ACCIÓN POPULAR / ENAJENACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DEL ESTADO EN ISAGEN S.A. E.S.P. / FACULTAD DISCRECIONAL DEL GOBIERNO NACIONAL / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DE LA CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO OBJETIVO PARA LA TRANGRESIÓN DEL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DE LA CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO PARA LA TRANGRESIÓN DEL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA – No hay certeza sobre la materialización de las conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública / ACREDITACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN AL PATRIMONIO PÚBLICO / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ POPULAR – Para resolver sobre la legalidad de los actos administrativos / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Se alega que el proceso de venta vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, porque favoreció intereses de terceros y se hizo por un precio que no obedecía a la realidad; con este referente, la sala enfocará inicialmente su análisis desde la presunta violación de las normas legales en que se fundamentó, y así establecer si se configuró el primer elemento: el objetivo.

Tal y como lo refirió el a quo, en clave del control judicial realizado a las normas reglamentarias que dispusieron la enajenación y fijaron el valor de cada acción, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2015 negó declarar la nulidad de los Decretos 1609 de 30 de julio y 2316 de 22 de octubre de 2013, al tiempo que levantó la medida cautelar de suspensión del proceso de enajenación accionaría, para lo cual habilitó al Gobierno Nacional para que reanudara el programa de enajenación sobre la participación accionaria que la Nación tenía en ISAGEN S.A. E.S.P. La ratio de la decisión se sintetiza en, que: i) El Gobierno Nacional sí estaba facultado para enajenar la participación accionaria, conforme el artículo 60 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 226 de 1995; ii) El Decreto 1609 de 2013 cumplió con los mandatos del artículo 60 de la Constitución y de la Ley 226 de 1995, en especial, los principios de democratización, preferencia, protección al patrimonio público y continuidad del servicio; iii) El decreto reglamentario consultó las normas de procedimiento de la Ley 226 de 1995, que incluye la fijación del precio.

Al lado de estas tres premisas -competencia; constitucionalidad; y, seguimiento de las reglas del procedimiento-, en punto a la facultad del gobierno nacional para tomar la decisión de enajenar la participación accionaria del Estado, la Corporación judicial hizo importantes reflexiones en torno al ejercicio de la potestad reglamentaria para aprobar el programa de enajenación con especial énfasis en que el gobierno nacional tenía la facultad discrecional para desprenderse del capital accionario, con el fin de destinar dichos recursos a proyectos de infraestructura vial.

Con tal razonamiento, se indicó que las medidas adoptadas fijaban condiciones válidas y razonables para garantizar la materialización de los principios generales de la Ley 226 de 1995. Así, se refirió al principio de protección al patrimonio público, regulado en la Ley 226 de 1995, en los artículos 4o y 7º, para indicar que al disponerse sobre la enajenación de las acciones de ISAGEN, con los estudios técnicos a que alude la norma legal, tal patrimonio fue receptor de las medidas protectoras ordenadas por el legislador.

Así, hizo referencia a los estudios elaborados por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas. Además, se refirió a que los reglamentos detallaron, en extenso, las condiciones técnicas, financieras, regulatorias y jurídicas que debe tener el operador idóneo designado y, en general, estimó que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional fueron suficientes y necesarias para garantizar la continuidad del servicio.

(…) Las determinaciones así adoptadas, son de capital importancia para los efectos de la decisión que se apresta a tomar la Sala, pues la competencia para anular actos administrativos, a partir del mandato constitucional, queda reservada al juez natural, dadas las explícitas normas atribuidas en su momento por el Decreto 01 de 1984 y ahora por la Ley 1437 de 2011, que conducen, entre otros a considerar que el juez de la acción popular no tiene competencia para resolver sobre la legalidad de los actos.

Al lado de las precisiones anotadas, resulta pertinente resaltar que los decretos en cuestión buscaron darle contenido a la facultad reglamentaria que la Constitución le reconoce al poder ejecutivo, gobernada por el principio de necesidad de detallar y reglamentar el cumplimiento de una ley. Así, el control judicial que se ejerció sobre el Decreto 1609 de 2013 se hizo bajo la premisa de establecer si consultaba el ordenamiento jurídico, en tanto la facultad discrecional debió cumplirse con sujeción a la finalidad de la norma que la autoriza, soportado en hechos acreditados y bajo la premisa de que su contenido era razonable.

Al compás de lo anterior, debe decirse que en los términos del artículo 60 de la Constitución Política, si bien el Estado puede desprenderse de su participación accionaria en una empresa, ello adquiere plena validez, siempre que se adopten las medidas para que dicha participación consulte los principios y las reglas previstas en la norma legal.

Entre otras, para que el programa agote las fases previstas, se ofrezca de manera preferente a los trabajadores y organizaciones solidarias y luego al mercado en general. Para tal cometido, justamente la Ley 226 de 1995 desarrolló el artículo 60 de la Carta Política, estableciendo las condiciones y prescripciones para la enajenación de la propiedad accionaria estatal, sin perjuicio de las razones de conveniencia y oportunidad que también exigían plena justificación. Lo anterior significa que el Gobierno Nacional, en el ámbito de su competencia, podía adoptar la decisión que ahora se censura, mediante los instrumentos jurídicos propios del decreto administrativo en cuestión, considerando que la decisión de enajenar la participación accionaria de la Nación en ISAGEN S.A. E.S.P., no fue otra cosa que el desarrollo de una política pública previamente diseñada por el Consejo de Política Económica y Social, contenida en el documento CONPES 3281 del 19 de abril de 2004, cuyas estrategias se implementaron para el aprovechamiento de recursos públicos, con miras, a: i) sanear las finanzas públicas, ii) propiciar los programas de democratización de propiedad accionaria, iii) fortalecer el mercado de capitales, iv) obtener recursos para destinarlos a las finalidades del Estado y, v) promover el desarrollo regional.

Las decisiones así adoptadas, escapan al control judicial de la acción popular en la forma como lo ha indicado el actor en la demanda, pues ni siquiera, so pretexto de proteger derechos colectivos, el juez podrá despojar al Gobierno Nacional de herramientas útiles para adoptar en el plano material y concreto el desarrollo de sus propios programas de gobierno, formalizados en amplias políticas públicas y en el marco de una ética pública que subyace a un interés general.

De aquí que la Sala no duda en afirmar que el juez de la acción popular no está llamado a desplazar al gobierno nacional en las tareas que le son propias y de su exclusiva competencia, pues lo contrario comportaría arrogarse en ejercicio de su función judicial competencias del resorte del ejecutivo. Corrobora el acierto de lo que se viene indicando, el hecho de que la facultad discrecional, connatural a la acción de gobierno se llena de contenido con el mentado constitucional previsto en el artículo 60 de la CP así como de la ley 226 de 1995, la que fija los linderos de aquella, previendo en todo caso que: “ARTÍCULO 6o.

El Gobierno decidirá, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional, a que se refiere el artículo 1o., de la presente Ley, adoptando un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular, que se sujetará a las disposiciones contenidas en esta Ley”. El marco normativo antes indicado, no solo fija el límite de la facultad discrecional, sino que, además, explica a su vez su contenido, todo lo cual conduce a considerar, como lo hizo el juez de la legalidad, que el gobierno se encontraba facultado para decidir discrecionalmente, con las limitaciones impuestas por los principios, las reglas especiales y las disposiciones reglamentarias, la venta de la participación accionaria en ISAGEN S.A. E.S.P. De aquí que, en lo que atañe a la transgresión del derecho a la moralidad pública, no está acreditado el elemento objetivo, como el primer presupuesto para avanzar en un análisis como el que propone el recurso -retomando la demanda-.

Esto, en tanto el juez contencioso ya controló el objeto, finalidad, motivos y alcance de las normas acusadas, que son los elementos que le imprimen validez y firmeza a dichos actos, por ende son la base sobre la que se erige su presunción de legalidad. En síntesis, no se cumple con el primero de los presupuestos referidos al cumplimiento del elemento objetivo, es decir, la violación de la norma legal, de cara a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

(…) En este caso, las pruebas directas documentales y la experticia no permiten arribar a la configuración del elemento subjetivo, en tanto éste exige certeza sobre la materialización de las conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública. Lo anterior, si se considera que el mismo documento CONPES 3281 del 19 de abril del 2004, comportó el fundamento para la expedición del Decreto 1609 del 30 de julio de 2013, a partir del cual el Gobierno Nacional decidió discrecionalmente desprenderse de las acciones de ISAGEN, siendo una facultad legítima y válida a la luz de los mandatos generales que habilitan al Estado para decidir la forma en que obtiene recursos para financiar proyectos de infraestructura y, aunque no hay prueba sobre la destinación de los recursos, porque el debate no lo amerita, ninguna de las medidas adoptadas dan cuenta que el Gobierno hubiese usado esta competencia de forma irracional, desproporcionada, imprudente o deshonesta y menos aún podría afirmarse que se trata de conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública, pues más allá de las imputaciones generales, no hay prueba de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ni de las supuestas irregularidades que giraron en torno a la venta de un bien fiscal.

Aquí, adquiere especial relevancia el Decreto 2468 del 22 de diciembre de 2015, el cual incrementó el valor final de cada acción al tiempo del proceso de negociación y que comportó el referente para determinar el precio final de la venta de la participación estatal, incrementando la participación accionaria, incluso, estableciendo una valoración final por encima del estudio presentado por la parte actora que fijo la participación estatal en 5.8. billones de pesos, en tanto la venta final se concretó en 6.486 billones de pesos reportados a favor del Estado.

Así, a esta altura del debate, el actor popular no cumplió con las cargas procesales y probatorias exigidas y que son el reflejo de su propia actividad probatoria, pues, en los términos del artículo 167 del C.G.P, debió hacer acopio de los distintos medios probatorios permitidos por la ley, para probar las distintas imputaciones de diferente naturaleza invocadas en la acción, que ahora se echan de menos, pues en esta materia no caben las especulaciones, y ni siquiera los aciertos o las acusaciones del debate político.

En armonía con lo anterior, le correspondía al actor popular establecer a través de pruebas directas o indirectas, documentales, técnicas o periciales, que el proceso de enajenación i) debilitaba en beneficios de terceros la posición estratégica del Estado en el sector energético, ii) o que se violentaron principios y valores que guían las actuaciones administrativas, colocando en riesgo el patrimonio público,; iii) o que se dejarían de percibir utilidades que prefirieran los recursos de la venta en favor de terceros; iv) o que la decisión fue expedida sin sustento técnico y financiero, omitiendo los estudios de conveniencia y oportunidad; vi) o, en general, que se desviaron los intereses del Estado a favor de terceros.

Las pruebas presentadas por la parte actora, al margen de las publicaciones en prensa y algunos derechos de petición que acompañó, se recogen principalmente en el estudio denominado “Acercamiento al ejercicio de valoración de la empresa ISAGEN a partir de la mejor información secundaria existente”, a partir del cual concluyó que el valor de las acciones que el Estado tenía en ISAGEN ascendían a la 5.8. billones de pesos, monto que comparado con el valor de la acción fijado inicialmente en el Decreto 1609, daría lugar a una pérdida cercana al billón de pesos.

Además de que tal evidencia – si así se puede considerar- no ofrece certeza sobre el elemento subjetivo, la parte demandada desvirtúo las imputaciones anteriores, pues acompañó los estudios de valoración en los que se apoyó el Gobierno Nacional lo que, sin duda, desvirtúa lo afirmado por el actor popular. Tales estudios, como se ha indicado, no tienen tacha de duda desde el punto de vista metodológico, técnico y financiero, según los peritos de la Universidad Nacional.

En ese orden, las acusaciones que tienen que ver con la falta de fundamentación y valoración, las pérdidas o la ausencia de justificación planteadas en la demanda y en el recurso de apelación, no pasan de ser imputaciones generalizadas, sin sustento fáctico y probatorio, y que la postre han quedado revaluadas con el resultado final del proceso de venta, que vino a reportar valores superiores a los estimados con el escenario optimista, pues el valor final del paquete accionario ascendió a los 6.486 billones de pesos.

