentes periodos de tiempo, ambas dependencias liquidadas ya como lo son, el Instituto de los Seguros Sociales ISS y la ESE Policarpa Salavarrieta.

La primera etapa, con el ISS desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2003 y, la segunda vinculación, desde esta fecha hasta cuando dice la actora fue despedida de la ESE Policarpa Salavarrieta el día 26 de abril de 2005, prueba esta que por cierto no obra en el expediente. Respecto de los contratos suscritos con el ISS, en efecto fueron aportados al expediente[29], pero según el texto de los mismos se observa que se trató de contratos de prestación de servicios, en virtud de los presupuestos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En todo caso, sobre este aspecto el apelante no expresó controversia alguna, motivo por el cual la Sala se encuentra relevada de emitir pronunciamiento. Ahora bien, en cuanto a los contratos celebrados entre la señora Lucero Bahamón Giraldo y la liquidada ESE Policarpa Salavarrieta, se observa que la demandante solicitó en la segunda pretensión de la demanda, que los siguientes contratos fueran tenidos en cuenta como prueba, no de una relación contractual sino como una inequívoca situación legal y reglamentaria.

Los contratos a que alude la demandante fueron: contrato N° V.A. 016136 del 1° de julio de 2003 al 30 de noviembre de 2003 que fue cedido mediante acta del 1° de julio de 2003 suscrita entre la Vicepresidencia Administrativa del ISS a favor de la ESE Policarpa Salavarrieta; la Adición N° 01 al contrato N° 016136 del 1° de diciembre de 2003; la Adición N° 02 al contrato N° 016136 del 20 de diciembre de 2003; el contrato N° 039 del 15 de febrero de 2004 por un plazo de un mes y 16 días y, el contrato N° 0236 del 1° de abril de 2004 por 1 mes, al igual que los demás contratos o modificaciones celebrados hasta la fecha de su “renuncia” (expresión textual consignada en la pretensión segunda de la demanda), que riñe con la consignada (en el hecho 2 de la demanda), en la que aseveró la demandante que había sido “despedida injustamente el 26 de abril de 2005”.

También se observa que la parte actora solicitó a la primera instancia, se oficiara a la ESE Policarpa Salavarrieta para que remitiera copia de todos los contratos suscritos entre las partes, incluido el que le cedió el ISS. No obstante el despacho instructor de primera instancia los requirió[30], lo cierto es que no fueron arrimados al expediente.

Por tanto, razón le asiste al a quo al negar las pretensiones de la demanda, por cuanto se observa la incuria de la parte actora en haber respaldado su dicho[31], como quiera que la ausencia de los contratos suscritos con la ESE demandada, impiden a la jurisdicción emitir un estudio respecto de la existencia de una relación laboral oculta.

De tal suerte, que se carece de los elementos de juicio mínimos con fundamento en los cuales se pueda aseverar que el objeto pactado en los omitidos contratos, correspondía al desempeño de las mismas actividades cumplidas por una funcionaria de planta -enfermera- de la entidad hospitalaria. Así mismo se observa que tampoco se cuenta con el cuadro de actividades o de turnos cumplidos por la demandante, no obran las agendas de concertación laboral, menos aún existe prueba de la remuneración económica recibida por la enfermera Lucero Bahamón, que hubiera sido retribuida como contraprestación por un servicio prestado en idénticas circunstancias que una enfermera de planta de la ESE Policarpa Salavarrieta liquidada.

En suma, se carecen de los documentos soporte con fundamento en los cuales se pueda efectuar un parámetro de comparación entre las funciones de la contratista y las de una funcionaria de planta que permitan acreditar la vinculación laboral de la actora. Sobre el particular, resulta ilustrativo el siguiente precedente de la Subsección A, que es ahora compartido por esta Sala[32]: “No existe certeza dentro del expediente de cuál fue el extremo temporal en el que se desarrolló el contrato de prestación de servicios objeto de controversia, ya que en el expediente no obra un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de una vinculación entre la parte demandante y el Ejército Nacional, ya fuera por medio de contratos de prestación de servicios, por vinculación legal y reglamentaria, contrato de trabajo o a través de empresas de intermediación laboral de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.” Por otra parte, el apelante pretende suplir la omisión de esta prueba documental -que a juicio de esta instancia se constituía en fundamental para acreditar la supuesta relación laboral-, con las declaraciones rendidas por los ex compañeros de labores de la demandante, siendo ellos los testimonios del Doctor Jaime Linares Briceño y el de las colegas de enfermería señoras Claudia Soley Goyeneche y María Odilia Briceño, declaraciones que si bien es cierto resultan creíbles y no se ponen en tela de juicio dado que fueron bajo la gravedad del juramento, igualmente lo es que dichos testimonios carecen de la entidad suficiente para dar por acreditada la existencia de la relación laboral y no contractual.

