REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA Y PRESTACIONES SOCIALES DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL EN SERVICIO ACTIVO DE ACUERDO CON LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Improcedencia Esta sala encuentra que no hay lugar a reliquidar la asignación básica y prestaciones devengadas por el demandante en servicio activo conforme al índice de precios al consumidor por el periodo comprendido entre el año de 1997, 2001, 2002, 2003, ya que, las asignaciones básicas del personal de la fuerza pública fueron fijadas anualmente mediante decreto por el Gobierno Nacional, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, actos administrativos que no fueron demandados y se presumen legales.

En efecto, en los Decretos anuales correspondiente a los años 1997, 1999, 2001, 2002, y 2003 se establecieron los montos salariales que devengó el demandante como oficial activo de la Policía Nacional, sin que sea pertinente acudir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, en la medida que existe prohibición expresa consagrada en el artículo 10 de la citada Ley 4 de 1992 e implicaría la modificación de la escala gradual porcentual, con base en la cual el Gobierno Nacional fija anualmente los sueldos básicos del personal de las fuerzas militares en actividad.

A lo anterior se debe agregar que en la demanda que dio origen al presente proceso no se solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los Decretos que año a año establecieron la asignación del demandante, y tampoco se estableció el fundamento jurídico con base en el cual se pretende la nulidad de los actos que negaron este reajuste.

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Vigencia / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Improcedencia Los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, por lo tanto, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem, es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad.

No obstante, desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Dicha situación se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 que volvió a consagrar el principio de oscilación, el cual fue reiterado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 como mecanismo de reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Por lo tanto, en vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, rigió desde el año 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Así las cosas, los incrementos que experimentaron las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública en retiro presentaron una proyección hacia el futuro, es decir, después del 1 de enero de 2005 dichas asignaciones, aunque se reajustaban anualmente con el mecanismo de oscilación, debían tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.

En el presente caso se encuentra probado que a través de la Resolución 441 de 22 de febrero de 2012 le fue reconocida la asignación de retiro al demandante, a partir del 18 de abril de 2012, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad. De lo anterior se colige que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un brigadier general en servicio activo para el año 2012, establecido de conformidad con la escala gradual fijada por el Gobierno Nacional para ese año, y en esa medida, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya liquidado la asignación de retiro de forma ilegal o inconstitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 407 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01196-01(3052-17) Actor: RAFAEL ALBERTO NEIRA WIESNER Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C el 5 de abril de 2017, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] Rafael Alberto Neira Wiesner, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 20145661196901 de 10 de noviembre de 2014, proferido por el jefe de procesamiento de nómina del ejército, por medio del cual se negó la solicitud de reajuste de su salario y asignación de retiro de acuerdo con el índice de precios al consumidor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004 y siguientes, a partir del 1 de enero de 2005 lo que corresponde a un porcentaje en nómina del 26.82%.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozcan los ajustes solicitados. Así mismo, que las sumas objeto de condena sean indexadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Además, pidió que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.2. Hechos[2] Rafael Alberto Neira Wiesner trabajó al servicio de la Policía Nacional por el lapso de 33 años, 10 meses y 4 días, y se retiró de la institución el 17 de abril de 2012.

Por medio de la Resolución 441 de 22 de febrero de 2012 le fue reconocida su asignación de retiro en cuantía del 95% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas computables, a partir del 18 de abril de 2012 El demandante solicitó que le fueran reajustados el salario y la asignación de retiro de acuerdo con el índice de precios al consumidor a lo que la demandada se negó, a través del Oficio 20145661196901 de 10 de noviembre de 2014. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación[3]. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 6, 53, 83, 87. Ley 4 de 1992. Decreto 4433 de 2004. Decreto 1211 de 1990. Como concepto de violación, manifestó que la demandada desconoció los derechos fundamentales del señor Neira Wiesner al realizar los ajustes de su salario y de su asignación de retiro por debajo de la variación del índice de precios al consumidor, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y en la sentencia C – 931 de 2004 2.4.

Contestación de la demanda. La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso[4] a la prosperidad de las pretensiones debido a que con la expedición de los actos administrativos demandados no se lesionó ningún derecho. Además, precisó que la entidad es competente para realizar los reajustes a la asignación de retiro, pero no para modificar lo que percibió en servicio activo.

