ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Ausencia de criterio unificado / PRIMA DE RIESGO / DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES PARA EMPLEADOS DEL DAS – Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]l sub judice, la parte actora afirmó que la corporación judicial accionada, incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que: (i) se apartó de la sentencia SU - 995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, la cual hace referencia a la interpretación de la noción de salario, y (ii) se alejó de la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado (sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, radicación número. 2008-00150-01), en el marco de la cual unificó criterios en torno a la naturaleza salarial de la prima de riesgo que se les cancelaba a los funcionarios del extinto DAS por la realización de sus funciones.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela de 13 de agosto de 2020, resolvió negar la solicitud de amparo de la referencia, al considerar que con la providencia entutelada, no se desconocía el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias SU-995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional y en la de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto: (i) en la primera, no se creó ninguna regla relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, y (ii) en la segunda, se estableció el carácter salarial de la prima de riesgos para efectos pensionales más no prestacionales.

La parte accionante, en su escrito de impugnación, puso de presente que, en las sentencias SU – 995 de 1999 de la Corte constitucional y en la de 1° de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se realizan interpretaciones amplias del concepto de salario, determinando por ello la naturaleza salarial intrínseca de la prima de riesgo, pudiendo extenderse no solo a la liquidación de la pensión de Jubilación sino a la liquidación de las prestaciones sociales a que tienen derechos los trabajadores del extinto DAS.

Ahora bien, después de precisado lo anterior, se pone de presente que esta Sala en sentencia de 8 de noviembre 2019, precisó el alcance jurisprudencial que en sede de tutela esta corporación judicial le ha dado a la prima de riesgo de los empleados del DAS. En dicha oportunidad se concluyó que la prima de riesgo sí constituía factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, en aplicación al principio de favorabilidad laboral.

En ese contexto, se pone de relieve que en ese momento, esta Sala acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituía factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, postura que fue reiterada en sentencias de 6 de febrero de 2020, de 11 de junio de 2020 y de 6 de agosto de 2020. (…) Valga resaltar que la anterior posición es la que se encuentra actualmente imperante en la Sección Primera, y ha sido reiterada en providencias de 8 de octubre de 2020, de 16 de diciembre de 2020 y de 21 de mayo de 2021.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la posición actual, la Sala advierte que en el caso sub examine, no es posible afirmar que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada haya incurrido en vulneración de derechos fundamentales, por cuanto fundamentó su decisión en la norma aplicable al caso en concreto y, además, expuso de manera razonable los fundamentos por los cuales la prima de riesgo no constituía salario, tal como se observa de la parte considerativa de la providencia entutelada y la cual es del siguiente tenor: […] Para descender en el fondo del asunto, es del caso precisar que el marco normativo de la prima de riesgo para los empleados del DAS, es claro en despojar de efectos salariales a dicho emolumento, habida consideración a que el Gobierno Nacional negó de manera expresa que tenga la condición de factor salarial.” (…) Visto lo anterior, le asiste razón al a quo al considerar que la Subsección “E“ de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 11 de diciembre de 2019, no desconoció el precedente jurisprudencial, toda vez que, al no existir un criterio de unificación con respecto al tema objeto de estudio, debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, siempre que dicha decisión cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente, como se observa en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02991-01(AC) Actor: CARLOS FABIÁN ENCISO MURCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO – prima de riesgo como factor salarial – prevalece la autonomía e independencia del juez al no existir criterio unificado frente al tema Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Carlos Fabián Enciso Murcia, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con número de radicado 11001-33- 35-028-2014-00181-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado por el apoderado judicial del accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifestó que, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio número E-231018-201319477 de 8 de noviembre de 2013 y que, como consecuencia de ello, se ordenara la reliquidación y pago de sus prestaciones sociales con la inclusión del porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.

Relató que, en primera instancia, el proceso fue repartido al Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, autoridad judicial que, mediante sentencia de 6 de febrero de 2019, accedió a las súplicas de la demanda, esto es, a la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo.

Precisó que, inconforme con la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación. Señaló que la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación, en sentencia de 11 de diciembre de 2019, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al concluir que la prima de riesgo no puede ser tomada como factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión. Indicó que la corporación judicial accionada, incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que: (i) se apartó de la sentencia SU - 995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, la cual hace referencia a la interpretación de la noción de salario, y (ii) se alejó de la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado (sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, radicación número. 2008-00150-01), en el marco de la cual unificó criterios en torno a la naturaleza salarial de la prima de riesgo que se les cancelaba a los funcionarios del extinto DAS por la realización de sus funciones.

