ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE / AUSENCIA DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE / AUSENCIA DE VALORACIÓN DE LOS FACTORES SALARIALES CONSIGNADOS EN EL FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DEL CERTIFICADO DE SALARIOS – El el cual consta que la demandante devengó la prima de antigüedad / ACREDITACIÓN DE LOS APORTES REALIZADOS POR CONCEPTO DE PRIMA DE ANTIGÜEDAD / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En este punto, resulta pertinente precisar que el análisis que se efectuará en la presente decisión, se limitará a los argumentos expuestos por la Corporación impugnante, consistentes, en síntesis, en que: i) no existe prueba de que el factor salarial devengado por la actora por concepto de prima de antigüedad se haya realizado sus respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensión; y ii) que el referido emolumento salarial que pretendía la accionante que se incluyera en su liquidación de pensión fue creado por autoridad que carecía de competencia para ello, por lo que no podría incluirse en el IBL.

Por su parte, la accionante adujo que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en un defecto fáctico, al no haber tenido en cuenta: i) “[…] los factores salariales consignados en el Formato Único para la Expedición del Certificado de Salarios que correspondan a los listados del artículo 1º de la ley 62 de 1985, del decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y los porcentajes de asignación adicional por la remisión de los decretos de salario del magisterio […]” y ii) “[ ] la Certificación de la secretaría de educación de Valledupar de la prima de antigüedad devengada consta que de dicha prima se hicieron descuentos de aporte para pensión [ ]”; pruebas con las cuales, a su juicio, se acreditó dentro del proceso ordinario que devengó la prima de antigüedad y efectuó los respectivos aportes.

(…) [L]a Sala considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, no valoró las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas: i) el Formato Único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo núm. 2759 con fecha de 31 de julio de 2017, en el cual consta que la demandante devengó prima de antigüedad durante los años 2016 y 2017, es decir, en el año anterior a otorgársele la pensión; y ii) la certificación que da cuenta de la consulta efectuada en internet de la página de la Secretaría de Educación en el cual consta que sobre la prima de antigüedad se hicieron los correspondientes aportes de cotización para seguridad social.

Significa lo anterior que, contrario a lo sostenido por la Corporación impugnante, la actora sí acreditó haber devengado y cotizado sobre el factor salarial denominado prima de antigüedad, destacando que el mismo se encuentra expresamente previsto en la ley, razón por la que, en principio, debe ser tenido en cuenta en el ingreso base de cotización de la -IBL- de la pensión de la [actora].

Es por lo anterior que, para Sala de decisión, el Tribunal Administrativo del Cesar al no valorar los medios de pruebas que daban cuenta que, en efecto, la accionante devengó y cotizó sobre el factor salarial denominado prima de antigüedad, incurrió en un defecto fáctico. El segundo motivo de inconformidad esgrimido por la Corporación impugnante se encuentra asociado a que el factor salarial denominado prima de antigüedad y que efectivamente fue devengado por la [actora], fue creado irregularmente por autoridad que carecía de competencia, por lo que tampoco podría accederse a lo pedido por la accionante.

Al respecto, la Sala estima necesario hacer dos precisiones: En primer lugar, tal como lo consideró el a quo, en la sentencia enjuiciada no se consignó ningún sustento jurídico frente a este punto, pese a que había sido el objeto central del recurso de apelación. En segunda medida, tampoco tal argumento tiene vocación de prosperidad porque, como bien lo expuso la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver una acción de tutela que guarda similitud fáctica -inclusive la misma Corporación accionada- con el caso de la referencia “[…] En el sub lite la demandante asevera que el fallo acusado desconoce que la prima de antigüedad está contenida como factor salarial en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, que efectuó cotizaciones y aportes para pensiones sobre aquella, como da cuenta la certificación que reposa en el expediente (f. 97), y que no se encuentra acreditado que dicho factor haya sido de «[ ] creación municipal» […]”.