En ese orden de ideas propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque se trata de derechos causados antes del 18 de abril de 2012. Por su parte, el Ministerio de Defensa solicitó que se nieguen las pretensiones[5], porque los ajustes del sueldo básico se realizaron conforme a la normativa aplicable para la época.

Por otra parte, señaló que con el acto demandado se pretendió revivir términos, y que el demandante desconoció que se liquidaron sus emolumentos de conformidad con el régimen especial de las fuerzas militares por lo que no es posible aplicar el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 2.5. Decisiones relevantes en el trámite de la audiencia inicial En el trámite de la audiencia inicial, que se llevó a cabo el 15 de junio de 2016, se señaló que se configuró la falta de legitimación en la causa respecto de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares porque no se agotó la reclamación en sede administrativa respecto de esta entidad.

A continuación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, fijó el litigio en los siguientes términos: «La presente controversia se contrae a determinar si el demandante tiene derecho o no, a que se reajuste la asignación básica que percibió en servicio activo, con aplicación del mayor porcentaje entre el IPC y el que se le aplicó, por el período 1997 a 2004»[6]. 2.6.

La sentencia apelada[7]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 24 de abril de 2019 negó las súplicas de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos: Para comenzar, expuso que el artículo 14 de la Ley 100 de 1994 no se ocupó del reajuste de los salarios sino de la forma en la que deben incrementarse las pensiones para que mantengan el poder adquisitivo constante.

En ese orden de ideas, manifestó que, cuando el Ejército Nacional pagó la remuneración mensual en servicio aplicó la normativa que se expidió año tras año, por lo que no es posible usar el método para el reajuste de pensiones a los salarios. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. 2.7. El recurso de apelación[8].

La parte demandante interpuso recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, sostuvo que la demanda no se fundamentó en la Ley 100 de 1993 sino en la Ley 4 de 1992 y en la sentencia C – 931 de 2004, conforme a las cuales tiene derecho a que se le restituyan en condición de retiro los porcentajes de IPC que causaron detrimento al sueldo que sirvió de base para consolidar su primera mesada pensional.

En segundo lugar, manifestó que en la sentencia C-1433 de 2000 la Corte Constitucional puso de presente que en ningún caso el reajuste salarial que decrete el Gobierno Nacional puede ser inferior al IPC del año que expira. 2.8. Alegatos de conclusión La apoderada del señor Neira Wiesner reiteró los argumentos de la apelación[9]. La apoderada de la entidad demandada solicitó que se confirme el fallo de primera instancia[10], pues la entidad demandada expidió los actos demandados de acuerdo con la normativa pertinente.

El agente del ministerio público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[12], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto se trata de apelante único por lo que el fallo se limitará a analizar los argumentos expuestos por la apoderada de Rafael Alberto Neira Wiesner conforme al problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos de la apelación, el problema jurídico consiste en establecer si el señor Rafael Alberto Neira Wiesner tiene derecho a que se le reajuste la asignación salarial en servicio activo teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, y con base en ello se proceda a hacer lo mismo respecto de su asignación de retiro. 3.4.

Régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución[13] la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución hoy es compartida con el presidente de la República, al disponer que corresponde al Congreso en ejercicio de la función legislativa «dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios» a los cuales se sujetará el Gobierno para «fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública».

En este sentido le corresponde al legislador establecer normas generales y señalar objetivos y criterios en las materias a que se refiere el numeral 19 del artículo 150 de la Carta, con lo cual, precisa el marco dentro del cual deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados entre los que se encuentra «la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos».

En desarrollo de lo anterior el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política», en la que determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno. Por su parte, en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 se determinó que el gobierno habría de fijar una escala porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, razón por la que se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo, lo que se materializó en vigencia de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

En este orden de ideas, la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no solo para quienes la devenguen en servicio activo como lo establece expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