III. PRETENSIONES La parte accionante, en su demanda de tutela, solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, como consecuencia de ello, se deje sin efectos la sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y se ordene proferir una decisión de reemplazo en la que se tenga en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 9 de julio de 2020, admitió la presente acción de tutela en contra de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Justicia y ordenó vincular como terceros con interés en los resultados del proceso, al Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda y a la Fiduciaria La Previsora S.A. vocera del Patrimonio Autónomo Público Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, a través del titular de ese despacho, rindió informe a través del cual manifestó que, «no existe una sentencia de unificación en materia de reliquidación de prestaciones sociales de los exfuncionarios del DAS que devengaban la Prima Especial de Riesgo, luego del cambio de tesis jurisprudencial sobre el concepto de salario y su incidencia en los emolumentos que habiendo sido percibidos, no fueron objeto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por ello, tanto los Jueces como los Tribunales Administrativos, vienen adoptando decisiones disimiles que encuentran sustento jurisprudencial no pacífico».

Sumado a lo anterior, indicó que «en la sentencia proferida por este Despacho, misma que a la postre fuera revocada por el ad – quem, se estudiaron todos y cada uno de los documentos obrantes en el proceso, los argumentos de cargo expuestos por la parte demandante, los argumentos de descargo presentados por la parte demandada y de manera particular, la normativa que regula el objeto de la acción, para concluir que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de riesgo».

En ese orden de ideas, expresó que «la decisión de instancia, no tienen el menor asomo de incurrir en una falta de valoración documental, indebida interpretación normativa o jurisprudencial, pues se ajustan al ordenamiento jurídico colombiano y a las normas especiales y jurisprudenciales que regulan la materia». El Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, a través de apoderada judicial, rindió informe en el que precisó que la autoridad accionada, no desconoció lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de 1 de agosto de 2013, toda vez que «el aquí accionante no solicitó la inclusión de la prima de riesgo para efectos pensionales si no para la liquidación de otras prestaciones sociales, luego entonces, el Tribunal aquí demandado no incurrió en error alguno al no aplicar la sentencia para el caso, toda vez que no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales con fundamento en la prima de riesgo, teniendo en cuenta que, la sentencia 1° de agosto de 2013 no estableció la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales».

Aunado a ello, solicitó «se nieguen las pretensiones elevadas por el demandante, pues se considera que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no adolece de defecto alguno que vulnere los derechos fundamentales del señor Carlos Fabian Enciso Murcia». Los magistrados de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la presente acción, decidieron guardar silencio.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de tutela de 13 de agosto de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado decidió negar la solicitud de amparo de la referencia, al considerar que con la providencia objeto de tutela no se desconoció el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias SU-995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional y en la de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Precisó que «en la Sentencia SU-995 de 1999, la Corte Constitucional no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, razón por la cual, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente allí establecido, máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes».

Así mismo, señaló que «lo que ese estableció en el fallo de 1° de agosto de 2013, [proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado] fue el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales y no prestacionales, respecto de lo último la Sala ha dicho que, comoquiera que la jurisprudencia no se ha pronunciado expresamente sobre este asunto, es razonable y constitucionalmente válido, que el juez, dentro de su autonomía, lo considere o no factor salarial, bien sea en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma y ante la ausencia de un criterio unificado».

Así las cosas, concluyó que el señor Carlos Fabián Enciso Murcia, no logró demostrar que la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 11 de diciembre de 2019, hubiera incurrido en desconocimiento del precedente. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, en memorial en el que reiteró e insistió en los argumentos consignados en el escrito inicial de la tutela. Además de ello adujo que «en ningún momento lo pretendido dentro del proceso contencioso ni en la acción de tutela que dio origen a la sentencia objeto de reproche, fue que se diera aplicación extensiva sobre las prestaciones sociales a la regla general establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de Jubilación, como lo hace ver la honorable Sección en el fallo increpado, sino que fundamentado en los análisis del concepto de salario efectuados en la sentencia de unificación citada y por la Corte Constitucional, se solicitó se diera aplicación estricta a dichos preceptos en el caso en concreto».

Agregó que «si bien es cierto las autoridades judiciales tienen autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes para un caso concreto en aras de determinar la forma de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, también lo es que dicha autonomía e independencia “(…) es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la constitución (…)”, por lo que no les es dable apartarse de las disposiciones aplicables al caso respectivo, para lo cual es necesario que el juez constitucional efectúe un examen detallado frente a la interpretación dada por el fallador ordinario al concepto de salario».

Por último, señaló que «tanto el Tribunal como la sección no tuvieron en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado- Sección segunda en la SU del 01/08/2013, del MP. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), esbozan una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario, determinando por ello de forma categórica la naturaleza salarial intrínseca, de la prima de riesgo lo que bien puede extenderse a la liquidación de las prestaciones sociales, más aun cuando los preceptos establecidos en la providencia de unificación mencionada, sí resultan aplicables al caso puesto respetan (i) el “espíritu” mismo de la sentencia de unificación y (ii) las características propias de la ratio decidendi, de conformidad con los presupuestos de la teoría del precedente judicial».

Con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó «REVOCAR la sentencia impugnada para que en su lugar SEA ACOGIDO EL AMPARO DEPRECADO». VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Carlos Fabián Enciso Murcia, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[2], modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021[3].

VIII.2. Problema jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[4], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. b) Si la sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-028-2014-00181-01, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al revocar la decisión del a quo que había ordenado la reliquidación de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión[8]» que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto El ciudadano Carlos Fabián Enciso Murcia, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-028-2014- 00181-01.

VIII.4.1. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el sub examine 32. La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: 33. La situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de garantías de naturaleza fundamental como lo son el debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 34.

La acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada en segunda instancia contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados, superando así el requisito de subsidiariedad. 35. Respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues se radicó el 6 de julio de 2020; mientras que la decisión censurada se notificó el 12 de febrero de 2020. 36.

La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. 37. No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. 38. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de tutela.

VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala pone de presente que en el caso sub examine se señala que en la sentencia entutelada se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. VIII.2.1.

Del Análisis del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente La jurisprudencia[9] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[10]: […] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][11] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […][12].

Ahora bien, en el sub judice, la parte actora afirmó que la corporación judicial accionada, incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que: (i) se apartó de la sentencia SU - 995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, la cual hace referencia a la interpretación de la noción de salario, y (ii) se alejó de la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado (sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, radicación número. 2008-00150-01), en el marco de la cual unificó criterios en torno a la naturaleza salarial de la prima de riesgo que se les cancelaba a los funcionarios del extinto DAS por la realización de sus funciones.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela de 13 de agosto de 2020, resolvió negar la solicitud de amparo de la referencia, al considerar que con la providencia entutelada, no se desconocía el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias SU-995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional y en la de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto: (i) en la primera, no se creó ninguna regla relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, y (ii) en la segunda, se estableció el carácter salarial de la prima de riesgos para efectos pensionales más no prestacionales.

La parte accionante, en su escrito de impugnación, puso de presente que, en las sentencias SU – 995 de 1999 de la Corte constitucional y en la de 1° de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se realizan interpretaciones amplias del concepto de salario, determinando por ello la naturaleza salarial intrínseca de la prima de riesgo, pudiendo extenderse no solo a la liquidación de la pensión de Jubilación sino a la liquidación de las prestaciones sociales a que tienen derechos los trabajadores del extinto DAS.

Ahora bien, después de precisado lo anterior, se pone de presente que esta Sala en sentencia de 8 de noviembre 2019[13], precisó el alcance jurisprudencial que en sede de tutela esta corporación judicial le ha dado a la prima de riesgo de los empleados del DAS. En dicha oportunidad se concluyó que la prima de riesgo sí constituía factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, en aplicación al principio de favorabilidad laboral.

En ese contexto, se pone de relieve que en ese momento, esta Sala acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituía factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, postura que fue reiterada en sentencias de 6 de febrero de 2020, de 11 de junio de 2020 y de 6 de agosto de 2020. Ahora bien, la Sala en providencia de 21 de agosto de 2020, decidió rectificar su posición, indicando que: […] advierte la Sala que el reconocimiento de la mencionada prima como factor salarial en la liquidación de las prestaciones diferentes a la pensión, es un tema que no ha sido unificado por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, lo que ha originado que se produzcan, en sede ordinaria, decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se niega el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

(…) En ese orden de ideas, la Sala estima que debe rectificar su posición, pues ante la ausencia de unificación de criterios sobre el tema, debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, esto es, la libertad para adoptar una posición siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente; carga que si se cumple hace inadmisible que el juez de tutela imponga o someta al juez natural acoger una postura determinada.

Descendiendo al caso objeto de estudio, considera la Sala que el Tribunal accionado no incurrió en el desconocimiento del precedente, pues como se expuso con anterioridad no existe ningún lineamiento judicial trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resulte aplicable al caso concreto […]. Valga resaltar que la anterior posición es la que se encuentra actualmente imperante en la Sección Primera, y ha sido reiterada en providencias de 8 de octubre de 2020[14], de 16 de diciembre de 2020[15] y de 21 de mayo de 2021[16].

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la posición actual, la Sala advierte que en el caso sub examine, no es posible afirmar que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada haya incurrido en vulneración de derechos fundamentales, por cuanto fundamentó su decisión en la norma aplicable al caso en concreto y, además, expuso de manera razonable los fundamentos por los cuales la prima de riesgo no constituía salario, tal como se observa de la parte considerativa de la providencia entutelada y la cual es del siguiente tenor: […] Para descender en el fondo del asunto, es del caso precisar que el marco normativo de la prima de riesgo para los empleados del DAS, es claro en despojar de efectos salariales a dicho emolumento, habida consideración a que el Gobierno Nacional negó de manera expresa que tenga la condición de factor salarial.

La anterior constituye una restricción que la sala no puede pasar por alto, en la medida que la definición del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y por ende de los conceptos que deban integrarse a la base de liquidación de las prestaciones sociales de los mismos, es de competencia privativa del Gobierno Nacional, conforme al numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 superior.

De igual forma, conviene anotar que si bien a partir de las previsiones de la Ley 860 de 2003, la prima de riesgo se tuvo como parte integrante del ingreso base de cotización pensional de los servidores enunciados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y posteriormente, con la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se le reconoció el carácter de salario, ello solo fue para efectos pensionales.

En efecto, aun cuando en aquella oportunidad la Alta corporación consideró que la prima de riesgo si tiene el carácter de factor salarial, el análisis que allí se realizó fue respecto a la liquidación pensional y no de prestaciones sociales, de ahí que de conformidad con el marco normativo expuesto, dicha providencia no constituya un precedente obligatorio para resolver la controversia que en esta oportunidad ocupa la atención. Ahora bien, conviene precisar que en recientes pronunciamientos de tutela el Consejo de Estado ha considerado como errónea la aplicación de la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de 1° de agosto de 2013 a la liquidación de las prestaciones sociales, bajo el argumento que la misma es clara en señalar que el reconocimiento de la prima de riesgo es solo procedente en materia pensional.

(…) Por consiguiente, contrario a lo resuelto por el fallador de primera instancia, la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013 no puede hacerse extensiva a la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por el señor CARLOS FABIÁN ENCISO MURCIA durante su vinculación con el extinto DAS, razón por la cual se impone REVOCAR la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda […] Visto lo anterior, le asiste razón al a quo al considerar que la Subsección “E“ de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 11 de de diciembre de 2019, no desconoció el precedente jurisprudencial, toda vez que, al no existir un criterio de unificación con respecto al tema objeto de estudio, debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, siempre que dicha decisión cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente, como se observa en el presente caso.

Así las cosas, la Sala confirmará el fallo impugnado, que negó el amparo solicitado, por las razones expuestas anteriormente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (E) (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (Ausente con excusa) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [2] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [11] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [12] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [13] Consejo de Estado.

Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato. Sentencia del 8 de noviembre 2019. Radicación número: 11001-03-15- 000-2019-03485-01(AC); Sección Primera. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, 8 de noviembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000- 2019-03508-01(AC) [14] Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de 8 de octubre de 2020.

Radicación número: 11001-03- 15-000-2020-03001-01(AC) [15] Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de 16 de diciembre de 2020. Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-04373-00(AC) [16] Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de 21 de mayo de 2021.

Radicación número: 11001-03- 15-000-2020-05251-01(AC)