(…) Con fundamento en todo lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada, al proferir la decisión enjuiciada, incurrió en el aludido defecto fáctico, razón por la que la decisión del a quo habrá de confirmarse, no sin antes advertirle al Tribunal Administrativo del Cesar que, en la sentencia de reemplazo, deberá aplicar las reglas y subreglas contenidas en la jurisprudencia imperante en la actualidad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03423-01(AC) Actor: YADENIS DUARTE DAZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo del Cesar contra la sentencia de tutela de 22 de julio de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales de la actora.

I.

ANTECEDENTES La solicitud La actora, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la sentencia de 29 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 200013333007201900145-01, al considerar que vulneró sus derechos fundamentales invocados al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Presupuestos fácticos Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: Indicó que prestó sus servicios por más de 20 años a la docencia oficial en el municipio de Valledupar, razón por la cual la Secretaría de Educación de dicho ente territorial, mediante Resolución núm. 747 de 22 de noviembre de 2017, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $ 2.554.436.

Expresó que, el 10 de octubre de 2018, solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de varios factores salariales devengados, entre ellos las horas extras y la prima de antigüedad, petición que fue negada a través del Oficio núm. OFPSM-5104 (2018EE2902) de 6 de noviembre de 2018. Manifestó que, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, en la cual propuso las siguientes pretensiones: “[…] 1.

Que se decrete la nulidad parcial de la resolución No. 00747 del 22 de noviembre de 2017 suscrita por el secretario de educación municipal de Valledupar. Se declare nulo el oficio OFPSM-5104 (2018EE2902) de noviembre 6 de 2018 suscrito por el secretario de educación municipal de Valledupar. Ordenar a la demandada que corrija la cuantía de la pensión de jubilación que le fue reconocida y pagada al demandante, por tanto para dicha corrección se deben incluir adicionalmente los factores salariales correspondientes a la prima de navidad, prima de antigüedad, prima de servicios y demás factores salariales devengados en el ultimo (sic) año de servicios […]”.

(Resaltado por la Sala) Expresó que, mediante sentencia de 12 de noviembre de 2019, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar resolvió “[…] Negar las súplicas de la demanda […]”. Comentó que interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 29 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar en el sentido de confirmar la decisión del A quo.

De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la Sala advierte que la actora hizo referencia a los siguientes defectos, en los que, a su juicio, incurrió la autoridad judicial accionada: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Al respecto expresó que: “[…] He pedido el amparo relacionado con el factor salarial denominado PRIMA DE ANTIGÜEDAD por lo siguiente: Se ha desconocido el precedente judicial, se ha incurrido en defecto fáctico, material y/o sustantivo […]”. […] “[…] 3.1.- DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE VERTICAL La alta corporación de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre el aspecto sub-lite ha indicado: LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD DEVENGADA POR DOCENTE DEBE INCLUIRSE EN LA LIQUIDACIÒN DE PENSIÓN […]”.

Para tal efecto, la actora hizo referencia a la similitud fáctica y jurídica que su caso guarda con aquel que fue resuelto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de tutela de 9 de mayo de 2019, número único de radicación 110010315000201803933-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; precedente que, a su juicio, fue desconocido por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la medida en que en dicha oportunidad el Consejo de Estado advirtió que: “[…] A manera de corolario, se tiene que, (…) accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fe, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso – administrativa […]”.

Defecto fáctico, por las razones que a continuación se exponen: “[…] En el expediente obra prueba que la devengué y coticé con esa prima para pensión. En esta oportunidad nuevamente aporto los documentos que prueban los aportes y cotización […]”. […] “[…] De ahí se asume que se ha cotizado a favor del FOMAG con los factores salariales consignados en el Formato Único para la Expedición del Certificado de Salarios[1] que correspondan a los listados del artículo 1º de la ley 62 de 1985, del decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y los porcentajes de asignación adicional por la remisión de los decretos de salario del magisterio.

En la Certificación[2] de la secretaría de educación de Valledupar de la prima de antigüedad devengada consta que de dicha prima se hicieron descuentos de aporte para pensión. La cual nuevamente la anexo en este escrito. En el formato único para la expedición de certificado de salarios consta que devengó prima de antigüedad y cotizó los aportes para el FOMAG.

Dicho documento funge como prueba de la cotización de los factores salariales. El Consejo de Estado ha indicado que cuando el factor salarial devengado aparece consignado en el formato único para la expedición de certificados de salarios se ha de asumir como prueba de que se hizo el respectivo aporte de cotización para seguridad social […]”. […] 3.2.2.

En el caso sub lite hay una insuficiencia probatoria toda vez que NO existe en el plenario ninguna prueba NI tampoco documento que demuestre que la prima de antigüedad devengada haya sido creada por autoridad municipal. Dio por probado lo que NO está probado. Así las cosas por insuficiencia probatoria el tribunal accionado carece de razón para negar la adición de la prima de antigüedad en la reliquidación de mi pensión. Se ha violado el principio de presunción de legalidad […]”.

Defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica. Al respecto, la actora expuso que: “[…] Es la ley la que le da a la prima de antigüedad el carácter de factor salarial para pensión: Ley 62 de 1985, “Artículo 1º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para lo efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizados en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” […]”. (Resaltado en el texto original) Causal de violación directa de la Constitución, en relación con lo cual la actora señaló que con ocasión a los defectos previamente expuestos, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso y desconoció que “[…] El derecho adquirido surte efectos jurìdicos, es decir si se ha devengado la prima de antigüedad, ello da lugar a que se le tenga como factor salarial para pensiòn. Esta ha sido la tesis del Consejo de Estado y de las otras altas cortes […]”.

Pretensiones La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Señor Magistrado, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: Acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro ad-portas de padecer o sufrir una daño inminente e irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, al tener que devengar pensión menguada que lesiona el mínimo vital.

En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada veintinueve (29) de abril de 2021, proferida en el proceso RAD: 20-001-33-33-007-2019-00145-01. Demandante: YADENIS DUARTE DAZA. Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(Esta sentencia fue notificada por medio electrónico el día 3 de mayo de 2021). Ordenar que sea emitida una nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidación de mi pensión […]”. Actuación El Despacho sustanciador de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 11 de junio de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar; y iii) vinculó como terceros con interés a Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA-, a la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a quienes concedió el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo El Tribunal Administrativo del Cesar solicitó negar la solicitud de amparo, toda vez que, a su juicio, la providencia cuestionada no es constitutiva de una “[…] vía de hecho […]”, por cuanto, no se observa arbitrariedad o contrariedad con el derecho que implique la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora.

Al respecto, indicó que: “[…] En el caso bajo estudio, no existió prueba que los emolumentos que pretendía fueran incluidos en la liquidación de su pensión, se encontraran enlistados en la norma que regula la prestación reconocida a su favor o que estando incluidos, se hayan hecho descuentos sobre estos, razón por la cual no era dable el reconocimiento al que instaba la demandante.

A manera de conclusión, se dijo que la liquidación de la prestación solicitada, coincidía con la visión interpretativa que se tiene de la normatividad aplicable al reconocimiento pensional, por lo que el contenido de la sentencia impugnada, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda fue confirmada […]”. La Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar solicitó que “[…] se exonere de cualquier responsabilidad a la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar dentro de la presente acción de tutela […]”, toda vez que, en su criterio, carece de legitimación en la causa por pasiva, por tanto, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora.

En ese sentido, señaló que la inconformidad de la actora no es atribuible a este ente sectorial, comoquiera que la sentencia cuestionada fue proferida en virtud de la autonomía judicial de la cual gozan el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, quienes “[…] fueron los encargados de estudiar cada hecho, prueba y anexos del proceso para que en su autonomía e interpretación de la norma, emitir una sentencia […]”.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de julio de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la señora YADENIS DUARTE DAZA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 29 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. En consecuencia, ORDENAR dicha autoridad judicial expedir, en el término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, una decisión de reemplazo, en la que resuelva cada uno de los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo […]”.