Tampoco hay prueba de que el programa de enajenación de la participación accionaria no garantizara la continuidad del servicio prestado por ISAGEN S.A. ESP, o que las reglas para contratar un operador idóneo y cumplir con los requisitos específicos sobre la capacidad financiera y experiencia técnica en el sector energético para el adquiriente de las acciones, no fueran idóneas para el logro del fin pretendido.

Visto lo anterior, la Sala no tiene evidencia de una actuación de las demandadas que permita concluir o inferir que, de manera fraudulenta, torticera o dañina, se estructuró el elemento subjetivo respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa o del patrimonio público. Finalmente, la Sala encuentra que las imputaciones sobre la afectación del equilibrio ecológico, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos domiciliarios y a que su prestación sea oportuna y eficiente, así como los derechos de los consumidores y usuarios, salvo las afirmaciones abiertas sobre su vulneración, no hay pruebas certeras y determinantes que así lo indiquen, ni cargos específicos sobre su señalamiento.

Las pruebas comunes, se refieren específicamente a la posible vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la amenaza del patrimonio público, lo cual releva a la Sala de analizar su afectación, acusaciones que en todo caso se encuentran suficientemente desvirtuadas, al menos en el plano de esta acción, de manera que, los cargos no tienen vocación de prosperidad y por lo tanto, se confirmará la decisión del Tribunal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 60 / LEY 226 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01959-01(AP) Actor: ÁLVARO URIBE VÉLEZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: Acción popular SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas y se negaron las pretensiones de la demanda.

El centro del debate tiene por objeto establecer si la determinación del Gobierno Nacional de vender la participación accionaria de la Nación en la sociedad ISAGEN S.A E.S.P. constituye una vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la existencia del equilibrio ecológico o la amenaza a la defensa del patrimonio público, entre otros.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.- Como se ha indicado, corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.- La mencionada sentencia decidió la demanda presentada el 8 de agosto de 2013[1], cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son los siguientes: Pretensiones 3.- El actor solicita a las autoridades demandadas ordenar la suspensión definitiva de la venta total del paquete accionario en poder del Estado de la empresa estatal ISAGEN S.A. E.S.P., dado que la decisión de enajenar la totalidad de las acciones constituye una privatización, lesiona los principios de conveniencia y oportunidad, afecta la moralidad administrativa, la existencia del equilibrio ecológico y la defensa del patrimonio público.

En ese sentido, solicita hacer públicos los estados financieros, los de impacto social, económico y ambiental de la venta de las acciones, los estudios que soportan la decisión de enajenar el paquete accionario, su impacto en la prestación del servicio y en su estructura tarifaria, entre otras órdenes similares. Textualmente, solicitó lo siguiente: “1.

Que se ordene a los demandados explicar a la opinión pública la razonabilidad y fundamentos de la decisión de enajenar el paquete accionario del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P. 2.- Que se ordene a los demandados hacer públicos los estados financieros, estudios y evaluaciones previas, de impacto social, económico y ambiental para adoptar la decisión de enajenar el paquete accionario del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P. 3.- Que se le ordene a los demandados informar el estudio que soporta la decisión de enajenar el paquete accionario del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P. y su impacto en la prestación del servicio y su estructura tarifaria. 4.- Que se le ordene a los demandados informar el estudio que soporta la decisión de enajenar el paquete accionario del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P. y las medidas de protección del medio ambiente con su correspondiente estudio que lo soporta. 5.- Que se ordene a los demandados sustentar las razones y estudios que llevaron a los demandados a adoptar la decisión en torno a ISAGEN S.A. E.S.P. en una etapa preelectoral y una posible campaña de reelección del Presidente de la República. 6.- Se ordene a las demandadas a informar si están exentas al concepto o autorización previa por parte de la Superfinanciera para la toma de la decisión de la enajenación de un activo inscrito en el mercado público de valores, acciones del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P. 7.- Se ordene al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, AL CONSEJO DE MINISTROS Y AL MINISTERIO DE HACIENDA que en las actuales condiciones no inicien ningún proceso que conduzca a la enajenación de las acciones del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P. 8.- Ordenar a las demandadas LA NACIÓN, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, CONSEJO DE MINISTROS, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, suspender el proceso de venta de la totalidad del paquete accionario en poder del Estado, que le haría perder su control sobre ISAGEN S.A. E.S.P. con el fin de evitar el daño contingente y hacer cesar la amenaza y la vulneración sobre el PATRIMONIO PÚBLICO, LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA y los demás intereses y derechos colectivos señalados en el punto 1 de la demanda. 9.- Ordenar a la NACIÓN, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, CONSEJO DE MINISTROS, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la suspensión definitiva de la venta total del paquete accionario en poder del Estado de ISAGEN S.A. E.S.P. 10.

Ordenar las cosas a su estado anterior, respecto de la decisión de venta y enajenación de acciones en poder del Estado de ISAGEN S.A. E.S.P.” Hechos 4.- Señaló el demandante que, ISAGEN S.A. E.S.P. nació como una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, siendo su tipo societario el de una sociedad anónima que surgió como respuesta a la crisis energética que vivió el país en los años noventa, aunque para el año 1995, dicha sociedad dio pérdidas cercanas a los 222 mil ochenta millones de pesos. 4.1.- Afirmó que, el Gobierno del ex Presidente Álvaro Uribe Vélez hizo ingentes esfuerzos para sacar adelante a ISAGEN S.A. E.S.P. Mitigó los riesgos existentes originados en una demanda millonaria entablada en su contra por EPM, cuyas pretensiones ascendían a 620 mil millones de pesos.

Las cuantiosas pretensiones de EPM se disminuyeron a 300 mil millones, luego de la transacción lograda entre las partes, consistente en el pago a EPM en acciones de ISAGEN S.A. E.S.P. 4.2. Agregó que la situación de ISAGEN mejoró sustancialmente a partir del año 2006, cuando a través del documento CONPES 3264 del 19 de enero de 2004, la Financiera Eléctrica Nacional FEN refinanció a ISAGEN en USD 250 millones de dólares.

Adicionalmente, se resolvió emitir el 20% de sus acciones al mercado, para capitalizar la empresa. 4.3. Es de anotar que, el valor del paquete accionario del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P. es de 2.726 millones según el comunicado expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a propósito del anuncio de la venta. 4.4. Sin embargo, el paquete accionario en el que el Estado tiene interés en vender es de 1.572 millones de acciones, las cuales serán transferidas sin tener en cuenta la utilidad que representan para la Nación los dividendos que genera anualmente y el beneficio social que representan, monto sobre el cual no se tiene certeza respecto de la cuantificación de su valor. 4.5.

Afirmó que la venta debilita la posición estratégica del Estado en el sector energético, dado que ISAGEN S.A. E.S.P. es la llamada a garantizar la expansión de dicho sistema a través del desarrollo y la promoción de proyectos de energía eléctrica. 4.6. Ahora, no se soslaya que ISAGEN S.A. E.S.P. en el año 2010, logró una utilidad neta de $409.776 millones de pesos, en el año 2011 de $479.112 millones y para el año 2012 de $460.903 millones, lo cual le significó ingresos operacionales de 1.7 billones de pesos. 4.7.

De acuerdo con el informe de gestión de 2012, los activos de ISAGEN S.A. E.S.P. a 31 de diciembre de 2012, son cercanos a los 7 billones de pesos. Sin embargo, a la fecha no se conoce sobre la existencia de un estudio que estime el valor real y el método de valoración de la empresa. 4.8. Como quedó expuesto, a pesar de ello, el Ministro de Hacienda y Crédito Público anunció en los medios de comunicación la venta del 57.66% de las acciones del Estado por un valor de 4.5. billones de pesos. 4.9.

Ello significa que la decisión aprobada por el Consejo de Ministros, podría resultar improvisada, viola los principios y valores que guían las actuaciones administrativas, los intereses de los accionistas minoritarios, entre quienes se encuentran dos empresas públicas de servicios domiciliarios. Se pondría en riesgo el patrimonio público, dado que solo se estima recibir 4.5. billones, cuando sus activos fijos entre 2011 y 2012 se han incrementado por lo menos en 1 billón de pesos y ello vulnera también el derecho colectivo a la moralidad administrativa. 4.10.

Ahora, con la venta de ISAGEN el Estado dejaría de percibir utilidades muy importantes que se estiman en 300 mil millones de pesos anuales vía dividendos, aunado a que dejaría de reportar las utilidades que representa el proyecto Hidrosogamoso cuando entre en operación. 4.11. Además, al momento de la presentación de la demanda, ISAGEN S.A. E.S.P. proporciona el 16.45 % de la demanda energética del país, de modo que se trata de una empresa que actúa en un sector estratégico que compromete la seguridad nacional, pues, por un lado, garantiza la energía eléctrica del país y por otro, genera independencia en el escenario internacional, comoquiera que Colombia exporta energía eléctrica y contribuye a un escenario que favorece la seguridad y la estabilidad política de la región. 4.12.

A pesar de que se afirma que los recursos de la venta de la participación del Estado en ISAGEN se destinarían a proyectos de infraestructura, dichos estudios ni siquiera se encuentran en curso, por lo que no se sabe en que se invertirá el producido de la venta de la empresa. 4.13. En ese sentido, acusa al gobierno de una conducta negligente con la mentada negociación, pues se están dejando al azar las valoraciones del mercado, no se estiman los riesgos existentes, dado que se tomó la decisión sin sustento técnico y financiero y, se omitieron los estudios de conveniencia y oportunidad para tomar la decisión. 4.14.

En cuanto a la afectación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, dijo que, de materializarse la falta de control por parte del Estado de una actividad estratégica, por un lado, pone en riesgo los derechos de los accionistas minoritarios, entre los que se cuentan dos empresas de servicios públicos domiciliarios y por otro, compromete el desarrollo económico de país, el normal abastecimiento de energía, el desarrollo energético, la soberanía y la política fiscal de Estado. 4.15.

Finalmente, agregó que dicha decisión afecta la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible. Afecta la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos domiciliarios y a que su prestación sea oportuna y eficiente, así como los derechos de los consumidores y usuarios.

La defensa 5.- De cara al trámite de la acción popular, en auto del 26 de agosto de 2013[2], se admitió la demanda y se dispuso correr traslado a su extremo procesal, esto es, a la Presidencia de la República, Consejo de Ministros y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En este punto, cada uno de los ministerios integrantes del Consejo de Ministerios se hicieron parte del proceso.

Y, finalmente, se dispuso informar a la comunidad sobre la admisión de la demanda, a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier otro mecanismo eficaz. 6- La Presidencia de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los Ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio, Hacienda y Crédito Público, Salud y Protección Social, Tecnologías de la Información y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible interpusieron recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda dado que no se agotó el requisito de procedibilidad previsto en los artículos 144 y 161 del CPACA[3]. 7.- El 5 de diciembre de 2013[4], el despacho sustanciador negó los recursos interpuestos, fundado en que no procede el agotamiento del requisito de procedibilidad para el ejercicio de esta acción, pues luego de cotejar los elementos que aportó el accionante, era dable eximir el mencionado requisito, dado que aunque las pruebas existentes no eran concluyentes sobre la amenaza o lesión de los derechos colectivos, sí brindan fuertes razones para sustentar el riesgo que conlleva a la afectación del patrimonio público con la determinación del gobierno nacional de vender la participación del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P., según los estudios acompañados por el demandante. 8.- Con todo, mediante auto de 18 de diciembre de 2013 se negó la medida cautelar dirigida a ordenar la suspensión del decreto que contempla el programa de enajenación de acciones del Estado en ISAGEN[5].

Decisión confirmada en auto de 7 de marzo de 2014[6]. 9.- En el traslado de la contestación de la demanda, el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones[7] se opuso a las pretensiones fundado en que: i) la decisión del Gobierno Nacional respecto de la venta de ISAGEN se ajusta al documento CONPES 3281 del 19 de abril de 2004, pues su propósito es el aprovechamiento de recursos de patrimonio público, particularmente para avanzar en el saneamiento de las finanzas públicas y disminuir el servicio de la deuda que afecta el déficit fiscal.