En suma, el sub judice se carece de la prueba soporte de la vinculación laboral entre las partes en contienda. En la referida sentencia de la Subsección A, se efectuó el siguiente análisis sobre la prueba testimonial: “Así las cosas, además de no conocerse con certeza el periodo en el cual el demandante desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.(…) No obstante, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. Lo anterior, por cuanto lo narrado por los deponentes bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración”.

Por tanto, mediante las declaraciones recepcionadas por la primera instancia, tal y como lo conceptuó la Delegada del Ministerio Público, se determinaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron ejecutadas las labores diarias por la demandante en cuanto a la jornada laboral, aparente cumplimiento de horarios y supuesta subordinación, pero por manera alguna pueden relevar o suplir la prueba documental como lo son los contratos suscritos que no fueron aportados, en vista de que éstos son la fuente de la obligación que originó la cuestionada prestación del servicio.

Menos aún se puede suplir también la carencia de la prueba contractual, con la afirmación contenida en el acto administrativo acusado del 25 de julio de 2007, en el que se afirmó que existían copias de los contratos civiles de prestación de servicios, como quiera que dicha afirmación por una parte, precisamente está avalando la vinculación mediante la figura de la contratación y, por otra, por cuanto en ningún momento señaló a cuáles contratos se refería, ni mencionó los periodos o las fechas en que se suscribieron, de tal manera que dicho oficio no aporta la suficiente información que denote con exactitud, la actividad para la que fue vinculada la señora Lucero Bahamón con la ESE liquidada, acreditando que correspondía a la misma desempeñada por las enfermeras de planta.

Por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide el reconocimiento de la relación laboral por cuanto no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el periodo del tiempo que permaneció la prestación del servicio de la actora como enfermera de la ESE liquidada, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación, razones suficientes que impiden desvirtuar la relación contractual suscrita en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, menos aún se puede desentrañar la relación laboral oculta reclamada mediante la presente acción. En vista de que los argumentos de la apelación no le restan mérito a las consideraciones del fallo del Tribunal Administrativo del Meta, quedando por descartado que se está ante un fallo que incurrió en defecto fáctico como lo aduce el apelante, esta Sala confirmará la sentencia impugnada, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 29 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1-18 C.P. [2] Folios 67-84 [3] Folios 124-155 [4] Folios 389-395 [5] Folios 425-435 Cuaderno Principal [6] Folios 456-458 [7] Folios 459-465 [8][9] Folios 469-476 [10] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [11]

ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE ADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) [12] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 [13] Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [14] Ibídem. [15] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [17] Sentencia del 28 de julio de 2005, radicación interna 5212-03, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. [18] Folio 20 [19] Folio 21 [20] Folios 89-91 [21] Folios 188-191 [22] Folios 193-195 [23] Folios 196-200 [24] Folios 201-203 [25] Folios 215-217 [26] Folios 262-267 [27] Folios 287-360 [28] Sentencia del 15 de septiembre de 2011 radicación número 50001-23-31- 000-2005-40528-01 (0097-10) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren [29] Betancur Jaramillo Carlos.

Derecho procesal Administrativo. Quinta Edición. Pág. 170. [30] Contrato N° 232 del 1 de abril plazo 6 meses (folios 224-226); contrato 324 del 1° de octubre de 1999 plazo 4 meses (folios 227-229); contrato 158 no se logra determinar la fecha plazo de cuatro meses (folios 230-232); contrato 508 del 17 de diciembre de 2001 plazo 2 meses y 15 días (folios 233-235); contrato 055 del 1° de febrero de 2000 por 4 meses (folios 236-238); contrato 181 del 1° de junio de 2000 plazo 4 meses (folios 239-241);

Acta de adición al contrato 206 del 6 de octubre de 2000 (folio 242); contrato 055 del 1° de febrero de 2000 por cuatro meses (folios 243-245); contrato 206 del 2 de octubre de 2000 plazo 2 meses y 19 días (folios 246-248); contrato 15 del 1° de marzo de 2002 plazo 9 meses (folios 249-251) [31] Folios 167-169 Auto del 24 de febrero de 2011 mediante el cual ordenó que se oficiara al Gerente de la ESE Policarpa Salavarrieta para que a costa de la parte actora remitiera copia auténtica de los contratos suscritos por la ESE con la señora Lucero Bahamón Giraldo, incluido el que le cedió el ISS a dicha ESE, práctica de prueba que se efectuó mediante oficio N° 0562 del 15 de marzo de 2011 suscrito por la Secretaria del Tribunal Administrativo del Meta (folios 177-178) [32] Artículo 177 CPC.

Carga de la Prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. [33] Sentencia del 29 de abril de 2021 radicación número 05001-23-31-000- 2000-01947-01 (1757-12) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas