18001-23-33-000-2016-00267-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Ingreso base de liquidación / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Reglas y sub reglas / PRECEDENTE VINCULANTE - Aplicación De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Con fundamento en lo anterior, el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. La Sala precisa que, la entidad aplicó la Ley 71 de 1988 que prevé una tasa de reemplazo del 75% y el periodo para calcular el IBL correspondió al regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 sobre los que el interesado realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(4403-13)(IJ), MP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 18001-23-33-000-2016-00267-01(3957-18) Actor: SILVIO ENRIQUE GIRALDO GALLEGO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. ASUNTO: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL LEY 33 DE 1985 - APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018[1] - EL IBL DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993 - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia del 5 de abril de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Silvio Enrique Giraldo Gallego acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución GNR 203056 del 7 de julio de 2015 y en la Resolución VPB 64891 del 6 de octubre de 2015, que le negaron la reliquidación de la pensión de vejez.

A título restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, esto es, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio y aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 75%. También solicitó el pago de la diferencia entre las mesadas que se venían cancelando y la pensión reliquidada, efectiva a partir del 1 de enero de 2012 y hasta la inclusión en nómina, con la correspondiente indexación de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA; el pago de los intereses moratorios y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 193 y 195 del CPACA.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: El señor Silvio Enrique Giraldo nació el 28 de octubre de 1949; es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contaba con más de 40 años de edad y acreditaba 15 años de servicios. Señaló que prestó sus servicios a entidades públicas por más de 20 años y mediante la Resolución GNR 379830 del 27 de octubre de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones, le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $2.387.771, efectiva a partir del 2 de enero de 2012.

Indicó que la pensión fue reconocida bajo la Ley 71 de 1988 sobre un IBL calculado con el promedio de lo cotizados en los últimos 10 años de servicios, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 75% e incluyendo los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. El 13 de febrero de 2015, presentó reclamación administrativa para que se reliquidara la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985; no obstante, a través de la Resolución GNR 203056 del 7 de julio de 2015, la entidad reliquidó la pensión aplicando la Ley 71 de 1988.

La anterior decisión fue confirmada por medio de la Resolución VPB 64891 del 6 de octubre de 2015, al resolver un recurso de apelación. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Nacional, los artículos 13, 48, 53 y 83. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36, inciso 2 y 288. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de su pensión debe realizarse a la luz de la Ley 33 de 1985, régimen prestacional anterior y aplicable a todos los servidores públicos.

Manifestó que el Consejo de Estado determinó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de la liquidación pensional, siendo viable y procedente tener en cuenta la totalidad de los factores que constituyen salario, es decir, las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como retribución directa del servicio.

Expuso que el monto y la base de liquidación de la pensión integran una norma inescindible, por lo tanto, debe aplicarse el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 en su integridad, en consonancia con los principios de favorabilidad, progresividad, igualdad material y primacía de la realidad sobre las formalidades, los cuales privilegian los derechos de los trabajadores.

Contestación de la demanda La entidad accionada no contestó la demanda[3]. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[4]. Decretó la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores de sueldo básico, gastos de representación y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, desde la fecha del reconocimiento de la mesada pensional.

Destacó que el actor es beneficiario del régimen de transición y en virtud de ello le es aplicable el régimen jurídico anterior contenido en la Ley 33 de 1985 en su integridad. En cuanto a la determinación del ingreso base de liquidación, explicó que el Consejo de Estado unificó su postura, señalando que se deben incluir todos los factores devengados por el empleado en el último año de servicio, sin perjuicio de que se hagan las deducciones por aportes a que haya lugar.

Adujo que se configura el fenómeno de la prescripción trienal con relación a las mesadas pensionales anteriores al 13 de febrero de 2012, toda vez el actor solicitó la revisión de su pensión de vejez el 13 de febrero de 2015. Condenó en costas a la entidad demandada. El recurso de apelación La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, por considerar que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable[5].

Advirtió que por expresa disposición legal, la base de liquidación pensional la integran los factores salariales definidos en la ley, lo que descarta la inclusión de otros conceptos prestacionales, puesto que, de conformidad con la sentencia C-279 de 1996 de la Corte Constitucional, corresponde al legislador definir los elementos salariales que constituirán factor de liquidación de una prestación determinada.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 21 de mayo de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para presentar concepto[6]. Según informe secretarial del 9 de julio de 2019 las partes guardaron silencio[7]. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el actor tiene derecho al reconocimiento y reliquidación pensional de la Ley 33 de 1985. En caso afirmativo, se abordará si la mesada pensional se debe calcular con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo probado en el proceso El señor Silvio Enrique Giraldo Gallego nació el 28 de octubre de 1949[8]. La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante Resolución GNR 379830 del 27 de octubre de 2014[9], reconoció al actor una pensión mensual de vejez en cuantía de $2.387.771 efectiva a partir del 2 de enero de 2012. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1.

El actor nació el 28 de octubre de 1949. 2. Para el reconocimiento de la pensión se aplica el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esto es, lo requisitos de 20 años de servicio y 60 años de edad. 3. Adquirió el estatus el 28 de octubre de 2009, al cumplir 60 años de edad. 4. Para obtener el ingreso base de liquidación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 con una tasa de reemplazo del 75%. 5.

Para el cálculo del IBL se aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La Resolución GNR 203056 del 7 de julio de 2015 (acto acusado)[10], reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $2.388.338, efectiva a partir del 13 de febrero de 2012, por prescripción trienal, conforme la Ley 71 de 1988, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

La Resolución VPB 63891 del 6 de octubre de 2015 (acto acusado)[11], confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de apelación, por considerar que no es procedente la reliquidación de la pensión con el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que no se cumple con los 20 años de servicios como servidor público. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión de jubilación del demandante aplicando la Ley 71 de 1988, el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con la Ley 33 de 1985, esto es, con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó que Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, con la inclusión de los factores de sueldo básico, gastos de representación y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

Inconforme con la decisión del a quo, Colpensiones solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, alegando solamente que la base de liquidación pensional la integran los factores salariales definidos en la ley. De la aplicación del régimen de la Ley 33 de 1985 La Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición, pues nació el 28 de octubre de 1949, por tanto, tenía más de 35 años para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

Al estar cobijado por la transición de la citada ley, preservó el derecho a beneficiarse de su normativa pensional anterior. El interesado a la fecha de retiro definitivo del servicio[12] acreditó en calidad de servidor público más de 20 años, aspecto que no fue censurado por Colpensiones en el recurso de apelación. Por tanto, el derecho pensional del actor se rige por la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1 señala: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Del ingreso base de liquidación pensional Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Se advierte que, si bien la Ley 71 de 1988 establece un requisito de edad más alto (60 años para los hombres), que el de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que en este caso particular no se observa que este hecho cambie el valor en que está liquidada la mesada pensional en los actos acusados, toda vez que la tasa de retorno y el ingreso base de liquidación en ambas normativas es igual.

Aunado a lo anterior, tampoco habría lugar al pago de mesadas retroactivas, comoquiera que la fecha de efectividad fiscal de la pensión corresponde al retiro del servicio, el 2 de enero de 2012. Por lo tanto, se debe revocar el fallo apelado para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar el fallo apelado, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar: NEGAR las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: Se acepta renuncia de la abogada Doris Adriana Betancur Fajardo como apoderada de la entidad demanda visible a folio 165 del expediente CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] Folios 54-65. [3] Folio 85. [4] Folios 114-120. [5] Folios 129-132. [6] Folio 155. [7] Folio 160. [8] Folio 3. [9] Folios 5-7. [10] Folios 15-19. [11] Folios 27-32. [12] Mediante certificado de información laboral del municipio de Florencia, consta que el último cargo desempeñado por el actor fue de secretario de gobierno desde el 1 de noviembre de 2011 al 30 de diciembre de 2011. [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.