La estrategia de la venta de activos busca reducir el pasivo con el cual se corrija el déficit fiscal. También busca propiciar el programa de democratización de la propiedad accionaria, fortalecer el mercado de capitales y apoyar con recursos los proyectos de desarrollo para mejoramiento de la infraestructura del país; ii) la decisión de la venta no se traduce en la vulneración de ningún derecho colectivo, pues, en realidad, la conveniencia del Estado en convertirse en accionista de la sociedad tuvo como propósito convertir a la empresa en un elemento apetecible para los inversionistas públicos y privados; iii) la tasación del precio base consulta el artículo 7 de la Ley 226 de 1995, a partir de una valoración técnica, financiera contratada por FONADE; iv) el precio determinado para la primera etapa está dirigido a quienes gozan de condiciones especiales; este precio es fijo y permite el acceso a la propiedad accionaria en condiciones de privilegio en los términos del artículo 60 Constitucional.

La segunda etapa está dirigida al mercado en general y el precio se establece por puja al alza, por lo que termina siendo el resultado de la competencia de las leyes del mercado; v) de aquí que la decisión de enajenación consultó el Documento CONPES 3281 de 2004, la Ley 226 de 1995 y el Decreto 1609 de 30 de julio de 2013, por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones de ISAGEN y el Decreto 2316 de 22 de octubre de 2013 que modificó el anterior; y, vi) la decisión de vender la participación accionaria en ISAGEN S.A. E.S.P. no vulnera el derecho colectivo a la moralidad administrativa, si se considera que, a partir de la Constitución de 1991, los servicios públicos dejaron de ser una actividad propia del Estado, para entrar a ser prestados por un mercado abierto y competitivo.

Además, dicho proceso ha sido anunciado en forma masiva, por lo que la acción resulta a todas luces improcedente. 9.1.- El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio[8] contestó la demanda para oponerse a las pretensiones, dado que se trata de una prerrogativa legítima del gobierno nacional, pues en los términos del artículo 6º de la Ley 226 de 1995, le corresponde decidir sobre la enajenación de una determinada propiedad accionaria del Estado.

Es por ello que, en armonía con el artículo 60 de la C.P., previo el establecimiento de unas reglas especiales, resolvió enajenar el paquete accionario que tiene el Estado en ISAGEN S.A. E.S.P., con fundamento en estudios técnicos realizados por instituciones privadas contratadas para el efecto. En síntesis, de acuerdo con el avalúo técnico-financiero, se presentó un precio de venta de las acciones conforme lo establecido en el artículo 7º de la Ley 226 de 1995.

Y, propuso a título de excepciones: i) la de ineptitud sustantiva de la demanda, pues no se agotó el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 144 y numeral 6º del artículo 161 del CPACA y no se evidencian pruebas que permitan prescindir de dicho requisito y, ii) inexistencia de la vulneración de los derechos colectivos, pues la decisión de vender la totalidad del paquete accionario del Estado se encuentra fincada en estudios técnicos, a través de instituciones idóneas contratadas para el efecto.

Además, concluyó que la venta del paquete accionario del Estado no pone en riesgo el patrimonio público, pues se expidió en condiciones que lo salvaguardan, aunado a que se tomaron medidas para garantizar la continuidad del servicio. En lo que respecta a los demás derechos colectivos, agregó que constituyen meras apreciaciones subjetivas, en la medida en que no se demuestra la génesis del inminente peligro o la amenaza de los derechos colectivos.

En suma, la amenaza o la vulneración invocada debe ser real y no hipotética; directa, inminente, actual y concreta, para percibir la potencialidad de la violación del derecho colectivo, aspectos que deberán ser verificados y demostrados conforme lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. En síntesis, no aparece la vulneración de los derechos colectivos invocados, habida cuenta de que el actor se limita a señalar un sin número de supuestas irregularidades en forma abstracta.

Además la enajenación de dicha participación es una manifestación del ejercicio discrecional, lo cual no significa una posición arbitraria, por cuanto se trata de bienes fiscales con el único fin de ejecutar programas de inversión social. 9.2.- El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó negar las pretensiones de la demanda[9].

Reiteró lo dicho por sus colegas, especialmente porque el proceso de venta se hará de acuerdo con lo establecido en la Ley 226 de 1995, una primera ronda para los empleados, pensionados y entidades de economía solidaria y una segunda ronda, dirigida a favor del mercado en general. Propuso las excepciones de i) inepta demanda por falta de requisitos formales, dado que el interés del actor no es otro que el de obtener información con respecto a los fundamentos puntuales que motivaron la decisión del Consejo de Ministros de enajenar las acciones de ISAGEN y, ii) ausencia de responsabilidad del Ministerio de Ambiente.

Finalmente, puso de presente que fue el propio demandante, bajo su gobierno, quien por primera vez habló sobre la venta de la participación accionaria de la empresa, tal y como se recoge en la recomendación del Documento CONPES 3821 de 2004. 9.3. El Ministerio de Educación Nacional[10] y el Ministerio de Defensa propusieron las excepciones de: i) improcedencia de la acción y falta de pruebas; y, ii) la falta de legitimación por pasiva[11]. 9.4.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Ministerio de Salud y Protección Social, propusieron las excepciones de inepta demanda por indebida integración del contradictorio, dado que se demanda a un ente que carece de personería jurídica, como es el Consejo de Ministros, cuando no es más que un órgano colegiado, cuya función primordial es la de servir como un órgano deliberativo y consultivo del Presidente de la República[12]. 9.5 Adicionalmente, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural propuso la excepción de indebida escogencia de la acción, en tanto lo que pretende es atacar la decisión contenida en el Decreto 1609 de 2013 y la inaplicación de la norma, cuando para ello se encuentra instituido el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, aunado a que la demanda pretende generar un juicio político.

Además, la venta de una determinada participación accionaria en una empresa no compromete la institucionalidad, ni vulnera o amenaza los derechos colectivos que se encuentran ampliamente garantizados. 9.6. El Ministerio de Salud y Protección Social plantea a título de excepción, la inexistencia del nexo causal entre la actuación del citado ministerio y la supuesta vulneración de los derechos e intereses colectivos, pues ninguno de los hechos que sustentan la violación de los derechos colectivos demandados hacen referencia a una acción u omisión de la entidad o una extralimitación en el ejercicio de sus funciones[13].

En términos similares, el Ministerio de Minas y Energía afirma que no existe una amenaza o vulneración de los derechos colectivos.[14] Sostuvo que los fundamentos no son claros ni concretos, pues el actor no presenta un estudio elaborado por un profesional calificado que permita cuantificar el perjuicio, ni tampoco demuestra la rentabilidad y proyección de crecimiento de la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. 9.7.

El Ministerio del Interior presentó las siguientes excepciones: i) impertinencia del medio de control para acceder a la información, especialmente porque las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener información, olvidando que el acceso a ese derecho está garantizado por mecanismos distintos a la acción popular; ii) ausencia de daño contingente, pues la venta de las acciones de las que es titular el Estado no genera daño; iii) ausencia de pruebas que demuestren que con el proceso de enajenación de la participación accionaria del Estado en ISAGEN se amenazaron los derechos colectivos invocados; iv) falta de pruebas que acrediten la afectación del derecho colectivo la moralidad administrativa a la protección del patrimonio público; y, v) ausencia de intereses contrapuestos entre el proceso de enajenación aprobado mediante el Decreto1609 de 2013 y los derechos colectivos alegados por el actor.[15] 9.8.

El Ministerio de Justicia y del Derecho, como mecanismo de defensa, propuso las siguientes excepciones: i) la inexistencia de la vulneración o amenaza de derechos colectivos denunciados, en tanto el proceso consulta los presupuestos exigidos en el artículo 60 de la C.P. y la Ley 226 de 1995; y, ii) la improcedencia de la acción, dado que el actor popular no establece de manera clara cuál fue la acción o la omisión de las entidades demandadas que pudo haber causado la afectación de los derechos colectivos y la relación de causalidad existente entre la acción u omisión y la lesión.[16] 9.9.

A su vez, el Ministerio de Relaciones Exteriores afirma que la acción popular resulta improcedente y, en ese sentido, no se le puede endilgar a la cancillería como integrante del Consejo de Ministros el quebrantamiento de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, existencia del equilibrio ecológico, y el manejo y aprovechamiento racional a los recursos naturales, así como la seguridad y salubridad públicas y el acceso a los servicios públicos.

El actor se limitó a efectuar una síntesis de sus apreciaciones sobre dicha decisión, pero no logra demostrar una actuación irregular, bien sea por acción o por omisión, más aún cuando el gobierno estaba constitucional y legalmente facultado para realizar este tipo de operaciones financieras[17]. 9.10 El Ministerio de Cultura[18], el Ministerio del Transporte[19] y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y presentaron a título de excepciones: i) improcedencia del medio de control para acceder a la información; ii) ausencia de daño contingente; iii) ausencia de pruebas que demuestren que el proceso de enajenación de la participación del Estado en ISAGEN s.a. e.s.p. amenaza, vulnera o desconoce los derechos colectivos invocados, dado que el actor no allega pruebas técnicas, legales o financieras.

En síntesis no aporta medios de prueba idóneos que le permitan sustentar su reclamo. 9.11 A juicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se trata de apreciaciones subjetivas que se ven desvirtuadas por otros elementos de juicio, pues no hay duda sobre: i) la inexistencia del daño, amenaza, vulneración o desconocimiento del derecho colectivo a la moralidad administrativa; ii) en ejercicio de las competencias constitucionales y legales el Presidente puede disponer de las acciones que el Estado tiene en ISAGEN, sumado a que se ha dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 60 de la C.P., a la Ley 226 de 1995 y el Decreto 1609 de 2013; iii) inexistencia de la vulneración o amenaza del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público por falta de pruebas, pues aunque el actor argumenta que el paquete accionario vale mucho más de lo que estimó el Gobierno Nacional y para ello aporta un documento elaborado bajo condiciones que se desconocen, faltan pruebas sobre sus imputaciones, comoquiera que existe claridad del valor de la acción que arrojó el estudio elaborado por los especialistas contratados por el Gobierno Nacional; en cambio las estimaciones invocadas por el actor son de cuestionable idoneidad[20]. 9.12.

Por su parte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República propuso las siguientes excepciones: i) impertinencia del medio de control para acceder a la información; ii) ausencia de daño contingente; iii) ausencia de imputación, iv) falta de requisitos esenciales de la acción popular debido a la falta de pruebas que demuestren que con el proceso de enajenación de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN S.A. E.S.P. se amenazan, dañan, vulneran o desconocen los derechos colectivos invocados; e, v) inexistencia del año, amenaza o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa[21]. 10.El 30 de julio de 2014[22], se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, reanudada el 25 de agosto del mismo año[23] sin que se lograra un pacto de cumplimento por falta de ánimo y fórmulas de arreglo. 11.- Con auto de 23 de enero de 2015, se abrió a pruebas el proceso, se incorporaron las pruebas allegadas por las partes, se ordenó la práctica de una prueba pericial y otras documentales, se negaron las testimoniales y la inspección judicial[24].

A continuación, se dispuso correr traslado a las partes para sus intervenciones finales[25]. El ministerio público solicitó negar las pretensiones dado que no se encuentra probada la vulneración o amenaza de los derechos colectivos enlistados por el actor popular[26]. Fundamentos de la sentencia recurrida: 12.- Mediante sentencia de 10 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las excepciones propuestas y las pretensiones de la demanda, por las razones que pasan a explicarse[27]: En cuanto a las excepciones: 13.1.- En lo que atañe al no agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, consideró que no era exigible, porque a través de la demanda se pretendía evitar un perjuicio irremediable y el actor presentó pruebas para fundamentar su solicitud, pues, aunque no eran concluyentes sobre la existencia del perjuicio irremediable, si constituían, en aquella etapa, elementos de juicio suficientes para tramitar el asunto y resolver la controversia en la sentencia. En cuanto a la indebida integración del contradictorio, dado que se demandó al Consejo de Ministros que carece de personería, sostuvo que, si bien la demanda se dirigió contra el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Consejo de Ministros, encontró razonable interpretar que se encontraba dirigida contra cada uno de los ministerios, por ello la notificación se realizó en esa forma y se garantizó su concurrencia al proceso y finalmente, se negó la excepción de falta de postulación para demandar. 13.2 En cuanto al fondo del asunto, puso de presente que, para resolver la cuestión era necesario revisar cada uno de los planteamientos expuestos por el actor popular[28].

En relación con los fundamentos de la medida i) Sobre la potestad de Gobierno Nacional para decidir sobre la enajenación de la participación accionaria del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P., sostuvo que para resolver los reclamos planteados por el actor popular, debe tenerse en cuenta el margen de discrecionalidad de la decisión adoptada. ii) Sobre el punto anterior, agregó que el acto administrativo que soportó la venta de la participación accionaria del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P. es el Decreto 1609 de 30 de julio de 2013.

Decisión que comporta una facultad de carácter discrecional, una decisión autónoma y que busca destinar los recursos de la venta a financiar proyectos de infraestructura vial. iii) La venta de activos estatales está justificada, porque brinda una fuente de ingresos para el Estado y asegura la primacía del interés general en sectores estratégicos de la economía. iv) Esta decisión implica juicios de conveniencia y de oportunidad que no le corresponde examinar al juez popular y escapan al control judicial sobre el alcance de dicha decisión. En cambio, se encuentra sujeta al control social y político, ejercido sobre el gobierno por los partidos políticos que ostentan curules en los órganos de representación popular, específicamente el control realizado por el Congreso de la República.

De aquí que el desacuerdo de los partidos políticos se ve reflejado en las demandas de nulidad contra los decretos por medio de los cuales el gobierno autorizó la venta de ISAGEN S.A. E.S.P., lo que muestra el funcionamiento del sistema de pesos contrapesos. v) No obstante, es posible activar la competencia del juez popular para establecer si se han respetado o no los derechos colectivos, siempre sobre la base de determinar si consultó la respectiva reglamentación relacionada con la legalidad del procedimiento, así como los principios establecidos en la Constitución y en la ley. vi) En todo caso, debe partirse del supuesto de que el gobierno nacional puede disponer sobre la venta de un activo estatal, sin que ello constituya por sí mismo una vulneración de los derechos colectivos invocados, especialmente la moralidad administrativa. vii) Destacó que, de acuerdo con la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2015, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el gobierno estaba facultado para decidir sobre la venta de la participación accionaria en ISAGEN S.A. E.S.P. siempre y cuando consulte los mandatos del artículo 60 de la C.P. y la Ley 226 de 1995, en función de los principios constitucionales de democratización y promoción de la propiedad, para que las personas naturales y jurídicas puedan tener acceso a la propiedad accionaria del Estado. viii) En cuanto a la carencia de motivación del Decreto 1609 de 2013 que dispuso la enajenación accionaria de ISAGEN, advierte que no corresponde a la realidad, pues está fincada en los artículos 60 y 189 numeral 11 de la C.P., 6 de la Ley 226 de 1995 y en el Documento CONPES 3281 de 19 de abril de 2004, así: i) el artículo 60 de la CP que establece el principio de democratización de la propiedad, luego desarrollado por la Ley 226 de 1995 y, ii) el documento CONPES 3281 de 2004 que estableció una estrategia para el aprovechamiento de los recursos públicos para sanear las finanzas públicas, propiciar programas de democratización de la propiedad, fortalecer el mercado de capitales, obtener recursos para destinarlos a las finalidades del Estado y promover el desarrollo regional.

Es por lo que el documento CONPES determinó que la participación accionaria del Estado en ISAGEN podía ser destinada para la financiación de proyectos de infraestructura bajo el esquema de asociaciones público-privadas. ix) En suma, el Decreto 1609 de 2013 se encuentra suficientemente motivado por lo que la imputación no corresponde a la realidad. x) Agregó que la Ley 226 de 1995 definió un campo de aplicación y unos principios para la venta de los activos estatales, un procedimiento para la enajenación y unas medidas para garantizar la democratización de la propiedad, al tiempo que no estableció un impedimento legal para la venta de activos, sin perjuicio de las condiciones especiales y los sujetos de destinación preferencial. xi) Revisado el contenido del Decreto 1609 de 2013, es claro que el programa de enajenación de ISAGEN S.A. E.S.P. comprende dos etapas, la primera, dirigida a la enajenación de acciones a personas especiales y la segunda, que corresponde a una oferta pública y abierta a todas las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras. xii) Entre los destinatarios de condiciones especiales se encuentran los socios minoritarios, esto es las Empresas Públicas de Medellín y la Empresa de Energía de Bogotá, las cuales tenían protegidos sus intereses en la medida en que tuvieron la condición de preferencia que aparece cumplida.

En cuanto a la moralidad administrativa xiii) No encontró vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, en la medida en que no se probó el elemento objetivo que atañe al desconocimiento del ordenamiento jurídico, por el contrario se encuentra acreditado que el Gobierno Nacional consultó los mandatos y principios establecidos en las normas superiores.

Tampoco aparece acreditado el elemento subjetivo, pues nada indica que el proceso de enajenación accionaria haya tenido una finalidad distinta a los fines legítimos del Estado. xiv) En cuanto al cargo sobre la falta de estudios legales, ambientales, sociales, estratégicos y económicos para la venta de la participación accionaria, sostuvo que: i) la decisión consultó el ordenamiento y de ello dan cuenta las sentencias proferidas el 10 de septiembre de 2015 y 3 de agosto de 2016, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado; ii) la ausencia de cláusulas de las normas del proceso de enajenación sobre estudios ambientales no significa la desprotección de los activos ambientales, dado que los nuevos propietarios no podrán sustraerse al cumplimiento de dichas normas.

De aquí que, con independencia de que la propiedad de ISAGEN sea del Estado o de un particular, el adquirente deberá acatar las normas ambientales, aunado a que el Decreto 1609 de 2013, tampoco los exonera de su cumplimiento; iii) la venta tampoco implica una lesión al derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, como lo indica el actor, pues el mismo Decreto 1609 busca garantizar la prestación del servicio; iv) el reglamento de la primera etapa detalla en forma expresa, las condiciones técnicas, financieras, regulatorias y jurídicas que debe tener el nuevo operador, sin perjuicio de los demás requisitos sobre precalificación, el poder, los documentos que acreditan la existencia y representación legal y las autorizaciones societarias, el contrato de prenda y la acreditación de los pagos de seguridad social y aportes parafiscales.

En suma, se adoptaron las previsiones tendientes a que el proceso de enajenación de las acciones de ISAGEN S.A. E.S.P. no afectara su continuidad, pues la medida prevé reglas para la contratación de un operador idóneo con experiencia técnica en el sector energético y con capacidad financiera. xv) La circunstancia de que el Estado no sea el prestador directo de un servicio público tampoco significa que sea despojado de sus facultades de control.

Pese a ello, mantiene la regulación, control y vigilancia de dichos servicios. xvi) Sobre este aspecto, destacó que distintas entidades y empresas cumplen diversas funciones en los mercados de generación, transmisión, comercialización y distribución de energía eléctrica, entre ellas se cuentan, Presidencia de la República, el Ministerio de Minas y Energía, la Unidad de Planeación Minero Energética, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Administradora del Sistema de Intercambios Comerciales y el Consejo Nacional de Operaciones, las cuales tienen a su cargo funciones específicas que impactan la prestación el servicio público de energía, conforme las reglas contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994.

Esto corrobora que la venta de ISAGEN no significa la pérdida del control por parte del Estado de las dinámicas propias de la prestación del servicio de energía eléctrica. xvii) La venta de ISAGEN no constituye una vulneración al derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas, entre otras razones porque el actor popular no explica en qué medida se afectan los derechos mencionados, unido a que el proceso de venta no constituye una amenaza a las condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad o que amenacen el estado de sanidad comunitaria.

Sobre la afectación al patrimonio público xviii) Tampoco comporta una vulneración al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, pues luego de valorar los distintos dictámenes periciales y sus aclaraciones, especialmente el elaborado por la Universidad Nacional de Colombia, se concluyó que es más certero el dictamen expedido por Unión Temporal Credit Suisse Inverlink, que el acompañado con la demanda, al margen de que no se incluyera el componente relativo a la valoración de la “Prima de control”, la cual puede estar entre el 15% y 25%, a pesar de que debió quedar previsto en forma explícita en el modelo de valoración. xix) Según el dictamen de la UN, en un proceso de subasta, la prima de control no es otra cosa que el valor fijado como precio mínimo y lo esperado es que las diferentes propuestas aumenten el precio.

Ese aumento podría ser considerado como prima de control. En todo caso, no pierde de vista que la subasta parte de un precio único y general y son los proponentes los encargados de aumentar su valor. Para este caso, la UN observó que si bien los estudios empíricos señalan que la prima de control debe corresponder a un valor entre el 15% y el 25% dependiendo del tipo de empresa, ello significa que lo ocurrido en el caso de ISAGEN S.A. E.S.P., donde el aumento fue del 47% de la acción en bolsa para el 21 de diciembre de 2015, muestra que se garantizó con suficiencia el componente de la prima de control. xx) Concluyó que, pese a que no se incluyó en forma explícita la valoración de la prima de control, esta valoración sí se realizó y se materializó teniendo en cuenta que el mecanismo que utilizó la Nación en la segunda etapa fue el de la subasta y que el valor de la acción partió de un precio inicial de $ 2.850,oo y finalizó en $ 4.130,oo, por acción. Es decir, se presentó un incremento cercano al 47,5%, muy superior al rango de valoración de la prima de control que se encontraba entre el 15% y el 25%.

De aquí que se incrementó el valor de la participación del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P. pues pasó de 4.5. billones de pesos a uno cercano a los 6.486 billones de pesos, como precio mínimo de la participación del Estado. En ese orden, no aparece acreditada la vulneración al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. xxi) En síntesis, tuvo en cuenta que, mediante el Decreto 2468 del 22 de diciembre de 2015, por el cual se modificó el Decreto 1609 de 2013, se incrementó el precio mínimo de la acción en la suma de $ 4.130, sujeto a la actualización del IPC.

De aquí que, multiplicado el número de acciones que asciendan a 1.571.919.000 por el valor final de la acción, se obtiene un resultado aproximado de $ 6.486 billones de pesos como precio de la participación del Estado, lo que significa que tampoco se incurrió en una subvaloración de la empresa. xxii) En cuanto a que no se consideró el hecho de que ISAGEN S.A. E.S.P. tenía un préstamo con la compañía Power Finance Trust Limited a un plazo de 20 años y que en el contrato de préstamo se estableció una cláusula aceleratoria si el Estado perdía el control de la empresa, sostuvo que las cláusulas aceleratorias y la penal deben ser vistas como el medio que permite conciliar los intereses del prestamista internacional con la movilidad de los capitales del Estado, cuando este decide retirarse del negocio por razones de conveniencia y oportunidad, pues lo contrario conduciría a convertir tales disposiciones en cláusulas de permanencia del Estado, lo cual resulta desproporcionado.

Además, en el marco de la celebración del contrato de empréstito suscrito con la compañía Power Finance Trust Limited, la Nación expidió unas garantías y una contragarantía suscrita entre la Nación- Ministerio de Hacienda y la compañía ISAGEN S.A. E.S.P., con el fin de amparar cualquier eventualidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de pago. xxiii) En resumen, se tomaron las salvaguardas para que el patrimonio de la Nación no se vea comprometido ante cualquier eventualidad, pues la constitución de la contragarantía previó las situaciones en las que ésta tuviera que entrar como garante. xxiv) Agregó que los patrimonios de las empresas EPM y EEB se han beneficiado, dadas las ventajas que trae el mercado internacional de capitales. xxv) En cuanto a que la enajenación de la participación accionaria del Estado dejaría al azar a los socios minoritarios, ello no es argumento que impida la venta de su participación, pues no pueden considerarse que exista una cláusula de permanencia a perpetuidad de las entidades públicas en las sociedades de las cuales participan. xxvi) Los dividendos que obtiene el Estado de determinada empresa no constituyen en el ordenamiento colombiano una excepción a la potestad del gobierno de optar por la venta de su participación accionaria, pues ello implicaría, un desconocimiento de la necesidad legítima del Estado de movilizar sus capitales en función de nuevos intereses y desconocería además que, a través de la enajenación se evita aumentar los niveles de endeudamiento. xxvii) Por último, en cuanto a que la falta de plazo cierto del pago del precio originado en la enajenación de la participación de ISAGEN pone en riesgo los intereses del Estado, se observa que, contrario a lo manifestado por el actor popular, se pactó el pago de contado y dentro de la fecha de cierre.

En consecuencia, la enajenación de las acciones de ISAGEN no constituye una vulneración o amenaza del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. II. RECURSO DE APELACIÓN Sustentación del recurso de apelación 14.- La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, no expone cargos concretos contra la sentencia del tribunal, y se refiere nuevamente a la vulneración de los derechos colectivos. Así, en síntesis manifestó[29]. 15.1 A su juicio, como lo indicó en la demanda, el Consejo de Ministros, la Presidencia y el Ministerio de Hacienda obraron en contravía a la moralidad administrativa, de manera torticera, e incurrieron en el error metodológico en el cálculo del valor de la acción, al omitir la actualización de las variables micro y macroeconómicas. 15.2 El Estado desvió sus intereses a favor de terceros cuando puso en venta las acciones por un precio que no obedecía a la realidad, en vez de direccionar su actuar a satisfacer el bien mayor, el de la sociedad, por ello su actuación es ilegítima. 15.3 Indicó que no se puede desconocer lo argumentado por la Contraloría General de la República en cuanto a que ISAGEN le proporciona al Estado importantes ingresos, con mayor razón cuando va a entrar en operación el proyecto Hidrosogamoso, el cual aumentará sustancialmente la capacidad de 820 megavatios y cuando entre en operación, solo por prima de confiabilidad va a reportar 79 millones de dólares en utilidades. 15.4 Llamó la atención en que, si bien el artículo 60 de la CP establece los principios generales para efectos de la enajenación de la propiedad accionaria del Estado a favor de particulares, lo cierto es que con la venta se vulneró la protección del patrimonio público.

Puede que haya cumplido con el requisito de motivación de la enajenación de manera formal, pero hubo irregularidades por parte de la administración en ejercicio de las potestades públicas en cuanto a la venta de un bien fiscal. 15.5. Agregó que se amenaza la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, pues, aunque a ISAGEN S.A. E.S.P. le corresponde cumplir con las normas ambientales, el Estado como accionista estaba en el deber de conservar su participación en la sociedad, dado que dicha empresa es propietaria de grandes hectáreas de bosques y espejos de agua con amplia biodiversidad.

De aquí que el haber vendido sus acciones genera impedimento para que se proteja el interés general. 15.6. Añadió que aunque el nuevo propietario de las acciones tenga que cumplir con las normas que en materia de conservación ambiental existan, lo cierto es que no se realizó ningún estudio tendiente a valorar los riesgos o amenazas ambientales en caso de que la empresa pase a manos privadas, desconociendo los principios de prevención y precaución ambiental. 15.7.

En cuanto a la afectación al patrimonio público, afirmó que vender la participación accionaria de ISAGEN S.A. E.S.P. en las condiciones en que se realizó, genera pérdidas de más de dos billones de pesos, en comparación con el valor inicial estimado por el mismo gobierno en el año 2013. 15.8. Finalmente, puso de presente la amenaza del acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, así como el derecho a los consumidores y usuarios, dado que ellos son los directamente afectados con la venta de ISAGEN S.A. E.S.P. 16.- El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación en auto de 17 de octubre de 2017.[30] [31] En auto de 23 de noviembre de 2017 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. La Parte actora se remitió a las razones expuestas tanto en la demanda como en el recurso de apelación[32].

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; el Ministerio de Vivienda, Educación Nacional, Trabajo, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Agricultura, Salud y Protección Social y el Ministerio de Minas y Energía, insistieron en las razones de su defensa[33]. 17.- El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES Competencia de la Sala 18.- La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas o de las privadas que desempeñen funciones administrativas[34]. Debe decirse que la Sala es competente para conocer del recurso de alzada, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia, en tanto se discute la vulneración de los citados derechos colectivos por parte de una autoridad del orden nacional, tal como lo establece el numeral 14 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo[35].

Además, en los términos del artículo 13.13[36] del Acuerdo 80 de 2019 del Consejo de Estado, la Sección Tercera es la competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en torno a las controversias referidas a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

El objeto de la apelación 19.- Expresados los motivos de inconformidad del apelante, se destaca que el actor popular no cuestiona los argumentos centrales de la decisión que condujeron a negar las pretensiones sino que se limita a replicar la vulneración de los derechos colectivos que estimó vulnerados. En ese orden, en principio, la Sala no está llamada a atender la inconformidad del apelante por no cumplir con la carga argumentativa necesaria que exige el recurso de apelación, dado que en el marco del recurso replica las imputaciones generalizadas, sin sustento fáctico y fundamento probatorio.

Con todo, atendiendo a la naturaleza de la acción y en el contexto de los derechos colectivos denunciados, corresponde al juez popular en el marco de las facultades oficiosas, establecer si la conducta de la administración es transgresora de los derechos e intereses que afectan a la comunidad en general. Con esa perspectiva, desde un comienzo la Sala encuentra que el recurso no tiene vocación de prosperidad, dado que no aparece demostrada la vulneración de los derechos colectivos.

Así, se afirma, las conductas denunciadas no comportan un riesgo a la afectación de la moralidad administrativa, patrimonio público o la existencia del equilibrio ecológico, entre otros. En este contexto, se evaluará i) la actuación demandada y sus antecedentes; ii) el análisis sobre la presunta vulneración de las normas que sirvieron de fundamento al proceso de venta y, iii) el análisis de la vulneración de los derechos colectivos denunciados.

La actuación demandada y los antecedentes incorporados al plenario 20.- Este caso, se demanda la decisión del Consejo de Ministros, la Presidencia y el Ministerio de Hacienda, materializada en el Decreto reglamentario 1609 de 2013, a través del cual se dispuso la enajenación de la participación accionaria del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P., decisión que, en criterio del actor, se tradujo en la venta de las acciones por un precio que no obedecía a la realidad, favoreciendo intereses de terceros, cuando debió direccionar su actuar a satisfacer el bien mayor, el de la sociedad, incluso, dejando de lado el proyecto Hidrosogamoso el cual dejaría solo por prima de confiabilidad más de 79 millones de dólares en utilidades.

A juicio del demandante, la venta ponía en riesgo la protección del patrimonio público y de paso afectaría los derechos colectivos a la existencia del equilibrio ecológico, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, así como los derechos de los consumidores. 21.- Sobre la certeza de las razones que subyacen a cada cargo, esto es, haber incurrido en un error metodológico en el cálculo del valor de la acción, dejar de prever ingresos futuros por confiabilidad, y afectar derechos colectivos como el equilibrio ecológico, el acceso a los servicios públicos y los derechos de los consumidores, resulta pertinente precisar las actuaciones que rodearon la enajenación de la propiedad accionaria del Estado.

A partir de tal análisis se verificará si están presentes los patrones de conducta que el actor endilga a la citada venta. 22.- A partir del Documento CONPES 3281 de 19 de abril de 2004, expedido por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Departamento Nacional de Planeación-, se expidió la estrategia para adelantar un programa de aprovechamiento de activos y enajenación de la participación de la Nación y sus entidades en empresas públicas y privadas, con la cual se buscó a partir de una mirada general: i) Avanzar en el proceso de saneamiento de las finanzas públicas, pues resultaba imperioso disminuir el servicio de la deuda de pasivos costosos cuyos flujos de pagos permanentes generarán de manera directa un impacto negativo sobre el déficit fiscal y reducir la magnitud del pasivo mediante la liquidación o venta de activos con los cuales se corrija de manera efectiva el déficit fiscal. ii).- Propiciar el programa de democratización de la propiedad accionaria. iii).- Fortalecer el mercado de capitales, considerando que existen recursos disponibles y están dadas las condiciones para ampliar las alternativas a los inversionistas, ya sea institucionales o de otra índole. iv) Enfocar los recursos públicos en las actividades que se enmarcan en las responsabilidades del Estado Social de Derecho.

Así, el Documento CONPES 3281 puso de presente que hasta la fecha de su expedición no existía una política integral nacional para coordinar los procesos de enajenación de activos, pues los casos en los que se habían realizado tales procesos correspondían a políticas sectoriales. De aquí que, el Gobierno se propuso iniciar los procesos de enajenación, que incluyeran, entre otras, las participaciones en las empresas como ISA y aquellas otras empresas de distribución eléctrica del Estado. 23.- La política pública así diseñada, se enmarcó en los fines del artículo 60 Constitucional, en cuanto prevé que, cuando se enajene la participación del Estado en una empresa, se tomarán las medidas conducentes para democratizar la propiedad para eliminar la concentración de la riqueza y, en virtud de ello, ofrecer a sus trabajadores y las organizaciones solidarias condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria[37].

También, se ajustaron a los contenidos expuestos en la norma constitucional, pues a partir de la expedición de la Ley 226 de 1995 se fijaron las reglas sustanciales, procedimentales y formales dispuestas para la enajenación de la propiedad accionaria estatal en función de materializar la democratización de la propiedad y de suyo realizar los valores del Estado social del derecho y los principios que orientan la función administrativa, en tanto se dispuso, que: i) Dichas reglas se aplicarán a la enajenación total o parcial de acciones o bonos del Estado y, en general, a la transferencia de su participación en el capital social de cualquier empresa[38]. ii) Se pretende que las personas naturales o jurídicas puedan tener acceso a la propiedad accionaria del Estado, pues en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad, libre concurrencia y los procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria[39]. iii) Se prevén condiciones especiales a los trabajadores activos y pensionados, a los ex trabajadores, las asociaciones de empleados o ex empleados de la entidad que se privatiza, sindicatos de trabajadores, federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores, los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, los fondos de cesantías y de pensiones y las entidades cooperativas definidas por la legislación[40]. iv) La enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden el patrimonio público[41]. v) Cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público, se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio[42]. 24.- Así, según se lee en su epígrafe, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 6º de la Ley 226 de 1995, el Presidente de la República adoptó el Decreto 1609 de 30 de julio de 2013[43], por el cual se aprobó el programa de enajenación de la participación accionaria del Estado que posee en ISAGEN S.A. E.S.P. que para esa fecha sumaban 1.571.919.000 de acciones ordinarias.[44] Entre los fundamentos del decreto se destaca que: i) La Nación era propietaria de mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias totalmente suscritas y pagadas, las cuales equivalen al 57,6624% del total del capital suscrito y pagado de esa sociedad; ii) La Nación tiene capacidad para realizar directamente o a través de terceros las actividades que resulten necesarias para enajenar la participación accionaria de que trata el anterior considerando; iii) El Consejo Nacional de Política Económica y Social, en el Documento CONPES 3281 del 19 de abril de 2004, definió la estrategia para la enajenación de la participación del Estado en empresas del sector público o privado, y recomendó al Gobierno Nacional adoptar la estrategia de enajenación y aprovechamiento de activos públicos, prevista en el mencionado documento; iv) Dicho decreto tiene por objeto aprobar el programa de enajenación de mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias; v) El programa de enajenación se diseñó con base en estudios técnicos, a través de instituciones idóneas privadas contratadas para el efecto; vi) El programa contiene un avalúo técnico-financiero y un precio de venta de las acciones; vii) El Consejo de Ministros, en sesión del 29 de julio de 2013, emitió concepto favorable sobre el programa de enajenación; viii) El artículo 5º de la Ley 226 de 1995 establece que: "Cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio", entre otras decisiones. 25.- Acorde con lo prescrito en la ley, el programa de enajenación contenido en el Decreto 1609 de 2013 dispuso que se desarrollaría en dos etapas: la primera destinada a ofrecer las acciones a los destinatarios de condiciones especiales.

La segunda, dirigida a los interesados en adquirir las acciones no adjudicadas a los destinatarios de la primera etapa. 26.- Las Acciones se ofrecerían a los destinatarios de las condiciones especiales a través de una oferta pública de venta y de un mecanismo de amplia publicidad y libre concurrencia, de acuerdo con lo previsto en el reglamento de enajenación y adjudicación y serían pagadas de contado según lo dispuesto en el artículo 5o[45].

Para garantizar el acceso a la propiedad a dichas organizaciones, se les ofrecería en primer lugar y de manera exclusiva la totalidad de las acciones a precio fijo por acción, equivalente a dos mil ochocientos cincuenta pesos $2.850) cada una. El precio fijo se mantendría vigente durante la Primera Etapa sin perjuicio de ser ajustado según los parámetros establecidos en el artículo 6.[46] En todo caso, se establecieron líneas de crédito para facilitar el acceso a los destinatarios de condiciones especiales (art. 7º), intereses, periodos de gracia y garantía de pago.

La segunda etapa se dirigió a un mercado abierto, ante el fracaso de la primera, y previó el procedimiento, las condiciones de pago y el precio mínimo por acción, fijado en la suma de dos mil ochocientos cincuenta pesos ($ 2.850), que sería actualizado con el índice de precios al consumidor y sería informado al público en general mediante mecanismos de amplia publicidad (art. 17), entre otras exigencias. 27.- Para garantizar la continuidad del servicio, el artículo 14 del Decreto 1609 de 2013 previó la prestación a través de un “Operador Idóneo” que reuniera los requisitos mínimos de idoneidad, experiencia, capacidad técnica, operativa y financiera señalados en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida en cada etapa para tal fin, con sujeción a las reglas especiales previstas para la primera y segunda etapa. 28.- Además, a partir de la segunda etapa se estableció un proceso de preclasificación, previo a la subasta, con el objeto validar y calificar a todos los interesados que cumplan con los requisitos técnicos, financieros y regulatorios para intervenir en el proceso de enajenación, recogidos en el numeral 5 del "REGLAMENTO DE ENAJENACIÓN Y ADJUDICACIÓN PARA LA RECEPCIÓN DE ACEPTACIONES DENTRO DEL PROGRAMA DE ENAJENACIÓN DE LAS ACCIONES DE PROPIEDAD DE LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO EN ISAGEN S.A. E.S.P"[47]. 29.- En fecha posterior fue expedido el Decreto 2316 de 22 de octubre de 2013, que modificó el artículo 6.2 del Decreto número 1609 de 2013, para incrementar el valor de la acción a un precio fijo equivalente a tres mil ciento setenta y ocho pesos ($3.178), el cual sería actualizado con IPC mensual.

Y finalmente, el Decreto 2468 del 22 de diciembre de 2015, modificó el precio de las acciones previsto para los destinatarios de la segunda etapa -Art. 17.1 del Decreto 1609 de 2013-, para fijar el precio mínimo de cada acción en la suma de cuatro mil ciento treinta pesos moneda corriente ($4.130), el cual sería actualizado con el índice de precios al consumidor (IPC), entre la fecha de la expedición del decreto y hasta la fecha de la adjudicación. 30.- En ese contexto, además, la parte demandada dio cuenta de que el programa de enajenación de las acciones que la Nación posee en ISAGEN se realizó a partir del avalúo técnico-financiero elaborado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinanzas Banca de Inversión. Para ello basta con referirse al dictamen pericial practicado por la Universidad Nacional de Colombia, entre otras cosas, porque elaboró un estudio comparativo entre los dos dictámenes aportados, uno por la parte actora dirigido a estimar la posible pérdida y otro por el Ministerio de Hacienda, en tanto sirvió de fundamento para la expedición de los Decretos que ordenaron la venta de las acciones del Estado y que fijaron el precio final de la acción. 31.- El objeto del dictamen pericial fue el de realizar un análisis comparativo sobre el estudio de valoración hecho por la Unión Temporal Credit Suisse Inverlink, contratado por la parte demandada y dirigido al Comité de Activos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el estudio denominado "Acercamiento al Ejercicio de Valoración de la Empresa Isagen a partir de la mejor Información Secundaria Existente", acompañado con la demanda, en función de concluir cuál de las dos valoraciones resultaba más adecuada para la protección de los intereses de ISAGEN S.A. E.S.P., cuál se acercaba a la realidad de lo ocurrido y cuál brindaba una respuesta que redundara en la protección de los derechos colectivos.

Luego de realizado el ejercicio comparativo, la UN concluyó que el mejor modelo de valoración por su fortaleza conceptual y rigor metodológico era el expedido por la Unión Temporal Credit Suisse Inverlink[48]. 32.- También resulta pertinente anotar que en el curso de la contradicción del dictamen se ordenó la aclaración a la experticia, oportunidad en la que se hicieron algunas precisiones sobre la metodología aplicada por ambos extremos procesales y la forma de determinar la “prima de control”, por tratarse de una variable útil en estos procesos de enajenación[49].

En el documento de aclaraciones, los expertos afirmaron que el objeto del dictamen pericial era la comparación de los dos estudios de valoración hechos por ambos extremos procesales y se refirieron el precio final de venta de cada acción: i) “La unión Temporal Credit Suisse Inverlink, presentado al Comité de Activos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; ii) Los especialista del sector eléctrico Ricardo Rodríguez Yee y Lina Marcela Montoya Henao denominado “Acercamiento al ejercicio de valoración de la empresa ISAGEN a partir de la mejor información secundaria existente”, con el fin de que se concluya, con fundamento en la metodología adoptada en cada estudio, cuál es la valoración más adecuada de la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. (…) De acuerdo, con lo anterior, el peritaje se realizó basado en documentos entregados por las partes, los cuales tienen fechas de cortes anteriores a las preguntadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (23 de julio de 2013 al 12 de enero de 2015).

Igualmente, es importante anotar que el precio final de venta de la acción de ISAGEN a BREE Colombia Investments L.P., el cual fue de $ 4.130.no era parte del alcance de este peritaje.” El documento de aclaraciones precisó que el aumento de la prima de control en el 47% del valor final de venta sobre el valor de la acción en bolsa, para el 21 de diciembre de 2015, era adecuado, de acuerdo con el método de valoración que realizó la Unión Temporal Credit Suisse Inverlink, así: “Como se anotó en el punto anterior el peritaje no tuvo el alcance de analizar el precio final de venta de la participación accionaria de la Nación; sin embargo, ante la solicitud del Ministerio podemos afirmar que esta diferencia del 47,5% del valor final de venta sobre el valor de la acción en bolsa para el día 21 de diciembre de 2015 coincide con la definición de "Prima de Control" y, por lo tanto, puede interpretarse como el "Valor de Control" discutido por el profesor Damodaran anteriormente mencionado (Destacado de la Sala)”.

Como se ha indicado, en los términos del dictamen de la Universidad Nacional, luego de enfrentados los dos modelos aplicados por cada una de las partes en sus respectivos dictámenes de cara a la expectativa del valor final en bolsa, concluyó que resultaba más adecuado el presentado por la Unión Temporal Credit Suisse Inverlink, experticia en la que se apoyó el gobierno nacional para continuar y finalizar el proceso de negociación y agregó: “(…) De acuerdo con la parte demandante se aportó como prueba documental en la subsanación de la demanda numeral 5.5. el "Análisis de ISAGEN S.A. acercamiento al ejercicio de valoración a partir de la mejor información secundaria existente, elaborado por analistas expertos reconocidos en el sector energéticos y financiero con amplia experiencia en valoración de activos y compañías del sector, con sus respectivos análisis y vectoriales en hojas de cálculo - así como todos los informes de gestión y financieros desde el año 2005 al 2012, que fueron soporte de esta prueba soportes en CD." Revisado el expediente se encontró en los FIS. 163-180 el informe del modelo de valoración. En el FI. 216 del expediente aparece un CD, pero no contiene el modelo de valoración. Analizado el modelo aportado por la parte demandante en documento físico, no se observa en los supuestos y resultados alguna estimación de la prima de control.

Sin embargo, es importante anotar que el documento contiene la siguiente afirmación en sus conclusiones: “Como la enajenación de la participación de la Nación en Isagén equivale al 57,66% del patrimonio, resulta necesario incorporar en los modelos de valoración utilizados una prima por el control de la compañía. Esto reflejaría la realidad futura de las decisiones empresariales e incorporaría dentro de la valoración los riesgos asociados al cambio del control.” Igualmente, la Universidad Nacional se pronunció en el informe de aclaración y complementación en relación con las dos consideraciones finales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de la actualización de los valores cotizados en Bolsa, así: “Con relación a la afirmación del Ministerio referente a que la actualización de las variables macro y microeconómicas se actualizaron en la última Valoración realizada en diciembre de 2015, que determinó un precio por acción de cuatro mil ciento treinta pesos ($4,130), con el cual fue enajenada la Participación de la Nación de ISAGEN, la Universidad Nacional señala lo siguiente: “Es importante anotar quo en 01 documento del peritaje la Universidad Nacional de Colombia concluye que: "Como la valoración de la UT se realizó en el año 2013 resulta pertinente una actualización de las variables macro y microeconómicas del país, pues éstas tendrán gran incidencia sobre el valor actual de la compañía. (Página 43)t Teniendo en cuenta el alcance del peritaje la Universidad Nacional no tuvo acceso al modelo de valoración actualizado que se menciona por parte del Ministerio de Hacienda Crédito Público (suponemos que es diciembre de 2013 y no de 2016” 33.- Con la demanda, el actor popular acompañó el estudio denominado “Acercamiento al ejercicio de valoración de la empresa ISAGEN a partir de la mejor información secundaria existente” elaborado por la analista financiera Lina Marcela Montoya Henao y el Ingeniero Industrial Ricardo Rodríguez Yee, realizado a partir de un análisis sobre el valor presente neto de los flujos de caja libre, proyectado para los años 2013 y 2024[50].

Aquí, los expertos fijaron el valor de las acciones que tiene la Nación en ISAGEN en 5.8. billones de pesos. Basado en dicha experticia la parte actora concluyó que de concretarse la negociación en los términos del Decreto 1609 de 2013, se incurriría en una pérdida aproximada de 1 billón de pesos. Igualmente, obra el estudio de valoración hecho por la Unión Temporal Credit Suisse Inverlink, en el que se basó el gobierno Nacional.[51] El análisis sobre la presunta vulneración de las normas que sirvieron de fundamentó al proceso de venta de las acciones de ISAGEN 34.- Se alega que el proceso de venta vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, porque favoreció intereses de terceros y se hizo por un precio que no obedecía a la realidad; con este referente, la sala enfocará inicialmente su análisis desde la presunta violación de las normas legales en que se fundamentó, y así establecer si se configuró el primer elemento: el objetivo 35.- Tal y como lo refirió el a quo, en clave del control judicial realizado a las normas reglamentarias que dispusieron la enajenación y fijaron el valor de cada acción, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2015[52] negó declarar la nulidad de los Decretos 1609 de 30 de julio y 2316 de 22 de octubre de 2013, al tiempo que levantó la medida cautelar de suspensión del proceso de enajenación accionaría, para lo cual habilitó al Gobierno Nacional para que reanudara el programa de enajenación sobre la participación accionaria que la Nación tenía en ISAGEN S.A. E.S.P. La ratio de la decisión se sintetiza en, que: i) El Gobierno Nacional sí estaba facultado para enajenar la participación accionaria, conforme el artículo 60 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 226 de 1995; ii) El Decreto 1609 de 2013 cumplió con los mandatos del artículo 60 de la Constitución y de la Ley 226 de 1995, en especial, los principios de democratización, preferencia, protección al patrimonio público y continuidad del servicio; iii) El decreto reglamentario consultó las normas de procedimiento de la Ley 226 de 1995, que incluye la fijación del precio.

Al lado de estas tres premisas -competencia; constitucionalidad; y, seguimiento de las reglas del procedimiento-, en punto a la facultad del gobierno nacional para tomar la decisión de enajenar la participación accionaria del Estado, la Corporación judicial hizo importantes reflexiones en torno al ejercicio de la potestad reglamentaria para aprobar el programa de enajenación con especial énfasis en que el gobierno nacional tenía la facultad discrecional para desprenderse del capital accionario, con el fin de destinar dichos recursos a proyectos de infraestructura vial.

Con tal razonamiento, se indicó que las medidas adoptadas fijaban condiciones válidas y razonables para garantizar la materialización de los principios generales de la Ley 226 de 1995. Así, se refirió al principio de protección al patrimonio público, regulado en la Ley 226 de 1995, en los artículos 4o y 7º, para indicar que al disponerse sobre la enajenación de las acciones de ISAGEN, con los estudios técnicos a que alude la norma legal, tal patrimonio fue receptor de las medidas protectoras ordenadas por el legislador.

Así, hizo referencia a los estudios elaborados por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas. Además, se refirió a que los reglamentos detallaron, en extenso, las condiciones técnicas, financieras, regulatorias y jurídicas que debe tener el operador idóneo designado y, en general, estimó que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional fueron suficientes y necesarias para garantizar la continuidad del servicio. 36.- En fecha posterior, la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 3 de agosto de 2016[53], declaró la existencia de la cosa juzgada parcial respecto de las pretensiones anulatorias del Decreto 1609 de 2013 y negó algunas otras pretensiones.

En tal determinación se volvió a reiterar que: i) el Gobierno Nacional estaba facultado para decidir sobre la enajenación de la participación accionaria que el Estado tenía en ISAGEN, que (ii) no había vulnerado los principios de democratización y preferencia[54], y iii) que había contado con los estudios requeridos, en razón de lo cual determinó que con la venta de ISAGEN no se afectaba la continuidad del servicio público de energía eléctrica, y no se desconoció el criterio de sostenibilidad fiscal, ni la regla fiscal y menos aún, se alteraron las finanzas del Estado. 37.- Las determinaciones así adoptadas, son de capital importancia para los efectos de la decisión que se apresta a tomar la Sala, pues la competencia para anular actos administrativos, a partir del mandato constitucional, queda reservada al juez natural, dadas las explícitas normas atribuidas en su momento por el Decreto 01 de 1984 y ahora por la Ley 1437 de 2011, que conducen, entre otros a considerar que el juez de la acción popular no tiene competencia para resolver sobre la legalidad de los actos. 38.- Al lado de las precisiones anotadas, resulta pertinente resaltar que los decretos en cuestión buscaron darle contenido a la facultad reglamentaria que la Constitución le reconoce al poder ejecutivo, gobernada por el principio de necesidad de detallar y reglamentar el cumplimiento de una ley. 39.- Así, el control judicial que se ejerció sobre el Decreto 1609 de 2013 se hizo bajo la premisa de establecer si consultaba el ordenamiento jurídico, en tanto la facultad discrecional debió cumplirse con sujeción a la finalidad de la norma que la autoriza, soportado en hechos acreditados y bajo la premisa de que su contenido era razonable. 40.- Al compás de lo anterior, debe decirse que en los términos del artículo 60 de la Constitución Política, si bien el Estado puede desprenderse de su participación accionaria en una empresa, ello adquiere plena validez, siempre que se adopten las medidas para que dicha participación consulte los principios y las reglas previstas en la norma legal.

Entre otras, para que el programa agote las fases previstas, se ofrezca de manera preferente a los trabajadores y organizaciones solidarias y luego al mercado en general. Para tal cometido, justamente la Ley 226 de 195 desarrolló el artículo 60 de la Carta Política,[55] estableciendo las condiciones y prescripciones para la enajenación de la propiedad accionaria estatal, sin perjuicio de las razones de conveniencia y oportunidad que también exigían plena justificación. 41.- Lo anterior significa que el Gobierno Nacional, en el ámbito de su competencia, podía adoptar la decisión que ahora se censura, mediante los instrumentos jurídicos propios del decreto administrativo en cuestión, considerando que la decisión de enajenar la participación accionaria de la Nación en ISAGEN S.A. E.S.P., no fue otra cosa que el desarrollo de una política pública previamente diseñada por el Consejo de Política Económica y Social, contenida en el documento CONPES 3281 del 19 de abril de 2004, cuyas estrategias se implementaron para el aprovechamiento de recursos públicos, con miras, a: i) sanear las finanzas públicas, ii) propiciar los programas de democratización de propiedad accionaria, iii) fortalecer el mercado de capitales, iv) obtener recursos para destinarlos a las finalidades del Estado y, v) promover el desarrollo regional.

Las decisiones así adoptadas, escapan al control judicial de la acción popular en la forma como lo ha indicado el actor en la demanda, pues ni siquiera, so pretexto de proteger derechos colectivos, el juez podrá despojar al Gobierno Nacional de herramientas útiles para adoptar en el plano material y concreto el desarrollo de sus propios programas de gobierno, formalizados en amplias políticas públicas y en el marco de una ética pública que subyace a un interés general.

De aquí que la Sala no duda en afirmar que el juez de la acción popular no está llamado a desplazar al gobierno nacional en las tareas que le son propias y de su exclusiva competencia, pues lo contrario comportaría arrogarse en ejercicio de su función judicial competencias del resorte del ejecutivo. 42.- Corrobora el acierto de lo que se viene indicando, el hecho de que la facultad discrecional, connatural a la acción de gobierno se llena de contenido con el mentado constitucional previsto en el artículo 60 de la  CP así como de la ley 226 de 1995, la que fija los linderos de aquella, previendo en todo caso que: “ARTÍCULO 6o.

El Gobierno decidirá, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional, a que se refiere el artículo 1o., de la presente Ley, adoptando un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular, que se sujetará a las disposiciones contenidas en esta Ley”. 43.- El marco normativo antes indicado, no solo fija el límite de la facultad discrecional, sino que, además, explica a su vez su contenido, todo lo cual conduce a considerar, como lo hizo el juez de la legalidad, que el gobierno se encontraba facultado para decidir discrecionalmente, con las limitaciones impuestas por los principios, las reglas especiales y las disposiciones reglamentarias, la venta de la participación accionaria en ISAGEN S.A. E.S.P. 44.- De aquí que, en lo que atañe a la transgresión del derecho a la moralidad pública, no está acreditado el elemento objetivo, como el primer presupuesto para avanzar en un análisis como el que propone el recurso -retomando la demanda-.

Esto, en tanto el juez contencioso ya controló el objeto, finalidad, motivos y alcance de las normas acusadas, que son los elementos que le imprimen validez y firmeza a dichos actos, por ende son la base sobre la que se erige su presunción de legalidad. 45.- En síntesis, no se cumple con el primero de los presupuestos referidos al cumplimiento del elemento objetivo, es decir, la violación de la norma legal, de cara a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

No obstante, la Sala analizará, desde el punto de vista fáctico, si las conductas imputadas a las demandadas referidas a la consumación del elemento subjetivo y relacionado con los efectos de tales decisiones, están probadas. El análisis de la vulneración de los derechos colectivos denunciados 46.- En los términos de la jurisprudencia unificada[56], para que se configure la trasgresión de la moralidad administrativa “desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública”.

Lo anterior es claro en tanto que, a través de la acción popular, se pretenden corregir las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos a la moralidad y al patrimonio público con el fin de superarlos; no se trata de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, como quedó dicho, pues ello le corresponde al juez natural, sino que propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias[57].

La prueba del elemento subjetivo referido a la disposición o el ánimo materializado a través de conductas deshonestas en función de anteponer los intereses particulares, en detrimento de los intereses generales, le corresponde a la parte actora, en tanto le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Después de todo, los deberes de la administración se ubican más allá de las exigencias de la legalidad con que tradicionalmente se ha querido controlar su actividad, en el campo de los valores fundantes de la sociedad, relacionados con la diligencia, prudencia, pulcritud, honestidad, rectitud, seriedad y ponderación en lo discrecional, racionalidad de juicio, respeto y lealtad, en el manejo de lo que interesa a todos y que propugnan por una estricta corrección en el obrar que habría de analizarse en cada caso concreto[58]. 47.- En este caso, las pruebas directas documentales y la experticia no permiten arribar a la configuración del elemento subjetivo, en tanto éste exige certeza sobre la materialización de las conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública. 48.- Lo anterior, si se considera que el mismo documento CONPES 3281 del 19 de abril del 2004, comportó el fundamento para la expedición del Decreto 1609 del 30 de julio de 2013, a partir del cual el Gobierno Nacional decidió discrecionalmente desprenderse de las acciones de ISAGEN, siendo una facultad legítima y válida a la luz de los mandatos generales que habilitan al Estado para decidir la forma en que obtiene recursos para financiar proyectos de infraestructura y, aunque no hay prueba sobre la destinación de los recursos, porque el debate no lo amerita, ninguna de las medidas adoptadas dan cuenta que el Gobierno hubiese usado esta competencia de forma irracional, desproporcionada, imprudente o deshonesta y menos aún podría afirmarse que se trata de conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública, pues más allá de las imputaciones generales, no hay prueba de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ni de las supuestas irregularidades que giraron en torno a la venta de un bien fiscal. 49.- Aquí, adquiere especial relevancia el Decreto 2468 del 22 de diciembre de 2015, el cual incrementó el valor final de cada acción al tiempo del proceso de negociación y que comportó el referente para determinar el precio final de la venta de la participación estatal, incrementando la participación accionaria, incluso, estableciendo una valoración final por encima del estudio presentado por la parte actora que fijo la participación estatal en 5.8. billones de pesos, en tanto la venta final se concretó en 6.486 billones de pesos reportados a favor del Estado. 50.- Así, a esta altura del debate, el actor popular no cumplió con las cargas procesales y probatorias exigidas y que son el reflejo de su propia actividad probatoria, pues, en los términos del artículo 167 del C.G.P, debió hacer acopio de los distintos medios probatorios permitidos por la ley, para probar las distintas imputaciones de diferente naturaleza invocadas en la acción, que ahora se echan de menos, pues en esta materia no caben las especulaciones, y ni siquiera los aciertos o las acusaciones del debate político. 51.- En armonía con lo anterior, le correspondía al actor popular establecer a través de pruebas directas o indirectas, documentales, técnicas o periciales, que el proceso de enajenación i) debilitaba en beneficios de terceros la posición estratégica del Estado en el sector energético, ii) o que se violentaron principios y valores que guían las actuaciones administrativas, colocando en riesgo el patrimonio público,; iii) o que se dejarían de percibir utilidades que prefirieran los recursos de la venta en favor de terceros; iv) o que la decisión fue expedida sin sustento técnico y financiero, omitiendo los estudios de conveniencia y oportunidad; vi) o, en general, que se desviaron los intereses del Estado a favor de terceros. 52 - Las pruebas presentadas por la parte actora, al margen de las publicaciones en prensa y algunos derechos de petición que acompañó, se recogen principalmente en el estudio denominado “Acercamiento al ejercicio de valoración de la empresa ISAGEN a partir de la mejor información secundaria existente”, a partir del cual concluyó que el valor de las acciones que el Estado tenía en ISAGEN ascendían a la 5.8. billones de pesos, monto que comparado con el valor de la acción fijado inicialmente en el Decreto 1609, daría lugar a una pérdida cercana al billón de pesos. 53.- Además de que tal evidencia – si así se puede considerar- no ofrece certeza sobre el elemento subjetivo, la parte demandada desvirtúo las imputaciones anteriores, pues acompañó los estudios de valoración en los que se apoyó el Gobierno Nacional lo que, sin duda, desvirtúa lo afirmado por el actor popular.