Como fundamento de su decisión, consideró que: “[…] se observa que el Tribunal Administrativo del Cesar procedió a analizar la evolución jurisprudencial relacionada con la manera de liquidar las pensiones de los empleados públicos y los docentes al servicio oficial, por lo que describió de manera detallada el cambio de postura ocurrido con la expedición de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y de 25 de abril de 2019, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de analizar, de manera concreta, la situación de los docentes vinculados antes y después de la expedición de la Ley 812 de 2003.

A partir de ello, señaló que las reglas de interpretación vigentes indican que únicamente tienen vocación de ser incluidos en el IBL pensional los factores establecidos por la normatividad aplicable al caso, en el entendido que debe cumplirse con dos condiciones, a saber: (i) que haya cotizado efectivamente sobre dicho factor; y (ii) que este se encuentre enlistado en la ley.

No obstante, después de efectuar dichas precisiones, concluyó, sin más, que no se demostró que los emolumentos cuya inclusión se solicitó estuvieran enlistados en la norma que regula la prestación reconocida o que sobre los mismos se hubieran efectuado los respectivos aportes, lo que llama la atención de la Sala, si se tiene en cuenta que la providencia de primera instancia, precisamente, negó la inclusión de la prima de antigüedad pero por considerar que tenía origen en un acuerdo municipal, argumento que fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la demandante, quien insistió en que debía ser incluida por estar enlistada en la ley.

Al respecto, se observa que el juzgado señaló, en la sentencia de primera instancia, que «no existe duda que la prima de antigüedad cancelada a la demandante fue creada a través de un acuerdo municipal, por ello, esta detalla como “prima de antigüedad empleados municipales”, por lo que claramente, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conlleva a que la misma no sea tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacionales de la demandante».

Y, más adelante, señaló que «(…) los demás factores devengados, es decir, la prima de servicio y prima de navidad y pago de sueldos de vacaciones no se encuentran enlistados en la ley aplicable al caso ( )». Fue entonces en ese contexto que la parte demandante fundamentó su recurso de apelación, en el que alegó, entre otras cosas, lo siguiente: «En el caso sub lite hay una insuficiencia probatoria toda vez que NO existe en el plenario ninguna prueba NI tampoco documento que demuestre que la prima de antigüedad devengada haya sido creada por autoridad municipal.

Dio por probado lo que NO está probado. (…) Ha indicado el Consejo de Estado que aunque la prima de antigüedad haya sido creada por ente territorial y luego anulada; aún así hay lugar a tenerla en cuenta en la liquidación de la pensión siempre y cuando se haya devengado y cotizado con ese factor para pensión. (…) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo.

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Rad. 11001-03-15-000-2018-03933-01 (…). De ahí se asume que se ha cotizado a favor del FOMAG con los factores salariales consignados en el formato único para la expedición del certificado de salarios que correspondan a los listados del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, del decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y los porcentajes de asignación adicional por la remisión de los decretos de salario del magisterio.

En el formato único para la expedición de certificado de salarios, consta que devengó prima de antigüedad y cotizó los aportes para el FOMAG» (folios 109 y ss. expediente de nulidad y restablecimiento del derecho). Sobre dichos argumentos, no observa la Sala reflexión alguna por parte del Tribunal, puesto que ni siquiera en el caso concreto precisó cuáles fueron los factores salariales que la demandante pidió le fueran incluidos en la reliquidación pensional, a fin de contrastarlos con las normas que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, regulan la materia.

Además, vale decir que, de acuerdo con las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, la prima de antigüedad sí es un factor computable para la pensión de jubilación, incluso, independientemente de la fecha de vinculación del docente, en tanto está prevista tanto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como en el Decreto 1158 de 1994.

Dicho aspecto resulta relevante, si se tiene en cuenta que el juzgado de primera instancia negó la inclusión de dicho factor, pero por considerar que tenía origen en un acuerdo municipal y por ello no era dable su inclusión, sobre lo cual la demandante presentó, en el recurso de apelación, un argumento de inconformidad sustentado en otras sentencias del Consejo de Estado, sin que ello fuera resuelto, tampoco, en la sentencia de segunda instancia. En ese sentido, resulta claro para la Sala que la decisión de 29 de abril de 2021 no se encuentra motivada, en tanto, pese a que en ella se hizo referencia a las reglas jurisprudenciales vigentes, estas no fueron analizadas a la luz de los presupuestos específicos del asunto particular, pues se concluyó que ninguno de los factores reclamados estaban enlistados en la ley, sin mencionarlos ni efectuar reflexión alguna que justificara excluir la prima de antigüedad que, se repite, sí hace parte del IBL pensional, de acuerdo con la postura del Consejo de Estado y que fue el argumento central del recurso de apelación. Por lo anterior, al encontrarse configurada la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, se dejará sin efectos la sentencia de 29 de abril de 2021 y se ordenará al Tribunal Administrativo del Cesar dictar una decisión de reemplazo, en la que resuelva los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a la luz de las normas aplicables y la jurisprudencia vigente […]”.

(Resaltado en el texto original) La impugnación El Tribunal Administrativo del Cesar impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para lo cual manifestó lo siguiente: “[…] En ese sentido, resultó claro para el Alto Tribunal que la decisión de 29 de abril de 2021 no se encuentra motivada, en tanto, pese a que en ella se hizo referencia a las reglas jurisprudenciales vigentes, estas no fueron analizadas a la luz de los presupuestos específicos del asunto particular, pues se concluyó que ninguno de los factores reclamados estaban enlistados en la ley, sin mencionarlos ni efectuar reflexión alguna que justificara excluir la prima de antigüedad que, se repitió, sí hace parte del IBL pensional, de acuerdo con la postura del Consejo de Estado y que fue el argumento central del recurso de apelación. Respecto de lo anterior, este Tribunal no comparte los argumentos y apreciaciones que tuvo el Honorable Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda, Subsección “A”, para tutelar los derechos fundamentales de la accionante.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en la providencia cuestionada de fecha 29 de abril de 2021 la Corporación, al proceder a hacer el análisis del asunto estudiado, dijo que de las pruebas allegadas al expediente, se encontró que la Sra. YADENIS DUARTE DAZA laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la Ley para que le fuera reconocida su pensión por esa entidad.

El 22 de noviembre de 2017, mediante resolución No. 00747, le fue reconocida una pensión de jubilación por valor de $2.554.436; sin embargo, la parte actora estimó que la pensión debe ser reliquidada, dado que no le fue incluida la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio. Del asunto, se desprendió que existió una pensión reconocida a favor de la accionante, cuyo monto fue discutido por la actora en razón a que no se incluyó la totalidad de factores percibidos y no se hizo de conformidad con el último año de servicios. […] En el caso bajo estudio, no existió prueba que los emolumentos que pretendía fueran incluidos en la liquidación de su pensión, se encontraran enlistados en la norma que regula la prestación reconocida a su favor o que estando incluidos, se hayan hecho descuentos sobre estos, razón por la cual no era dable el reconocimiento al que instaba la demandante.

Así las cosas, de los conceptos enlistados en la certificación de valores recibidos como remuneración por la demandante, el único que en principio estaría autorizado por el legislador además de la asignación básica, sería la prima de antigüedad de empleados municipales; no obstante, no es posible ordenar su inclusión dentro de la base de liquidación de la mesada pensional, por cuanto se trata de un concepto salarial creado en el nivel municipal que carecía de facultades para ello como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias del Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política1, lo que motivó que la norma que la reconoció fuera declarada nula por esta Corporación, con Ponencia de quien funge como ponente en esta providencia. En efecto, esta Corporación declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, a través de sentencia de 14 de marzo de 2013, dentro del proceso No. 20-001-23- 31-004-2011-00290-00, acto que creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que el concejo no tenía competencia para crearla, siendo competencia exclusiva del legislador […]”. […] “[…] En tanto, no existe duda que la prima de antigüedad cancelada a la demandante, fue creada a través de un acuerdo municipal, y que a la luz de las consideraciones expuestas, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a sus empleados, por lo que no era posible acceder a ordenar que se incluyera dentro de la base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida el valor correspondiente a la prima de antigüedad, aun cuando se encuentre demostrado que sobre ese valor se liquidaron los aportes a pensión […]”. […] “[…] Lo expuesto, permitió concluir que no resultaba posible acceder a lo solicitado por la actora, ya que se contrariaban las normas aplicables atendiendo que la vinculación como docente de la demandante fue antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

A manera de conclusión, se dijo que la liquidación de la prestación solicitada, coincidía con la visión interpretativa que se tiene de la normatividad aplicable al reconocimiento pensional, por lo que el contenido de la sentencia impugnada, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda fue confirmada […]”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 2021[4] y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[5] y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[6], que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.

Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”.

De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[7], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[8] […]”.(Negrilla fuera de texto) La Sala advierte que la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar solicitó que “[…] se exonere de cualquier responsabilidad a la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar dentro de la presente acción de tutela […]”, toda vez que, en su criterio, carece de legitimación en la causa por pasiva, por tanto, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora.

Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 29 de abril de 2021, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 200013333007201900145-01; proceso en el cual la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar fungió como parte demandada.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual era parte. En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problema jurídico En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia de 29 de abril de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 200013333007201900145-01, incurrió en un defecto fáctico, en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en un defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica y en la causal de violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que no se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto fáctico; v) análisis del caso concreto y finalmente las vi) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[9], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales Esta Sección adoptó[10] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[11], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[12] que encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[13]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de garantías de naturaleza fundamental como lo son el debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada en segunda instancia contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues se radicó el 3 de junio de 2021; mientras que la decisión censurada se notificó el 3 de mayo de 2021; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; además; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto y, por último, vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de tutela.

Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[14] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[15] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[16] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[17][…]“.[18] En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso; ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido, y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio.

Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que, con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas. La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[19].

Análisis del caso concreto En este punto, resulta pertinente precisar que el análisis que se efectuará en la presente decisión, se limitará a los argumentos expuestos por la Corporación impugnante, consistentes, en síntesis, en que: i) no existe prueba de que el factor salarial devengado por la actora por concepto de prima de antigüedad se haya realizado sus respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensión; y ii) que el referido emolumento salarial que pretendía la accionante que se incluyera en su liquidación de pensión fue creado por autoridad que carecía de competencia para ello, por lo que no podría incluirse en el IBL.

Por su parte, la accionante adujo que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en un defecto fáctico, al no haber tenido en cuenta: i) “[…] los factores salariales consignados en el Formato Único para la Expedición del Certificado de Salarios[20] que correspondan a los listados del artículo 1º de la ley 62 de 1985, del decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y los porcentajes de asignación adicional por la remisión de los decretos de salario del magisterio […]” y ii) “[ ] la Certificación[21] de la secretaría de educación de Valledupar de la prima de antigüedad devengada consta que de dicha prima se hicieron descuentos de aporte para pensión [ ]”; pruebas con las cuales, a su juicio, se acreditó dentro del proceso ordinario que devengó la prima de antigüedad y efectuó los respectivos aportes.

Para resolver la presente controversia, la Sala estima traer a colación las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Cesar, que la condujo a confirmar la decisión apelada que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Veamos: En primer lugar, el Tribunal accionado adujo que “[…] los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985[…]”.

A partir de esta premisa concluyó lo siguiente: […] En el caso bajo estudio, no existe prueba que los emolumentos que pretende sean incluidos en la liquidación de su pensión, se encuentren enlistados en la norma que regula la prestación reconocida a su favor o que estando incluidos, se hayan hecho descuentos sobre estos, razón por la cual no es dable el reconocimiento al que insta el demandante.

A manera de conclusión, se dirá que la liquidación de la prestación que hoy se disputa, coincide con lo (sic) visión interpretativa que se tiene de la normatividad aplicable al reconocimiento pensional, por lo que el contenido de la sentencia impugnada, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, habrá de ser confirmado […]”.

De lo transcrito en precedencia, la Sala considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, no valoró las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas: i) el Formato Único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo núm. 2759 con fecha de 31 de julio de 2017, en el cual consta que la demandante devengó prima de antigüedad durante los años 2016 y 2017, es decir, en el año anterior a otorgársele la pensión; y ii) la certificación que da cuenta de la consulta efectuada en internet de la página de la Secretaría de Educación en el cual consta que sobre la prima de antigüedad se hicieron los correspondientes aportes de cotización para seguridad social.

Significa lo anterior que, contrario a lo sostenido por la Corporación impugnante, la actora sí acreditó haber devengado y cotizado sobre el factor salarial denominado prima de antigüedad, destacando que el mismo se encuentra expresamente previsto en la ley, razón por la que, en principio, debe ser tenido en cuenta en el ingreso base de cotización de la -IBL- de la pensión de la señora Duarte Daza.

Es por lo anterior que, para Sala de decisión, el Tribunal Administrativo del Cesar al no valorar los medios de pruebas que daban cuenta que, en efecto, la accionante devengó y cotizó sobre el factor salarial denominado prima de antigüedad, incurrió en un defecto fáctico. El segundo motivo de inconformidad esgrimido por la Corporación impugnante se encuentra asociado a que el factor salarial denominado prima de antigüedad y que efectivamente fue devengado por la señora Duarte Daza, fue creado irregularmente por autoridad que carecía de competencia, por lo que tampoco podría accederse a lo pedido por la accionante.

Al respecto, la Sala estima necesario hacer dos precisiones: En primer lugar, tal como lo consideró el a quo, en la sentencia enjuiciada no se consignó ningún sustento jurídico frente a este punto, pese a que había sido el objeto central del recurso de apelación. En segunda medida, tampoco tal argumento tiene vocación de prosperidad porque, como bien lo expuso la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver una acción de tutela que guarda similitud fáctica -inclusive la misma Corporación accionada- con el caso de la referencia: “[…] En el sub lite la demandante asevera que el fallo acusado desconoce que la prima de antigüedad está contenida como factor salarial en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, que efectuó cotizaciones y aportes para pensiones sobre aquella, como da cuenta la certificación que reposa en el expediente (f. 97), y que no se encuentra acreditado que dicho factor haya sido de «[ ] creación municipal» […]”. […] “[…] Con base en lo expuesto, se verificó el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-003- 2014- 00466-00 y se halló que, en efecto, en los folios 228 y 229 obra certificación emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que da cuenta de que la actora prestó sus servicios en el establecimiento educativo «[ ] SEDE PRINCIPAL LOPERENA», durante el año anterior a su retiro del servicio (2012-2013) y devengó como factores salariales: (i) asignación básica, (ii) sueldo de vacaciones, (iii) prima de antigüedad empleados municipales, (iv) prima de alimentación especial, (v) prima de navidad, y (vi) prima de vacaciones docentes.

Así las cosas, cabe anotar que con independencia de las consideraciones que se realizaron por parte de las autoridades enjuiciadas sobre la creación del factor salarial denominado «[ ] prima de antigüedad empleados municipales», está acreditado en el plenario que la tutelante lo recibió durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento que reposa en el folio 228 y 229 del expediente ordinario, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por consiguiente, pese a que los accionados determinaron que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada de la actora eran todos los devengados en el último año de servicios, omitió que ella cotizó sobre la prima de antigüedad, motivo por el que, con base en la tesis que ellos acogieron, era dable ordenar tener en cuenta dicho emolumento para tal efecto.