Adicionalmente, el Decreto 107 de 1996 fijó la siguiente escala porcentual que los sueldos básicos mensuales para los oficiales, suboficiales miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública, respecto de la asignación básica de los generales: |Oficiales | | |General |100% | |Mayor General |90% | |Brigadier General |80% | |Coronel |60% | |Teniente Coronel |44.30% | |Mayor |38.60% | |Capitán |30.50% | |Teniente |26.70% | |Subteniente |23.70% | |Suboficiales | | |Sargento Mayor |26.40% | |Sargento Primero |22.60% | |Sargento Viceprimero |19.50% | |Sargento Segundo |17.40% | |Cabo Primero |16.40% | |Cabo Segundo |17.90% | |Nivel Ejecutivo | | |Comisario |45.50% | |Subcomisario |38.30% | |Intendente |33.90% | |Subintendente |26.40% | |Patrullero |20.30% | Así entonces, a partir de la expedición del anterior decreto, el Gobierno Nacional cada año profiere los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial (122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011; 0842 del 2012; 1017 de 2013; 187 de 2014 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017, 324 de 2018, 1002 de 2019 y 318 de 2020), es decir, que ha tomado como base, el porcentaje de la asignación básica del grado de General.

Es preciso señalar que estos actos administrativos no han sido declarados nulos por parte de esta Corporación. Conforme con lo señalado se colige que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de dicho personal. 3.4.1 La asignación de retiro de las fuerzas armadas y su reajuste En lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Subsección precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional[14], en su jurisprudencia, han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. El régimen de asignación de retiro de oficiales de las fuerzas militares se encuentra en el Decreto 1211 de 1990.

Concretamente en el artículo 163 se fijaron los requisitos para acceder a la prestación social y en el 169, se consagró el principio de oscilación, conforme al cual esta prestación social se liquidará tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC).

Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, determinó que a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no se les aplicaría el sistema integral de seguridad social. Si bien es cierto, en principio dicha norma excluyó entre otros servidores a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de su aplicación, no es menos cierto que posteriormente fue adicionada en el parágrafo 4.º por disposición expresa del artículo 1.º de la Ley 238 de 1995, se estableció que ello no implica negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 para los pensionados de los sectores con regímenes especiales.

Con fundamento en lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados del régimen de excepción de la Ley 100 de 1993 tuvieron derecho a que sus mesadas se reajustaran teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, como lo dispuso el artículo 14 de esta última citada, y a la mesada 14, conforme el artículo 142 ibidem.

No obstante, el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC tan solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que el propio legislador volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, que en su desarrollo a través del artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, reprodujo lo dispuesto en la mencionada Ley 923.

Por su parte, el Decreto 407 de 2006, “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en desarrollo de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, determinó el sueldo básico mensual para el personal, en porcentaje que se indica para cada grado, y con respecto a la asignación básica del grado de general que fijó al rango de brigadier general el 86.6242 %.

Acorde con lo expuesto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, se hicieron extensivos para los pensionados pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los beneficios contemplados por los artículos 14 y 142 ibidem, es decir, el reajuste de las mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

El reajuste con la variación del IPC para los miembros de la fuerza pública tuvo como límite la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, posición que ha sido reiterada de manera consistente y uniforme por esta Sección, a partir de la sentencia de 17 de mayo de 2007al precisar lo siguiente: «7.

Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad»[15].

Y en la sentencia del 21 de agosto de 2008, que sostuvo: «En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995.

A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año […]»[16].

(negrilla y subraya fuera de texto) De acuerdo con tales planteamientos, el reajuste ordenado sobre la base de la asignación de retiro, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, contaba con un límite temporal, esto es, el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, mediante el cual se volvía a adoptar como método de reajuste de la citada prestación, el principio de oscilación. Ahora bien, es preciso reiterar que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente. 3.5.

Caso concreto En el caso concreto se encuentra demostrado lo siguiente: El señor Rafael Alberto Neira Wiesner estuvo vinculado al Ejército nacional por un lapso de 33 años, 10 meses y 4 días y se retiró por solicitud propia el 17 de abril de 2012, tal como consta en su hoja de servicios, en el momento en el que ocupaba el cargo de brigadier general[17].

Por medio de la Resolución 441 de 22 de febrero de 2012, el director general de la Policía Nacional le reconoció la asignación de retiro a partir del 18 de abril de 2012[18]. El 30 de septiembre de 2014, el señor Neira Wiesner solicitó el reajuste de su asignación básica con fundamento en lo señalado en la sentencia C – 931 de 2004[19]. Esta solicitud fue negadas a través del Oficio 20145661196901 de 10 de noviembre de 2014[20], expedido por el jefe de procesamiento nómina ejército.

Es del caso entrar a determinar, entonces, si hay lugar a reliquidar la asignación percibida en servicio activo, y, posteriormente a analizar si se debe ajustar la asignación de retiro. A partir de los documentos que se encuentran en el expediente, esta sala encuentra que no hay lugar a reliquidar la asignación básica y prestaciones devengadas por el demandante en servicio activo conforme al índice de precios al consumidor por el periodo comprendido entre el año de 1997, 2001, 2002, 2003, ya que, las asignaciones básicas del personal de la fuerza pública fueron fijadas anualmente mediante decreto por el Gobierno Nacional, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, actos administrativos que no fueron demandados y se presumen legales.

En efecto, en los Decretos anuales correspondiente a los años 1997, 1999, 2001, 2002, y 2003 se establecieron los montos salariales que devengó el señor Rafael Alberto Neira Wiesner como oficial activo de la Policía Nacional, sin que sea pertinente acudir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, en la medida que existe prohibición expresa consagrada en el artículo 10 de la citada Ley 4 de 1992 e implicaría la modificación de la escala gradual porcentual, con base en la cual el Gobierno Nacional fija anualmente los sueldos básicos del personal de las fuerzas militares en actividad.

A lo anterior se debe agregar que en la demanda que dio origen al presente proceso no se solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los Decretos que año a año establecieron la asignación del demandante, y tampoco se estableció el fundamento jurídico con base en el cual se pretende la nulidad de los actos que negaron este reajuste.

Corresponde entonces analizar la pretensión de reajuste de la asignación de retiro. Como se señaló anteriormente, los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, por lo tanto, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem,[21] es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad.

No obstante, desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Dicha situación se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 2004[22] que volvió a consagrar el principio de oscilación, el cual fue reiterado en el artículo 42[23] del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 como mecanismo de reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Por lo tanto, en vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, rigió desde el año 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Así las cosas, los incrementos que experimentaron las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública en retiro presentaron una proyección hacia el futuro, es decir, después del 1 de enero de 2005 dichas asignaciones, aunque se reajustaban anualmente con el mecanismo de oscilación, debían tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.

En el presente caso se encuentra probado que a través de la Resolución 441 de 22 de febrero de 2012 le fue reconocida la asignación de retiro al señor Rafael Alberto Neira Wiesner, a partir del 18 de abril de 2012, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad[24]. De lo anterior se colige que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un brigadier general en servicio activo para el año 2012, establecido de conformidad con la escala gradual fijada por el Gobierno Nacional para ese año, y en esa medida, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya liquidado la asignación de retiro de forma ilegal o inconstitucional.

Cabe agregar que esta Sala[25], al resolver problemas jurídicos similares, ha evidenciado que los incrementos que se efectuaron sobre la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005, tuvieron en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. 6.

Costas Debido a que se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, puesto que se confirmó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, y el Ministerio de Defensa actuó durante el trámite de la segunda instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 5 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por Rafael Alberto Neira Wiesner en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia al señor Rafael Alberto Neira Wiesner, las cuales serán liquidadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. RECONOCER personería a la abogada July Andrea Rodríguez Salazar, con tarjeta profesional de abogado 183.154 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder que se encuentra en el folio 274 del expediente.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folio 18 del expediente. [2] Folios 19 a 22 del expediente. [3] Folios 50 y 51 del expediente. [4] Folios 73 a 79 del expediente. [5] Folios 80 a 114 del expediente. [6] Folio 144 del expediente. [7] Folios 222 a 227 del expediente. [8] Folios 235 a 238 del expediente. [9] Folios 258 a 261 del expediente. [10] Folios 262 a 269 del expediente. [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [13] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública [14] Corte Constitucional, sentencia C – 432 de 6 de mayo de 2004, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, Expediente 8464-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de agosto de 2008, expediente 0663-08, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [17] Folio 5 del expediente. [18] Folios 5 y 6 del expediente [19] Folios 8 a 12 del expediente. [20] Folio 14 del expediente. [21] “ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…)”. [22] “Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13.

El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”. [23] “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.

En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. [24] Folios 5 y 6 del expediente. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2017, expediente 1865-2016, magistrado ponente: William Hernández Gómez.