Tales estudios, como se ha indicado, no tienen tacha de duda desde el punto de vista metodológico, técnico y financiero, según los peritos de la Universidad Nacional. 54.- En ese orden, las acusaciones que tienen que ver con la falta de fundamentación y valoración, las pérdidas o la ausencia de justificación planteadas en la demanda y en el recurso de apelación, no pasan de ser imputaciones generalizadas, sin sustento fáctico y probatorio, y que la postre han quedado revaluadas con el resultado final del proceso de venta, que vino a reportar valores superiores a los estimados con el escenario optimista, pues el valor final del paquete accionario ascendió a los 6.486 billones de pesos. 55.- Tampoco hay prueba de que el programa de enajenación de la participación accionaria no garantizara la continuidad del servicio prestado por ISAGEN S.A. ESP, o que las reglas para contratar un operador idóneo y cumplir con los requisitos específicos sobre la capacidad financiera y experiencia técnica en el sector energético para el adquiriente de las acciones, no fueran idóneas para el logro del fin pretendido. 56.- Visto lo anterior, la Sala no tiene evidencia de una actuación de las demandadas que permita concluir o inferir que, de manera fraudulenta, torticera o dañina, se estructuró el elemento subjetivo respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa o del patrimonio público.

En suma, le correspondía al demandante concretar y probar cada uno de los cargos expuestos en la demanda, luego reiterados en el recurso de apelación, pero más allá de las imputaciones generales, tal pretensión fue estéril de toda probanza. No explicó ni tampoco acompañó elementos de prueba que dieran cuenta de cómo, cuándo, por qué o a quién benefició en forma particular la estrategia de venta de las acciones estatales, para entender la afectación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la amenaza del patrimonio público, en contradicción con los intereses que nos atañen a todos. 57.- Finalmente, la Sala encuentra que las imputaciones sobre la afectación del equilibrio ecológico, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos domiciliarios y a que su prestación sea oportuna y eficiente, así como los derechos de los consumidores y usuarios, salvo las afirmaciones abiertas sobre su vulneración, no hay pruebas certeras y determinantes que así lo indiquen, ni cargos específicos sobre su señalamiento.

Las pruebas comunes, se refieren específicamente a la posible vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la amenaza del patrimonio público, lo cual releva a la Sala de analizar su afectación, acusaciones que en todo caso se encuentran suficientemente desvirtuadas, al menos en la plano de esta acción, de manera que, los cargos no tienen vocación de prosperidad y por lo tanto, se confirmará la decisión del Tribunal.

Condena en costas 58.- En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de la parte actora, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, criterio unificado mediante la sentencia del 6 de agosto de 2019[59], así: “113. Conforme con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, hay lugar a reconocer las expensas y gastos procesales solamente a favor del actor popular que resulta victorioso. 114.

No hay lugar a reconocerlas a favor de la entidad de quien se demanda la protección, salvo que el actor popular hubiese actuado temerariamente o de mala fe. En este último evento, el actor popular estará obligado, además, a cancelar la multa prevista en forma expresa en el artículo 38 ibidem”. IV. PARTE RESOLUTIVA 59.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las excepciones propuestas y las pretensiones de la demanda SEGUNDO. – SIN CONDENA en costas.

TERCERO. – Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Cuaderno 1, folio 1 a 28. [2] Folio 252 del cuaderno principal [3] Folios 280, 289, 297, 328, 342, 396 del cuaderno N. º 1 [4] Folio 571 del cuaderno N. 1 [5] Folio 662 del cuaderno principal del cuaderno de medidas cautelares. [6] Folio 742 del cuaderno de medidas cautelares. [7] Folio 639 del cuaderno principal [8] Folio 646 del cuaderno principal [9] Folio 654 del cuaderno principal [10] Folio 654 del cuaderno principal. [11] Folio 658 del cuaderno principal. [12] Folios 426 y 665 del cuaderno principal [13] Folios 665 del cuaderno principal. [14] Folio 446 del cuaderno principal. [15] Folio 685 del cuaderno principal. [16] Folio 741 del cuaderno principal. [17] Folio 746 del cuaderno principal [18] Folio 746 del cuaderno principal [19] Folio 811 del cuaderno principal [20] Folio 844 del cuaderno principal [21] Folio 1048 del cuaderno principal [22] Folio 1154 del cuaderno principal. [23] Folio 1202 de.

Cuaderno principal [24] Folio 1.405 del cuaderno principal. [25] Auto de 3 de marzo de 2017. Folio 1529 del cuaderno principal [26] Folio 1584 del cuaderno principal. [27] Folio 406 del cuaderno principal. [28] Al margen de que varios de los argumentos de defensa fueron presentados a título de excepciones, pero se resuelven de fondo [29] Folio 1.736 del cuaderno principal. [30] Folio 515 del cuaderno principal. [31] Folio 518 del cuaderno principal. [32] Folio 1782 del cuaderno principal. [33] Folios 1762, 1.766, 178, 1771, 1772, 1.798, 1.806., 1.801 del cuaderno principal. [34] Ley 472 de 1998.

“ARTÍCULO 15. JURISDICCIÓN. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”. [35] “ARTÍCULO 132. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “14. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”.   [36] Consejo de Estado, Acuerdo 80 de 2019.

“ARTÍCULO

13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) “Sección Tercera (…) “13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”. [37] Constitución Política ARTICULO 60.

El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.

La ley reglamentará la materia. [38] Ley 226 de 1995. Artículo 1º campo de aplicación [39] Ley 226 de 1995. Artículo 2º democratización [40] Ibidem. Artículo 3º.Preferencia [41] Ibidem. Artículo 4º. Protección al patrimonio público [42] Ibidem. Artículo 5º. Continuidad del servicio [43] Decreto 1609 de 2013. “Artículo 1º Aprobación del Programa de Enajenación. Apruébese el programa de enajenación (en adelante, el "Programa de Enajenación" o el "Programa"), en los términos previstos en el presente decreto, el cual contiene las reglas conforme a las cuales se enajenarán mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias (en adelante y para todos los efectos, las "Acciones") que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagen S. A. E.S.P., empresa de servicios públicos mixta, de nacionalidad colombiana (en adelante y para todos los efectos, "Isagen"), equivalentes al cincuenta y siete coma sesenta y seis veinticuatro por ciento (57,6624%) del total de las acciones suscritas y pagadas en circulación de la mencionada empresa de servicios públicos domiciliarios.

Artículo 2º Régimen de enajenación de las Acciones. La enajenación de las Acciones de que trata el presente decreto será efectuada de conformidad con las reglas, condiciones y procedimientos previstos en la Ley 226 de 1995 (en adelante y para todos los efectos, la "Ley 226"), en las normas contenidas en el presente Programa de Enajenación y en las disposiciones establecidas en los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para el efecto, de conformidad con el artículo 21 del presente decreto. [44] Igualmente, obran la certificación expedida el 9 de septiembre de 2013.por la Coordinadora del Grupo de Contabilidad de la Subdirección Financiera dela Dirección Administrativa del Ministerio de Hacienda que certifica que en el año 2007 el Ministerio de Minas y Energía trasladó al Ministerio de Hacienda la participación patrimonial del 57,6624% que la Nación tenían en ISAGEN representada en un total de 1.571.919.000 de acciones ordinarias. [45] Decreto 1609 de 2013, artículos 4 y 5 [46] Decreto 1609 de 2013 artículo 6º. [47] También en la segunda etapa se especificaron los requisitos técnicos, financieros y regulatorios para intervenir en el proceso de enajenación, según la naturaleza jurídica del participante, entre los que se cuenta: i) El interesado No Consorcio: Los Interesados deberán demostrar que reúnen siguientes requisas técnicos y financieros: 1) Durante los últimos tres (3) años contados desde la Fecha de Subasta (A) Contratar una compañía con activos de generación eléctrica hidráulica con una capacidad instalada total de por lo menos quinientos mega v,-atts (500 en los términos establecidos en e! numera! 533 del Reglamento, o (B) tener en su balance actual de generación eléctrica hidráulica con una capacidad instalada tota! de por lo menos quinientos mega watts (500 Mw); y 2).

Tener un patrimonio por un monto de a menos quinientos mitones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 500.000.000). En caso en que el Interesado no cumpla con el requisito técnico establecidos en el presente numeral 5.3. deberá presentar un único contrato de asistencia técnica para la operación y mantenimiento de ISAGEN suscrito por el Tercero Operador Idóneo en las condiciones prevista (…). [48] Se transcriben algunos apartes de las conclusiones arrojadas por el dictamen pericial practicado por la Universidad Nacional de Colombia, especialmente en lo que se refiere a método utilizado para el avalúo de la participación accionaria: “El siguiente Dictamen Pericial tiene el propósito de comparar dos modelos de Valoración de ISAGEN sobre la venta de la participación accionaria de la Nación. El proceso de comparación tuvo la limitación de no contar con la información detallada y supuestos del modelo aportado por la parte demandante.

No ocurrió lo mismo con el modelo de valoración de la parte demandada, al tener acceso al modelo y sus supuestos, así como a reuniones con representantes del gobierno para explicar y aclarar temas de modelación Con las anteriores limitaciones y después de analizar los dos modelos y cuantificar la sensibilidad del precio ante cambios en las variables se concluye que: ● La UT cometió un error metodológico en el cálculo del valor, ya que descontó los flujos futuros denominados en COP a una tasa de descuento en USD esto ocasiona que en situaciones de alta devaluación del COP el valor de la compañía disminuya por factores exógenos a los riesgos de la misma. ● Los especialistas del sector eléctrico que realizaron la valoración de la compañía por lado de la parte demandante, tuvieron un error metodológico cuando se halla el valor de la participación del Estado con base en el valor de la empresa, y no en el valor del patrimonio, como la Nación es socia de Isagen es necesario descontar la deuda neta a los 10.156 billones planteados en el informe como el valor agregado de Isagén (…) ● Como la enajenación de la participación de la Nación en Isagén equivale al 57,66% del patrimonio, resulta necesario incorporar en los modelos de valoración utilizados una prima por el control de la compañía. Esto reflejaría la realidad futura de las decisiones empresariales e incorporaría dentro de la valoración los riesgos asociados al cambio del control. ● Como la valoración de la UT se realizó en el año 2013 resulta pertinente una actualización de las variables macro y microfinanciera del país, pues estas tendrán gran incidencia sobre el valor actual de la compañía. ● El modelo de la UT no incluye un componente significativo ara la valoración de la participación de la Nación en ISAGEN.

Este es la "prima de control", dado el porcentaje de venta (57,66) del total del capital accionario de ISAGEN. Estudios empíricos estiman que dependiendo el sector y el nivel de competencia este valor puede estar entre el 15% y 25%. Puede ser que este componente sea contemplado en el proceso de subasta por parte del oferente, teniendo en cuenta que el valor frado (sic) corresponde a un precio mínimo.

Pero lo anterior, debería quedar expresado de forma explícita en el modelo de valoración. De la información disponible concluimos que el mejor modelo de valoración por su fortaleza conceptual y rigor metodológico corresponde al de la UT" [49] “Las primas de control son un insumo significativo en muchos procesos de Valoración y suelen ocupar un lugar prominente en la evaluación de la razonabilidad de una oferta para adquirir una empresa que cotiza en un mercado público.

Además, las empresas de asesoría financiera utilizan a menudo los datos de prima de control para asesorar a los consejos de administración y evaluar la razonabilidad de una oferta para adquirir una sociedad de capital abierto mediante una evaluación de la prima de control que implica en relación con determinadas transacciones de referencia (Pursel, 2010). [50] Folios 163 a 175 del cuaderno principal. [51] Documento electrónico de carácter reservado acompañado al proceso [52] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 10 de septiembre de 2015, proceso No. 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025).

M.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. [53] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 3 de agosto de 2016, radicación 21848. M.P. Jorge Octavio Ramírez. [54] El Ponente de este proceso se apartó de la posición adoptada por la mayoría al considerar que las limitantes autorizadas por la Ley 226 de 1995 están referidas únicamente a la negociabilidad de las acciones adquiridas y el monto máximo de acciones que pueden comprar las personas que ejerzan cargos en el nivel directivo de la empresa; sin embargo, la decisión mayoritaria es la que debe seguirse al constituir el precedente aplicable sobre el particular. [55] Constitución Política.

ARTICULO 60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.

La ley reglamentará la materia. [56] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación nro. 25000-23-15-000-2002- 02704-01(SU), C.P. William Hernández Gómez. [57] Ibidem [58] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente, 201002404 A.P. [59] Expediente 2017-00036-01(AP) REV-SU.

M.P. Rocío Araújo Oñate.