Con fundamento en lo expuesto, es evidente que el Tribunal Administrativo del Cesar no analizó de manera íntegra las pruebas adosadas por las partes al expediente 20001-33-33-003-2014-00466-00, en particular, la certificación obrante en folios 228 y 229 del expediente ordinario, es decir, omitió hacer de manera completa la valoración de un medio probatorio bajo los criterios de la sana crítica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17614 del Código General del Proceso (CGP) […]”. […] “[…] A manera de corolario, se tiene que, en efecto, los señores magistrados accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fe, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa […]”[22].

(se Destaca) Valga resaltar que el anterior criterio fue acogido por la otra Subsección (Subsección A) de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por ejemplo, en reciente pronunciamiento de 8 de abril de 2021, esa Corporación judicial consideró lo siguiente: “[…] Ahora bien, la demandante discute la no inclusión de la prima de antigüedad en el IBL de su pensión pese a que se trata de uno de los factores regulados por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Sobre el particular, el tribunal consideró que el citado factor no podía ser incluido dado que le fue cancelado en virtud del Acuerdo 013 de 1983 del Concejo de Valledupar sin competencia constitucional y legal para ello; y que dicho acto administrativo había sido declarado nulo por esta jurisdicción en sentencia de 13 de marzo de 2013. Sobre el particular, esta Corporación en recientes providencias de esta Subsección ha sostenido que en el caso de la prima de antigüedad de creación por entidades territoriales puede computarse siempre que se demuestre que sobre la misma se realizaron los descuentos para pensión[23].

De acuerdo con lo anterior, a folio 170 del expediente se observa oficio dirigido al tribunal en el que se especifica que la señora Modestina Cadena Gómez «registra descuentos para aportes de seguridad social en pensiones sobre los siguientes factores: sueldo básico, bonificación mensual docente, prima de antigüedad, prima de clima, prima de escalafón y prima de grado».

Por consiguiente, la prima de antigüedad devengada por la demandante sí debe incluirse como factor de liquidación de su mesada pensional ya que, en términos de esta subsección, «la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado» […]”.[24] Con fundamento en todo lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada, al proferir la decisión enjuiciada, incurrió en el aludido defecto fáctico, razón por la que la decisión del a quo habrá de confirmarse, no sin antes advertirle al Tribunal Administrativo del Cesar que, en la sentencia de reemplazo, deberá aplicar las reglas y subreglas contenidas en la jurisprudencia imperante en la actualidad.

Conclusiones de la Sala En suma, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 22 de julio de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales de la accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 22 de julio de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales de la accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Presidente (E) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado ----------------------- [1] Cita del texto original: “[…] El formato está colgado en la web: www.gomag.gov.co/documents/DPE/Formato%20Expedición%20Certificado%20Salarios.pdf […]”. [2] Cita del texto original: “[…] Bajado de la página http://www.semvalledupar.gov.co/ https://www.dropbox.com/s/adupnc82fd341e/prima_anlig_doc.xlsm […]”. [3] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' [4] “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [6] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [7] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [8] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por las sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [11] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [14] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [15] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [16] Corte Constitucional. [17] Ibídem. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20] Cita del texto original: “[…] El formato está colgado en la web: www.gomag.gov.co/documents/DPE/Formato%20Expedición%20Certificado%20Salarios.pdf […]”. [21] Cita del texto original: “[…] Bajado de la página http://www.semvalledupar.gov.co/ https://www.dropbox.com/s/adupnc82fd341e/prima_anlig_doc.xlsm […]”. [22]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de tutela de 9 de mayo de 2019, número único de radicación 110010315000201803933-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [23] Cita del texto original: “Ver sentencias del 18 y 25 de marzo de 2021 con radicación 20001233900020170046001 (6390-2019) y 20001233900020170038901(5547-2019), respectivamente”. [24]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Segunda, sentencia de 8 de abril de 2021, número único de radicación 20001-23-33-000-2017-00471-01(5219-19), C.P. William Hernández Gómez.